KIO 197/22 WYROK dnia 8 lutego 2022 roku

Stan prawny na dzień: 04.07.2022

Sygn. akt: KIO 197/22

WYROK

z dnia 8 lutego 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:

Danuta Dziubińska

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego

2022 roku odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2022 r. przez wykonawcę M. M. P.

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M. M. P. ABAPEST Zakład Deratyzacji

Dezynsekcji i Dezynfekcji, ul. L. Rydygiera 13/112, 01-793 Warszawa,

w postępowaniu

prowadzonym przez Komend

ę Wojewódzką Policji w Łodzi, ul. Lutomierska 108/112, 91-

048 Łódź,

przy udziale wykonawcy A. S.

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. S.

"Ptasznik" Zakład Specjalistyczny DDD, al. Piłsudskiego 101, 92-333 Łódź, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

ujawnienie

wyjaśnień ceny z 8 i 17 grudnia 2021 r. wraz z załącznikami złożonych

na wezwanie zamawiającego przez A. S. prowadzącego działalność gospodarczą

pod nazwą A. S. "Ptasznik" Zakład Specjalistyczny DDD, al. Piłsudskiego 101, 92-

333 Łódź;

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Komendę Wojewódzką Policji

w Łodzi, i:

2.1.zalicza

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem

wpisu od odwołania;

2.2.zasądza od zamawiającego: Komendy Wojewódzkiej Policji w Łodzi na rzecz

odwo

łującego: M. M. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M. M. P.

ABAPEST Zakład Deratyzacji Dezynsekcji i Dezynfekcji kwotę 11 100 zł 00 gr

(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu

uiszczonego przez odwołującego oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości

600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 197/22

U z a s a d n i e n i e

Komenda

Wojewódzka Policji w Łodzi (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego na podstawie

ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonywanie usług dezynfekcji, dezynsekcji,

deratyzacji w obiektach i radiowozach K

omendy Wojewódzkiej Policji w Łodzi oraz

jednostkach jej podległych”, numer referencyjny: FZ-2380/32/21/KK. Wartość zamówienia

nie

przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 9

września 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00175299/01.

Zamawiający 19 stycznia 2022 r. zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty,

złożonej przez wykonawcę Zakład Specjalistyczny DDD „PTASZNIK” (dalej: „wykonawca

Ptas

znik”). W terminie ustawowym wykonawca M. M. P. prowadzący działalność

gospodarczą pod nazwą ABAPEST Zakład Deratyzacji Dezynsekcji i Dezynfekcji w

Warszawie

(dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu

naruszenie:

art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11

ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej:

„ustawa ZNK”) poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do

należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest do utrzymania

dokumentów

zastrzeżonych

przez

wykonawcę

„Ptasznik”

jako

tajemnica

przedsiębiorstwa, choć Wykonawca ten nie dochował podstawowych obowiązków

ustawowych dla wykazania, że przedmiotowe informacja faktycznie posiadają walor

tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym jest jawna i powinna zostać uznana przez

Zamawiającego jako podlegająca udostępnieniu;

2) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez brak

prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji i równe traktowanie wykonawców, w szczególności poprzez zaniechanie

udostępnienia Odwołującemu dokumentów zastrzeżonych przez wykonawcę „Ptasznik”

jako tajemnica przedsiębiorstwa;

art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust.

1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do

należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest do dokonania wyboru

jako oferty najkorzystniejszej oferty, która nie została wybrana zgodnie z kryteriami oceny

ofert, gdyż Zamawiający nie zweryfikował należycie kryterium ceny, a nawet więcej,

uniemożliwił

wykonanie

takiej

weryfikacji

przez

pozostałych

wykonawców

zainteresowanych postępowaniem, w tym Odwołującemu, przez co postępowanie straciło

walor przejrzystości, zaś samo zamówienie zostało udzielone wykonawcy z

pogwałceniem przepisów ustawy Pzp.

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz

nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem uznania przez

Zamawiającego treści informacji zastrzeżonych przez wykonawcę „Ptasznik”, jako

informacji jawnych, podlegających udostępnieniu, a w konsekwencji udostępnienie

Odwołującemu treści obu wyjaśnień wyliczenia ceny oraz dowodów złożonych przez

wyko

nawcę „Ptasznik” w zakresie uznanym przez Zamawiającego, jako skutecznie

objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.

3) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że 30 listopada 2021 r. Zamawiający

s

kierował do wykonawcy Ptasznik wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny.

Wy

jaśnienia nie zostały udostępnione Odwołującemu. 13 grudnia 2021 r. Zamawiający

skierował do wykonawcy Ptasznik wezwanie do złożenia kolejnych wyjaśnień. Wezwanie to

zostało udostępnione Odwołującemu. Wezwanie to zawierało pytania dotyczące szeregu

błędów oraz nieścisłości w pierwszych wyjaśnieniach. Zamawiający nie udostępnił

Odwołującemu odpowiedzi na wezwanie. W przypadku obu wyjaśnień, Zamawiający

udostępnił Odwołującemu dokument wykonawcy Ptasznik, stanowiący uzasadnienie

zasadności zastrzeżenia wyjaśnień. Wykonawca Ptasznik przedstawił dwukrotnie takie samo

uzasadnienie. 20.01.2022

r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o

przekazanie dokumentacji postępowania. Z odpowiedzi z 21.01.2022 r. wynika, że po

dokonanej analizie, Zamawiający uznał, że zastrzeżenie wyjaśnień elementów

cenotwórczych przez wykonawcę Ptasznik, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest zasadne, w

związku z czym odmówił ich udostępnienia.

Zdaniem

Odwołującego zarówno pierwsze jak i drugie wyjaśnienia nie stanowią

tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Ptasznik. Informacje te nie zostały skutecznie

zastrzeżone. Przedstawione uzasadnienia zasadności zastrzeżenia są lakoniczne, nie

odnoszą się do wszystkich ustawowych przesłanek, a co najistotniejsze nie zostały poparte

żadnymi dowodami. Część zastrzeżonych informacji została także upubliczniona w treści

drugiego wezwania Zamawiającego (pytania wskazują np. z jakich płynów korzysta

wykonawca Ptasz

nik). Przedstawione uzasadnienie stanowi szablon, który może zostać

wykorzystany w dowolnym postępowaniu. Odwołujący zauważył, że uzasadnienie w żaden

sposób nie precyzuje jakie konkretne informacje stanowią tajemnicę, odnosi się ogólnie do

wyjaśnień jako całości. Samo wskazanie, że cały dany dokument lub informacja są objęte

tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest wystarczające dla uznania, że spełniają wszystkie

przesłanki z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa. Punkty dotyczące braku ujawnienia informacji do wiadomości publicznej

oraz czynności podjętych w celu zachowania poufności stanowią jedynie bardzo ogólne

twierdzenia. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. KIO 9/20) „Podkreślić

należy, iż ratio legis ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych

informacji tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z drugiej nakłada obowiązek w

postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania przez

wykonawców ww. instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania

wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego”.

C

zynność Zamawiającego uznania zastrzeżenia ustanowionego przez wykonawcę

Ptasznik, jako uzasadnionego

stoi w sprzeczności z zasadą jawności i ustawowymi

wyjątkami od tej zasady, wskazanymi w prawie. Zasada jawności postępowania jest

naczelną zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wynika ona z

zawartego

w art. 61 Konstytucji prawa każdego obywatela do uzyskiwania informacji o

działalności organów władzy publicznej, zwłaszcza w sytuacji, w której organy te dysponują

środkami publicznymi. Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłączenie w ściśle

określonych sytuacjach, wskazanych przez ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy do

czynienia w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Ustawodawca bowiem umożliwia wykonawcom

zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile wykonawca wraz z

przekazaniem tak

ich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,

że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstw. Ustawa Pzp w zakresie

tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do ustawy ZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK.

Informację można uznać za chronioną na podstawie przepisów tej ustawy wówczas, gdy

spełnione są wszystkie wymienione w nim warunki. W dotychczasowym orzecznictwie

sądowym, na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy ZNK, formułuje się tezę, że na tajemnicę

przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny - informacja o określonej treści, mająca

wartość gospodarczą, oraz formalny - wola utajnienia danych informacji. Tajemnicę

przedsiębiorcy stanowią informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z

prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające

środki ochrony w celu zachowania ich w poufności. Informacja staje się "tajemnicą", kiedy

przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej, jako niedostępnej dla osób trzecich. Oba te

elem

enty mają charakter obiektywny. Stwierdzenie ich istnienia przez Zamawiającego nie

mogło więc opierać się wyłącznie na przekonaniu wykonawcy Ptasznik i uznaniu złożonego

uzasadnienia za zdanie własne, lecz wymagało od Zamawiającego odwołania się

obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w okoliczności faktycznych konkretnej sprawy.

C

elem regulacji dotyczących możliwości kwalifikowania określonych informacji jako

tajemnica przedsiębiorcy jest ochrona informacji, które mają wartość gospodarczą - są

istotne z punktu widzenia funkcjonowania na wolnym rynku w kontekście konkurencyjności

względem innych podmiotów, prowadzących działalność w tym samym czy podobnym

zakresie lub segmencie rynku, bądź - z innego powodu - zainteresowanych uzyskaniem

określonych danych w celu ich wykorzystania w opozycji do interesu danego podmiotu

gospodarczego w ramach działalności rynkowej. Jednakże pojęcia tajemnicy

przedsiębiorstwa nie sposób odnosić do prób utajniania wszelkich informacji, które mogą

mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na rynku, w

szczególności, gdy nie są one użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów konkurencyjnych.

Stąd właśnie w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że o tym czy coś może

stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko jego wola

utajnienia danej informacji (element subiektywny), lecz także występowanie obiektywnie

akcep

towanych wartości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą.

Zatem, tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter

obiektywny, nie można jej - jak to czyni wykonawca Ptasznik - subiektywizować w oparciu

jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby, z istoty

rzeczy, nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej

działalności gospodarczej podmiotu. Gdyby przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą

przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna.

Ob

iektywną wartość gospodarczą zastrzeganych informacji musi wykazać wykonawca,

czemu jednak wykonawca Ptasznik

nie sprostał. Uzasadnienie złożone przez tego

wykonawcę ma charakter ogólny, nie odnosi się do poszczególnych informacji zawartych w

złożonych wyjaśnieniach, w stosunku do których wykonawca nie wykazał obiektywnej

wartości gospodarczej. Ponadto, zdaniem Odwołującego wykonawca ten nie wykazał, iż

zostały spełnione przesłanki konieczne do skutecznego zastrzeżenia informacji zawartych w

wyjaśnieniach.

O

dwołujący wskazał, że wykonawca Ptasznik odnosząc się do wartości gospodarczej

zastrzeżonych informacji wskazał lakonicznie, że informacje „stanowią know-how

Wykonawcy”. Zdaniem Odwołującego formułując tak ogólnikowe i niezwykle lakoniczne

twierdzenia, wykonawca Ptasznik

nie wykazał obiektywnej wartości gospodarczej

zastrzeżonych

informacji,

nie

odnosi

się

do

poszczególnych

informacji/dokumentów/dowodów zawartych w wyjaśnieniach. Wykonawca Ptasznik nie

wykazał w jaki sposób zastrzeżone informacje mogą posłużyć podmiotowi konkurencyjnemu

do

osłabienia pozycji wykonawcy na rynku. Wykonawca Ptasznik nie wyjaśnił, w jaki sposób

informacja

o kalkulacji do wykonania tego konkretnego zamówienia, mogłaby być

wykorzystana przez innego wykonawcę.

Zdaniem Odwołującego zastrzeżone informacje nie identyfikują żadnych metod

działania wykonawcy, które mogłyby być wykorzystane przez konkurencyjnych wykonawców.

Dane te

są szacunkami, dotyczącymi konkretnych pozycji, w tym konkretnym postępowaniu,

przy uwzględnieniu konkretnych wymagań Zamawiającego. Elementem postępowania

przetargowego i zasady jawności jest właśnie prawo innych wykonawców do weryfikacji

szacunków przyjętych przez konkurentów. Narzędzie to stanowi jeden z elementów

gwarantujących wybór oferty, w której koszty realizacji zamówienia zostały prawidłowo

skalkulowane, co przekłada się na późniejszym etapie na prawidłową realizację zamówienia.

I

nformacje zastrzeżone przez wykonawcę Ptasznik nie zawierają żadnej strategii realizacji

zamówienia, gdyż dotyczą one realizacji konkretnego zamówienia, w którym brak jest

elementów podlegających swobodnej ocenie wykonawców. Dla Odwołującego nie jest

również jasne, w jaki sposób inni wykonawcy mieliby zweryfikować swoje założenia

materiałowe, logistyczne czy robocizny, skoro dotyczą one konkretnego postępowania. W

ocenie Odwołującego, poszczególne pozycje, które składają się na cenę w postępowaniu i

stanowią jedynie wyjaśnienie ceny, co do zasady nie mogą zostać utajnione. Skoro jest to

cena w postępowaniu, w rozbiciu na bardziej szczegółowe koszty, to nie można mówić, że

cena ta stanowi tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie narazi wykonawcę na szkodę.

Mając na względzie, że cena stanowi zasadnicze narzędzie wzajemnej konkurencji

przedsiębiorców (co wyraźnie widać w niniejszym postępowaniu, gdzie w drugim kryterium

wszyscy wykonawcy zaoferowali taki sam, maksymalny termin płatności), w ocenie

Odwołującego, nie wydaje się zasadne przyjmowanie zawężającego rozumienia ww. pojęcia

i ograniczanie jego zakresu jedynie do ceny oferty. Nie sprzyja to bowiem trans

parentności

postępowania ani zapewnieniu zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców. Wykonawca zastrzegł swoją kalkulację cenową, która przedstawia właśnie

kalkulację zaproponowanej ceny, przyjętą na potrzeby konkretnego postępowania, z

uwzględnieniem elementów wynikających z SWZ, znanych wszystkim wykonawcom. Nie

sposób uznać, że na skutek ujawnienia liczby przewidzianego do realizacji zamówienia osób,

ilości pracowników niepełnosprawnych, czy wysokości kosztów robocizny, mogłoby dojść do

utraty pozycji rynkowej wykonawcy. K

ażdy z uczestników postępowania przyjmuje różnego

rodzaju założenia oraz sporządza kalkulacje w zależności od posiadanych zasobów czy

kręgu dostawców. Jest więc mało prawdopodobne by jakikolwiek inny wykonawca mógł

skorzystać z kalkulacji wykonawcy, bowiem taka kalkulacja kształtowania jest w zależności

od dostępnych dla każdego wykonawców zasobów i warunków realizacji konkretnego

zamówienia.

Następnie Odwołujący stwierdził, że jeżeli w ramach wyjaśnień wykonawca Ptasznik

załączył faktury czy rachunki, to takie dokumenty księgowe również muszą być w stosowny

sposób uzasadnione, a wykonawca Ptasznik nie wykazał jaką mają one obiektywną wartość

gospodarczą i w jaki sposób ujawienie takich dokumentów mogłoby spowodować jakąś bliżej

określoną szkodę dla wykonawcy. Ewentualne faktury przedstawiają jednostkowo ceny

nabycia określonego materiału czy też innych elementów i mają charakter historyczny, zatem

trudno sobie wyobrazić, w jaki sposób inni wykonawcy mieliby skorzystać z danych

zawartych w takich dokumentach. To, że określona informacja ma charakter finansowy,

techniczny, jest związana z prowadzonym przez wykonawcę przedsiębiorstwem nie

kwalifikuje jej automatycznie jako tajemnica przedsiębiorstwa. W

odniesieniu

do

wykazywanych

ewentualnych kosztów, Odwołujący wskazał, że koszty ogólne stanowią stały

element działalności gospodarczej. Jednakże, przyjęte koszty mają charakter standardowy, a

zatem nie korzystają z możliwości objęcia ich wyjątkiem od zasady jawności. Również

przyjęte stawki wynagrodzenia odzwierciedlają stawki rynkowe, które nie powinny tym

samym być niższe niż minimalne wynagrodzenie ustawowe, a tym samym co do zasady nie

stanowią elementu poufnego. Zdaniem Odwołującego, w kontekście jawnych postępowań o

udzielenie zamówienia publicznego i przysługującego innym wykonawcom prawa do

weryfikacji cen za realizację zamówienia zaproponowanych przez innych wykonawców, nie

sposób uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa każdego dokumentu złożonego przez

wykonawcę Ptasznik wraz z wyjaśnieniami i to w całości, tylko w oparciu o fakt, że jest

składany na wezwanie do wyjaśnienia ceny ustawowo obarczonej domniemaniem ceny

rażąco niskiej. Koniecznym było wykazanie przez wykonawcę, jakie konkretne informacje

zastrzeżone mogą być wykorzystane poza ramami konkretnego postępowania, i w jaki

sposób mogą narazić wykonawcę na straty finansowe, utratę pozycji rynkowej. Takich

okoliczność próżno szukać w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Wykonawca Ptasznik nie wskazał na choćby hipotetyczne sytuacje, możliwości

wykorzystania danych zwartych w zastrzeżonych informacjach w sposób godzący w jego

prawnie chroniony interes, co jedynie potwierdza,

że takiego prawnie chronionego interesu

wykonawca Ptasznik nie posiada. U

tożsamianie obiektywnej wartości gospodarczej z

możliwością utraty zamówienia z powodu zakwestionowania przez innych wykonawców

rzetelności kalkulacji cenowej zamówienia nie stanowi obiektywnej wartości gospodarczej

podlegającej ochronie. Gdyby tak szeroko rozumieć zakres ochrony wynikający z art. 11

ustawy ZNK, to narzędzie to służyłoby wykonawcom do uniemożliwienia innym podmiotom

weryfikacji ich rzetelności, co, zdaniem Odwołującego, byłoby nieuprawnione, szczególne w

świetle zasad wynikających z art. 18 ustawy Pzp. Celem art. 11 ust. 2 ustawy ZNK nie jest

ukrywanie przed innymi przedsiębiorcami informacji niezbędnych do weryfikacji poprawności

kalkulacji ceny za realizację zamówienia. Zasada jawności postępowania wyrażona w art. 18

ust. 1 ustawy Pzp ma w tym zakresie nadrzędny charakter.

Odwołujący wskazał, że choć w orzecznictwie przyjmuje się, że wyjaśnienia w

przedmiocie

rażąco niskiej ceny co do zasady, mogą zawierać informacje, które dla danego

wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to jednak informacje wskazane przez

wykonawcę Ptasznik wychodzą poza zakres danych, które potencjalnie mogą stanowić

informacje poufne. W

wyroku z 10 października 2019 r. sygn. akt KIO 1878/19, w którym

Izba uznała, że „Trudno uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa ceny oferowane w

postępowaniu - chociażby cenę dotyczącą roboczogodziny i jej poszczególnych składowych.

Cena zaoferowana w

postępowaniu jest elementem jawnym, zatem sposób jej obliczenia nie

może stanowić tajemnicy. Zastrzeżenie w niniejszym postępowaniu (dotyczące rażąco

niskiej ceny) zostało dokonane dla całości złożonych przez Przystępującego wyjaśnień.

Nawet gdyby uznać, że istnieją jakiekolwiek fragmenty wyjaśnień, które mogłyby zostać

objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, to Przystępujący miał możliwość anonimizacji części tych

wyjaśnień”.

Odwołujący wskazał, że ogólność twierdzeń wykonawcy Ptasznik nie pozwala na

przyjęcie, iż wykonawca ten wykazał spełnienie warunków określonych w art. 11 ust. 2

ustawy ZNK. W

złożonych uzasadnieniach wykonawca Ptasznik powtarza, że zastrzeżone

informacje nie zostały wcześniej przekazane od wiadomości publicznej, wskazuje na

wdrożone w swoim przedsiębiorstwie rozwiązania, jednakże każde z tych twierdzeń

pozostaje gołosłowne. Wykonawca Ptasznik mógłby dowolnie rozbudowywać tę część

swoich deklaracji, lecz i tak skutek byłby taki sam jak obecnie oraz taki sam, jakby w tym

zakresie nie zostało nic napisane - gołosłowne twierdzenia pozostają gołosłowne, zaś

obowiązkiem wykonawcy jest nie tylko faktycznie podjąć działania protekcjonistyczne

względem poufnych informacji, lecz również wykazać, że takie działania się podjęło.

Tymczasem, brak w tym za

kresie jakichkolwiek dowodów potwierdzających wdrożenie

rozwiązań systemowych czy ograniczenie dostępu do zastrzeżonych informacji do określonej

grupy osób. Wykonawca nie przestawiał listy osób, którym zastrzeżone informacje zostały

udostępnione, nie przedstawił dla tych właśnie osób odpowiednich zobowiązań do

zachowania informacji w poufności. Nie złożył nawet blankietowej umowy o zachowanie

poufności (choć w świetle orzecznictwa KIO takie blankietowe dowody nie są dowodem

wystarczającym). Nie ma żadnego dowodu na potwierdzenie, że umowę taką (rzeczone

NDA) zawarły osoby, którym zostały udostępnione zastrzeżone informacje. Nieuprawnione

jest stanowisko Zamawiającego, że informacje zawarte w wyjaśnieniach podlegają ochronie

tylko dlatego, że wykonawca Ptasznik gołosłownie zadeklarował, że nie były ujawnione

publicznie i są należycie chronione. Sam fakt zadeklarowania poszczególnych działań nie

czyni danych informacji poufnymi, gdyż deklaracje mogą nie mieć żadnego odzwierciedlenia

w rzeczywistości. Zaś niemożność weryfikacji oświadczeń wykonawcy Ptasznik czyni te

oświadczenia niewiarygodnymi. Nawet jeśli przyjąć, że konkretny wycinek ze złożonych

dokumentów stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, oraz nawet jeżeliby przyjąć za prawdziwe

stanowisko wykonawcy Ptasz

nik, że żaden z konkurentów nie miał dostępu do wyjaśnień

złożonych przez wykonawcę, to okoliczności te same w sobie nie uzasadniałyby uznania

całego dokumentu wyjaśnień za tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznaczałoby to możliwość

zastrzegania przez wykonawców wszelkich informacji w drodze czynności kwalifikowanej

poprzez zamieszczenie klauzuli "tajemnica przedsiębiorstwa" w treści wyjaśnień. Takich

jednak okoliczności wykonawca Ptasznik nie wykazał, wskazując ogólnie przepisy ustawy

ZNK. P

rawidłowość interpretacji powyższych działań, do celów uznania, iż wykonawca

Ptasznik nie podjął we właściwym czasie i trybie stosownych kroków w celu zachowania w

poufności przedmiotowych informacji, potwierdza stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej,

wyrażone w przywołanych orzeczeniach: wyroku z dnia 12 kwietnia 2019 r., KIO 532/19 oraz

z 5 października 2021r., sygn. KIO 2427/21.

Zdaniem Odwołującego wadliwe działanie Zamawiającego nie ma charakteru czysto

teoretycznego, lecz z uwagi na wybór oferty wykonawcy Ptasznik jako najkorzystniejszej,

naruszenia te doprowadziły do dalszych czynności niezgodnych z przepisami ustawy.

Mianowicie, bez umożliwienia konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji rzetelności

wyjaśnień wykonawcy Ptasznik, a tym samym bez pozostawienia sobie możliwości poznania

zdania innych profesjonalnych przedsiębiorców, których ceny w drastyczny sposób

odbiegają od kalkulacji wykonawcy Ptasznik, Zamawiający dokonał wyboru oferty z ceną,

podlegającą obligatoryjnym wyjaśnieniom, z uwagi na ustawowe obarczenie jej

domniemaniem ceny rażąco niskiej. Tym samym, Zamawiający nic nie ujawniając i niejako

zasłaniając się uzasadnieniem wykonawcy Ptasznik, wybrał ofertę prawie dwukrotnie tańszą

od średniej cen pozostałych ofert. Patrząc na lapidarność i brak jakichkolwiek dowodów

złożonych w ramach uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, z dużym

p

rawdopodobieństwem można przyjąć, że wyjaśnienia czynników cenotwórczych są równie

lapidarne, gołosłowne, a tym samym nie obalają domniemania ceny rażąco niskiej.

Pismem z 3 lutego 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o

jego oddalenie.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że nie

zgadza się z argumentacją przedstawioną w odwołaniu i podtrzymuje zasadność

zastrzeżenia dokumentów obejmujących wyjaśnienia ceny wykonawcy Ptasznik, jako

tajemnicy przedsiębiorstwa, oraz podtrzymuje dokonane czynności oceny ofert i wyboru

oferty z dnia 17.01.2022 r.

Zamawiający stwierdził, że dokonał wszystkich czynności ze świadomością regulacji

obejmujących: definicję „tajemnicy przedsiębiorstwa” - zawartą w art. 11 ust. 2 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; zasadę jawności postępowań w sprawie udzielenia

zamówienia publicznego – zawartą w art. 18 ustawy Pzp i wąskie rozumienie

d

opuszczalności ograniczenia dostępu do informacji związanych z postępowaniem o

udzielenie zamówienia wyłącznie do przypadków określonych w ustawie. Zamawiającemu

znane jest również orzecznictwo Izby dotyczące zasadności ograniczeń dostępu do

dokumentów postępowań obejmujących tajemnicę przedsiębiorstwa. Gros wyroków

zapadało jednak w stanach faktycznych, gdzie o udzielenie zamówienia ubiegali się

wykonawcy prowadzący działalność znacznych rozmiarów, o skomplikowanej strukturze

organizacyjnej i licznym zatr

udnieniu, wymagających stosowania wykazywanych i

adekwatnych środków i metod działania zabezpieczających nieujawnianie informacji

stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa osobom trzecim (przykładowo: regulaminy, dostęp

i

zabezpieczenie systemów komputerowych i nośników informacji, umowy o zakazie

konkurencji i o zachowaniu poufności). W przedmiotowym postępowaniu występuje

specyficzna sytuacja faktyczna dotycząca prowadzenia działalności przez A. S., która

spowodowała, że w ocenie Zamawiającego zaistniały przesłanki uzasadniające

nieudostępnienie informacji zastrzeżonych przez tego Wykonawcę. Prowadząc

jednoosobową działalność gospodarczą i wykonując usługi wyłącznie osobiście, bez pomocy

osób trzecich (co Zamawiającemu jest wiadome z działalności urzędowej) wykonawca A. S.

jest jedyną osobą posiadającą dostęp do informacji, związanych z procesem

przygotowywania oferty i kalkulacji cen. W takich okolicznościach wykonawca A. S. nie

dysponuje materialnymi, „namacalnymi” sposobami wykazania, że podjął działania mające

za przedmiot „nieupublicznienie” zastrzeżonych informacji. Żądanie przez Zamawiającego

okazania dokumentów dotyczących tajemnic jego przedsiębiorstwa musiałoby budzić co

najmniej zdziwienie. Informacje posiada tylko właściciel firmy i sam nimi rozporządza. Nie

oznacza to jednak, że dane którymi dysponuje funkcjonując na rynku usługowym, nie

stanowią jego know-how. Okoliczność, że określone dane posiada („w głowie”), sprawuje

nad nimi kontrolę wyłącznie jednoosobowy przedsiębiorca, a w konsekwencji nie może

udowodnić przyjęcia materialnych środków ochronnych względem nich, nie pozbawia tych

danych przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa. Założenia kalkulacji pozyskane przez

konkurenta czyniłyby działania wykonawcy przewidywalnymi, utajniając zaś treść złożonych

dokumentów A. S. zmierzał do zachowania swojej pozycji rynkowej. Sposób przypisania

przez wykonawcę kosztów do danego zakresu prac, co wykonawca wyjaśnił w wyjaśnieniach

objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, jest efektem zdobytego przez niego know-how,

wypracowania w ciągu wielu lat, strategii działania, poprzez świadczenie usług m. in. na

rzecz KWP w Łodzi, w obiektach w całym garnizonie. Powyższe dane stanową informację

publiczną i nie mogą stanowić argumentu na okoliczność przyznawania A. S. przez

Zamawiającego jakichkolwiek preferencji w postępowaniu. Zakładany zysk i wyjaśnienia

wskazujące jakie preparaty, w jakich ilościach, wskazane sposoby oszczędności przy

kalkulacjach cen, stanowią właśnie tajemnicę przedsiębiorstwa tego Wykonawcy, posłużyły

wykonawcy do stworzenia indywidualnej, unikalnej kalkulacji w poszczególnych powiatach,

na potrzeby rzeczonego postępowania.

Zastrzeżone przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnienia

dotyczą kalkulacji cen jednostkowych usług objętych przedmiotem zamówienia, w

odniesieniu do których Zamawiający w SWZ nie określał żadnych warunków, w tym

osobowych, sprzętowych lub materiałowych. Wykonawcy mieli skalkulować te usługi

wyłącznie na podstawie własnego doświadczenia, a nie na podstawie konkretnych wymagań

Zamawiającego. Przystępujący oświadczył, że informacje zawarte w wyjaśnianiach i

załącznikach do wyjaśnień nie są znane ogółowi zainteresowanych osób oraz nie mogą

zostać uzyskane przez kogokolwiek w zwykłej, dozwolonej prawem drodze, a w

szc

zególności osobom i podmiotom, które ze względu na wykonywaną działalność

gospodarczą są zainteresowane ich posiadaniem. Tego rodzaju przesłanki stanowią istotę

uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3

października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/2000). W powyższym zakresie pogląd

Zamawiającego znajduje oparcie w wyrokach KIO: z dnia 14 maja 2013 r. sygn. KIO 908/13 i

z dnia 5 marca 2021 r. sygn. KIO 222/21. W uzasadnieniu drugiego z nich Izba wywodzi:

Powszechnie

przyjmuje się, że informacja ma charakter organizacyjny, jeśli stanowi element

całokształtu doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa (patrz:

wyrok WSA w Warszawie z dnia 18 stycznia 2013 r., II SA/Wa 1328/12). Pojęcia te

(informacje techniczne, technologiczne lub organizacyjne przedsiębiorstwa) powinny być

rozumiane szeroko (…) Do tajemnic przedsiębiorstwa zalicza się również tzw. poufne know-

how, w tym zarówno know-how produkcyjne, jak i know-how handlowe" (M. Uliasz,

Przestępstwo naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Monitor Prawniczy nr 22/2001).

Informacja taka nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może

ona być znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są

za

interesowane wejściem w jej posiadanie. Zdaniem Zamawiającego nie ma on obowiązku

ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa tylko z tego względu,

żeby konkurujący wykonawca mógł zweryfikować te informacje pod kątem ewentualnego

po

stawienia zarzutów wobec danej oferty.

Wyjaśnienia dotyczące kalkulacji cen jednostkowych oferty zawierają szczegółowe

informacje, które posiadają wartość gospodarczą, a tym samym podlegają ochronie jako

tajemnica przedsiębiorstwa. Zastrzeżone informacje obejmują szczegółowe wyjaśnienie (…)

kwestii związanych z obniżeniem kosztów, a także zysku wykonawcy. Sposób kalkulacji ceny

w zakresie kosztów poszczególnych składników cenotwórczych określonego wykonawcy

należy zaliczyć do informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla

konkurencji. Dane przyjęte przez Przystępującego do kalkulacji cen jednostkowych nie są

powszechnie dostępne konkurującym wykonawcom i nie są możliwe do ustalenia.

Zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez

Przystępującego na żądanie Zamawiającego w celu wykazania, czy cena oferty nie jest ceną

rażąco niską, w ocenie Izby, należy zakwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą

być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi

uczestniczącymi w przetargu (patrz: wyrok SO w Katowicach z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt

XIX Ga 167/07). Informacje te powstają bowiem na potrzeby konkretnego postępowania o

zamówienie publiczne. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe

tej strategii (kosztorysy i struktura zatrudnienia, tu: nie dotyczy) spełniają przesłanki uznania

tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią know-how przedsiębiorstwa, jako

posiadające wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące

kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Ujawnienie tych

informacji, na gruncie przedmiotowego postępowania może wywołać negatywne dla

Przystępującego konsekwencje, m.in. podmioty konkurencyjne mogą osiągnąć korzyść

majątkową w związku z poznaniem szczegółów dotyczących rozwiązania oferowanego przez

Przystępującego. Przyjęte technologie, metody wykonania zamówienia wynikające z wiedzy i

doświadczenia wykonawcy niewątpliwie stanowią informacje o charakterze technologicznym,

(…) i mogą one stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Żaden przepis nie wymaga od

wykonawcy przedstawienia konkretnej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji.

Dodatkowo

Zamawiający wskazał, że jeżeli wykonawca zastrzega, jako stanowiące

tajemnicę przedsiębiorstwa, określone informacje zawarte w dokumentach lub

oświadczeniach składanych po otwarciu ofert to wówczas dopiero, w tym właśnie

dokumencie lub oświadczeniu, powinno się znaleźć stosowne zastrzeżenie o objęciu

zawartych w nich informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. W przedmiotowej sprawie tak

uczynił wykonawca - składając wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny zastrzegł

tajemnicę przedsiębiorstwa. Skoro wykonawca odpowiadając na wezwanie zamawiającego,

złożył wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej

ceny, zastrzegł w ich treści, że informacje te wraz z załącznikami stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to

zastrzeżenie to zostało złożone w terminie przewidzianym na jego złożenie i Wykonawca

złożył je skutecznie. Użyte w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wyrażenia „zastrzegł, że nie mogą być

one udostępniane” oraz „wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa” oznaczają, iż w ramach wykazywania istnienia przesłanek określonych w

art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w odniesieniu do zastrzeganych

informacji, wykonawca powinien przedłożyć szeroko ujęte dowody, a ustawodawca nie

wskazuje żadnego katalogu środków dowodowych. Dowodem jest w tym przypadku złożone

przez Wykonawcę oświadczenie uzasadniające, dlaczego określone informacje mają

przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa. Tajemnicę przedsiębiorstwa może stanowić również

treść faktur, jeżeli ich ujawnienie mogłoby mieć wpływ na sytuację ekonomiczną wykonawcy,

jakkolwiek nie muszą mieć same w sobie wartości gospodarczej (zob. wyrok Wojewódzkiego

Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2017 r., IV SA/Po 571/17). Warto zauważyć,

że treść faktury obrazuje wielkość świadczonych usług, a także źródła zaopatrzenia i zbytu.

W postanowieniu z dnia 30 października 1996 r., XVII Amz 3/96 Sąd Antymonopolowy uznał,

że dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu mogą

stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.

W podsumowaniu Zamawiający stwierdził, że wykonawca A. S. właściwie wykazał

zasadność zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a zastrzeżone przez niego informacje

spełniają wymogi „tajemnicy przedsiębiorstwa”. Zastrzeżone informacje mają wartość

handlową, bowiem ich bezprawne pozyskanie, wykorzystanie lub ujawnianie może

spowodować szkody dla jego interesów, w szczególności zdolności do konkurowania na

rynku.

Z zachowani

em wymogów ustawowych wykonawca A. S. prowadzący działalność

gospodarczą pod nazwą A. S. "Ptasznik" Zakład Specjalistyczny DDD (dalej również:

„Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego stając się jego uczestnikiem.

W pisemnym stanowisku

z 7 lutego 2022 r. Przystępujący wniósł o oddalenie

odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska zarzucił, że w zarzutach nr 1 i 3 Odwołujący

odwołuje się do ustępów art. 16 ustawy Pzp podczas gdy zasady przygotowania i

przeprowadzenia postępowania w udzielenie zamówienia wymienione zostały w punktach, a

nie ustępach. Nadto stwierdził, że zarzuty odwołania zostały postawione zbyt wąsko.

Odwołujący nie wskazał bowiem wpływu zarzucanego naruszenia na wynik postępowania,

nie postawił zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego w szczególności na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 czy pkt 10 ustawy Pzp, zaś zarzut naruszenia art. 239 ust. 2

ustawy Pzp jest zarzutem abstrakcyjnym. Przystępujący stwierdził, że trudno zrozumieć sens

wywodu Odwołującego, który z braku udostępnienia mu treści wyjaśnień ceny

Przystępującego wywodzi, że Zamawiający tych wyjaśnień nie weryfikował. W ocenie

Przystępującego wnioski odwołania nie przystają do treści zarzutów, bowiem wykraczają

poza postawione zarzuty.

Pismem z 7 lut

ego 2022 r. Odwołujący przedstawił swoje stanowisko odnośnie

twierdzeń Zamawiającego, zawartych w odpowiedzi na odwołanie, stwierdzając m.in., że

Przystępujący nie dochował wymogów związanych z zachowaniem informacji w poufności.

Zgodnie

z § 4 ust. 1 Rozporządzenia - w przypadku gdy dokumenty elektroniczne w

postępowaniu lub konkursie, przekazywane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej,

zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913),

wykonawca, w celu utrzymania w poufności tych informacji, przekazuje je w wydzielonym i

odpowiednio oznaczonym pliku. Analogiczne wymagania wynikają z pkt 15.8 SWZ, w którym

wskazano, iż „wykonawca ma obowiązek oznakowania i oddzielenia części zawierającej

tajemnicę przedsiębiorstwa od części jawnej składanej oferty”. Przystępujący nie dochował

wskazanych wyżej wymogów, bowiem przekazał w postępowaniu jeden dokument

elektroniczny zawiera

jący cześć jawną (uzasadnienie zastrzeżenia informacji) oraz cześć

zastrzeżoną (wyjaśnienia z dowodami). Przystępujący nie podjął zatem niezbędnych działań

w celu zachowania poufności. Odwołujący wskazał, iż przedmiotowa argumentacja jest

wynikiem sposobu

przekazania przez Zamawiającego uzasadnienie zastrzeżenia informacji

tj. przekazania niepodpisanego elektronicznie skanu wydrukowanych dokumentów (z

naniesionym znakiem podpisem). Zamawiający zatem przekazany przez Przystępującego

dokument elektroniczny wy

drukował, a następnie zeskanował jedynie część dokumentu

która została przekazana Odwołującemu. Tego typu działania Przystępującego oraz

Zamawiającego są niezgodne z przepisami Rozporządzenia oraz postanowieniami SWZ.

Następnie Odwołujący stwierdził, że Przystępujący niezależnie od charakteru i

zakresu zastrzeganych informacji wykorzystuje jeden szablon uzasadnienia zastrzeżenia

informacji.

W przedmiotowym postępowaniu przetargowym Przystępujący trzykrotnie

zastrzegał informacje tj. przedkładając dowody na etapie pierwszego postępowania

odwoławczego, składając pierwsze wyjaśnienia ceny wraz z dowodami oraz przedkładając

odpowiedzi na pytania Zamawiającego dotyczące wyjaśnień ceny. Przystępujący trzykrotnie

przedstawił dokładnie to samo uzasadnienie. Działanie to było zupełnie oderwane od

charakteru i zakresu zastrzeganych informacji. Przedstawiane uzasadnienie stanowi zatem

szablon wykorzystywany stale przez Przystępującego. Przedstawione uzasadnienie nie jest

zindywidualizowane i nie odnosi się do konkretnie zastrzeganych informacji. Bezrefleksyjne

zakwalifiko

wanie informacji jako poufnej samo w sobie prowadzi do rażącego naruszenia

zasady równego traktowania i przejrzystości wyrażonej w art. 18 ust. 1 Dyrektywy

2014/24/EU (odpowiednio art. 36 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/EU), czy innych obowiązków

dotyczących ujawnienia informacji wynikających z Dyrektyw i prawa krajowego. Wyjaśnienia

w sprawie

rażąco niskiej ceny lub kosztu nie stanowią per se tajemnicy przedsiębiorstwa i w

związku z tym wymagają szczegółowego i skonkretyzowanego uzasadnienia. Powyższe

podkreślane jest w szeregu wyroków KIO, uznających takie zastrzeżenie za bezskuteczne,

jeżeli nie jest powiązane z odpowiednim wykazaniem zasadności objęcia danego dokumentu

tajemnicą przedsiębiorstwa (por. np. wyrok z dnia 23.11.2018 r., KIO 2295/18; wyrok z dnia

.07.2015, KIO 1377/15). Także sądy okręgowe niejednokrotnie wskazywały na

nieskuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień ceny,

np. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 17.06.2019 r. (XXIII Ga 148/19 – sprawa

ze skargi na wyrok KIO z dnia 18.12.2018 r. sygn. akt KIO 2366/18). M

ożliwość wyłączenia

jawności postępowania nie może być nadużywana lub traktowana rozszerzająco.

Uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie

może być stosowane instrumentalnie jako zagrywka konkurencyjna. Słusznie zauważyła KIO

w wyroku z dnia 29.03.2021 r. (KIO 720/21): Zasada jawności postępowania przetargowego

musi być ściśle przestrzegana zarówno przez Zamawiającego jak i wykonawców

decydujących się na udział w postępowaniu przetargowym. Możliwość weryfikacji wyceny

kosztów realizacji zamówienia przez innych wykonawców stanowi realizację tej zasady i jest

gwarancją rzetelnej i obiektywnej analizy ofert innych wykonawców. To zaś w konsekwencji

przedkłada się na zapewnienie wyboru wykonawcy, który w sposób prawidłowy zrealizuje

zamówienia i nie będzie w sposób nieuprawniony poszukiwał oszczędności, aby zmieścić się

w nieprawidłowo skalkulowanych kosztach realizacji zamówienia. Każdy z uczestników

postępowania przyjmuje różnego rodzaju założenia oraz sporządza kalkulacje w zależności

od posiadanych zasobów czy kręgu dostawców. Jest więc mało prawdopodobne by

jakikolwiek inny wykonawca mógł skorzystać z kalkulacji wykonawcy, bowiem taka kalkulacja

kształtowania jest w zależności od dostępnych dla każdego wykonawców zasobów i

warunków realizacji konkretnego zamówienia.

Przystępujący nie wykazał, że dowody

załączone do wyjaśnień mają obiektywną wartość gospodarczą i w jaki sposób ujawienie

takich dokumentów mogłoby spowodować jakąś bliżej określoną szkodę dla wykonawcy.

Dowody te, nie zostały prawdopodobnie w żaden sposób oznaczone jako tajemnica

przedsiębiorstwa. Dowody te nie zostały w żaden sposób opisane w uzasadnieniu. To, że

określona informacja ma charakter finansowy, techniczny, jest związana z prowadzonym

przez wykonawcę przedsiębiorstwem nie kwalifikuje jej automatycznie jako tajemnica

przedsiębiorstwa. Gdyby przyjąć tak szerokie rozumienie tego pojęcia, wszystko co

związane z przedsiębiorstwem mogłoby być uznane subiektywnie przez wykonawcę za

tajemnicę przedsiębiorstwa. Subiektywne przeświadczenie wykonawcy, że określone

informacje mają dla niego wartość gospodarczą nie uzasadnia zastrzeżenia ich jako

tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak Izba wskazała wielokrotnie, wykonawca jest zobowiązany

wykazać jakie konkretne informacje zastrzeżone przez niego w wyjaśnieniach mogą

spowodować negatywne konsekwencję w działalności spółki, narazić wykonawcę na jakieś

bliżej określone straty finansowe czy utratę pozycji rynkowej. Jest wiedzą powszechną, że

wykonawcy ponoszą określone koszty związane z prowadzoną działalnością, w tym koszty

leasingu sprzętu, koszty energii, opłaty za dzierżawę łącz i inne. Koszty te stanowią stały

element działalności gospodarczej. W kontekście jawnych postępowań o udzielenie

zamówienia publicznego i przysługującego innym wykonawcom prawa do weryfikacji cen za

realizację zamówienia zaproponowanych przez innych wykonawców, nie sposób uznać za

tajemnicę przedsiębiorstwa niemal każdego dokumentu składnego przez wykonawców z

wyjaśnieniami tylko w oparciu o czynność kwalifikowaną wykonawcy. Koniecznym jest

wykazanie przez wykonawcę jakie konkretne informacje zastrzeżone mogą być

wykorzystanie poza ramami konkretnego postępowania, a w jaki sposób mogą narazić

wykonawcę na straty finansowe, utratę pozycji rynkowej. Takich okoliczność Przystępujący

nie zawarł w treści uzasadnienia. Nie wskazał na choćby hipotetyczne sytuacje, możliwości

wykorzystania danych zwartych w wyjaśnieniach i dowodach. Odwołujący podkreśla, że

utożsamianie obiektywnej wartości gospodarczej z możliwością utraty zamówienia z powodu

zakwestionowania przez innych wykonawców rzetelności kalkulacji cenowej zamówienia nie

stanowi obiektywnej wartości gospodarczej podlegającej ochronie. Gdyby tak szeroko

rozumieć zakres ochrony wynikający z art. 11 UZNK, to narzędzie to służyłoby wykonawcom

do uniemożliwienia innym podmiotom weryfikacji ich rzetelności, co, zdaniem Odwołującego,

byłoby nieuprawnione, szczególne w świetle zasad wynikających z art. 18 ustawy Pzp.

Celem art. 11 ust. 2 UZNK nie jest ukrywanie przed innymi przedsiębiorcami informacji

niezbędnych do weryfikacji poprawności kalkulacji ceny za realizację zamówienia. Zasada

jawności postępowania wyrażona w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp ma w tym zakresie nadrzędny

charakter. W orzecznictwie KIO nie budzi też żadnych wątpliwości, że zasada

jednoczesnego wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,

obowiązuje także w przypadku zastrzegania dokumentów składanych na późniejszym etapie

postępowania, np. wyjaśnień ceny. Na powyższe wskazano m.in. w wyroku z dnia 21

grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2322/16: „Jednocześnie zwrócić należy uwagę, że w

orzecznictwie ukształtował się pogląd, co oczywiste, iż informacje stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa mogą być zawarte również w innych dokumentach składanych przez

wykonawców, niż tylko w ofercie czy wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Wtenczas wykonawcy również przysługuje uprawnienie do zastrzeżenia poufności

przedmiotowych informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa (dla przykładu,

wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny), jednakże obowiązek wykazania, że

rzeczone informacje w istocie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy

i

winien być spełniony wraz ze złożeniem informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa. W aktualnym stanie prawnym ustawodawca więc uznał, że to nie

zamawiający ma poszukiwać uzasadnienia dla zastrzeżenia przez wykonawcę poufności

określonych informacji, nawet w trybie wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę na

wezwanie

zamawiającego. Kluczowe jest więc dla rozstrzygnięcia, czy określone informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa uzasadnienie, a więc wykazanie przez wykonawcę, że

tak w istocie jest.

Konsekwencją braku realizacji przedmiotowego obowiązku, albo

niewykazanie

powołanej okoliczności jest obowiązek odtajnienia przedmiotowych informacji.”

Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp

wymaga wykazania przez wykonawcę, iż zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a nie tylko uzasadnienia. Jak to słusznie

wskazano w wyroku KIO z dnia 30 września 2016 r., sygn. akt KIO 1743/16: „jak wynika z

powołanego przepisu (tj. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp – przyp. Odwołującego) na wykonawcę

nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako

tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania

ofert/

wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie

użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś

więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą

przedsiębiorstwa.” Analogiczne stanowisko Izba wyraziła również w wyroku z dnia 4 sierpnia

2015 r., sygn. akt KIO 1538/15, KIO 1548/15, KIO 1549/15: „Wskazać należy, że zgodnie z

znowelizowanym brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawc

a zastrzegające określone

informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa jest obarczony ciężarem dowodu wykazania

zamawiającemu zasadności takiego zastrzeżenia. Wykonawca ma zatem obowiązek wraz z

ofertą udowodnić, przedkładając w tym celu odpowiednie dowody, że dana informacja

zasługuje na ochronę.” Z kolei w wyroku z dnia 4 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 84/16,

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała wprost, że: „Wykazanie przez wykonawcę, że

zastrzegane informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, powinno polegać na

złożeniu dowodów mających postać (...) np. wyciągu z umów z kontrahentami zawierających

postanowienia o zachowaniu określonych okoliczności w poufności.”

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołanie, uwzględniając

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska

Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co

następuje:

Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został

wniesiony w ustawowym terminie. N

ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.

Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej

Odwołujący wskazał m.in., że

w wyniku zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego

interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może ponieść i poniósł szkodę. Gdyby

Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp, należycie zbadałby i ocenił ofertę

wykonawcy Ptasznik. W konsekwencji, Zamawiający nie uznałby, iż wskazane przez tego

wykonawcę uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa faktycznie dowodzi, że

informacje zastrzeżone mają taki walor, oraz że wykonawca Ptasznik podjął działania

niezbędne do zachowania tych informacji w poufności. Zamawiający uznałby, że treść

wyjaśnień czynników cenotwórczych ceny - jako jawna - podlega udostępnieniu i nie

składałby oświadczenia o odmowie ich udostępnienia z uwagi na rzekomą tajemnicę

przedsiębiorstwa. Oferta Odwołującego ma realne szanse na wybór jako oferta

najkorzystniejsza. Zamawiający oceniał trzy kryteria: cenę - waga 50%, termin płatności -

waga 20% oraz czas dojazdu - waga 20%. Z uwagi na fak

t, że termin płatności oraz czas

dojazdu wszyscy wykonawcy zaoferowali taki sam, to cena ma wpływ na kształtowanie

rankingu ofert. Cena o

ferta wykonawcy Ptasznik wynosi 353 391,30 zł brutto i zdecydowanie

odbiega od cen kolejnych oferentów tj. kolejno 514 388,46 zł brutto oraz 840 850,50 zł brutto.

Zakładając, że oferta wykonawcy Ptasznik zawiera cenę rażąco niską - co Odwołujący

będzie weryfikował i ewentualnie udowadniał, po uzyskaniu wglądu w wyliczenia objęte

tajemnicą przedsiębiorstwa - oferta Odwołującego może uzyskać najwyższą ilość punktów i

zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu rankingu ofert. Poprzez dokonanie i

zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której

Odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który

Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans).

W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w

postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa

w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w

tym celu z

łożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę

uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane.

Następnie Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług dezynfekcji, dezynsekcji, deratyzacji

(DDD) w obiektach i radiowozach KWP w Łodzi oraz jednostkach jej podległych – w ilości i

częstotliwości zgodnej z potrzebami Zamawiającego. Usługi mają być świadczone według

potrzeb Zamawiającego na jego każdorazowe zlecenie, w którym zostanie przez niego ściśle

określone miejsce i wyznaczona przez niego powierzchnia.

Jak wynika z zestawienia

z otwarcia ofert w postępowaniu zostały złożone trzy oferty

z cenami brutto: ofert

a Przystępującego - 353 391,30 zł; oferta Odwołującego - 514 388,46

zł, oferta Ekspert Service M. R. - 840 850,50 zł.

Pismem z 30 listopada 2021 r. Z

amawiający wystąpił do Przystępującego o

wyjaśnienia wskazując: Komenda Wojewódzka Policji w Łodzi, działając na podstawie art.

224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), w

związku z tym, że cena całkowita Państwa oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości

zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed

wszczęciem postępowania, wzywa Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień oraz złożenia

dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty.

l. Zamawiający żąda przedstawienia wyjaśnień skalkulowania ceny oferty, zgodnie z

wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, w których Wykonawca odniesie się

do wyliczenia kosztów:

usługi związanych realizacją przedmiotu zamówienia, a w szczególności użytych

środków, materiałów z uwzględnieniem kosztów dojazdu i wynagrodzenia osób biorących

udział w realizacji zamówienia i kosztów pracy związanych z zatrudnieniem osób na

podstawie umowy o pracę;

Mając na uwadze powyższe prosimy o przedstawienie kalkulacji oferty:

w podziale na usługi dezynfekcji, dezynsekcji, deratyzacji i dezynfekcji radiowozów

odnośnie dezynfekcji radiowozu prosimy o przedstawienie wyjaśnień w podziale na

poszczególne jednostki

odnośnie dezynfekcji budynków prosimy o przedstawienie wyjaśnień w szczególności

dla n/w jednostek:

K

WP Łódź

KPP Łódź-Wschód

KPP Bełchatów

KPP Brzeziny

KPP Kutno

KPP Łask

KPP Łęczyca

KPP Łowicz

KPP Opoczno

KPP Pabianice

KPP Pajęczno

KMP Piotrków Trybunalski

KPP Poddębice

KPP Radomsko

KPP Rawa Mazowiecka KPP Sieradz

KMP Skierniewice

KPP Tomaszów Mazowiecki

KPP Wieluń

KPP Wieruszów

KPP Zduńska Wola

Zgodnie z art. 224 ust. 4 uPzp Zamawiający żąda, aby w wyjaśnieniach Wykonawca

uwzględnił informacje dotyczące:

zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)

lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane

zamówienie; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

Il. Wskazania pozostałych czynników mających wpływ na wycenę oferty i prawidłową

realizację zamówienia jeżeli występowały, np. wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo

korzystne warunki świadczonych usług, zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o

postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, wypełniania obowiązków

związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Wyjaśnienia w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym

lub podpisem zauf

anym lub podpisem osobistym należy przesłać w terminie do dnia

08.12.2021 r. do Sekcji ds. Funduszy Pomocowych i Zamówień Publicznych KWP w Łodzi,

za pośrednictwem platformy zakupowej https://platformazakupowa.pl//pn/kwp lodz ID

postępowania 506004

Przystępujący złożył wyjaśnienia za pismem z 8 grudnia 2021 r., zastrzegając je jako

tajemnica przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

wyjaśnień, Przystępujący podał:

W odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 listopada 2021 r. do udzielenia wyjaśnień oraz

złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na wykonywanie usług

dezynfekcji,

dezynsekcji, deratyzacji w obiektach i radiowozach Komendy Wojewódzkiej

Policji w Łodzi oraz jednostkach jej podległych Nr postępowania: FZ-2380/32/21/KK w

załączeniu przedkładam żądane wyjaśnienia i dowody.

W tym miejscu zastrzegam załączniki do niniejszego pisma (wyjaśnienia i dowody )

jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Uzasadnienie zastrzeżenia: Zastrzeżone dokumenty obejmują założenia kalkulacji i

kalkulację kosztów realizacji zamówienia, stanowiąc pośrednio informację na temat

organizacji przedsiębiorstwa Wykonawcy. Sposób przypisania przez wykonawcę kosztów do

danego zakresu prac jest efektem zdobytego przez niego know-

how, które wypracował w

ciągu wielu lat, świadcząc usługi na rynku, a przez to informacje te posiadają dla niego

wartość gospodarczą. Nadto kosztorysy sporządzane są sporządzane z wykorzystaniem

doświadczenia Wykonawcy, wiedzy o rynku lokalnym. Założenia kalkulacji pozyskane przez

konkurentów czyniłyby działania wykonawcy przewidywalnymi, wykonawca utraciłby

wypracowaną pozycję rynkową. To grozi natomiast wymierną szkodą. Pozostałe dokumenty

źródłowe również zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa lub dane wrażliwe.

Wykonawca podejmuje bieżące działania chroniące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wykonawca dba by informacje nie były upubliczniane, zastrzega ich tajemnicę.

Dokumenty złożone przez wykonawcę obejmują informacje o know-how, dane

finansowe, handlowe, techniczne. Każda z informacji wskazanych w wyjaśnieniach ma

charakter co najmniej organizacyjny przedsiębiorstwa (1 przesłanka utajnienia). Informacje

wskazane w wyjaśnieniach nie zostały dotychczas ujawnione do wiadomości publicznej (2

przesłanka utajnienia). Wyłączny dostęp do większości informacji, kalkulacji cen oraz umów

z kontrahentami posiada jedynie Odwołujący. W stosunku do tych dokumentów podjęto

niezbędne działania w celu zachowania ich poufności jak wskazano wyżej (3 przesłanka

utajnienia).

Informacje zawarte w treści utajnionych dokumentów mają walor stałości,

reprezentatywności, stabilności i są wyznacznikiem statusu oraz kondycji przedsiębiorstwa.

Informacje dotyczące kalkulacji wartości świadczonych usług, w tym kosztów jakie

wykonawca ponosi i wysokości marży, na jakiej pracuje, warunków handlowych współpracy z

innymi podmiotami stanowią dla firmy wartość handlową i gospodarczą. Znajomość tych

informacji dla konkurentów może ułatwić im przewidywanie cen, jakie wykonawca będzie

stosować w innych postępowaniach i kalkulowanie odpowiednio niższych cen.

Ujawnienie treści zastrzeżonych dokumentów może wyrządzić szkodę w ramach

innych postępowaniach. Wykonawca utajniając treść złożonych dokumentów zmierza do

zachowania swojej pozycji rynkowej, zachowania w tajemnicy sposobu kalkulacji ceny

ofertowej.

Kalkulacje poparte są dokumentami źródłowymi.

Załączniki:

wyjaśnienia;

dokumenty źródłowe.

Pismem z 13 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego wskazując:

Zamawiający działając na podstawie na podstawie art. 223 ust. 1 uPzp (tj. Dz. U.

2021 poz. 1129) zwraca się o wyjaśnienie treści złożonych wyjaśnień dotyczących wyliczenia

ceny złożonej oferty w poniżej wskazanym zakresie:

Czy ceny przedstawione w załączonych fakturach VAT są aktualne w br., bowiem

załączone dowody — mają daty wystawienia z 2020 r., czyli są z przed roku?

Skąd założenia w kalkulacji, że cena 1 litra płynu do dezynfekcji wynosi 3,50 zł, skoro

zgodnie z załączonymi fakturami VAT cena płynu do dezynfekcji Active za 5 litrów wynosi

34,99 zł netto, a płynu Voigt Dezopol wynosi 27,99 zł netto za 1 litr?

3) Dlaczego w kilku obiektach z

ostała skalkulowana inna ilość zużytego płynu do

dezynfekcji przyjmując założenie Wykonawcy, że 1 litr płynu dezynfekującego wystarcza

na 50 m2 powierzchni odkażanej?

Dlaczego koszty zużycia sprzętu + środków ochronnych + pozostałe prowadzonej

działalności w kalkulacji dla każdej pozycji były ujęte dwukrotnie? Dlaczego koszty

zużycia sprzętu + środków ochronnych + pozostałe prowadzonej działalności za

pierwszym razem są tożsame z kosztami zużytego płynu dezynfekującego, a za drugim

razem są równe z kosztami paliwa?

Na jakiej podstawie Wykonawca oszacował ilości wyjazdów przyjęte w poszczególnych

pozycjach?

Wyjaśnienia należy złożyć w terminie do dnia 17.12.2021 r. do Sekcji ds. Funduszy

Pomocowych i Zamówień Publicznych KWP, ul. Lutomierska 108/112, 91-048 Łódź za

pośrednictwem platformy zakupowej https://platformazakupowa.pl//pn/kwp_lodz; ID

postępowania 506004

W odpowiedzi Przystępujący za pismem z 17 grudnia 2021 r. udzielił wyjaśnień

zastrzegając je jako tajemnica przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa wyjaśnień, Przystępujący podał:

W odpowiedzi na wezwanie z dnia 13 grudnia 2021 r. do udzielenia uzupełniających

wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publi

cznego w trybie podstawowym bez negocjacji na wykonywanie usług dezynfekcji,

dezynsekcji, deratyzacji w obiektach i radiowozach Komendy Wojewódzkiej Policji w Łodzi

oraz jednostkach jej podległych Nr postępowania: FZ-2380/32/21/KK w załączeniu

przedkładam żądane wyjaśnienia.

W tym miejscu zastrzegam załączniki do niniejszego pisma (wyjaśnienia) jako

tajemnicę przedsiębiorstwa.