Sygn. akt: KIO 201/22
WYROK
z dnia 21 lutego 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Marek Bienias
Aleksandra Kot
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 7,8,16 lutego 2022r. w Warszawie w sprawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2022r.
przez
odwołującego: Mobilis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 02-495 Warszawa
ul. Posag 7 Panien 8
w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Zarząd
Transportu Metropolitalnego 40 -053 Katowice ul. Barbary 21 a
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: K. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. 28-133 Pacanów,
Biechów 93 B (Lider Konsorcjum); A21 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 40-053
Katowice ul. Barbary 21A
(Członek Konsorcjum) po stronie zamawiającego
orzeka:
oddala odwołanie
kosztami postępowania obciąża odwołującego Mobilis spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością 02-495 Warszawa ul. Posag 7 Panien 8 i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Mobilis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 02-495 Warszawa ul. Posag 7
Panien 8
tytułem wpisu od odwołania
zasądza od odwołującego Mobilis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 02-
495 Warszawa ul. Posag 7 Panien 8 na rzecz zamawiającego Zarząd Transportu
Metropolitalnego 40-
053 Katowice ul. Barbary 21 a kwotę 3.600,00 zł. (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …….………………………………..
Członkowie: .……………………………………...
……………………………………….
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi postępowanie „Świadczenie usług autobusowego transportu
publicznego na obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego” („Zamówienie”)
Nr postępowania: OP/14/ZP/11/21; Ogłoszenie o zamówieniu: Dz. Urz. 2021/S 143-381489
Odwołanie wniesiono wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności związanych z
badaniem i oceną ofert wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego w części VII Postępowania.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie przepisów:
art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp przez nieodrzucenie
oferty Konsorcjum P.
pomimo, iż z okoliczności faktycznych wynika, iż Konsorcjum zawarło z
innymi podmiotami składającymi ofertę w innych częściach Postępowania porozumienie
mające na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego (zmowę przetargową);
naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty
Konsorcjum P.
złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty
Konsorcjum P., w sytuacji, gdy wadium wniesione w celu zabezpieczenia oferty nie
zabezpiecza oferty Konsorcjum P.
przez cały okres związania ofertą, a co za tym idzie
zostało wniesione w sposób nieprawidłowy;
naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i art. 117
ust. 3 Pzp, art. 125 ust. 3 Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 poprzez nieodrzucenie oferty
Konsorcjum P.
pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego
odwołania i:
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
i odrzucenie oferty Konsorcjum P. w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 14
Pzp,
ewentualnie
w przypadku nieuznania zarzutów od pierwszego do trzeciego,
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i ponowne przeprowadzenia czynności
badania i oceny ofert w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w
pkt 5.1.2) lit. g) SWZ;
zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
Wskazuję ponadto, że informacja o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Konsorcjum P.
w części VII Postępowania, została opublikowana w miniPortalu oraz
przesłana Odwołującemu za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 12 stycznia 2022
roku, stąd też niniejsze odwołanie jest złożone z zachowaniem 10 dniowego terminu
przewidzianego w Pzp.
Uzasadnienie odwołania
Zarzut pierwszy
– zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję Uzasadnienie
faktyczne.
1. Odwołujący pismem z 22 listopada 2021 roku zawiadomił Zamawiającego, że w jego
ocenie zauważalne są wiarygodne przesłanki pozwalające na uznanie, że następujący
wykonawcy:
K.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w
Żorach;
B. N.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. N. N. Transport z adresem
głównego miejsca wykonywania działalności gospodarczej w Świerklańcu;
LZ A. L., M. L. s
półka jawna z siedzibą w Zendek;
PKS Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklańcu;
I. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX z adresem głównego
miejsca wykonywania działalności w Świętochłowicach;
Meteor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach;
Irex
– 1 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach;
Irex
– 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach;
K. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P., z
adresem głównego miejsca wykonywania działalności gospodarczej w Pacanowie;
Transgór Spółka Akcyjna z siedzibą w Mysłowicach;
A21 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach,
biorący udział we wszystkich siedmiu częściach Postępowania, zawarli porozumienie
ograniczające konkurencję o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007
roku
– o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej „ustawa o ochronie konkurencji i
konsumentów”), tj. zmowę przetargową, co w konsekwencji oznacza, że podmioty te
powinny zostać wykluczone z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu
o art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, a ich oferty powinny zostać odrzucone na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. a Pzp.
Dowód: pismo z 22 listopada 2021 roku
W piśmie z 22 listopada 2021 roku Odwołujący przedstawił analizę zaistniałych w
sprawie okoliczności faktycznych, które mogą potwierdzać, że wskazane powyżej podmioty
zawarły porozumienie ograniczające konkurencję.
Stan sprawy przedstawia się następująco: Zamawiający wszczął Postępowanie 27
lipca 2021 roku. Postępowanie zostało podzielone na 7 części (segmentów/pakietów):
część I - Segment „Zachód B”;
część II – Segment „Wschód B”;
część III – Segment „Północ B”;
część IV – Segment „Bytom”;
część V – Segment „Katowice B”;
8u
6) część VI – Segment „Centrum B”;
7) część VII – Segment „Centrum C”.
W pkt 3.14 Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) Zamawiający wskazał, że
„zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza składanie ofert przez jednego
Wykonawcę na maksymalnie 2 części zamówienia”.
Termin składania ofert upłynął 10 listopada 2021 roku o godzinie 10:00. Oferty
zostały otworzone w tym samym dniu o godzinie 10:30. Zgodnie z informacją z otwarcia
ofert, w Post
ępowaniu wpłynęło łącznie 11 ofert, przy czym 7 z nich zostało złożone przez
konsorcja wykonawców, zawiązane przez wykonawców działających na lokalnym rynku.
Oferty zostały złożone w następującej konfiguracji:
część pierwsza – konsorcjum wykonawców: K. sp. z o.o. sp. k. oraz B. N. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą B. N. N. Transport;
2) część druga:
a)
konsorcjum wykonawców: LZ A. L., M. L. sp. j., PKS Południe sp.
z o.o., I. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K.
IREX, Meteor sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o., IREX-2 sp. z o.o.;
b)
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o.o.;
3) część trzecia:
a)
konsorcjum wykonawców: B. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. N.
N.
Transport, PKS Południe sp. z o.o., LZ A. L., M. L. sp. j.;
b)
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o.o.;
część czwarta – konsorcjum wykonawców – K. P. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Usługi Transportowe K. P. oraz K. sp. z o.o. sp. k.;
5) część piąta
– konsorcjum wykonawców – Transgór S.A. oraz A21 sp. z o.o.;
6) część szósta:
a)
konsorcjum wykonawców – I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I> K.
IREX, Meteor sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o., IREX-2 sp. z o.o. oraz
Transgór S.A.;
b)
Mobilis sp. z o.o.;
7) część siódma:
a)
konsorcjum wykonawców – K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Transportowe K. P. oraz A21 sp. z o.o;
b)
Mobilis sp. z o.o.
Już pobieżna analiza złożonych przez konsorcja ofert prowadzi do wniosku, że
wykonawcy wspólnie ubiegający się o poszczególne części zamówienia w ramach
konsorcjów („Konsorcja”) działali w sposób skoordynowany. Do takiego wniosku, mogą
prowadzić następujące okoliczności:
pomimo, iż 7 konsorcjów zostało zawiązane przez 11 podmiotów (przy czym 4 z nich
działa w ramach jednej grupy kapitałowej – I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą I. K. IREX, IREX-1 sp. z o.o., IREX-2 sp. z o.o., Meteor sp. z o.o. oraz 2 w ramach
drugiej grupy kapitałowej - PKS Południe sp. z o.o. oraz LZ A. L., M. L. sp. j.) to żadne
Konsorcjum nie występuje w tym samym składzie podmiotowym – w ramach poszczególnych
Konsorcjów doszło do roszady poszczególnych podmiotów – szczegóły zostały
przedstawione na schemacie poniżej (graficznie obrazującym sieć powiązań występującą w
ramach wszystkich Konsorcjów) jak również w poniższej tabeli (w której tym samym kolorem
zostały oznaczone podmioty występujące każdorazowo z innym podmiotem w ramach
dwóch zawiązanych Konsorcjów występujących w dwóch różnych częściach Postępowania);
Część I
Część II
Część III
Część IV
Część
V
Część VI
Część VII
K. sp. z o.o. sp.k
LZ A. L., M. L. sp.j.
B. N. N.
Transport
Usługi Transportowe
K. P.
Transgór S.A. Irex I. K.
Usługi Transportowe
K. P.
B. N. N. Transport
PKS Południe sp. z o.o.
P
KS Południe sp. z o.o.
K. sp. z o.o.
sp.k
A 21 sp. z o.o. Meteor sp. z o.o.
A 21 sp. z o.o.
Irex I. K.
LZ A. L., M. L. sp.j.
Irex 1 sp. z o.o.
Meteor sp. z o.o.
Irex 2 sp. z o.o.
Irex 1 sp. z o.o.
Transgór S.A.
Irex 2 sp. z o.o.
Tabela oraz schemat w aktach sprawy
– odwołanie - strona 5 i 6 odwołania.
każdy z wykonawców w ramach danego Konsorcjum złożył oferty w dwóch częściach
Postępowania, za każdym razem wchodząc z innym wykonawcą w skład danego
Konsorcjum;
w żadnej części Postępowania nie doszło do sytuacji, w której Konsorcja złożyłyby
dwie kon
kurujące ze sobą w danej części oferty;
w żadnej części Postępowania nie doszło do sytuacji, w której nie została złożona
oferta przez jedno z Konsorcjów.
Schemat i tabela przedstawione powyżej obrazują zależność pomiędzy
poszczególnymi członkami poszczególnych Konsorcjów. Fakt, że wszystkie 11 podmiotów (w
tym 6 w ramach dwóch grup kapitałowych) działało w sposób skoordynowany, potwierdza
łańcuch przepływu informacji powstały na skutek szczegółowego doboru składów
poszczególnych Konsorcjów.
St
ruktura i podział na Konsorcja prowadzi do konkluzji, że poszczególni członkowie
Konsorcjów wymieniali kluczowe konkurencyjnie informacje dotyczące Postępowania. Mając
na uwadze siatkę powiązań pomiędzy poszczególnymi członkami Konsorcjów, stwierdzić
należy, że nie musieli oni wymieniać informacji w szerszym gronie. Informacje dotyczące
treści oferty złożonej przez jedno Konsorcjum były bowiem dostępne członkom drugiego
Konsorcjum, ze względu na to, że przynajmniej jeden członek był w obu przypadkach
wspólny dla dwóch różnych Konsorcjów.
Tak więc przykładowo, dane o uczestnictwie konsorcjum Transgór S.A./A21 sp. z o.o.
w Pakiecie V były automatycznie znane konsorcjum Transgór S.A./Grupa Irex (Pakiet VI)
oraz konsorcjum A21 sp. z o.o./Usługi Transportowe K. P. (Pakiet VII), które z kolei były
dostępne uczestnikom Konsorcjów, które składały ofertę (odpowiednio) na Pakiet II (Grupa
Irex/PKS Południe sp. z o.o., LZ A. L., M. L. sp. j.) lub Pakiet IV (Usługi Transportowe K.
P./K. sp. z o.o. sp. k.) i w konsek
wencji także uczestnikom Konsorcjów, które składały ofertę
(odpowiednio) na Pakiet III (PKS Południe sp. z o.o., LZ A. L., M. L. sp. j./N. Transport B. N.)
lub Pakiet I (K. sp. z o.o. sp. k./ N. Transport B. N.
). Informacje dotyczące jednego pakietu i
jedn
ej oferty miały więc wpływ na pozostałe oferty.
Ten obieg informacji, który był niezbędny z punktu widzenia działania i złożenia oferty
przez poszczególne Konsorcja, skutkował koordynacją decyzji o przygotowaniu i złożeniu
oferty przez członków Konsorcjów za sprawą doboru składu poszczególnych Konsorcjów, jak
i alokacji części Postępowania, w której miała zostać złożona oferta przez konkretne
Konsorcjum.
W ocenie Odwołującego sytuacja, w której 7 podmiotów (rozumianych, jako
Konsorcja) składa oferty w taki sposób, że w żadnej z siedmiu części nie pojawiają się dwie
oferty, jest z logicznego punktu widzenia praktycznie niemożliwa i nieprawdopodobna biorąc
p
od uwagę doświadczenie życiowe.
Zdaniem Odwołującego, członkowie Konsorcjów, tj. 11 wykonawców wskazanych w
pierwszej części niniejszego odwołania, zawarli porozumienie mające na celu ograniczenie
konkurencji w Postępowaniu.
Porozumienie to, w
ocenie Odwołującego ma podwójny wymiar i polegało na:
zawarciu przez 11 wykonawców siedmiu odrębnych Konsorcjów, co skutkowało
wzajemnym przepływem informacji o sposobie złożenia ofert w konkretnych częściach
Postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do wyłączenia wzajemnej konkurencyjności
i do podziału rynku (Zamówienia) pomiędzy 11 wykonawców, którzy zawiązali 7 Konsorcjów;
zawarciu przez 11 wykonawców Konsorcjów w sytuacji, w której większość z tych
podmiotów mogła złożyć oferty samodzielnie (przynajmniej w zakresie jednej części
Postępowania), co skutkowało wykluczeniem wzajemnej konkurencyjności i podziałem runku
pomiędzy 7 wykonawców, zakładając, że część z nich działa w ramach grup kapitałowych (6
podmiotów przynależy do dwóch grup kapitałowych – w tym 4 podmioty kontrolowane przez
p. I. K.
– opisane jako „Grupa IREX” w powyżej zaprezentowanym schemacie oraz 2
podmioty powiązane z p. M. L.).
Podkreślenia wymaga fakt, że te same podmioty zawiązały w każdym przypadku dwa
różne (pod względem składu podmiotowego) Konsorcja. Tylko w przypadkach ww. dwóch
grup kapitałowych, podmioty powiązane zawsze występują wspólnie w ramach danego
Konsorcjum.
Do podmiotów, które można uznać za kontrolowane przez jeden podmiot (dalej także
określane w niniejszym odwołaniu jako „grupy kapitałowe”) należą następujące podmioty:
grupa kapitałowa „IREX” – I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K.
IREX (jednoosobowa działalność gospodarcza), IREX - 1 sp. z o.o. (I. K. posiada 99%
udziałów i jest prezesem jednoosobowego zarządu), IREX - 2 sp. z o.o. (I. K. posiada 99%
udziałów i jest prezesem jednoosobowego zarządu), Meteor sp. z o.o. (I. K. posiada 100%
udziałów i jest prezesem jednoosobowego zarządu);
grupa kapitałowa „L.” – PKS Południe sp. z o.o. (M. A. L. posiada 50% udziałów i jest
prezesem jednoosobowego zarządu), LZ A. L., M. L. sp. j. (M. A. L. jest jednym z dwóch
wspólników spółki jawnej – uprawnionym do reprezentowania spółki samodzielnie).
Takie ukształtowanie składów Konsorcjów jednoznacznie przesądza, że poszczególni
wykonawcy kontaktowali się ze sobą, współpracując i uzgadniając, w jakiej konkretnie części
Postępowania dane Konsorcjum złoży ofertę.
Ponadto, nie bez znaczenia jest fakt, że część podmiotów posiadała potencjał, aby
samodzielnie złożyć oferty w Postępowaniu (co najmniej w zakresie jednej części
Postępowania), co poddaje w wątpliwość istnienie obiektywnego uzasadnienia dla
utworzenia Konsorcjów. Powyższe potwierdzają chociażby informacje powszechnie
dostępne, tj. informacje z otwarcia ofert w innych postępowaniach o udzielenie zamówień
publicznych
– dla przykładu:
przeprowadzony w 2021 roku przetarg nieogran
iczony na „świadczenie usług
przewozowych na liniach autobusowych w Bydgoszczy w latach 2023-
2031” mający za
przedmiot wykonywanie w okresie od 01 stycznia 2023 r. do 31 grudnia 2031 r. (9 lat) usług
przewozowych przy wykorzystaniu 45 sztuk fabrycznie nowy
ch autobusów (nie wliczając
taboru rezerwowego) -
ofertę złożyli (w ramach konsorcjum) samodzielnie wykonawcy z
grupy kapitałowej IREX - I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX,
Meteor sp. z o.o., oraz 2 inne podmioty także wchodzące w skład ww. grupy kapitałowej tj.
IREX -Trans sp. z o.o. (I. K.
posiada 90% udziałów i jest prezesem jednoosobowego
zarządu, zaś pozostałe 10% udziałów posiada Meteor sp. z o.o.), i IREX-3 sp. z o.o. (I. K.
posiada 99% udziałów i jest prezesem jednoosobowego zarządu);
przeprowadzony w 2020/2021 roku przetarg nieograniczony na „świadczenie usług w
zakresie publicznego transportu zbiorowego na obszarze funkcjonowania ZKKM w
Chrzanowie na liniach autobusowych nr 3, 9, 10, 15, 30, 31, 32a (w tym części zadań na linii
17a), 32b, 35, 41, 42” mający za przedmiot wykonywanie w okresie od 1 marca 2021 r. do
dnia 28 lutego 2031 r. (10 lat) usług przewozowych przy wykorzystaniu 21 sztuk autobusów
(w tym minimum 17 sztuk autobusów zasilanych paliwami alternatywnymi) oraz minimum 4
autobusów rezerwowych – ofertę złożyła Transgór Spółka Akcyjna samodzielnie;
przeprowadzony w 2021 roku przez Zarząd Transportu Zbiorowego w Rybniku
przetarg nieograniczony na „obsługę przewozów w transporcie zbiorowym 23 autobusami”
mający za przedmiot wykonywanie w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2031 r. (10
lat) usług przewozowych przy wykorzystaniu minimum 23 sztuk fabrycznie nowych
autobusów o napędzie alternatywnym (nie wliczając taboru rezerwowego) - ofertę złożyła K.
spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa oferując do realizacji
zamówienia (począwszy od 01 kwietnia 2022 r.) 23 sztuki autobusów o napędzie
elektrycznym (których koszt zakupu jest znacznie wyższy w porównaniu do kosztu zakupu
autobusów o napędzie konwencjonalnym – ON, wymaganych przez Zamawiającego dla
potrzeb realizacji Postępowania) oraz co najmniej 2 sztuki autobusów rezerwowych
zasilanych gazem ziemnym lub z napędem elektrycznym.
W powyższym zakresie, na brak istnienia obiektywnego i zarazem zgodnego z
przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzasadnienia dla utworzenia
Konsorcjów wskazuje fakt, że w ramach niniejszego Postępowania dany podmiot
(wykonawca) zawiązał z odrębnymi podmiotami dwa odrębne Konsorcja, które złożyły oferty
w dwóch odrębnych częściach Postępowania, mimo że ten sam wykonawca (członek
każdego z dwóch Konsorcjów) dysponował potencjałem umożliwiającym mu samodzielne
złożenie oferty i realizację usług przewozowych przynajmniej w zakresie jednej części
Postępowania. Przykładowo, nawet biorąc pod uwagę dołączone do ofert Konsorcjów
oświadczenia złożone w trybie art. 117 ust. 4 Pzp, można zauważyć, chociażby że:
wykonawca K. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Transportowe K. P. -
jako wykonawca, który złożył wspólnie z K. sp. z o.o. sp.k. ofertę w
części IV Postępowania - zobowiązał się do realizacji usług przewozowych w wymiarze
(liczbie) 16 790 321 wozokilometrów, a jednocześnie wykonawca K. P. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. - jako wykonawca, który złożył
wspólnie z A 21 sp. z o.o. ofertę w części VII Postępowania (to jest w ramach Konsorcjum
P.)-
zobowiązał się do realizacji usług przewozowych w wymiarze (liczbie) 23 877 582
wozokilometrów; z sumarycznego więc zestawienia powyższych wymiarów zadeklarowanych
do realizacji prac przewoz
owych (liczb wozokilometrów) wynika, że wykonawca ten mógł
samodzielnie zrealizować pracę przewozową w wymiarze przewidzianym przez
Zamawiającego (jako praca eksploatacyjna w zakresie podstawowym do zrealizowania w
okresie 96 miesięcy) nie tylko w każdej z siedmiu części Postępowania (w tym w części IV
lub części VII Postępowania, w których wykonawca ten oferty złożył w ramach Konsorcjów z
– odpowiednio - K. sp. z o.o. sp.k. oraz A 21 sp. z o.o.) lecz nawet łącznie w dwóch
częściach Postępowania (np. w części IV i części V albo w części III i części IV/części V);
Transgór S.A. - jako wykonawca, który złożył wspólnie z 4 podmiotami z grupy
kapitałowej IREX ofertę w części VI Postępowania - zobowiązał się do realizacji usług
przewozowych w wymiarze (liczbi
e) 2 428 557 wozokilometrów, a jednocześnie Transgór
S.A. -
jako wykonawca, który złożył wspólnie z A 21 sp. z o.o. ofertę w części V
Postępowania - zobowiązał się do realizacji usług przewozowych w wymiarze (liczbie) 16
446 116,59 wozokilometrów; z sumarycznego więc zestawienia powyższych wymiarów
zadeklarowanych do realizacji prac przewozowych (liczb wozokilometrów) wynika, że
wykonawca ten mógł samodzielnie zrealizować pracę przewozową w wymiarze
przewidzianym przez Zamawiającego (jako praca eksploatacyjna w zakresie podstawowym
do zrealizowania w okresie 96 miesięcy) dla części V Postępowania (to jest w tej samej
części w której Transgór S.A. złożył ofertę w ramach konsorcjum w wykonawcą A 21 sp. z
o.o.);
Meteor sp. z o.o. -
jako jeden z 4 członków grupy kapitałowej IREX, którzy złożyli
wspólnie z Transgór S.A. ofertę w części VI Postępowania - zobowiązał się do realizacji
usług przewozowych w wymiarze (liczbie) 22 530 920,79 wozokilometrów, a jednocześnie
Meteor sp. z o.o. -
jako jeden z 4 członków grupy kapitałowej IREX, którzy złożyli wspólnie z
LZ A. L., M. L.
sp. j. i PKS Południe sp. z o.o. ofertę w części II Postępowania - zobowiązał
się do realizacji usług przewozowych w wymiarze (liczbie) 4 730 595,86 wozokilometrów; z
sumarycznego więc zestawienia powyższych wymiarów zadeklarowanych do realizacji prac
przewozowych (liczb wozokilometrów) wynika, że wykonawca ten mógł samodzielnie
(ewentualnie w konsorcjum wyłącznie z podmiotami wchodzącymi wraz z nim w skład grupy
kapitałowej IREX) zrealizować pracę przewozową w wymiarze przewidzianym przez
Zamawiającego (jako praca eksploatacyjna w zakresie podstawowym do zrealizowania w
okresie 96 miesięcy) dla praktycznie każdej z części Postępowania, w tym także w części VI
Postępowania (to jest w tej samej części Postępowania w której ofertę złożył w ramach
konsorcjum z wykonawcą Transgór S.A.).
W oparciu o informację z otwarcia ofert w niniejszym Postępowaniu, można wysnuć
następujące wnioski:
wykonawcy zawiązali sieć Konsorcjów, w której nie dochodzi do sytuacji, gdy
którykolwiek z samodzielnie działających wykonawców (wyjątkiem są wyżej wskazane grupy
kapitałowe) przynależał do konsorcjum w tym samym składzie podmiotowym. Kreuje to
sytuację, w której każdy wykonawca zawarł dwa osobne – różne konsorcja;
żadne z Konsorcjów nie złożyło oferty konkurencyjnej wobec innego z tych
Konsorcjów – w każdej z siedmiu części Postępowania Konsorcja złożyły po jednej ofercie
(w konsekwencji też w żadnej części Postępowania nie doszło do sytuacji, w której nie
została złożona oferta przez jedno z Konsorcjów);
żaden z wykonawców (wchodzących w skład Konsorcjów) nie złożył samodzielnie
oferty choćby w zakresie jednej części Postępowania (pomimo posiadania wymaganych
zdolności w tym zakresie).
Już sama liczba zawiązanych pomiędzy wykonawcami Konsorcjów prowadzi do
wniosku, że było to z góry zaplanowane działanie. Bowiem, jak inaczej wytłumaczyć sytuację
w której 11 podmiotów zawiązuje akurat 7 Konsorcjów – nie 8 czy 6 – to jest zawiązuje
dokładnie tyle Konsorcjów ile jest części Postępowania? Podejrzenia budzi również fakt, że
żadne z Konsorcjów (o tym samym składzie podmiotowym) nie złożyło drugiej oferty w
jakiejkolwiek z części Postępowania, co mając na uwadze doświadczenie z podobnych
przetargów (najczęściej bowiem konsorcjum o tym samym składzie podmiotowym składa
ofertę na więcej niż jedną część w ramach danego postępowania – przykładowo biorąc pod
uwagę warunki niniejszego Postępowania - konsorcjum o tym samym składzie podmiotowym
mogłoby złożyć oferty w dwóch częściach Postępowania), jest także niemożliwe z punktu
widzenia rachunku prawdopodobieństwa.
Należy także zwrócić uwagę na podobieństwa w złożonych przez członków
Konsorcjów ofertach, które pojawiają się w pełnomocnictwach, ale także sposobie określenia
poziomu podwykonawstwa. Wszystkie oferty zawierają szczegółowo wyliczone liczby
wozokilometrów, które zostaną zlecone do wykonania podmiotom trzecim - podwykonawcom
(w przypadku ofert złożonych przez Konsorcja w części I i części VI Postępowania liczba
wozokilometrów do powierzenia w ramach podwykonawstwa jest uszczegółowiona co do
jednego wozokilometra, zaś w przypadku ofert złożonych przez Konsorcja w części II i części
III Postępowania liczba wozokilometrów jest określona nawet do dwóch miejsc po przecinku,
czyli z dokładnością do metra), a jednocześnie w żadnej z tych ofert nie wskazuje się firmy
(nazwy) ani jednego podwykonawcy, co biorąc pod uwagę wskazane wyżej bardzo
szczegółowe określenie w ofertach Konsorcjów wymiaru pracy przewozowej (części
zamówienia) przeznaczonej do realizacji przez podwykonawców, automatycznie nasuwa
pytanie czy rzeczywiście potencjalni podwykonawcy nie byli znani na dzień składania ofert?
[budzi bowiem wątpliwości, czy aby uczestnicy Konsorcjów nie zakładali, jeszcze przed
złożeniem oferty, podzlecenia sobie wzajemnie wykonania znacznej części wygranych
części Postępowania, celem podziału zysków uzyskanych w następstwie udzielenia im
poszczególnych części Zamówienia albo jako „parasol ochronny” na wypadek gdyby
niezależny przedsiębiorca (spoza Konsorcjów) złożył ofertę najkorzystniejszą w ramach
danej części Postępowania (tj. korzystniejszą niż oferta
złożona w tożsamej części Postępowania przez Konsorcjum danych podmiotów)]. Tabela
poniżej przedstawia szczegółowe dane w tym zakresie:
część-Konsorcjum(skład podmiotowy)-Liczba wzkm w danym segmencie-Podwykonawstwo
- Zakres podwykonawstwa wzkm %
1 K. sp. z o.o. sp. k. B. N. N.Transport 25733744TAK18785633 73,00%
2 LZ A.L., M. L.
sp. j. + PKS Południe sp. z o.o. + Meteor sp. z o.o.+ IREX I. K. + Irex-1 sp. z
o.o.+Irex-2 sp. z o.o. 28 774 914 TAK 21 051 727,08 73,16%
3 B. N. N. Transport + LZ A. L., M. L. sp. j.+ PKS
Południe sp. z o.o.
21 258 246 TAK
4Usługi Transportowe K. P. + K. sp. z o.o.sp.k.19 470 321 TAK11.760.000 60,40%
5 Transgór S.A.+ A21 sp. z o.o. 18 493 328 TAK 9 250 000
6 IREX I. K.+ Irex-1 sp. z o.o.+Irex-
2 sp. z o.o.+ Meteor sp. z o.o.+ Transgór S.A.
24 959 478 TAK 18 427 583 73,83%
7 Usługi Transportowe K. P. + A21 sp. z o.o. 26 849 582 TAK16 936 000 -
63,08%
Całokształt okoliczności sprawy pozwala na racjonalne i logiczne wyprowadzenie
wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej pomiędzy 11 wykonawcami tworzącymi
Konsorcja, a co za tym idzie istnieje uzasadnienie faktyczne do wykluczenia z postępowania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie wszystkich siedmiu części Zamówienia
w ramach siedmiu Konsorcjów, tj.:
konsorcjum wykonawców: K. sp. z o.o. sp. k. oraz B. N. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą B. N. N. Transport;
konsorcjum wykonawców: LZ A. L., M. L. sp. j., PKS Południe sp. z o.o., I. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX, Meteor sp. z o.o., IREX-1 sp. z
o.o., IREX-2 sp. z o.o.;
konsorcjum wykonawców: B. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. N.
N.
Transport, PKS Południe sp. z o.o., LZ A. L., M.
L. sp. j.;
konsorcjum wykonawców - K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Transportowe K. P. oraz K. sp. z o.o. sp. k.;
konsorcjum wykonawców – Transgór S.A. oraz A21 sp. z o.o.;
konsorcjum wykonawców - I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K.
IREX, Meteor sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o., IREX-
2 sp. z o.o. oraz Transgór S.A.;
„Konsorcjum P.”, to jest konsorcjum wykonawców - K. P. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. oraz A21 sp. z o.o.
Zamawiający po otrzymaniu pisma od Odwołującego wezwał Konsorcjum P. do
złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi Zamawiający otrzymał wyjaśnienia obu członków
Konsorcjum P..
Członek Konsorcjum P. – A21 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością („A21”) w
swoim piśmie położył szczególny nacisk na okoliczność, że nie posiada wystarczających
zdolności technicznych do samodzielnego podjęcia się zadań w ramach przedmiotowego
Postępowania oraz że ze względu na położenie bazy, którą dysponuje, uzasadnione było
złożenie oferty w części VII Postępowania. Podmiot ten w zupełności pomija kwestię
przepływu informacji pomiędzy podmiotami składającymi oferty w Postępowaniu oraz
sekwencji (układu) złożonych ofert zaprezentowanej na grafie ze strony 6 niniejszego
odwołania. Złożone wyjaśnienia pomimo, iż zostały zawarte na 5 stronach nie wskazują na
jakiekolwiek inne okoliczności mogące stanowić argumenty przemawiające za uznaniem, że
do porozumienia nie doszło.
Lider Konsorcjum P.
w swoich wyjaśnienia skoncentrował się zaś na następujących
okolicznościach:
Zamawiający płaci tylko za zrealizowane wozokilometry, więc istotna jest odległość
pomiędzy przystankiem początkowym i bazą każdego z członków Konsorcjum. Na
potwierdzenie tych okoliczności na stronach 4 i 11 przedstawił mapę, która ma potwierdzać,
że te dwa podmioty (A21 i K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Transportowe K. P.
) mają tak ulokowane bazy, że dojazd w przypadku „wypadnięcia” kursu
będzie zajmował najmniej czasu. Jednak zakładając tę logikę co najmniej dwa inne podmioty
dysponują lepiej zlokalizowaną bazą, tj. grupa Irex i Transgór S.A.. Wykonawca K. sp. z o.o.
sp.k. posiada bazę zlokalizowaną w niewielkiej odległości od bazy A21, w związku z czym
biorąc pod uwagę, że w części IV zawiązano konsorcjum wykonawców: K. P. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. K. sp. z o.o. sp.k. wspólny
udział tych podmiotów w obu częściach Postępowania też z tego punktu widzenia byłby
możliwy i równie uzasadniony geograficznie;
argument dotyczący utraty licencji także należy uznać za chybiony, zgodnie z pkt 5.4.
SWZ, każdy z wykonawców, który będzie wykonywał przewóz osób ma spełniać warunek
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania licencji na przewóz osób. Literalne brzmienie
§ 10 ust. 5b projektowanych postanowień umowy w związku z postanowieniami SWZ
prowadzi do wniosku, że utrata licencji przez któregokolwiek z członków Konsorcjum P.
powinna skutkować rozwiązaniem umowy w trybie natychmiastowym, ponieważ rozwiązanie
umowy tylko i wyłącznie z jednym z członków Konsorcjum P. prowadziłoby do niedozwolonej
zmiany umowy w rozumieniu przepisu art. 455 Pzp;
punkt wyjaśnień dotyczący liczby konsorcjów i liczby złożonych ofert – w tym miejscu
należy zadać sobie pytanie, jak to jest możliwe, że w sytuacji, gdy Konsorcja nie
komunikowały się ze sobą, w żadnej części nie wpłynęły co najmniej dwie oferty podmiotów
działających na lokalnym rynku.
Odwołujący po raz pierwszy spotkał się z sytuacją, w postępowaniu podzielonym na części,
w którym Zamawiający dopuścił składanie ofert w ograniczonej liczbie części i 11 podmiotów
składających się na 7 Konsorcjów tak perfekcyjnie uplasowało się w odpowiednich częściach
zamówienia, że w żadnej z nich nie wpłynęły 2 czy 3 oferty podmiotów konkurujących ze
sobą (za takie podmioty należy także uznać poszczególne Konsorcja, które w warunkach
przetargu powinny konkurować ze sobą) jak również, że nie było części, w której nie
wpłynęłaby żadna oferta (zamawiający musiałby unieważnić tę część ze względu na brak
ofert). Takie rozłożenie ofert wykonawców działających na lokalnym rynku jest
zdumiewające, jeżeli w normalnych warunkach rynkowych w ogóle możliwe. Dowody na
poparcie tej tezy zostaną przedstawione podczas rozprawy.
Brak konkurencji pomiędzy Konsorcjami należy uznać za okoliczność przemawiającą za
uznaniem, że do porozumienia ograniczającego konkurencję w tym Postępowaniu doszło.
Abstrahując od nadzwyczajnego zbiegu okoliczności, który miał miejsce w przedmiotowym
Postępowaniu, Odwołujący podkreśla, że układ Konsorcjów, który został przedstawiony na
stronie 6 niniejszego odwołania skutkował tym, że informacje dotyczące składanych ofert
niejako naturalnie były przekazywane do członków innych Konsorcjów, w konsekwencji,
każdy z tych podmiotów miał dostęp do tych danych i wpływ na pozostałe oferty.
Warto też zwrócić uwagę, że okoliczność geograficznego podziału zamówienia nie stanowi
uzasadnienia do podziału rynku – jako przesłanki do wyboru poszczególnych części
Postępowania, a dodatkowo potwierdza, że członkowie Konsorcjów zawarli niedozwolone
porozumienie
– dzieląc geograficznie rynek w przedmiotowym Postępowaniu;
argume
nt dotyczący kosztów wynagrodzenia kierowców – w ocenie Odwołującego
jest chybiony, bez względu na to, w której części Konsorcjum P. złożyłoby ofertę, to
świadczenie usług rozpoczęłoby się w bardzo podobnym momencie, ponieważ Zamawiający
dążył do wyboru ofert w tym postępowaniu w tym samym czasie, na co wskazuje termin
rozpoczęcia realizacji umów określony w SWZ i projektowanych postanowieniach umowy.
Jak wskazano powyżej, liczba autobusów w poszczególnych częściach zamówienia zmienia
się nieznacznie od kilku do kilkunastu sztuk, a co za tym idzie różnice w obsadzie kierowców
również nie powinny ulegać znaczącej zmianie. Co więcej należy także zwrócić uwagę na
przewidziane w SWZ etapowe (rozłożone w perspektywie kilku lat) wprowadzanie do ruchu
kolejnych poj
azdów – tym samym także rozłożone w czasie jest zatrudnienie personelu
niezbędnego do realizacji usług (w szczególności kierowców, których liczba powinna
wzrastać w związku z wprowadzaniem kolejnych pojazdów do ruchu);
argument dotyczący dysponowania przez A21 autobusami CN – zgodnie z
wyjaśnieniami Lidera Konsorcjum P. jednym z argumentów przemawiających za wyborem,
jako partnera A21 była okoliczność, że P. nie dysponuje 8 pojazdami typu CN, które są
niezbędne do rozpoczęcia świadczenia usług od 1 lipca 2022 roku. Jak w swoich
wyjaśnieniach wskazał K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Transportowe K. P.
, nie może sam podjąć się świadczenia usług pojazdami typu CN
ponieważ nie dysponuje nimi, a czas produkcji autobusów wynosi co najmniej 6 miesięcy, a
co za tym idzie nie jest możliwe ich zakupienie przed 1 lipca 2022 roku. Wskazać jednak
należy, że w świetle dostępnych danych, A21 też nie dysponuje pojazdami, które są
niezbędne do świadczenia usług i spełniają wymogi przewidziane w SWZ. Zgodnie z
informacjami z publiczne dostępnych rejestrów A21 dysponuje 6 pojazdami typu CN:
a)
dwoma autobusami Solaris Urbino 18 z 2016 roku o numerach rejestracyjnych SK
984JP i SK907JP
– pojazdy te są wykorzystywane do świadczenia usług na rzecz
Kom
unikacyjnego Związku Komunalnego Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego (którego
następcą w zakresie organizacji publicznego transportu zbiorowego jest Zamawiający) – linia
– okres realizacji umowy kończy się 30 czerwca 2024 roku;
b)
jednym autobusem SOR NB 18 z 2015 roku o numerze rejestracyjnym SZO 6GU8
–
pojazd ten jest wykorzystywany do świadczenia usług na rzecz Komunikacyjnego Związku
Komunalnego Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego (którego następcą w zakresie
organizacji publicznego transportu zbio
rowego jest Zamawiający) – linia 672
– okres realizacji umowy kończy się 31 grudnia 2022 roku;
c)
dwoma autobusami Mercedes Conecto G z 2008 roku o numerach rejestracyjnych
SZO 7CF9 i SZO 9CF6
– z uwagi na wymogi dotyczące autobusów przewidziane w
SWZ p
ojazdy te nie mogą zostać wykorzystane w ramach tego Postępowania;
d)
jednym autobusem Mercedes Citaro G z 2007 roku o numerze rejestracyjnym SZO
5CX7
– z uwagi na wymogi dotyczące autobusów przewidziane w SWZ pojazd ten nie może
zostać wykorzystany w ramach tego Postępowania.
Jak wynika z informacji przedstawionych powyżej, żaden ze wskazanych powyżej pojazdów
należących do A21 nie będzie mógł być wykorzystywany do świadczenia usług od 1 lipca
2022 roku, ponieważ albo jest wykorzystywany w ramach innej umowy lub nie będzie
spełniał warunku SWZ w zakresie wieku pojazdu.
W konsekwencji wskazać należy, że wbrew treści złożonych wyjaśnień, Konsorcjum P. nie
będzie dysponować używanymi pojazdami typu CN spełniającymi wymogi SWZ, które są
niezbędne do świadczenia usług w ramach części VII Postępowania oraz nie może ich nabyć
przed 1 lipca 2022 roku (okoliczność przyznana przez Konsorcjum P. – pkt 57 , 58
odpowiedzi na wezwanie Zarządu Transportu Metropolitarnego do złożenia wyjaśnień z dnia
30 listopada 2021 roku
– strona 15-16 przedmiotowej odpowiedzi złożonej przez Konsorcjum
P.).
Ponadto, wbrew treści wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum P. (pkt 79 odpowiedzi na
wezwanie Zarządu Transportu Metropolitarnego do złożenia wyjaśnień z dnia 30 listopada
2021 roku
), usługi przewozowe na przywołanej tam linii 96 powinny być (zgodnie z
odnośnymi warunkami postępowania przeprowadzonego przez Komunikacyjny Związek
Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, którego następcą w zakresie
organizacji publicznego transpo
rtu zbiorowego jest Zamawiający) realizowane taborem typu
BN a nie taborem typu CN, zaś okres realizacji przedmiotowych usług upływa 31 marca 2025
roku, a nie 30 czerwca 2022 r. Jeśli zaś chodzi o usługi przewozowe na przywołanej także w
tym samym punkcie
wyjaśnień linii 121, to należy wskazać, że po pierwsze nie są one
realizowane przez A21, a po drugie i najważniejsze realizacja tych usług następuje przy
wykorzystaniu autobusów typu CN o roku produkcji niespełniającym warunków SWZ dla
niniejszego Postępowania.
Wskazane w pkt 24 i 25 okoliczności stanowią wyłącznie przykład rozbieżności
pomiędzy stanem rzeczywistym a informacjami przedstawianymi przez Konsorcjum P. w
wyjaśnianiach. Powyższe okoliczności tylko potwierdzają, że wyjaśnienia złożone przez
członków Konsorcjum P. nie mają potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy i są tworzone
wyłącznie na potrzeby niniejszego Postępowania.
Doniosłe znaczenie ma fakt, iż członkowie poszczególnych Konsorcjów, w tym
Konsorcjum P.
, starają się przekierować w swoich wyjaśnieniach uwagę na rzekomy fakt, że
żaden z nich nie jest w stanie sam świadczyć usług w jakiejkolwiek z części zamówienia.
Kwestia przepływu informacji pomiędzy poszczególnymi Konsorcjami jest spychana na drugi
plan, jeżeli niepomijana. A ten element jest szczególnie istotny z punktu widzenia podstawy
wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Porozumienie się pomiędzy
podmiotami wchodzącymi w skład poszczególnych Konsorcjów w ocenie Odwołującego jest
niewątpliwe, a świadczą o tym okoliczności faktyczne sprawy – brak konkurencyjnych ofert w
poszczególnych częściach, brak choćby jednej części (z siedmiu) w której nie zostałaby
złożona oferta przez żadne z Konsorcjów, naturalny przepływ informacji pomiędzy częściami
przy pomocy podmiotów, które występują w dwóch różnych Konsorcjach. Już te okoliczności
faktyczne pozwalają na uznanie, że istnieją wiarygodne przesłanki do uznania, że podmioty
te zaw
arły porozumienie ograniczające konkurencję.
Uznanie złożonych przez Konsorcja wyjaśnień przez Zamawiającego, prowadzi do
wniosku, że Zamawiający przyjął przedstawione argumenty bezrefleksyjnie bez ich dokładnej
analizy (w tym chociażby bez wzywania Konsorcjów do uzupełnienia złożonych wyjaśnień),
czym naruszył swoje obowiązki w czasie badania i oceny ofert.
Uzasadnienie prawne:
Wykluczenie z postępowania w oparciu o art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp
Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 108 ust. 1 pkt
5 Pzp z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na
podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji.
Działanie członków Konsorcjów niewątpliwie stanowiły działania mające na celu
zakłócenie konkurencji w Postępowaniu, co szczegółowo zostało wykazane w opisie stanu
faktycznego.
Podstawą do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania zgodnie z
tym przepis
em nie muszą być dowody w postaci decyzji Prezesa UOKiK, wystarczające jest,
wykazanie tego zdarzenia na podstawie wiarygodnych przesłanek.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej istnieje jednolita linia orzecznicza
zgodnie z którą dla wykazania zawarcia zmowy przetargowej nie jest wymagane
dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia
określającego taki bezprawny cel, pozyskanie takiego dowodu przeważnie jest bowiem
niemożliwe. Niedozwolone porozumienie nie musi mieć określonej formy, może być ustne, a
nawet dorozumiane. W ocenie zmów przetargowych - jako zakazanych z mocy ustawy -
obowiązują obniżone standardy dowodowe, a wykazanie tego rodzaju porozumienia opiera
się przeważnie na dowodach pośrednich oraz domniemaniach faktycznych, tj. ustalenia
pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na
podstawie innych faktów (wyrok KIO z 30 września 2020r. Sygn. akt 1865/20).
Dlatego też wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i
logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zmowy przetargowej” .
W przedmiotowym Postępowaniu okoliczności stanu faktycznego są najlepszym
dowodem na to, że członkowie Konsorcjów musieli ustalać w jaki sposób złożą oferty, tj. w
jakiej konfiguracji podmiotowej i w jakiej części oferty zostaną złożone, co potwierdzają
następujące okoliczności faktyczne:
zawiązanie przez 11 podmiotów dokładnie 7 Konsorcjów, czyli tyle na ile części
podzielone zostało Postępowanie (w konsekwencji w żadnej z siedmiu części Postępowania
nie doszło do sytuacji, w której nie została złożona oferta przez jedno z Konsorcjów);
w żadnym z Konsorcjów jego skład podmiotowy nie jest tożsamy, poza członkami
grup kapitałowych;
w żadnej części Postępowania, Konsorcja nie złożyły dwóch ofert (nie wspominając o
tym, że żaden z uczestników Konsorcjów nie złożył samodzielnie oferty w zakresie danej
części Postępowania).
Domniemania faktyczne, jak wynika z poglądów doktryny i orzecznictwa są
wystarczające, aby podjąć decyzję o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej wskazuje się, że zawieranie pomiędzy
przedsiębiorcami zmów przetargowych może ograniczać lub nawet eliminować oczekiwane,
pozytywne efekty przetargu, jako pola walki konkurencyjnej. Zmowy przetargowe są
szczególnie szkodliwe jeżeli dotyczą zamówień publicznych, powodują bowiem niekorzystne
rozporządzenie środkami publicznymi, przez co pośrednio narażają na straty ogół
społeczeństwa. Zmowy przetargowe powodują zakłócenie funkcjonowania systemu
zamówień publicznych poprzez zniweczenie celu, jaki ma być osiągnięty w drodze przetargu,
a mianowicie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez oferentów w warunkach
konkurencji (wyrok KIO z 6 sierpnia 2019r. Sygn. akt 1409/19).
Warto także podkreślić, że zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej wykluczenie
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest karą dla
wykonawcy za dopuszczenie się czynu naruszającego zasady konkurencji, a służy ono
raczej zapewnieniu zgodności postępowania z zasadami równego traktowania i konkurencji,
jak również zagwarantowaniu uczciwości, wiarygodności i kompetencji przyszłego
wykonawcy do wykonania zamówienia publicznego (Komisja Europejska 2021/C91/01) .
Zgodnie z Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę
p
odlegającego wykluczeniu z postępowania, w związku z czym następstwem wykluczenia z
postępowania członków Konsorcjów, jest odrzucenie złożonych przez nich ofert.
Abstrahując od powyższego, nie można się zgodzić z tezą przedstawioną przez A21
w wyjaśnieniach, że przesłanka z art.108 ust.1 pkt 5 Pzp może być rozstrzygana wyłącznie
na gruncie grup kapitałowych. Zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu „Z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na
po
dstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej
samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji
i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub
wnioski niezależnie od siebie. Wskazana w przepisie okoliczność jest przykładem naruszenia
ogranicz
ającego konkurencję, na co wskazuje zwrot w szczególności. Stanowisko to
znajduje potwierdzenie w poglądach doktryny „Porozumienia mające na celu zakłócenie
konkurencji to przede wszystkim porozumienia ograniczające konkurencję w rozumieniu art.
6 ust. 1 u
stawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Są to porozumienia pomiędzy
przedsiębiorcami, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub w inny
sposób naruszenie konkurencji na rynku właściwym. Polegają one w szczególności na:
ustala
niu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży
towarów,
ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub
inwestycji,
podziale rynków zbytu lub zakupu,
stosowaniu w podobnych umowac
h z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych
warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji,
uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego
świadczenia niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy,
ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych
porozumieniem,
uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych
przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych
ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny”.
W przedmiotowym stanie faktycznym w ocenie Odwołującego członkowie Konsorcjów
uzgodnili pomiędzy sobą warunki składanych ofert, tj. w której części i w jakim składzie dane
Konsorcjum złoży ofertę. W konsekwencji ziściła się przesłanka określona w art. 108 ust. 1
pkt 5 Pzp, a co za tym idzie członkowie Konsorcjum P. powinni zostać wykluczeni z
Postępowania zaś ich oferta odrzucona.
II
Zarzut drugi
– nieodrzucenie oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
Uzasadnienie faktyczne zostało przedstawione w uzasadnieniu zarzutu pierwszego
Zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję
Pzp nie definiuje pojęcia porozumienia ograniczającego konkurencję, w tym więc
zakresie należy posłużyć się przepisem art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów, który stanowi, że „zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w i
nny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w
szczególności
na
uzgadnianiu
przez
przedsiębiorców
przystępujących do przetargu warunków składania ofert, w szczególności zakresu prac lub
cen”.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że „porozumienie
stypizowane w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów określane
jest w skrócie, jako tzw. zmowa przetargowa. Zmowa taka może mieć w szczególności
charakter
porozumienia
horyzontalnego
(poziomego),
tj.
zawieran
ego pomiędzy
przedsiębiorcami, którzy w normalnych warunkach konkurują ze sobą. Przy czym w
doktrynie wskazuje się, że przejawem takiego niedozwolonego porozumienia
antykonkurencyjnego (zmowy przetargowej) mogą być: porozumienia dotyczące
ograniczenia składania ofert polegających na rezygnacji ze złożenia oferty w przetargu, aby
zwiększyć szanse wygrania innego przedsiębiorcy”. Mając na uwadze fakt, że Postępowanie
przez Zamawiającego zostało podzielone na siedem niezależnych części, de facto w tym
przypadk
u członkowie Konsorcjów musieli umówić się, że złożą tylko po jednej ofercie – w
części, która została przez te podmioty ustalona – a co za tym idzie zawarli porozumienie
ograniczające konkurencję.
Definicja zmowy przetargowej pozwala na jednoznaczną kwalifikację działań
członków Konsorcjów, jako zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję.
Potwierdzenie tej tezy można odnaleźć w decyzjach Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów.
W praktyce Prezesa UOKiK wskazano, że uzgadnianie warunków składanych ofert,
poza porozumieniami cenowymi, najczęściej dotyczy kwestii w których wykonawcy dokonują
podziału rynku – tj. umawiają się co do tego, czy złożą oferty w danym postępowaniu.
Zbieżność ustaleń dokonywanych w ramach zmów przetargowych z najpoważniejszymi
ograniczeniami konkurencji skutkuje zaliczeniem porozumień przetargowych do najcięższych
naruszeń prawa konkurencji.
Uzyskanie rozstawienia ofert takiego jak uzyskane przez członków Konsorcjów
wydaje się racjonalnie niewytłumaczalne bez założenia wcześniejszej koordynacji ich
działań. Zgodnie z orzecznictwem Prezesa UOKiK takie okoliczności mogą świadczyć o
zaistnieniu praktyki ograniczającej konkurencję.
Warto również wskazać, że w decyzji nr DOK-5/2020 Prezes UOKiK zaznaczył, że
konieczna jest szersza interpretacja porozumienia przetargowego tj. taka, która nie
ogranicza porozumienia przetargowego do działań polegających wyłącznie na uzgodnieniu
warunków złożonych ofert.
Ponadto, w kontekście faktu, że część podmiotów (wchodzących w skład Konsorcjów)
posiadała potencjał, aby móc samodzielnie złożyć oferty w Postępowaniu (co najmniej w
zakresie jednej części Postępowania), należy wskazać, że kwestia dopuszczalności
zawarcia konsorcjum nie jest również wyłączona spod oceny przepisów prawa o ochronie
konkurencji i konsumentów.
Jako główne niebezpieczeństwo wiążące się z tworzeniem konsorcjów wskazuje się
ograniczenie rywalizacji między przedsiębiorcami przez ustalanie wspólnej oferty. Przyjmuje
się, że w sytuacjach, w których konsorcjum zostało zawarte bez obiektywnego uzasadnienia,
gdy przedsiębiorcy mogliby złożyć ofertę samodzielnie i mieć realną szansę na skuteczność
w
przetargu to współpraca w ramach konsorcjum może stanowić porozumienie
ograniczające konkurencję.
W publikacjach UOKiK został wyrażony także pogląd, że konsorcjum utworzone przez
największych uczestników danego rynku realizujących zadanie niewymagające ścisłej
współpracy, i które to zadanie mogłoby zostać wykonane bez większych dodatkowych
kosztów przez każdego z nich może prowadzić do dotkliwego ograniczenia konkurencji.
W praktyce orzeczniczej za antykonkurencyjne zostało uznane konsorcjum m.in. w
decyzji nr RLU-
38/2012. Prezes UOKiK wskazał wówczas, że uczestnicy konsorcjum mogli
skutecznie wziąć udział w przetargu jako samodzielni wykonawcy. Decyzja ta została
następnie potwierdzona przez Sąd Apelacyjny w wyroku o sygn. sygn. akt VI ACa 651/15 , w
którym sąd wskazał, że: „(…) zawarcie konsorcjum będzie naruszeniem prawa konkurencji,
jeśli jego uczestnicy byliby w stanie samodzielnie złożyć ofertę z realną szansą na wygranie
przetargu. Jeśli bowiem mogliby konkurować ze sobą, a nie robią tego ze względu na
zawiązane przez siebie konsorcjum, doszło do wyeliminowania konkurencji między nimi – ze
szkodą dla zamawiającego.”
Antykonkurencyjny charakter konsorcjum z uwagi na samodzielność poszczególnych
uczestników przetargu stanowił także przedmiot decyzji nr DOK - 2/2019, w której Prezes
UOKiK, powołując się na decyzję RLU-Nr 38/2012, podkreślił, że współpraca w ramach
konsorcjum przez podmioty zdolne do samodzielnego złożenia i wykonania oferty ogranicza
rywalizację między tymi podmiotami. Prezes UOKiK w decyzji DOK - 2/2019 wprost także
wskazał, że umowy konsorcjum między uczestnikami przetargu miały na celu wyłącznie
ukrycie zmowy przetargowej polegającej na ustalaniu warunków udziału w przetargach, nie
zaś współpracę polegającą na łączeniu potencjałów.
Mając na uwadze powyższe w stanie faktycznym niniejszej sprawy, ziściła się
przesłanka zobowiązująca Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum P. z
Postępowania, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, o której mowa w
art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp.
III
Zarzut trzeci
– wniesienie nieprawidłowego wadium Uzasadnienie faktyczne:
Konsorcjum P.
wraz z ofertą złożyło wadium w formie samoistnej gwarancji
ubezpieczeniowej numer 280000191319 z dnia 5 listopada 2021 roku („Gwarancja
wadialna”) wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia spółkę
akcyjną z siedzibą w Sopocie („Gwarant”).
Zgodnie z brzmieniem Gwarancji wadialnej, „Niniejsza Gwarancja jest ważna od dnia
10.11.2021 r. do dnia 04.03.2022 r. włącznie (okres ważności gwarancji). Wszelkie
roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności
gwarancji” (podkreślenie własne).
Okres związania ofertą w Przedmiotowym Postępowaniu upływa 4 marca 2022 roku,
a co za tym idzie jest tożsamy z ostatnim dniem okresu ważności Gwarancji wadialnej.
Jak wy
nika z literalnego brzmienia Gwarancji wadialnej, jeżeli zdarzenie
upoważniające jej beneficjenta (to jest Zamawiającego) do skorzystania z Gwarancji
wadialnej nastąpi w ostatnim dniu związania ofertą, to Zamawiający nie będzie miał
możliwości zgłoszenia tego Gwarantowi, a co za tym idzie – Zamawiający nie będzie mógł
żądać wypłaty wadium nawet jeżeli będzie miał do tego podstawę prawną.
Skutkuje to tym, iż okres ochrony Zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą
uległ skróceniu, a w konsekwencji Gwarancja wadialna w formie złożonej przez Konsorcjum
P.
nie zabezpiecza roszczeń Zamawiającego przez cały okres związania ofertą.
W związku z powyższym stwierdzić należy, że treść Gwarancji wadialnej nie stanowi
potwierdzenia, że w przypadku ziszczenia się jakiejkolwiek podstawy do zatrzymania
wadium w ostatnim dniu związania ofertą, to Zamawiający będzie mógł zaspokoić swoje
roszczenie.
Uzasadnienie prawne:
Zgodnie z art. 97 ust. 1 Pzp zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego m
oże żądać wniesienia wadium. Jeżeli już podejmuje decyzję o tym, że będzie
żądał jego wniesienia zastosowanie będą miały pozostałe przepisy Pzp w tym zakresie, w
szczególności:
art. 97 ust. 5 Pzp
– wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i
utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków,
o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2;
art. 98 ust. 1 Pzp
– zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż
w terminie 7 dni od d
nia wystąpienia jednej z okoliczności:
a)
upływu terminu związania ofertą;
b)
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego;
c)
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie
zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego
wniesienia;
art. 98 ust. 6 -
zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku
wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt
4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium,
jeżeli:
a)
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128
ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych
lub przedmioto
wych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w
art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych
dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w
art. 223 ust.
2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
wykonawcę jako najkorzystniejszej;
b)
wykonawca, którego oferta została wybrana:
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
✓ nie
wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy
c)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.
Zacytowane powyżej przepisy Pzp, stanowią wytyczną w jaki sposób zamawiający jak
i wykonawcy powinni postępować w przypadku gdy wadium w postępowaniu jest wymagane,
w szczególności na jaki okres powinno być wniesione, kiedy zamawiający powinien zwrócić
wadium oraz jakie są podstawy do jego zatrzymania.
Przepisy regulujące okres na jaki powinno zostać wniesione wadium, jak i jego zwrot,
czyli zagadnienia, które najbardziej nas interesują w przedmiotowej sprawie stanowią
regulację, która dotyczy przede wszystkim wadium wniesionego w pieniądzu, a co za tym
idzie ich wykładnia w przypadku gwarancji wadialnej - bankowej czy ubezpieczeniowej
powinna być dokonana w oparciu o cel tej regulacji i funkcje wadium w postępowaniu.
Prawidłowa wykładnia przedmiotowych przepisów wymaga odpowiedzi na pytanie
jaki jest cel wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz jaka jest
funkcja wadium.
W doktrynie wskazuje się, że celem wadium jest zabezpieczenie wykonania umowy,
dla której przetarg zorganizowano.
Do funkcji wadium należą w szczególności:
funkcja zabezpieczająca roszczenie odszkodowawcze zamawiającego na wypadek
uchylenia się przez zwycięskiego wykonawcę od zawarcia umowy w sprawie zamówienia
(art. 98 ust. 6 pkt 2 i 3 Pzp),
funkcja
kompensacyjna
– wadium stanowi surogat odszkodowania dla
zamawiającego, jeżeli zwycięski wykonawca uchyla się od zawarcia umowy w sprawie
zamówienia (art. 98 ust. 6 pkt 2 i 3 Pzp),
funkcja sankcyjna na wypadek uchylenia się wykonawcy od uzupełnienia żądanych
przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, przedmiotowych środków
dowodowych, JEDZ i
innych dokumentów lub oświadczeń lub braku wyrażenia przez
wykonawcę zgody na poprawienie omyłki (art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp) .
Mając na uwadze funkcje i cel wadium, niewątpliwe jest to, że powinno ono
zabezpieczać zamawiającego przed jakimkolwiek zdarzeniem, które może nastąpić od 1
minuty po złożeniu oferty do ostatniej minuty okresu związania ofertą. W związku z czym,
jeżeli wykonawca, którego oferta została sklasyfikowana w rankingu ofert na pierwszym
miejscu w ostatnim dniu nie złoży podmiotowych lub przedmiotowych środków dowodowych,
to wadium wniesione w taki sposób, jak w przedmiotowym Postępowaniu nie zabezpieczy
zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą, który uchyla się od swoich obowiązków w
Postępowaniu.
W doktrynie oraz orzecznictwie pr
zyjmuje się, że wadium ma zabezpieczyć
prawidłowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pełniąc
jednocześnie funkcję dyscyplinującą wykonawców i powstrzymującą przed zachowaniami
niezgodnymi z prawem (funkcja zabezpieczająca wadium) . Ponadto należy pamiętać także
o funkcji kompensacyjnej wadium, która polega na tym, że w przypadku odmowy podpisania
przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, umowy o
zamówienie publiczne lub niedopełnienia obowiązków związanych ze złożeniem właściwych
oświadczeń lub dokumentów zamawiający może zaspokoić swoje roszczenie wyłącznie
przez zatrzymanie wadium.
Funkcja zabezpieczająca wadium, o której mowa powyżej determinuje to, że
zabezpieczenie musi być realne. W konsekwencji zamawiający musi mieć realną możliwość
zaspokojenia się z przedmiotu wadium w całym okresie związania ofertą – od pierwszego do
ostatniego dnia tego okresu, co więcej od pierwszej do ostatniej minuty tego okresu. W
piśmiennictwie wskazuje się, że jeżeli wadium nie pozwala na zaspokojenie roszczeń
zamawiającego w okresie związania ofertą należy traktować je jakby nie było wniesione.
Podobnie należy traktować jakiekolwiek zawężanie odpowiedzialności gwaranta,
ponieważ działanie takie wpływa na ocenę skuteczności wniesienia wadium w postępowaniu,
które powinno zostać wówczas uznane za nieprawidłowo wniesione.
A co za tym idzie wadium złożone przez Konsorcjum P. nie wypełni swojej funkcji,
gdyż w sytuacji, gdy zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium będzie miało miejsce w
ostatnich godzinach okresu związania ofertą, Zamawiający pomimo, iż dysponuje gwarancją
ubezpieczeniową nie będzie miał realnej możliwości żądania wypłaty z gwarancji.
W sytuacji opisanej powyżej niewątpliwym jest, że okres na jaki wniesione zostaje
wadium ulega skróceniu w sposób nieprzewidziany w przepisach Pzp.
Wskazać ponadto należy, że nikt nie polemizuje z obowiązkiem odrzucenia oferty w
sytuacji, gdy wadium zostanie wniesione minutę po terminie składania ofert (zakładając, że
termin składania ofert został wyznaczony na 10:00 - bank zamawiającego zaksięguje
przelew o 10:01, nie o 9:59, albo wykonawca prześle samą gwarancję za pośrednictwem
platformy osobno i wpłynie do zamawiającego chwilę po 10). W takich sytuacjach nie ma
wątpliwości, że wykonawca nie dochował swojego obowiązku wniesienia wadium w terminie.
Gdy skrócenie terminu następuje w ostatnim dniu związania ofertą, zamawiający pomijają tę
okoliczność i nie odrzucają ofert zabezpieczonych wadliwym wadium.
Abstrahując od powyższego, wskazać należy, że instrument ubezpieczeniowy, jakim
jest gwarancja nie został w żaden sposób uregulowany w przepisach powszechnie
obowiązującego prawa, a co za tym idzie nawiązanie stosunku prawnego pomiędzy
gwarantem a zlece
niodawcą gwarancji następuje w oparciu o art. 353
Kodeksu cywilnego.
Relacja pomiędzy gwarantem, a uprawnionym z gwarancji (beneficjentem) następuje
poprzez złożenie przez ubezpieczyciela jednostronnego oświadczenia woli o udzieleniu
uprawnionemu takiej g
warancji. Beneficjent gwarancji może domagać się spełnienia
świadczenia bezpośrednio od ubezpieczyciela jeżeli złoży właściwe oświadczenie w sposób i
w terminie ważności oznaczonych w dokumencie gwarancji. W sytuacji, gdy oświadczenie
zamawiającego zostanie złożone po terminie lub w niewłaściwej formie lub przez osobę
nieuprawnioną, ubezpieczyciel może odmówić wypłaty pomimo, iż ziściła się właściwa
przesłanka.
Zgodnie z treścią Gwarancji wadialnej złożonej przez Konsorcjum K. „niniejsza
Gwarancja jest
ważna od dnia 10.11.2021 r. do dnia 04.03.2022 r. włącznie (okres ważności
gwarancji). Wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać
w okresie ważności gwarancji”.
W konsekwencji, jeżeli zdarzenie uprawniające zamawiającego do żądania wypłaty
wadium nastąpi w okresie związania ofertą, a Zamawiający prześle żądanie wypłaty wadium
5 marca 2022 roku, to gwarant nie będzie miał obowiązku spełnienia świadczenia w tym
zakresie. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej należy odróżnić
okres związania ofertą i upływ tego terminu od terminu ważności samego dokumentu i
formalnych przesłanek związanych ze zwrotem dokumentu. W ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej zakreślenie terminu zobowiązania gwaranta na złożenie roszczenia przez
beneficjenta pokrywającego się z terminem ważności samego dokumentu (pokrywającego
jednocześnie okres związania ofertą w postępowaniu) jest nieprawidłowe. Upływ terminu
ważności samego dokumentu gwarancji powoduje automatycznie, że roszczenie
zamawiającego wygasa. W przypadku wprowadzenia do dokumentu gwarancji
postanowienia, o którym mowa w pkt 15, Zamawiający zostaje pozbawiony możliwości
zaspokojenia ważnych i skutecznych roszczeń, gdy przesłanki do zatrzymania wadium
powstały w okresie ważności gwarancji.
Tożsame stanowisko można odnaleźć w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie
z dnia 5 lutego 2021 „Nie mają racji skarżący, że przepisy ustawy PZP nie zawierają
wymogu przedkładania gwarancji wadialnych z terminem ważności przekraczającym okres
związania oferenta ofertą. Wynika to z samej istoty wadium składanego w ramach procedury
udzielenia zamówienia publicznego. Zważyć bowiem należy, że funkcja wadium jako
zabezpieczenia zawarcia umowy w sprawie takiego zamówienia aktualizuje się dopiero w
sytuacji, gdy wykonawca odmówił podpisania umowy w okresie związania ofertą. Wyklucza
to w sposób oczywisty możliwość wnoszenia takiego wadium, z którego zamawiający nie
może się już skutecznie zaspokoić, z uwagi np. na upływ terminu ważności gwarancji
bankowej (ubezpieczeniowej) pomimo tego, że przesłanki do jego zatrzymania zaistniały
jeszcze w okresie związania wykonawcy ofertą” .
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 9 września 2021 roku, sygnatura akt KIO
2452/21 wyraźnie podkreślono doniosłość prawnej możliwości zgłoszenia gwarantowi przez
zamawiającego (jako beneficjenta gwarancji) żądania zapłaty kwoty gwarancji (wadium) w
terminie choćby o jeden dzień dłuższym w stosunku do terminu związania ofertą
(odpowiadającego jednocześnie terminowi ważności gwarancji wskazanemu w jej treści):
„Izba w pełni podziela ocenę i dostrzeżone różnice w zapisach gwarancji złożonej przez
Przystępującego. Dokumenty te różni właśnie wydłużenie terminu i możliwości zgłoszenia
roszczenia, nawet jeśli różnica ta wynosi tylko jeden dzień. Jak zauważył sam Odwołujący
zgłoszenie roszczenia może nastąpić drogą elektroniczną, a jeden dzień więcej daje
Zamawiającemu możliwość przeanalizowania sytuacji procesowej, skompletowania
dokumentów i przygotowania ich do złożenia u Gwaranta”.
Mając na uwadze powyższe, Gwarancję wadialną złożoną przez Konsorcjum P.
należy uznać za wadliwą, w konsekwencji oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona
w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp.
IV
Zarzut czwarty
– niespełnianie warunku udziału w Postępowaniu
Uzasadnienie faktyczne:
Zamawiający w Postępowaniu wymagał wykazania, że wykonawcy ubiegający się o
zamówienie w części VII Postępowania w okresie ostatnich trzech lat przed terminem
składania ofert należycie wykonali lub wykonują usługi przewozów regularnych zgodnie z
ustawą o transporcie drogowym o łącznej pracy eksploatacyjnej nie mniejszej niż
5.350.000,00 wozokilometrów.
W części VII Postępowania, zgodnie z oświadczeniem w trybie art. 117 ust. 4 Pzp
zawartym w załączniku numer 2 do SWZ, członkowie Konsorcjum P. mają zrealizować
odpowiednio:
Lider Konsorcjum P.
– 23.877.582,00 wozokilometry;
Członek Konsorcjum P. – A21 – 2.972.000,00 wozokilometry.
W konsekwencji, każdy z członków Konsorcjum P. zobowiązany był wykazać, że w
okresie ostatnich 3 lat wykonał pracę przewozową w wielkości określonej pkt 5.1 ppkt 2 lit. g)
SWZ (tj 5.350.000,00 wozokilometrów). Takie rozumienie postanowień SWZ potwierdzają
czynności Zamawiającego przeprowadzone w ramach części I, III i V Postępowania.
Dowód: wezwanie do wyjaśnień z 16 grudnia 2021 roku adresowane do Konsorcjum
Transgór S.A. i A21 – wezwania w pozostałych dwóch przywołanych wyżej częściach
(adresowane do Konsorcjów w nich występujących) są analogiczne.
W wykazie usług, Konsorcjum P. wskazało, że członek Konsorcjum P., czyli A21
wykonało 6 różnych usług na rzecz:
Gminy Bielawy (3 usługi);
Międzygminnego Związku Komunikacyjnego z siedzibą w Jastrzębiu – Zdroju (3
usługi).
Konsorcjum P.
, na potwierdzenie spełnienia przez lidera Konsorcjum P. (to jest K. P.
p
rowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P.) warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa pkt 5.1 ppkt 2 lit. g) SWZ, powołało się na usługi
realizowane na rzecz Zamawiającego.
Zgodnie z 5.8. SWZ: jeżeli Wykonawca wykazuje doświadczenie nabyte w ramach
kontraktu (zamówienia) realizowanego przez Wykonawcę wspólnie z innymi wykonawcami
(tzw. konsorcjum),
Zamawiający nie dopuszcza by Wykonawca polegał na doświadczeniu
grupy Wykonawców, której był członkiem, jeżeli faktycznie i konkretnie nie wykonywał
wykazywanego zakresu usług, o których mowa w pkt 5.1 ppkt 2 lit. a) do g) SWZ) –
Wykonawca może powołać się na doświadczenie w realizacji usług, w których wykonaniu
bezpośrednio uczestniczył.
Odwołujący wskazuje, że usługi świadczone przez A21 na rzecz Gminy Bielawa
(umowy ZKM.7240.36.2017, ZKM.7240.37.2017, ZKM.7240.38.2017), realizowane były i są
w ramac
h konsorcjów z P.P.U.H „K.” A. K. (którego następcą prawnym jest K. sp. z o.o. sp.
k.), który we wszystkich 3 umowach pełnił rolę lidera. Dalsza analiza dokumentacji
postępowania przeprowadzonego przez Gminę Bielawa wskazuje, że wykonawcy w ramach
tych umów zobowiązani byli świadczyć:
umowa ZKM.7240.36.2017
– 1 mln km rocznie; 2) umowa ZKM.7240.37.2017 – 1,08
mln km rocznie; 3) umowa ZKM.7240.38.2017
– 0,434 mln km rocznie.
Biorąc pod uwagę maksymalną liczbę wozokilometrów, które miałyby być wykonane
przez konsorcjum A21 i K.
sp. z o.o. sp.k. (wcześniej P.P.U.H „K.” A. K.) oraz dane zawarte
w wykazie usług i referencjach przedłożonych Zamawiającemu przez Konsorcjum P.,
samodzielne wykonanie (zrealizowanie) przez A21 pracy przewozowej w zakresie
przed
stawionym w Postępowaniu (to jest w oparciu o trzy umowy łączące konsorcjum A21 -
K.
sp. z o.o. sp.k. z Gminą Bielawa w okresie od 01.12.2018 r. do 30.09.2021 r. – to jest w
okresie wynikającym z treści referencji z dnia 15 listopada 2021 r. wystawionych przez Urząd
Miejski w Bielawie i przedłożonych Zamawiającemu przez Konsorcjum P.) jest wysoce
wątpliwe.
Potwierdzeniem powyższych wątpliwości jest chociażby okoliczność, że w ramach
przeprowadzonego w 2021 roku przez Zarząd Transportu Zbiorowego w Rybniku przetargu
nieograniczonego na „obsługę przewozów w transporcie zbiorowym 23 autobusami”, w
którym brał udział Odwołujący, wykonawca K. sp. z o.o. sp. k. celem wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia przedłożył wykaz
usług wraz z referencjami wystawionymi w dniu 05 lipca 2021 r. przez Urząd Miejski w
Bielawie, z których treści wynika, że na podstawie przywołanych w pkt 7 powyżej trzech
umów, to wyłącznie wykonawca K. sp. z o.o. sp. k. samodzielnie wykonał w okresie 3 lat
przypadających w okresie od 01.06.2018 r. do 31.05.2021 r. następującą pracę przewozową
na podstawie poszczególnych umów:
Umowa nr ZKM.7240.36.2017
– 2.918.153,078 km;
Umowa nr ZKM.7240.37.2017
– 3.084.667,841 km;
Umowa nr ZKM.7240.38.2017
– 1.420.408,949 km.
Praca przewozowa wynikająca z tych referencji wystawionych w dniu 05 lipca 2021 r. na K.
sp. z o.o. sp.k. jest więc bardzo zbliżona do wielkości pracy przewozowej wynikającej z
referencji z dnia 15 listopada 2021 r. wystawi
onych na rzecz A21 (przedłożonych
Zamawiającemu przez Konsorcjum P.) i jednocześnie przedmiotowa praca przewozowa
odpowiada wartościom maksymalnym pracy przewozowej przewidzianym w dokumentacji
postępowania przeprowadzonego przez Gminę Bielawa.
Dowód: pismo (referencje) z dnia 05 lipca 2021 r. wystawione przez Urząd Miejski w
Bielawie (zaadresowane na K. sp. z o.o. sp.k.);
Dowód:
SIWZ w postepowaniu w przedmiocie udzielania zamówienia pn.
„Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w komunikacji miejskiej
organizowanej przez gminę Bielawa;
Dowód:
Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej
Zamawiający, działając z należytą starannością powinien wezwać w powyższym
zakresie Konsorcjum P.
do wyjaśnień, czego zaniechał.
Drugą istotną okolicznością, jest fakt, że Konsorcjum P. nie wykazało spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z Postępowania na
dzień składania ofert, gdyż w dokumentacji Postępowania nie ma żadnego dokumentu, który
potwierdziłby te okoliczności na dzień 10 listopada 2021 roku. Jednolite Europejskie
Dokumenty Zamówienia zostały opatrzone datami 24 listopada 2021 roku a z ich treści nie
wynika, aby obejmowały one swym zakresem okres inny aniżeli po ich złożeniu, tj. brak
potwierdzenia, że oświadczenia zawarte w tych dokumentach były aktualne na dzień
składania ofert, który upłynął 10 listopada 2021 roku.
W konsekwencji z żadnego ze złożonych przez Konsorcjum P. dokumentów nie
wynika, aby oba podmioty wchodzące w jego skład spełniały warunki udziału w
Postepowaniu i nie podlegały wykluczeniu w okresie pomiędzy 10 listopada a 24 listopada
2021 roku.
Okoliczność ta powinna zostać co najmniej wyjaśniona przez Zamawiającego.
Zamawiający jednak zaniechał w tym zakresie jakichkolwiek czynności.
Uzasadnienie prawne:
W art. 117 ust. 1 Pzp określona została zasada, że w przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, Zamawiający ma prawo do określenia
szczególnego sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu. W przedmiotowym
stanie faktycznym, Zamawiający skorzystał z tej możliwości.
Konsekwencją ustanowienia warunków udziału w Postępowaniu jest konieczność
zbadania tych okoliczności w zakresie zgodnym z SWZ i Pzp. Podczas procesu badania i
oceny ofert, Zamawiający powinien zweryfikować dokumenty i informacje przedstawione
przez podmio
ty ubiegające się o zamówienie.
Zamawiający w Postępowaniu otrzymał dwa dokumenty referencji i wykaz usług
dotyczący zamówienia realizowanego na rzecz Gminy Bielawa. Referencje zostały
wystawione praktycznie jedna po drugiej w odstępach dwóch tygodni. Sytuacje tego rodzaju
powinny wzbudzać u zamawiających czujność i prowadzić do zweryfikowania dokumentów u
źródła – zamawiającego, który wystawił referencje lub w powszechnie dostępnych
informacjach
– sieć Internet. Gdyby Zamawiający uczynił zadość swoim obowiązkom
powziąłby wiedzę, że usługi świadczone na rzecz Gminy Bielawy realizowane były w
konsorcjum z innym podmiotem i praca przewozowa wskazana przez A21 w wykazie usług
przedłożonym Zamawiającemu najprawdopodobniej nie odpowiada rzeczywistości.
W przypadku, gdy usługi były realizowane w ramach konsorcjum, Zamawiający w
oparciu o pkt 5.8 SWZ, dopuszczał posłużenie się doświadczeniem w zakresie faktycznie
wykonanych przez członka konsorcjum usług. W konsekwencji zaniechanie, o którym mowa
pkt 3 pow
yżej, skutkowało zaliczeniem całej pracy przewozowej określonej w wykazie usług,
jako zrealizowanej wyłącznie i samodzielnie przez A21 – co w ocenie Odwołującego może
nie być zgodne ze stanem rzeczywistym.
W orzecznictwie nie ma wątpliwości co do tego, że wykonawca, który zrealizował
usługi w ramach konsorcjum może się posługiwać tylko tym doświadczeniem, które dotyczy
faktycznie zrealizowanych przez niego usług. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 30
marca 2021 roku wskazano, że „Weryfikacja warunków udziału winna nastąpić nie tylko przy
uwzględnieniu postanowień specyfikacji, ale przede wszystkim przy uwzględnieniu stopnia
rzeczywistej realizacji przez poszczególnych konsorcjantów danego zamówienia w
przypadku, gdy wykonawcy powołują się na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum.
Tylko taka ocena pozwala dokonać wyboru oferty wykonawcy, który gwarantuje należyte
wykonanie zadania, posiada bowiem niezbędne ku temu wcześniejsze doświadczenie
zawodowe i odpowiedni potencjał do realizacji zadania o określonym rozmiarze i
założeniach. Zatem brak jest możliwości bezrefleksyjnego sumowania potencjałów” .
Stanowisko to znajduje także potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE
w szczególności w wyroku z 4 maja 2017 r. C-131/14 Esaprojekt „Wynika z tego, że
wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą
doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w
których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału”.
Ten ciąg zaniechań ze strony Zamawiającego, może skutkować wyborem oferty
wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, a co za tym
idzie oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. Prawidłowe zweryfikowanie
przedstawionych powyżej okoliczności, wymaga jednak dokonania ponownego badania i
oceny ofert. W związku z czym Odwołujący, w przypadku nieuznania zarzutów pierwszego,
drugiego lub trzeciego, wnosi o unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum P. i
ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem właściwych
postanowień SWZ i Pzp.
Dodatkowym elementem, który powinien zostać przez Zamawiającego zbadany są
Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia („JEDZ”) złożone przez wykonawców
wchodzących w skład Konsorcjum P.. Zgodnie z art. 125 ust. 3 Pzp „oświadczenie, o którym
mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący
wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe”.
JEDZ jak wynika z treści przywołanego wyżej przepisu powinien potwierdzać, że w
dniu składania ofert nie zachodziły wobec wykonawcy podstawy do wykluczenia z
postępowania, zaś warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione. Jeżeli JEDZ został
opatrzony datą 24 listopada, zaś z jego treści nie wynika, że oświadczenia zachowują swoją
aktualność w dacie złożenia oferty, to w postepowaniu brak jest dokumentu, który
potwierdziłby te okoliczności w okresie ok dwóch tygodni. W urzędowym komentarzu do Pzp
wskazano, że „W myśl art. 125 ust. 3 Pzp oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu,
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji ma potwierdzać brak
podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,
odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
ofert. Również oświadczenie przedkładane po terminie składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu albo ofert (np. w razie wezwania do uzupełnienia jego złożenia w
sytuacji, o której mowa w art. 128 ust. 1 Pzp, albo w procedurze odwróconej), musi
potwierdzać stan istniejący na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub ofert” .
Przyjmując stanowisko prezentowane w doktrynie, że JEDZ musi potwierdzać stan
istniejący w dniu składania ofert, w treści dokumentu lub wyjaśnieniu tego dokumentu
powinna pojawić się informacja, że dane w nim przedstawione były aktualne w dacie
złożenia ofert.
JEDZ-
e złożone przez podmioty wchodzące w skład Konsorcjum P. nie zawierają
takiej informacji, a co za tym idzie brak jest potwierdzenia, że podmioty te spełniały warunki
udziału w Postępowaniu w okresie pomiędzy 10 a 24 listopada 2021 r. W konsekwencji,
Zamawiający powinien tę okoliczność przynajmniej wyjaśnić w oparciu o treść art. 128 Pzp.
Zaniechanie wyjaśnienia, o którym mowa w pkt 10 powyżej, stanowi kolejne
zaniechanie Z
amawiającego, które powinno zostać konwalidowane, jednakże wymaga to
przeprowadzenia ponownego badania ofert, a co za tym idzie czynność wyboru oferty
Konsorcjum P.
powinna zostać unieważniona.
Wpis od odwołania w kwocie 15.000,00 zł został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu
Zamówień Publicznych (Załącznik nr 1 – akta sprawy).
Zamawiający został poinformowany o wniesieniu odwołania (załącznik numer 5 -akta
sprawy).
Pismem z dnia 3 luty 2022r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o
oddalenie odwołania w całości ( w aktach sprawy).
Odwołujący w dniu 15 lutego 2022r. wniósł pismo procesowe, w którym podtrzymał wnioski
odwołania (w aktach sprawy).
ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE pismo z 3 lutego 2022r.
Zamawiający wniósł o o:
od
dalenie odwołania w całości;
przeprowadzenie dowodu z całej dokumentacji Postępowania przekazanej przez
Zamawiającego;
przeprowadzenie dowodu z załączonych do niniejszego pisma dokumentów oraz
przedstawionych na rozprawie;
zasądzenie kosztów postępowania od Odwołującego na rzecz Zamawiającego, w tym
kosztów zastępstwa na podstawie przedłożonego rachunku.
O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów PZP poprzez brak odrzucenia
oferty zwycięskiego konsorcjum, pomimo, iż w świetle okoliczności sprawy, zdaniem
Odwołującego Zamawiający mógł stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, że
konsorcjum firm w składzie UT P. oraz A21 sp. z o.o. (dalej jako „konsorcjum P.”) zawarło z
innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji (art. 108 ust. 1
pkt 5 PZP). Nadto wskazano, iż oferta konsorcjum P. została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji, co skutkowało obowiązkiem jej odrzucenia na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 7 PZP. Jednocześnie zarzucono Zamawiającemu brak odrzucenia oferty ww.
wykonawców z powodu nieprawidłowo złożonego wadium oraz braku wykazania spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu.
Z zarzutami ww. odwołania nie sposób się zgodzić, co znajduje uzasadnienie w
następujących okolicznościach.
STAN FAKTYCZNY
Zamawiający w lipcu 2021 roku wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Wykonywanie usług autobusowego transportu publicznego na obszarze działania
Zarządu Transportu Metropolitalnego“. Postępowanie zostało podzielone na 7 części
(segme
ntów).
Przed upływem terminu składania ofert, który został wyznaczony na 10 listopada 2021 roku,
do Zamawiającego wpłynęły następujące oferty:
Nr części
Nr oferty
Wykonawcy, którzy złożyli ofertę
Cena oferty (brutto)
I
1. K. sp. z o.o. sp. k., N. Transport B. N.
, 186 846 216,10 zł
II
1. LZ A. L., M. L.
sp. j. PKS Południe sp. z o.o I. K. „IREX” Meteor sp. z o.o., IREX-1
sp. z o.o. IREX-2 sp. z o.o.
196 800 510,72 zł
2. Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o.o. 185 781
345,49 zł
III
1. B. N. N. Transport; LZ A. L., M. L.
sp. j.; PKS Południe sp. z o.o. 167 378 315,31 zł
2. Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o.o. 173
021 323,19 zł
IV
1. Usługi Transportowe K. P. K. sp. z o.o. sp. k. 149 367 691,29 zł
V
1. Transgór S.A. A 21 sp. z o.o.
143 279 644,69 zł
VI
1. IREX I. K. Meteor sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o.
213 456 537,66 zł
IREX-2 sp. z o.o. Transg
ór S.A.
2. „Mobilis” sp. z o.o.
221.454.567,78 zł
VII
Usługi Transportowe K. P. A 21 sp. z o.o. 225 237 934,18 zł
„Mobilis” sp. z o.o. 247 770 091,64 zł
Po otwarciu ofert Odwołujący - Mobilis sp. z o.o. (wykonawca w cz. VI oraz VII) złożył do
Zamawiającego pismo z dnia 22 listopada 2021 r., w którym poinformował, iż w jego
przekonaniu wystąpiła zmowa przetargowa pomiędzy podmiotami, które złożyły oferty w
Postępowaniu w ramach konsorcjum.
Zamawiający niezwłocznie po powzięciu ww. informacji skierował do ww. wykonawców
wniosek o wyjaśnienie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) w
zakresie oświadczenia co do braku podstawy do wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP.
Zamawiający w odpowiedzi na powyższe otrzymał od wszystkich wykonawców niezbędne
wyjaśnienia. Po przeprowadzonej analizie Zamawiający uznał, iż brak jest wiarygodnych
przesłanek, że wskazani wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji.
Następnie w wyniku badania i oceny ofert w części VII, jako najkorzystniejszą wybrano ofertę
złożoną przez konsorcjum w składzie UT P., oraz A21 sp. z o.o.
I.
ZARZUT NARUSZENIA ART. 108 UST. 1 PKT 5 PZP
– ZMOWA PRZETARGOWA
Zgodnie z art. 58 ust. 1 PZP, wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie
zamówienia. Występowanie więc przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w ramach konsorcjum, to legalna, przewidziana przepisami forma.
Co istotne, zawieranie konsorcjów nie zostało obwarowane żadnym dodatkowym wymogiem.
W orzecznictwie w tym zakresie wskazano, iż:
„Za niezasadny należy uznać pogląd, zgodnie z którym złożenie wspólnej oferty w ramach
konsorcjum należy automatycznie kwalifikować jako zakazane porozumienie przetargowe,
nawet w sytuacji gdy konsorcjanci samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu
lub mogą samodzielnie wykonać zamówienie. Taki pogląd stałby w sprzeczności z ratio legis
art. 23 p.z.p., który nie wprowadza żadnych ograniczeń w udziale konsorcjum w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Celem regulacji z art. 23 ust. 1 p.z.p.
jest umożliwienie zarówno uzyskania zamówienia wykonawcom, którzy z różnych przyczyn
nie są zdolni do samodzielnego wykonania zamówienia, jak i wykonania zamówienia przez
wykonawców zdolnych do jego uzyskania i samodzielnego wykonania, jeżeli samodzielne
wykonanie zamówienia byłoby ekonomicznie nieuzasadnione” – wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19 lipca 2018 r., KIO 1295/18.
Oznacza to, że samo złożenie wspólnej oferty nie może być automatycznie kwalifikowane
jako działanie antykonkurencyjne nawet w sytuacji gdy konsorcjanci samodzielnie spełniają
warunki udziału w postępowaniu lub mogą samodzielnie wykonać zamówienie.
Zgodnie zaś z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP:
5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że
wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne
oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że
wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.
Przedmiotowa podstawa wykluczenia musi być interpretowana ściśle i jej zastosowanie
winno być oparte o obiektywnie stwierdzone przez Zamawiającego okoliczności,
potwierdzone stosownymi dowodami (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 7
października 2019 r. KIO 1818/19).
Ww. przepis stanowi, iż Zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia z postępowania
wykonawcę, który zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji. Tym samym nie każde porozumienie pomiędzy wykonawcami (a więc wzajemna
wymiana informacji) stanowi podstawę do wykluczenia z postępowania. Tylko takie
porozumienie, którego celem jest zakłócenie w jakiś sposób konkurencji, powinno skutkować
wykluczeniem z postępowania. Zakazane nie jest więc samo porozumienie między
wykonawcami, lecz cel tego porozumienia, którym jest zakłócenie konkurencji.
„Zgodnie z ust. 1 pkt 5 do wykluczenia wykonawcy z postępowania nie jest wystarczające
zaistnienie jakiegokolwiek porozumienia, ale musi to być porozumienie antykonkurencyjne,
przez co należy rozumieć porozumienie mające na celu sztuczne zwiększanie swoich szans
na uzyskanie zamówienia lub wyeliminowanie innych wykonawców z postępowania. Nie jest
natomiast zakazane jakiekolwiek kontaktowanie się wykonawców czy wzajemne
informowanie się o zamiarze złożenia oferty, o ile nie prowadzi do osiągnięcia wskazanych
wyżej, antykonkurencyjnych celów. Należy zauważyć, że nie można upatrywać
antykonkurencyjnego porozumienia w zamiarze „podzielenia się” rynkiem przez wskazanych
wykonawców, zwłaszcza gdy liczba wykonawców na rynku, którego dotyczy dany przedmiot
zamówienia, nie jest w żaden sposób ograniczona, jest to rynek konkurencyjny, o czym
może świadczyć np. liczba wykonawców uczestniczących w danym postępowaniu czy też w
po
stępowaniu poprzednio prowadzonym przez zamawiającego” – wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 listopada 2019 r. KIO 2189/19.
Kwestia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji jest regulowana przepisami
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o o
chronie konkurencji i konsumentów (dalej jako: „u.o.k.i.k.”)
i zgodnie z art. 6 u.o.k.i.k.:
1. Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w
szczególności na: (…)
7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych
przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych
ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Pojęcie porozumienia jest interpretowane bardzo szeroko i w u.o.k.i.k. porozumienia zostały
zdefiniowane w sposób odwołujący się bezpośrednio do form w niej wymienionych. Zgodnie
z art. 4 ust. 1 pkt 5 u.o.k.i.k. przez pojęcie porozumienia należy rozumieć:
umowy zawierane
między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz
między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów;
uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej
przedsiębiorców lub ich związki
uchw
ały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych.
W największym skrócie można stwierdzić, że porozumieniami zakazanymi są te
podejmowanie przez wielu -
przynajmniej dwóch - niezależnych przedsiębiorców
jakichkolwiek uzgodnionych dzi
ałań, które mają cel lub skutek w postaci eliminowania,
ograniczania lub zniekształcania konkurencji.
Zmowy przetargowe są jednoznacznie zakazane przez ww. art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k., przy
czym z klasycznie rozumianą zmową przetargową mamy do czynienia, gdy przedsiębiorcy
podejmują działania umożliwiające im manipulowanie wynikiem procedury zamówieniowej,
ze szkodą dla konkurencji i dla zamawiającego. Istotą takiej zmowy jest wypaczenie wyniku
procedury zamówieniowej (a więc w praktyce wyboru oferty droższej czy też mniej korzystnej
dla zamawiającego pod innymi względami), właśnie z uwagi na istnienie zmowy pomiędzy
wykonawcami.
Co istotne, jak wskazuje się w doktrynie:
„Mając świadomość racjonalności opisanego powyżej zakazu, należy jednocześnie zastrzec,
że funkcjonowanie gospodarki rynkowej musi opierać się na współpracy pomiędzy
przedsiębiorcami, zarówno tymi, którzy konkurują ze sobą, jak i tymi, którzy działają na
różnych szczeblach obrotu. Współpraca taka często wymaga zawierania różnego rodzaju
porozumień, z których wiele wywołuje prokonkurencyjne skutki albo jest co najmniej
neutralna z punktu widzenia konkurencji na rynku. Jest tak bowiem kooperacja pozwala
dzielić ryzyko, oszczędzać koszty i szybciej wdrażać innowacje (w tym kontekście jest ona w
szczególności korzystna dla małych i średnich przedsiębiorców). Z tego też względu
kluczowe znaczenie ma prawidłowe rozgraniczenie porozumień antykonkurencyjnych, a tym
samym zakazanych, od porozumień, które nie naruszają przepisów prawa.(…). Błędne
podejście do porozumień między przedsiębiorcami może bowiem prowadzić do zakazywania
działań, które nie wywołują wystarczających antykonkurencyjnych skutków (tzw. false
positives), względnie do akceptowania działań, które wywołują skutki niepożądane z punktu
widzenia celów prawa konkurencji, pomimo że – przykładowo – nie spełniają formalnych
przesłanek kwalifikowania ich jako sprzecznych z prawem (tzw. false negatives). Taki stan
może z kolei zniechęcać przedsiębiorców do podejmowania działań, które miałyby
prokonkurencyjny wymiar (np. zaniechania przez konkurentów pożądanej współpracy
gospodarczej z obawy przed oskarżeniem ich o antykonkurencyjną zmowę). W takiej sytuacji
niewątpliwie zwiększa się także ryzyko regulacyjne, co ma również negatywny wpływ na
r
ozwój gospodarki” - Stawicki Aleksander (red.), Stawicki Edward (red.), Ustawa o ochronie
konkurencji i konsumentów. Komentarz, wyd. II.
Słusznie wskazano w ww. stanowisku, iż do kwestii konsorcjum należy podchodzić w sposób
racjonalny. Nieprawidłowym i nieuzasadnionym jest, aby wykluczać z udziału w
postępowaniu konsorcjum, tylko z tego powodu, iż zdaniem Odwołującego każdy z
konsorcjantów samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Do kwestii konsorcjum
należy podejść znacznie szerzej i sprawdzić jakie inne, bardziej doniosłe benefity wynikają z
takiej kooperacji. Arbitralne podejście polegające na wykluczaniu z postępowań konsorcjów,
w których nawet każdy wykonawca samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu
skutkowałoby zniechęcaniem przedsiębiorców do zawierania umów konsorcjum, która to
współpraca ma najczęściej pozytywny wpływ na realizację zamówienia poprzez zwiększenie
jego efektywności, czy jakości.
Dla ustalenia, czy przedsiębiorcy naruszyli zakaz zawierania antykonkurencyjnych
p
orozumień, konieczne jest więc kumulatywne wykazanie, że:
pomiędzy wskazanymi przedsiębiorcami doszło do zawarcia porozumienia,
celem lub skutkiem zawarcia tego porozumienia było wyeliminowanie, ograniczenie
lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym,
nie występują przesłanki wyłączające to porozumienie spod zakazu porozumień
ograniczających konkurencję, o których mowa w art. 7 i 8 u.o.k.i.k.
Odwołujący nie wykazał, żadnej z powyższych przesłanek, a to jego obciąża ciężar
dowodzenia w
tym zakresie. W tym kontekście oczywiście zgodzić się należy, iż dla
wykazania istnienia zmowy przetargowej nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim
dowodem, jednak nie oznacza to, że wystarczy jakakolwiek wątpliwość. Jak wskazuje się w
tym zakresie w orzecznictwie:
„Izba zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym w orzecznictwie i podczas rozprawy, że
podstawa faktyczna domniemania zmowy przetargowej musi uprawniać do wniosku, iż
wykonawcy pozostawali w nielegalnym porozumieniu, a wniosek ten musi być zgodny z
zasadami logiki i doświadczenia życiowego, nie może też być jedynie jednym z możliwych
wniosków, które można powziąć z zaistniałych okoliczności. Można prezentować różne
poglądy na temat tego, jak silny musi być taki dowód, czy też, czy może to być jedynie
uprawdopodobnienie, jednak rzeczywiście jakaś forma dowodu musi zaistnieć, (…). Same
zaś twierdzenia, podejrzenia i wątpliwości, jakie można powziąć w danym stanie faktycznym,
środka dowodowego nie stanowią” – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 listopada
2018 r. KIO 2095/18.
Zmowa przetargowa nie może więc stanowić zaledwie jednego z wielu możliwych
scenariuszy w świetle okoliczności sprawy. Jeżeli zawarcie konsorcjum jest uzasadnione
również w świetle innych okoliczności, to brak jest wiarygodnych przesłanek dla stwierdzenia
wystąpienia zmowy przetargowej.
„W konsekwencji, stwierdzenie istnienia porozumienia wykonawcy z innymi wykonawcami
mającymi na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia wymaga każdorazowo ustalenia na podstawie okoliczności towarzyszących,
ana
lizy całokształtu zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób, że doprowadzą
one do stwierdzenia, że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat
logiki, zasad doświadczenia życiowego oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne
zdarzenia nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie. Stwierdzenie
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w
postepowaniu o udzielenie zamówienia wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by
okre
ślony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego
przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie, uzgodnienie zainteresowanych
podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy. (…). te poszlaki muszą mieć taki
rozmia
r, że w świetle zasad logiki, doświadczenia życiowego, statycznych prawidłowości
jako oczywisty w konkretnym stanie faktycznym będzie jawić się wniosek, że określony układ
zdarzeń nie miałby miejsca, gdyby nie istnienie określonego porozumienia między
podm
iotami” – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 listopada 2017 r., KIO 2213/17.
Wobec powyższego należy wskazać, iż w niniejszym Postępowaniu, w szczególności mając
na uwadze wyjaśnienia złożone przez wykonawców składających oferty w konsorcjum,
istni
eją inne logiczne, racjonalne względy przemawiające za taką współpracą, a to co
najmniej następujące :
1/ limit do 2 części na jakie wykonawcy mogli złożyć ofertę
W niniejszym Postępowaniu zgodnie z art. 91 ust. 1 PZP, Zamawiający dopuścił złożenie
ofer
ty przez jednego Wykonawcę na maksymalnie 2 części zamówienia.
Pomimo więc podziału zamówienia na 7 części, każdy z wykonawców był uprawniony do
złożenia oferty maksymalnie na 2 części zamówienia. Ograniczenie to zmuszało więc do
odpowiedniej analizy i do
boru części na które zostanie złożona oferta.
2/ duży i złożony zakres zamówienia
Zwrócić należy szczególną uwagę na duży zakres przedmiotowego zamówienia - w
przeciągu 8 lat realizacji zamówienia, w każdej z części do przejechania będzie około
kilkadz
iesiąt milionów wozokilometrów. Szczegóły obrazuje tabela poniżej, zawarta również
w punkcie 3.3. SWZ (w aktach sprawy):
Jednocześnie wskazać należy, iż w poszczególnych częściach docelowo wykorzystana ma
zostać następująca liczba pojazdów:
cz. I
– 51 pojazdów;
cz. II
– 50 pojazdów;
cz. III
– 43 pojazdy;
cz. IV
– 34 pojazdy;
cz. V
– 36 pojazdów;
cz. VI
– 48 pojazdów; 7) cz. VII – 53 pojazdy.
W każdej z części wymagana jest też różna liczba i różny typ taboru (MN, AN, BN, CN).
Poszcze
gólne typy autobusów różnią się przede wszystkim pojemnością, oraz wielkością.
Przykładowo pojazdy MN, to tzw. minibusy, a pojazdy typu CN, to tzw. autobusy
przegubowe, największe z wszystkich ww. typów.
W świetle powyższego należy mieć też na uwadze fakt, iż praca eksploatacyjna w ramach
poszczególnych części sukcesywnie wzrasta, co wymaga zaangażowania coraz większych
zasobów przez wykonawcę, co może być problematyczne w sytuacji samodzielnej realizacji
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Kształtowanie się wzrostu pracy eksploatacyjnej,
wskazano w punkcie 3.5. SWZ (zmienionej następnie w dniu 23 września 2021 roku).
Co istotne w przypadku cz. VII, już od 1 lipca 2022 roku dochodzi do dość znacznego
wzrostu zaangażowania taboru z 2 autobusów na 22.
Podobne okoliczności dotyczą każdej z pozostałych 6 części – liczba zaangażowanego
taboru sukcesywnie wzrasta, co wymaga znacznego zaangażowania posiadanego
potencjału. Właśnie udział w konsorcjum powoduje, iż realizacja tych obowiązków staje się
prostsza.
Już same ww. okoliczności dowodzą, iż przedmiotowe zamówienie, w każdej części jest
ogromnym wyzwaniem logistycznym oraz organizacyjnym, co potwierdza wiarygodność
wyjaśnień wykonawców, którzy złożyli oferty w ramach konsorcjum, iż wspólne złożenie
oferty ma uzasadnienie: ekonomiczne, w podziale ryzyk oraz w celu należytej realizacji
umowy z perspektywy optymalnego sposobu wykonania zamówienia.
3/położenie bazy eksploatacyjnej
Zgodnie z warunkami zamówienia, Zamawiający płacił będzie wyłącznie za faktycznie
wykonane na jego rzecz wozokilometry na podstawie opracowanego rozkładu jazdy, co
oznacza, iż Zamawiający nie zapłaci za wozokilometry, które wykonawca musi przejechać
autobusem ze swojej bazy eksploatacyjnej, do pierwszego przystanku, od którego to mają
być świadczone usługi autobusowe na danej linii. Tak samo Zamawiający nie zapłaci za
przejechane wozokilometry po zakończeniu jazdy, tj. na odcinku ostatni przystanek danej linii
– baza eksploatacyjna. W konsekwencji umiejscowienie bazy eksploatacyjnej, zajezdni (a
więc miejsca gdzie przechowywane są pojazdy), ma naturalny wpływ na to, w którym
segmencie koszty własne danego wykonawcy będą niższe (gdzie jednym z najistotniejszych
czynników kosztotwórczych jest paliwo). Koszt dojazdu do pierwszego przystanku i powrotu
do bazy eksploatacyjnej z ostatniego przystanku, to zatem istotna część składowa ceny, a
koszty te niewątpliwie przekładają się na cenę oferty danego wykonawcy. Im większa
odległość dojazdowa, tym wyższe koszty, a tym samym większa cena za przejechany
wozokilometr.
Ponadto zgodnie z załącznikiem nr 3 do wzoru umowy – wymagania wobec Wykonawcy:
18. W przypadku zdarzeń losowych, np. awarii pojazdu, Wykonawca ma włączyć do obsługi
zadania przewozowego w ciągu maksymalnie 30 minut inny pojazd, od momentu
wystąpienia zdarzenia i braku możliwości dalszej realizacji usługi pojazdem podstawowym.
Wykonawca ma więc obwarowany karą umowną (załącznik nr 11 do umowy pkt 5 lit. c, tire
piąte) obowiązek zapewnienia pojazdu zastępczego na wypadek jego awarii. Położenie bazy
eksploatacyjnej ma więc kluczowe znaczenie celem realizacji tego obowiązku i zapewnienia
pojazdu zastępczego w ciągu maksymalnie 30 minut.
Niewątpliwie współpraca w ramach konsorcjum, a więc występowanie co najmniej 2
wykonawców (i co najmniej 2 baz eksploatacyjnych w różnych lokalizacjach) minimalizuje
ryzyka niewykonania ww. obowiązku.
Odnosząc powyższe bezpośrednio na okoliczności faktyczne w niniejszym Postępowaniu
należy wskazać, że :
•
jak wynika z wyjaśnień Transgór S.A., podmiot ten posiada bazę eksploatacyjną w
Mysłowicach, przy ul. Fabrycznej 7A – właśnie ta lokalizacja spowodowała złożenie oferty w
cz. V oraz VI.
– a jak wynika z punktu 3.2. SWZ, który wskazuje na główny obszar
świadczenia usług autobusowych, Mysłowice znajdują się jedynie w cz. V oraz VI.
•
K.
sp. z o.o. sp. k. posiada zajezdnię autobusową przy ul. Ziemskiej 5 w Zabrzu, co
automatycznie determinowało złożenie oferty na części (I i IV), w których miejscowość ta się
znajduje.
•
UT P.
posiada bazę eksploatacyjną w Bytomiu, stąd logicznym wydaje się złożenie
oferty w cz. IV oraz VII przez ten podmiot, które to części obejmują w szczególności Bytom,
oraz miejscowości sąsiednie.
•
Meteor sp. z o.o. (podmiot z grupy IREX) posiada bazę eksploatacyjną w
Świętochłowicach, a ofertę złożył m.in. w cz. VI, gdzie będą obsługiwane linie w
Świętochłowicach. Nadto, podmioty z grupy IREX posiadają zajezdnię w Będzinie przy ul.
Koszelew 1, a więc w tym świetle uzasadnionym było złożenie oferty w cz. II Postępowania,
która obejmuje również tę miejscowość.
•
LZ A. L., M. L.
sp.j. oraz PKS Południe sp. z o.o. dysponują z kolei zajezdnią
znajdującą się przy ul. Fabrycznej 41 w Rogoźniku (gmina Bobrowniki), a Bobrowniki
znajdują się wyłącznie w części II oraz III, na które ww. podmioty złożyły ofertę.
•
N.
Transport posiada z kolei zajezdnię przy ul. Dworcowej 17 w Toszku, która to
miejscowość znajduje się w cz. I, a także w Świerklańcu, który to obszar ma być obsługiwany
w ramach części nr III i na te części złożył ofertę.
•
A21 sp. z o.o. posiada z k
olei zajezdnię przy ul. Wieniawskiego 18 w Chorzowie, stąd
najlepszym rozwiązaniem dla tego podmiotu było złożenie oferty w cz. VII a także w części
V.
Dowód:
adresy zajezdni poszczególnych wykonawców, wyjaśnienia A 21 sp. z o.o.
wyjaśnienia grupy IREX, wyjaśnienia K. sp. z o.o. sp.k., wyjaśnienia Nowa Transport, L. sp.
j.,
wyjaśnienia Transgór S.A., wyjaśnienia UT P.
Złożenie ofert właśnie we wspomnianych częściach jest logiczne i uzasadnione
ekonomicznie ze względu na zamiar obsługi linii autobusowych znajdujących się w tych
samych miejscowościach co zajezdnia, oraz w miejscowościach ościennych.
Logicznym następstwem powyższego jest też okoliczność, że poszczególni wykonawcy
dobierali konsorcjantów, którzy posiadają bazę eksploatacyjną w danym segmencie, co
pozwalało na optymalizowanie kosztów i obniżenie ceny oferty.
4/ Zachowanie ciągłości przewozowej
Jak wynika z wyjaśnień wykonawców, kolejnym czynnikiem determinującym złożenie oferty
była liczba obsługiwanych obecnie linii w poszczególnych segmentach, wykonawcy dążyli do
tego, aby jego tabor znajdował się w ciągłym użytku. Mianowicie celem wykonawców było
złożenie ofert w częściach, gdzie możliwym będzie utrzymanie bieżącego wykorzystania
taboru. Wspomniany już wcześniej, wzrost pracy eksploatacyjnej przy realizacji udzielanego
zamówienia jest wynikiem tego, iż część dotychczasowych umów kończy się w pewnych
okresach, a więc od następnego dnia niezbędnym jest zapewnienie odpowiedniego
przewoźnika na liniach, które były przedmiotem tych umów. Najłatwiejszym, a jednocześnie
najtańszym rozwiązaniem dla poszczególnych wykonawców było więc takie działanie, aby
kontynuować dotychczasową obsługę linii. Wykonawcy dokonywali więc szczegółowej
analizy, aby ustalić, w którym z poszczególnych segmentów realizują dotychczas najwięcej
linii i w konsekwencji mają zaangażowaną największą liczbę taboru.
Mimo, iż opis przedmiotu zamówienia nie wskazywał jakie konkretne linie będą stanowiły
przedmiot poszczególnych części zamówienia to wykonawcy byli w stanie „odkodować” jaka
linia, w której części Postępowania będzie realizowana. Było to możliwe w szczególności za
pośrednictwem danych znajdujących się w Biuletynie Informacji Publicznej Zamawiającego .
Natomiast informacje co do podmiotu obsługującego dane linie to informacja publiczna. Im
większa liczba obsługiwanych linii przez danego wykonawcę w danym segmencie, tym
bardziej racjonalna wydaje się jego decyzja, że właśnie w tym segmencie złoży ofertę.
Ponadto wiedza ta w oczywisty sposób wpływała na dobór części, w których składano ofertę,
mając na względzie limit do max. 2 części Postępowania.
Wedle wyjaśnień UT P., dla tego Wykonawcy najkorzystniejszym było złożenie oferty w tych
częściach, w których tych linii aktualnie obsługuje najwięcej. Co istotne, UT P. w swoich
wyjaśnieniach wskazał, iż to właśnie w segmentach, w których złożył ofertę, tj. w IV oraz VII
ma zaangażowaną największą liczbę taboru – 37 pojazdów typu BN.
Na ww. okoliczność w swoich wyjaśnieniach wskazał również Transgór S.A., który wskazał,
iż co prawda aktualnie obsługuje linie znajdujące się w 3 segmentach, lecz ze względu na
fakt, że obecnie najwięcej linii obsługuje w częściach V oraz VI, właśnie tam złożył swoją
ofertę.
Podobnie sytuacja ma się w przypadku pozostałych wykonawców. K. sp. z o.o. sp. k. złożył
ofertę w cz. I oraz w cz. IV, gdzie również będzie miał możliwość kontynuowania obsługi
sumarycznie kilkunastu linii autobusowych (najwięcej spośród wszystkich segmentów).
N.
Transport z kolei złożył ofertę w cz. I oraz w cz. III, gdzie znajduje się największa liczba
linii, którą aktualnie obsługuje ten podmiot (w przypadku cz. I są to umowy na obsługę 13
linii, a w przypadku cz. III umowy na obsługę 25 linii).
Wedle analizy Zamawiającego, LZ A. L., M. L. sp. j. wraz z PKS Południe sp. z o.o. również
złożyli oferty w segmentach, gdzie w chwili obecnej obsługują największą liczbę linii
autobusowych. W cz. II, podmioty te aktualnie mają zawarte umowy na obsługę 13 linii
znajdujących się w tym segmencie, natomiast w cz. III zobowiązali się do obsługi 4 linii
autobusowych.
A21 sp. z o.o. również złożyło ofertę w częściach, w których w ramach zawartych umów
aktualnie realizuje określone linie autobusowe, mianowicie w cz. V (5 linii) oraz w cz. VI (1
linia).
W przypadku grupy
IREX, podmioty te najwięcej linii obsługują w pakiecie VI Postępowania,.
W przypadku części II zamówienia, Grupa IREX obsługuje w tym segmencie linie nr 25, 103
oraz 634 (sumarycznie 6 autobusów).
Z powyższego wynika więc, że wykonawcy składali oferty tam gdzie będą mieli największą
szansę na kontynuację dotychczas obsługiwanych linii. W takim przypadku tabor jest ciągle
zaangażowany, nie dochodzi do jego przestoju, stałe zaangażowanie taboru umożliwia
generowanie zysków, a w przypadku pojazdów leasingowanych skutkuje tym, że „pojazd na
siebie zarabia”. Jednocześnie powoduje to stałe zaangażowanie kierowców i innych
pracowników. Wykonawcy w szczególności nie muszą na ich rzecz uiszczać tzw.
postojowego. Natomiast w związku z deficytem kierowców, wykonawcy nie są skorzy do
zwalniania pracowników, mając niedaleką wizję rozpoczęcia realizacji usług na innych
liniach, gdzie wówczas ci pracownicy mogliby zostać zaangażowani. Im większa liczba
przerw w świadczeniu usług, tym bardziej ma to negatywne konsekwencje dla wykonawców
– w okresie przestoju wykonawca nie zarabia. Przerzucanie natomiast taboru na inne linie
wymagałoby od wykonawców z pewnością istotnych nakładów finansowych.
Powyższe tym bardziej uwiarygadnia wyjaśnienia wykonawców, którzy złożyli oferty w
ramach konsorcjów, że decyzja o doborze konsorcjanta i danej części Postępowania na jaką
złożyli oferty miało ekonomiczne uzasadnienie.
Dowód: wyjaśnienia A 21 sp. z o.o., wyjaśnienia grupy IREX, wyjaśnienia K. sp. z o.o. sp.k.,
wyjaśnienia Nowa Transport, L. sp. j. , wyjaśnienia Transgór S.A. , wyjaśnienia UT P.
5/ łączenie potencjału technicznego i osobowego
W każdej z części Postępowania wymagana jest niebagatelna liczba pojazdów wahająca się
pomiędzy 34 a 53 pojazdami różnych typów.
Jak wskazał w swoich wyjaśnieniach UT P., ze względu na brak taboru typu CN
(przegubowe), zdecydował się zaoferować w części IV współpracę K. sp. z o.o. sp. k., który
posiada tabor typu CN i właśnie tym taborem obsługuje linie 623, która to mieści się we
wspomnianej części IV (oszczędność z tytułu płynnego przejścia linii). Brak zawarcia ww.
konsorcjum spowodowałby, że UT K. P. nie mógłby wziąć udziału w cz. IV zamówienia,
ponieważ nie dysponowałby taborem typu CN (w liczbie 6 pojazdów), który zgodnie z SWZ
do realizacji zamówienia należy wprowadzić już od 1 lipca 2022 r.
Podobnie rzecz się miała w cz. VII, gdzie konsorcjum UT P. zaoferowało współpracę A21 sp.
z o.o. również z powodu braku taboru typu CN, który jest wymagany od dnia 1 lipca 2022
roku. Tabor ten z kolei posiada A21 sp. z o.o., który to aktualnie właśnie tym typem taboru
realizuje obsługę linii, która będzie realizowana w ramach części nr VII Postępowania.
Spółka A21 sp. z o.o. w zamiarze konsorcjantów ma więc w szczególności kontynuować
realizację niektórych z linii znajdujących się w ww. cz. VII, co również wpłynie na obniżenie
kosztów, a jednocześnie czyniło to A21 sp. z o.o. naturalnym i najlepszym konsorcjantem.
Na tę samą okoliczność w swoich wyjaśnieniach wskazał K. sp. z o.o. sp. k., który w cz. I
zawarł konsorcjum m.in. z powodu braku taboru AN, który to jest wymagany do realizacji
zamówienia już od 1 maja 2022 roku. Tabor ten z kolei znajduje się w posiadaniu N.
Transport, z którym to zawarto konsorcjum.
Nie tylko wymagany typ pojazdów, ale również ich liczba stanowiła realną przeszkodę w
samodzielnej realizacji zamówienia. Przykładowo Transgór S.A. w swoich wyjaśnieniach
wskazał, iż wykorzystuje 25 pojazdów, co oznacza, iż nie byłby zdolny do samodzielnej
realizacji jakiejkolwiek z części, w której złożył ofertę (V oraz VI). A21 sp. z o.o. wskazuje z
kolei, iż dysponuje bazą eksploatacyjną, która jest w stanie pomieścić jedynie 45 autobusów,
a celem realizacji poszczególnych zamówień wykorzystuje 36 autobusów (pozostałe 9
pojazdów to autobusy rezerwowe).
Dowód: wyjaśnienia A 21 sp. z o.o., wyjaśnienia K. sp. z o.o. sp.k., wyjaśnienia Transgór
S.A. wy
jaśnienia UT P.
Jednocześnie na każdy pojazd wymagane jest zapewnienie co najmniej 2 kierowców.
Samodzielna realizacja którejkolwiek z części wymagałaby zaangażowania od 70 do 105
kierowców. Jest to znaczna liczba zwłaszcza mając na uwadze, iż faktem powszechnie
znanym w branży autobusowej jest deficyt kierowców , .
Dowód:
artykuł pn. „Deficyt kierowców autobusów w Polsce”, Artykuł pn. „Deficyt
kierowców”
Na okoliczność braku kierowców, oraz trudności w ich rekrutacji zwrócił uwagę w swoim
piśmie choćby K. sp. z o.o. sp. k. Zawarcie umowy konsorcjum minimalizuje konsekwencje
niedoboru pracowników w szczególności kierowców.
Samodzielna realizacja zamówień wymagałaby znacznego wzrostu zatrudnienia –
przykładowo Transgór S.A. w swoich wyjaśnieniach wskazał, że celem realizacji
wspomnianych zamówień musiałby zwiększyć zatrudnienie aż o 164%, co byłoby znacznie
utrudnione przy wspomnianym niedoborze kierowców. Jednocześnie generowałoby
względem wykonawców kolejne koszty.
Kwestia wzajemnego uzupełniania swoich zasobów przez konsorcjantów wynika również z
oświadczenia składanego w trybie art. 117 ust. 4 PZP. W przypadku oferty złożonej w cz. II
przez konsorcjantów w składzie: LZ A. L., M. L. sp. j., PKS Południe sp. z o.o, I. K. „IREX”,
Meteor sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o., IREX-
2 sp. z o.o., z ww. dokumentu wnika, iż tylko
dwóch wykonawców z ww. składu będzie wykonywało przewozy, co ewidentnie wskazuje na
to, że rolą pozostałych konsorcjantów jest np. zapewnienie taboru, zajezdni, czy też
kierowców. Podobna uwaga odnosi się również do oferty złożonej przez konsorcjantów w cz.
III oraz cz. VI.
Dowód: oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
składane na podstawie art. 117 ust. 4 PZP – cz. II (grupa Irex, PKS Południe sp. z o.o., LZ A.
L. M. L.
Sp. j.); oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia składane na podstawie art. 117 ust. 4 PZP – cz. III (N. Transport, PKS Południe
sp. z o.o., LZ A. L. M. L. Sp. j.),
oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia składane na podstawie art. 117 ust. 4 PZP – cz. VI (grupa Irex,
Transgór S.A.)
6/ Realizacja innych umów
Uzasadnieniem zawarcia konsorcjum jest również równoległe realizowanie innych umów
przez wykonawców.
K.
sp. z o.o. sp. k. realizuje przykładowo dla ZTZ w Rybniku zamówienie pn. „Obsługa
przewozów w transporcie zbiorowym dwudziestoma trzema autobusami”. W ramach tego
zamówienia K. sp. z o. o. sp. k. będzie miał za zadanie świadczyć usługi autobusowe przez
10 lat w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2031 r., a więc równolegle z
przedmiotowym zamówieniem.
Na marginesie należy zwrócić uwagę, iż Transgór S.A. również złożył ofertę w ramach ww.
przetargu i pomimo jego zn
acznie mniejszego zakresu, podmiot ten złożył ofertę w
konsorcjum z Zajazd sp. z o.o.
Dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 9 września 2021 r. (ZTZ PN
Z kolei Transgór S.A. realizuje zamówienia pn. Świadczenie usług w zakresie publicznego
transportu zbiorowego na obszarze funkcjonowania ZKKM w Chrzanowie na liniach
autobusowych nr: 3, 9, 10, 15, 30, 31, 32a (w tym część zadań na linii 17a), 32b, 35, 41, 42,
angażując już ta część swojego taboru.
Dowód: informacja o wyborze oferty z dnia 4 lutego 2021 r.
Właśnie dzięki zawarciu konsorcjum, wykonawca ten jest w stanie realizować usługi
autobusowe dla kilku zamawiających.
7/ Inne konsorcja
Jak wskazano już wcześniej, zawieranie przez wykonawców umów konsorcjum, nawet jeżeli
poszczególni członkowie samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu, nie jest
praktyką odosobnioną, a przede wszystkim nie jest niezgodne z prawem. Spełnienie
warunków udziału w postępowaniu jest co najwyżej jednym z wielu powodów zawierania
konsorcjów, jednak w branży autobusowej jest to kwestia wtórna. Potencjalni konkurenci,
podejmują regularnie współpracę celem łączenia potencjałów i realizacji zamówień dla
wygenerowania jak największych zysków.
Zamawiającemu znane są liczne przypadki konsorcjów zawartych przez wykonawców, którzy
mają rzekomo brać udział w zmowie przetargowej, a gdzie żadna zmowa nie wystąpiła są to:
a)
Konsorcjum Transgór S.A., PKS Południe sp. z o.o. oraz LZ A. L., M. L. sp. j. - usługi
przewozowe na obszarze Olkusza oraz gmin sąsiednich;
b)
Konsorcjum Transgór S.A., N. Transport B. N., Usługi Transportowe K. P., LZ A. L.,
M. L. sp. j., K. sp. z o.o. sp. k.
– usługi przewozowe na liniach komunikacji miejskiej w
Wałbrzychu i gmin sąsiednich;
c)
Transgór S.A., Meteor sp. z o.o. – usługi na rzecz ZTM, umowa nr
PO/79/PS/545/DO/603/15;
d)
I. K. IREX, Meteor sp. z o.o.
– usługi na rzecz ZTM, umowa nr
PO/103/PZ/560/DO/641/14;
e)
Meteor sp. z o.o., Irex-1 sp. z o.o. -
usługi na rzecz ZTM, umowa nr
PO/26/PZ/308/DO/336/14,
PO/69/PZ/416/DO/472/14,
PO/83/PZ/439/DO/507/14,
PO/51/PS/320/DO/361/16, PO/15/PS/83/DO/94/16.
f)
Meteor sp. z o.o., Irex-
1 sp. z o.o., Transgór S.A. - usługi na rzecz ZTM, umowa nr
PO/24/PS/176/DO/193/16 (ko
nsorcjum zawarte celem obsługi 2 linii, tj. nr 155, 255)
g)
Meteor sp. z o.o., Irex-1 sp. z o.o., UT P. -
usługi na rzecz ZTM, umowa nr
PO/41/PS/339/DO/393/18 (konsorcjum zawarte celem obsługi 1 linii, tj. nr 118)
h)
N. Transport, Meteor sp. z o.o.
us
ługi
na
rzecz
ZTM,
umowa
nr
PO/29/PZ/323/DO/354/14 (konsorcjum zawarte celem obsługi 1 linii, tj. nr 146)
i)
N. Transport, K. sp. z o.o. sp. k., UT P. -
usługi na rzecz ZTM, umowa nr
PO/46/PZ/361/DO/407/14
j)
UT
P.,
Intrans,
UT
B.
usługi na
rzecz ZTM,
umowa nr PO/2/PZ/23/DO/26/15 (konsorcjum zawarte celem obsługi 1 linii, tj. nr 901)
k)
UT P., PP T., -
usługi na rzecz ZTM, umowa nr PO/60/PS/332/DO/379/15,
(konsorcjum zawarte celem obsługi 2 linii, tj. nr 148, 185)
l)
UT P.
, PKM Świerklaniec - usługi na
rzecz ZTM, umowa nr
PO/4/PS/51/DO/53/16 (konsorcjum zawarte celem obsługi 1 linii, tj. nr 820)
m)
K. sp. z o.o. sp.k., Meteor sp. z o.o. UT P. -
usługi na rzecz ZTM, umowa nr
PO/44/PS/303/DO/340/15, (konsorcjum zawarte celem obsługi 1 linii, tj. nr 23)
n)
PKS Południe sp. z o.o., UT P., A21 sp. z o.o. - usługi na rzecz ZTM, umowa nr
PO/1/PZ/5/DO/9/14
o)
PKS Południe sp. z o.o., LZ A. L., M. L. sp. j. - usługi na rzecz ZTM, umowa nr
PO/36/PZ/332/DO/366/14 (konsorcjum zawarte celem obsługi 1 linii, tj. nr 969)
p)
LZ A. L., M. L.
sp. j., PKS Południe sp. z o.o., A 21 sp. z o.o. - usługi na rzecz ZTM,
umowa nr PO/20/PS/145/DO/166/16 (konsorcjum zawarte celem obsługi 1 linii, tj. nr 860)
q)
LZ A. L., M. L.
sp. j., PKS Południe sp. z o.o. - usługi na rzecz ZTM, umowa nr
PO/54/PZ/392/DO/44/14,
PO/110/PZ/727/DO/649/14,
PO/112/PZ/729/DO/651/14,
PO/19/PZ/210/DO/225/15
r)
LZ A. L., M. L. sp. j., N.
Transport, PKS Południe sp. z o.o. - usługi na rzecz ZTM,
umowa nr PO/58/PZ/330/DO/377/15, PO/61/PS/333/DO/380/15
s)
Intrans, UT P. -
usługi na rzecz ZTM, umowa nr PO/84/PZ/440/DO/508/14
(konsorcjum zawarte celem obsługi 1 linii, tj. nr 921)
t)
V-BUS, A21 sp. z o.o. -
usługi na rzecz ZTM, umowa nr PO/15/PZ/189/DO/200/15,
PO/16/PZ/190/DO/201/15 (w ra
mach tych 2 umów realizowane są 2 linie, 51 oraz 154).
Jak wynika z powyższego, konsorcja były zawierane nawet celem obsługi autobusowej 1
linii (!). Zdaniem Zamawiającego powyższe dowodzi, iż to właśnie różnego typu zasoby, jak
techniczne, czy osobowe,
decydowały o zawarciu konsorcjum, celem agregowania zasobów
i zoptymalizowania sposobu działania.
W świetle okoliczności przytoczonych powyżej, nie do końca prawdziwy jest argument
Odwołującego, iż „ww. podmioty konkurowały uprzednio na rynku objętym przedmiotem
zamówienia uzyskując samodzielnie poszczególne zamówienia”. Sam fakt, że w innym
postępowaniu, wykonawcy mogli wystartować samodzielnie, niczego nie dowodzi. Podobnie
fakt, że wykonawcy obecnie samodzielnie (lub w innych konsorcjach, często konkurując ze
sobą) ubiegają się o inne zamówienia nie może stanowić „dowodu” na to, że w niniejszym
postępowaniu zawarli antykonkurencyjne porozumienie. Gdyby przyjąć taką logikę,
okazałoby się, że ogólną regułą jest to, że wykonawcy, którzy historycznie realizowali
zamówienia samodzielnie (żeby nie być posądzeni o zawieranie porozumień
antykonkurencyjnych) mogliby ubiegać się o kolejne (zbliżone zakresowo) projekty wyłącznie
samodzielnie. W oczywisty sposób przeczy to logice i doświadczeniu życiowemu.
PODSUMOWANIE
Mając na uwadze całość przedstawionych wyżej okoliczności faktycznych i prawnych nie
sposób przyjąć aby w niniejszej sprawie wystąpiły „wiarygodne przesłanki” zawarcia przez
wykonawców, którzy złożyli oferty w ramach konsorcjum, porozumienia mającego na celu
zakłócenie konkurencji w Postępowaniu.
Szczególnego podkreślenia wymagają następujące okoliczności :
1.Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów że członkowie konsorcjum P. zawarli
zmowę przetargową.
2.Wątpliwości przedstawione w odwołaniu nie są na tyle silne aby dawały jednoznaczną
podstawę do stwierdzenia istnienia zmowy przetargowej, a co najważniejsze nie są jedynym
logicznym wyjaśnieniem dla zaistniałego stanu faktycznego (złożenia ofert przez
ws
kazanych wykonawców w ramach różnych konsorcjów).
Jak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie KIO 1865/20 w wyroku z dnia 30.09.2020
r. : „stwierdzenie zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga ustalenia, że
niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i
normalnego, typowego przebiegu zdarzeń.”.
Złożenie ofert przez wskazanych wykonawców w ramach różnych konsorcjów ma
natomiast inne logiczne uzasadnienie jak:
i.
lokalizacja baz transportowych poszczególnych przewoźników,
ii.
rachunek ekonomiczny -
chęć kontynuacji obsługi tych samych linii co dotychczas,
iii.
narzucone przez Zamawiającego ograniczenie do dwóch części na jakie można było
złożyć ofertę,
iv.
dobór części - najbardziej opłacalne było złożenie oferty w tych dwóch częściach
zamówienia, w których do tej pory dany przewoźnik obsługiwał największą liczbę linii z
wykorzystaniem największej liczby autobusów i kierowców.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 stycznia 2016 r., w sprawie o sygn. akt: KIO
2694/15 wskazała, że zawiązanie konsorcjum powinno mieć swoje ekonomiczne
uzasadnienie. Podkreślono, iż ciężar dowodu braku ekonomicznego uzasadnienia zawarcia
kon
sorcjum w całości spoczywa na odwołującym. Powołując się na orzecznictwo
antymonopolowe Izba wskazała, że nawet jeśli konsorcjum eliminuje konkurencję pomiędzy
jego członkami, korzyści – w postaci obniżenia kosztów lub poprawy jakości – wynikające z
porozu
mienia co najmniej rekompensują straty związane z mniejszą konkurencją.
Decyzja o złożeniu oferty w ramach konsorcjum może wynikać nie tylko z braku
możliwości samodzielnego wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu ale
również ze względu na uzasadnienie biznesowe (np. podział ryzyk, optymalizacja kosztów,
itp.). Jak wskazała Komisja Europejska w „Zawiadomieniu w sprawie narzędzi służących
zwalczaniu zmów przetargowych oraz w sprawie wytycznych dotyczących stosowania
podstawy wykluczenia związanej ze zmową” : „wspólna oferta może być uzasadnioną
decyzją biznesową, w zależności od konkretnych warunków rynkowych postępowania o
udzielenie zamówienia, lub też koniecznością, jeżeli wykonawcy są w stanie spełnić kryteria
kwalifikacji lub mają większe szanse na otrzymanie zamówienia wyłącznie wówczas, gdy
składają ofertę jako konsorcjum.”.
Jednocześnie Odwołujący w żadnym razie nie wykazał, że uczestnicy konsorcjum P.
byli w stanie samodzielnie zrealizować obie części zamówienia, w których złożyli oferty.
Natomiast okoliczności wskazane w wyjaśnieniach poszczególnych wykonawców dowodzą,
iż praktycznie żaden z wykonawców nie miał odpowiednich zasobów do samodzielnej
realizacji poszczególnych części.
Brak jest przesłanek do uznania próby „podzielenia rynku” przez wykonawców, którzy
złożyli oferty w ramach konsorcjum skoro rynek zamówienia jest otwarty na konkurencję o
czym świadczą chociażby oferty złożone przez innych wykonawców w częściach, w których
startowały konsorcja (część II, III, VI i VII).
Żadne z konsorcjów nie miało możliwości „manipulowania” wynikiem przetargu, gdyż
w żadnej części nie było 2 ofert konsorcjów, a te złożone podlegały otwartej konkurencji o
czym świadczą oferty złożone przez innych wykonawców w częściach II, III, VI i VII.
Rynek usług autobusowych jest rynkiem otwartym, żaden z wykonawców nie mógł mieć
jakiejkolwiek pewności ile podmiotów będzie zainteresowanych udziałem w Postępowaniu i
jakie oferty zostaną złożone. Nie sposób więc twierdzić, iż wykonawcy mieli wiedzę „o braku
konkurencji” i w sposób arbitralny dyktowali stawki za wozokilometr.
Co istotne w części II konsorcjum przegrało z innym wykonawcą właśnie w ramach otwartej
konkurencji.
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 listopada 2019 r., KIO 2189/19, KIO
oddalając odwołanie zwróciło uwagę na następujące kwestie:
„Po pierwsze zauważenia wymaga, że przedmiotowe postępowanie toczy się celem
udzielenia odrębnych i niezależnych od siebie zamówień w każdej z części. Oznacza to, że
wykonawcy ubiegaj
ący się o udzielenie zamówienia w różnych częściach w żaden sposób ze
sobą nie konkurują. Taki podział zamówienia i złożenie ofert na różne części oznacza, że
wykonawcy rzekomo uczestniczący w zmowie przetargowej nie mieli jakiejkolwiek
możliwości manipulowania wynikami, np. poprzez wycofywania ofert na korzyść drugiego,
nieuzupełnianie brakujących dokumentów czy uzgadniania działań wobec innych
wykonawców. Tymczasem żeby wykazać istnienie porozumienia zakłócającego konkurencję
należałoby stwierdzić, że wykonawcy, chcąc osiągnąć antykonkurencyjne cele, zaniechali
konkurowania między sobą, mimo że mieli taką powinność. Z uwagi na konstrukcję
niniejszego postępowania oraz części zamówienia, na które Przystępujący oraz Konsorcjum
Traffic Polska Sp. z o.o. i Net
servis M. K. złożyli oferty, taka konkurencja między
wykonawcami z definicji nie mogła istnieć”.
W ww. orzeczeniu przede wszystkim zwrócono uwagę, iż:
„nie można upatrywać antykonkurencyjnego porozumienia w zamiarze „podzielenia się”
rynkiem przez ww.
wykonawców. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że liczba wykonawców
na rynku, którego dotyczy przedmiot zamówienia nie jest w żaden sposób ograniczona, jest
to rynek konkurencyjny, o czym świadczy chociażby liczba wykonawców uczestniczących w
niniejszym postępowaniu (oferty złożyło 5 wykonawców) czy też w postępowaniu
poprzednim (jak wynika ze złożonej przez Odwołującego informacji z otwarcia ofert w
poprzednim postępowaniu, oferty złożyło 8 wykonawców). W związku z tym każdy
wykonawca może na takich samych warunkach ubiegać się o udzielenie zamówienia i
konkurować w poszczególnych częściach (przy czym to na mocy decyzji Zamawiającego
konkurowanie to zostało ograniczone dla każdego z wykonawców do dwóch części
zamówienia). Nie zostało wykazane, w jaki sposób ewentualne porozumienie istniejące
między Przystępującym a oraz Konsorcjum Traffic Polska Sp. z o.o. i Netservis M. K. miałoby
to uniemożliwiać”.
Ponadto w świetle rozbieżności cen zaoferowanych przez poszczególne konsorcja,
trudno też uznać, że ceny zostały ustalone wspólnie i w porozumieniu :
Typ taboru
CZ. I CZ. II CZ. III CZ. IV CZ.V CZ. VI CZ. VII
MN
5,28 zł
5,41 zł
5,30 zł
5,89 zł
AN
6,88 zł
5,98 zł
6,05 zł
6,50 zł
6,76 zł
BN
6,90 zł
7,28 zł
7,38 zł
6,77 zł
,45 zł
zł
7,44 zł
CN
8,77 zł
8,13 zł
8,60 zł
9,58 zł
9,82 zł
zł
Stanowisko Odwołującego w kwestii podwykonawstwa jest również całkowicie
gołosłowne. Należy mieć na uwadze, że umowa w sprawie zamówienia publicznego
zawierana jest t
utaj na 96 miesięcy, a dynamika zmian na rynku usług autobusowych jest
znacząca. Co istotne, wg wyliczeń Odwołującego deklarowany przez konsorcjantów zakres
podwykonawstwa to 50,02% -
76,84% pracy przewozowej. Wydaje się, iż gdyby doszło do
zmowy ferowanej
przez Odwołującego, to deklarowany przez konsorcjantów udział
podwykonawców byłby na podobnym poziomie, natomiast tutaj różnica w zakresie
podwykonawstwa wynosi ponad 26 punktów procentowych, co raczej wskazuje na
indywidualne potrzeby danej grupy wykonaw
ców. Ponadto wykonawcy nie mają obowiązku
wskazywania nazw, firm podwykonawców.
W konsekwencji konsorcjum tworzone jest nie tylko w celu spełnienia wymogów
zamawiającego w samym postępowaniu, w szczególności w celu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu (jak wydaje się na to wskazywać Odwołujący), ale i w celu należytej
realizacji umowy o zamówienie publiczne z perspektywy optymalnego sposobu wykonania
zamówienia, oszczędności z realizacji wspólnego przedsięwzięcia i optymalnej alokacji
ryzyka generowa
nego z danej umowy. Nawet jeśli jeden z członków konsorcjum
samodzielnie spełnia wymogi udziału w postępowaniu, może chcieć zawiązać konsorcjum w
celu dywersyfikacji ryzyka. Jest to w pełni dopuszczalnym działaniem rynkowym i nie może
być kwestionowane. Nie sposób uznać, że działanie konsorcjantów było tutaj w jakikolwiek
sposób celowe i miało na celu wyeliminowanie konkurencji (na co brak jakichkolwiek
dowodów), co uznać należy wręcz za działanie niemożliwe, mając na uwadze fakt, iż rynek
usług autobusowych jest otwarty na konkurencję.
Jednocześnie, w ocenie Zamawiającego, nawet gdyby uznać, iż każdy z wykonawców był w
stanie do złożenia oferty samodzielnie (czego Odwołujący nie udowodnił), to automatycznie
nie przesądzałoby o tym, iż przedmiotowe porozumienie jest zakazane. Należy mieć na
uwadze, iż art. 8 u.o.k.i.k. zawiera przesłanki, które dopuszczają zawieranie porozumień
zawartych w art. 6 u.o.k.i.k. (a więc również tego ferowanego przez Odwołującego). Zgodnie
z art. 8 ust. 1 u.o.k.i.k.:
1. Zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1, nie stosuje się do porozumień, które jednocześnie:
przyczyniają się do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do postępu
technicznego lub gospodarczego;
zapewniają nabywcy lub użytkownikowi odpowiednią część wynikających z
porozumień korzyści;
(…) Oferty złożona przez konsorcjum P., zapewnia Zamawiającemu część wynikających z
tego porozumienia (jednocześnie nienaruszającego prawa) korzyści – jest najkorzystniejsza
cenowo spośród złożonych ofert w ramach otwartej konkurencji z Odwołującym.
II.
ZARZUT NARUSZENIA ART. 226 UST. 1 PKT 7 PZP
– CZYN NIEUCZCIWEJ
KONKURENCJI
W zakresie ww. zarzutu w pełni zastosowanie znajduje uzasadnienie faktyczne oraz prawne
wskazane powyżej w pkt I dotyczące rzekomej zmowy przetargowej, które dowodzi, iż w
niniejszej sprawie nie doszło do wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji.
W związku z powyższym, przedmiotowy zarzut uznać należy za chybiony.
III.
ZARZUT DOT. WADIUM
Zdaniem Odwołującego oferta konsorcjum UT P. oraz A21 sp. z o.o. powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp
, zgodnie z którym zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli:
14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał
wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot
wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3;
Odwołujący wskazuje, że wadium wniesione przez ww. konsorcjum zostało wniesione
nieprawidłowo, ponieważ ważność gwarancji wynosi tyle samo co okres związania ofertą, co
oznacza, iż „okres ochronny Zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą uległ
skróceniu”, a gwarancja nie zabezpiecza roszczeń zamawiającego przez cały okres
związania ofertą, w związku z tym, wadium w niniejszej sprawie nie będzie spełniało swojej
funkcji.
Ustawa Pzp oraz swz
zawierają kompletne informacje co do tego co powinno zawierać
wadium w formie niepieniężnej. Co istotne, ani Pzp, ani żadne z postanowień dokumentów
zamówienia nie zawiera wymogu, aby wadium było wniesione na okres dłuższy niż termin
związania ofertą, lub aby zawierało jakąkolwiek klauzulę umożliwiającą zaspokojenie się z
wadium po upływie terminu związania ofertą i ważności wadium w formie niepieniężnej.
Co do ważności wadium, Pzp wymaga jedynie, aby wadium było wniesione na okres
związania ofertą, a ten warunek jest tutaj niewątpliwie spełniony. Trudno znaleźć
uzasadnienie do wymagania od wykonawcy aby składał wadium w formie niepieniężnej na
okres dłuższy niż termin związania ofertą, w sytuacji, gdy wymóg taki nie wynika ani z Pzp,
ani z dokumentów zamówienia.
Zgodnie z art. 97 ust. 5 PZP:
5. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do
dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98
ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.
Natomiast zgodnie z art. 220 ust. 2 PZP:
2. Zamawiający określa w dokumentach zamówienia termin związania ofertą przez
wskazanie daty.
Zamawiający zadośćuczynił wymogom ww. regulacji i wskazał, iż wykonawca powinien być
związany złożoną przez siebie ofertą do dnia 4 marca 2022 r. Okoliczność ta została
wskazana w punkcie 10 SWZ, którego ostateczne brzmienie nadano dnia 26 października
2021 roku (ZP.261.11.42.2021.GZ).
Skoro wadium ma być ważne do dnia upływu terminu związania ofertą, a Zamawiający
wskazał w SWZ, że termin związania ofertą upływa dnia 4 marca 2022 roku, to uznać należy,
iż wadium wniesiono zgodnie z wymogami Zamawiającego i PZP.
Z regulacji art. 97 ust. 5 PZP jednoznacznie wynika więc, że wadium ma być ważne do dnia
upływu terminu związania ofertą.
Powyższe znajduje także potwierdzenie w doktrynie, gdzie wskazuje się, iż:
„Wadium powinno być wniesione na cały okres związania ofertą, tj. przed terminem
składania ofert, i utrzymywane nieprzerwanie aż do upływu tego terminu. Wniesienie wadium
na okres krótszy, czyli przedstawienie dokumentu wadialnego opiewającego na krótszy
okres, lub złożenie kwoty pieniężnej z zastrzeżeniem, że stanowi wadium jedynie przez
określony, zbyt krótki czas (krótszy niż wskazany przez zamawiającego termin związania
ofertą), będzie skutkowało odrzuceniem oferty. (…). Wadium wniesione nieprawidłowo to
wadium wniesione odmiennie,
niż stanowi art. 97 p.z.p., a więc w zbyt niskiej wysokości, w
niewłaściwej formie, zbyt późno” - Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień
publicznych. Komentarz do art. 226.
„Art. 97 ust. 5 Pzp wprost stwierdza, że wniesione przed upływem terminu składania ofert
wadium wykonawca utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą.
Wniesienie wadium stanowi zabezpieczenie ciążącego na wykonawcy obowiązku zawarcia
umowy, zatem czas jego wniesienia nie może być krótszy od okresu związania wykonawcy
ofertą” – Komentarz Urzędu Zamówień Publicznych.
Wadium w niniejszej sprawie nie uchybia regulacjom PZP i w szczególności nie zostało
wniesione na okres krótszy od okresu związania wykonawcy ofertą.
Żądanie, aby wadium było wniesione na okres dłuższy niż okres związania ofertą, byłoby
więc sprzeczne z art. 97 ust. 5 PZP, który jednoznacznie wskazuje, że okres związania
ofertą i obowiązywania wadium powinien być taki sam.
Wadium Przystępującego zostało wniesione dokładnie na okres związania ofertą, co jest
zgodne z art. 97 ust. 5 PZP oraz przytoczonych powyżej stanowisk doktryny. Jak wynika z
gwarancji ubezpieczeniowej nr 280000191319 z dnia 05.11.2021 roku:
„Niniejsza Gwarancja jest ważna od dnia 10.11.2021 r. do dnia 04.03.2022 r. włącznie (okres
ważności gwarancji). Wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien
otrzymać w okresie ważności gwarancji”.
Stanowisko Odwołującego sprowadza się do dywagacji wskazujących, że do
uniemożliwienia zaspokojenia się z wadium doszłoby wyłącznie w sytuacji, gdyby zdarzenie
uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce w ostatnich godzinach okresu związania
ofertą, a więc przykładowo dnia 4 marca 2022 r. o godzinie 23:59. Odwołujący nie wyjaśnia
zaś dlaczego starannie działający zamawiający miałby podejmować ważne czynności
skutkujące zatrzymaniem wadium w ostatnim dniu terminu związania ofertą o godzinie 23:59
W świetle powyższego, całkowicie bezprzedmiotowe jest teoretyzowanie odwołującego o
hipotetycznych daleko nieprawdopodobnych sytuacjach w normalnym toku postępowania.
W niniejszej sprawie nie będzie miała miejsca jakakolwiek sytuacja, która uniemożliwiałaby
zaspokojenie się z wadium Przystępującego, gdyż wyboru najkorzystniejszej oferty
dokonano już w styczniu 2022 roku, a Zamawiający dysponuje aktualnie wystarczającym
zapasem czas
(4 marca 2022 r.) do dokonania wszelkich czynności, których ewentualne niespełnienie
umożliwiałoby zatrzymanie wadium, a poza tym Zamawiający w takim wypadku jest
uprawniony do żądania wydłużenia terminu związania ofertą o kolejne 60 dni.
Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2021 roku
wydanego w spr
awie o sygn. akt: KIO 3362/21, należy mieć w szczególności na uwadze, iż
zamawiający publiczni to profesjonaliści, którzy procedują w taki sposób, aby nie
doprowadzić do utraty możliwości zaspokojenia z wadium, czemu służy choćby wspomniany
maksymalny term
in związania ofertą, oraz swobodne uprawnienie Zamawiającego do
jednokrotnego żądania wydłużenia terminu związania ofertą. Zamawiający jako gospodarz
postępowania dysponuje odpowiednimi instrumentami zabezpieczającymi możliwość
zaspokojenia się z wadium, co uszło uwadze Odwołującego.
W ww. orzeczeniu KIO wskazała, iż wadium w formie niepieniężnej wniesione na okres taki
sam jak termin związania ofertą jest prawidłowe i zgodne z przepisami PZP: „Hipoteza
Odwołującego, że Zamawiający nie zdąży wystąpić i doręczyć do gwaranta wniosku o
zapłatę wadium nie może stanowić podstawy do uznania, że wadium zostało wniesione
nieprawidłowo. (…).
Zarówno w ustawie, jak i SWZ, brak jest tak szczegółowych wymagań dla treści gwarancji
wadialnej, na jakie wskazywał Odwołujący, dotyczących czy to wydłużonego terminu
ważności wadium względem terminu związania ofertą, czy zawarcia w treści gwarancji
dodatkowej klauzuli.
Nie jest możliwe nałożenie na wykonawców obowiązków, które nie wynikają z przepisów
prawa (…).
Z żadnego z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie wynika, aby termin
ważności wadium w formie m.in. gwarancji ubezpieczeniowej, dla zapewnienia możliwości
realizacji uprawnień Zamawiającego, miał być wydłużony o dodatkową, bliżej nieoznaczoną
ilość dni - a do tego właśnie odnosił się zarzut i propozycja Odwołującego (wyrażona w
trakcie rozprawy z udziałem stron). Zacytowany powyżej art. 97 ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych wskazuje, że końcowy termin utrzymania wadium to termin związania
ofertą. Zrównanie terminu ważności gwarancji ubezpieczeniowej z terminem związania ofertą
nie może zostać uznane jako czynność wadliwa i nie może prowadzić do uznania, że
wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, co skutkować by miało odrzuceniem
oferty Wykonawc
y”.
Takie samo stanowisko, w tożsamym stanie faktycznym zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 3 stycznia 2022 r., w sprawie o sygn. akt: KIO 3628/21, gdzie wskazano, iż:
„Sformułowania "obejmuje", na które zwracał uwagę odwołujący, nie można interpretować w
sposób inny niż taki, że okres obowiązywania gwarancji musi być równy terminowi związania
ofertą, a daty te wskazał jednoznacznie zamawiający. Już tylko na tej podstawie należy
stwierdzić, że argumentacja odwołującego jest pozbawiona podstaw, bowiem skupia się na
bliżej nieokreślonych wymogach, które nie zostały wyrażone przez zamawiającego w treści
dokumentacji postępowania. (…).
Mając to na uwadze, uwzględniając postanowienia SWZ cytowane powyżej, nie sposób
przyjąć, że przedłożone przez przystępującego, jak też Konsorcjum P... gwarancje są
nieprawidłowe. Obejmują one w całości wskazany przez zamawiającego termin związania
ofertą, spełniają także wszystkie inne oczekiwania opisane w SWZ. Dalej należy zauważyć,
iż odwołujący domaga się odrzucenia ofert złożonych przez Z(1)... i Konsorcjum P...
wskazując na nieprawidłowości w treści złożonych dokumentów, całkowicie jednak pomijając
treść przepisów ustawy Pzp, które regulują kwestie dotyczące żądania wadium w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. W tym kontekście należy w szczególności zwrócić
uwagę na treść przepisu art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, który to odmiennie od dotychczasowej
regulacji, występującej na gruncie ustawy Pzp z 2004 r. literalnie i w sposób jednoznaczny
określa obligatoryjny okres ważności dokumentu wadium: "Wadium wnosi się przed upływem
terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z
wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2". Z kolei w
żadnym z przepisów prawa, przy tak jasnej deklaracji, co do terminu, nie pojawia się czy to
kwestia wydłużenia tego terminu, aby dać zamawiającemu możliwość skutecznego
skorzystania z zabezpieczenia, czy też jakiekolwiek zróżnicowanie tych wymagań, zależnie
od tego czy w
adium wykonawca wnosi w formie pieniężnej, czy też decyduje się na inne
formy zabezpieczenia swojej oferty. Warto zauważyć, że przepis ten wprowadzono do nowej
ustawy Pzp celem doprecyzowania, niejasnych dla niektórych uczestników rynku, przepisów
dotyczących terminów wnoszenia i obowiązywania wadium. Koreluje z tym przepisem
również regulacja zawarta w art. 220 ust. 2 ustawy Pzp, która wymaga, aby zamawiający,
określając termin związania ofertą w postępowaniu, wskazał konkretną datę. (…). Powyższe,
cytowan
e przepisy wskazują, że ustawodawca rozstrzygnął jednoznacznie, że wnoszone
przez wykonawców wadium winno utrzymywać swoją ważność do dnia terminu związania
ofertą, a nie, jak wywodzi odwołujący, być wydłużone poza ten termin. (…). Wadliwości tych
dokument
ów odwołujący doszukuje się w tym, że zamawiający miałby być pozbawiony
możliwości zabezpieczenia swojego interesu już w ostatnim dniu związania ofertą. Kreuje
przy tym czysto hipotetyczne scenariusze, w których zamawiający, aby mógł skorzystać z
możliwości zabezpieczenia swoich roszczeń musiałby udać się do siedziby Gwaranta, czy
też złożyć odpowiednie żądanie drogą mailową, a przyczyny zatrzymania wadium wystąpić
miałyby w ostatnim dniu terminu jego ważności. W ocenie Izby opisywane przez
odwołującego hipotezy, jakoby zamawiający miałby nie zdążyć z wystąpieniem i
doręczeniem do gwaranta wniosku o zapłatę wadium, nie są wystarczającą podstawą dla
uznania, że wadium w tym postępowaniu zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. (…).
Tym samym w niniejszej spr
awie, skład orzekający doszedł do przekonania, że gwarancje
przedłożone przez Z(1)... oraz Konsorcjum P..., w których terminy ważności wadium
upływają wraz z terminem związania ofertą, są w pełni prawidłowe i nie skracają w żaden
sposób terminu, w jakim zamawiający może dochodzić swoich roszczeń”.
Co istotne, ww. orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej są spójne z przytoczonymi powyżej
poglądami doktryny, gdzie wskazano, iż istnieje jeden wymóg co do okresu ważności
wadium
– ma być on równy okresowi związania ofertą. Tylko krótszy okres ważności wadium
w porównaniu z terminem związania ofertą, skutkuje odrzuceniem oferty, a z taką sytuacją w
niniejszej sprawie nie mamy do czynienia.
Wadium ma być wniesione na cały okres związania ofertą i wymóg ten jest tutaj spełniony.
Podsumowując, przepisy PZP nie wymagają więc, aby w przypadku wniesienia wadium w
formie niepieniężnej miało ono zachować swoją ważność o pewien czas dłużej, niż
wyznaczony okres związania ofertą. Przepisy nie wymagają również wprowadzenia do
wadium w formie niepieniężnej, klauzuli umożliwiającej zaspokojenie się z wadium po
upływie okresu związania ofertą (ważności wadium).
W konsekwencji przedmiotowy zarzut Odwołującego uznać należy za chybiony, ponieważ
wadium zostało wniesione zgodnie z postanowieniami SWZ oraz jest zgodne z wymogami
PZP.
IV.
ZARZUT DOT. NIESPEŁNIENIA WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
Zgodnie z art. 117 PZP:
Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w
postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne.
Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej
lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej
jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada
uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje
roboty budowlane, dost
awy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane.
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać
na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane.
W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane,
dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.
Mając na uwadze treść w.w. wskazanego przepisu należy zauważyć i podkreślić, iż :
Zamawiający w Postępowaniu nie ustanowił szczególnego sposobu spełniania przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w
Postępowaniu,
Stosownie do ust. 3 art. 117 PZP dla stwierdzenia spełnienia warunku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wystarczy, że co najmniej
jeden z nich ten warunek spełni,
Oświadczenie z ust. 4 art. 117 PZP ma w tym kontekście znaczenie wtórne.
Takie stanowisko znajduje potwierdzenie w doktrynie, gdzie wskazuje się, iż:
„Wymagane zdolności powinien posiadać co najmniej ten z konsorcjantów, który w ramach
przyjętego wewnętrznie podziału zadań wyznaczony zostanie do realizowania danej części
zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania konkretnych uprawnień,
doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. W celu potwierdzenia spełnienia tych
warunków wykonawca ma obowiązek złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo ofertą oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane,
dostawy lub us
ługi wykonają poszczególni współwykonawcy. Oświadczenie nie stanowi
dodatkowego zobowiązania do realizacji określonej części zamówienia, ponieważ
zamawiający i tak może żądać wykonania całości lub określonej części zamówienia przez
dowolnie wskazanego prze
z siebie wykonawcę ze względu na solidarną odpowiedzialność
współwykonawców za wykonanie umowy w sprawie zamówienia (art. 445 ust. 1 Pzp w zw. z
art. 366 § 1 Kc). Celem art. 117 ust. 4 Pzp jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany
podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie
deklarowanych przez nich zasobów” – komentarz Urzędu Zamówień Publicznych.
„W ust. 3 komentowanego przepisu doprecyzowano, że w odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z
wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności
są wymagane. Zatem ten spośród wykonawców, który posiada zdolności do realizacji
zamówienia, innymi słowy spełnia warunki udziału w postępowaniu, powinien zrealizować
zamówienie w zakresie, do wykonania którego niezbędne są te zdolności. (…). Dodatkowo,
co stanowi zupełną nowość w porównaniu z przepisami PZP2004, wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie są zobowiązani, wykazując spełnianie warunków w sposób
określony w ust. 2 i 3, do składania stosownych oświadczeń wraz z ofertą lub wnioskiem.
Oświadczenie powinno jednoznacznie wskazywać, które części zamówienia będzie
realizował wykonawca wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu.” - Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek,
Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak.
„Należy zwrócić uwagę na pewnego rodzaju niekonsekwencję ustawodawcy, polegającą na
tym, że z jednej strony nakazuje się wykonanie świadczenia przez konkretnego członka
konsorcjum (wykonawcę ubiegającego się wspólnie o zamówienie) wykazującego
posiadanie zasobów niezbędnych do spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia,
dysponowania osobami o odpowiednich kwalifikacjach czy wykształceniu, z drugiej
natomiast przewiduje się w art. 445 ust. 1 p.z.p. (podobnie jak dotychczas w art. 141
p.z.p.2004) zasadę solidarnej odpowiedzialności za wykonanie umowy wykonawców
ubiegających się wspólnie o zamówienie” - Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red.
Gawrońska-Baran Andrzela
Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy, skonstatować należy, iż
niezależnie od wskazywanych wątpliwości Odwołującego co do rzeczywistego
doświadczenia A21 Sp. z o.o., Przystępujący spełnia warunek udziału w Postępowaniu.
Skoro okolicznością bezsporną pomiędzy stronami jest to, iż UT P. posiada niezbędne
doświadczenie to oznacza, iż całe konsorcjum P. spełnia wymagany warunek udziału w
Postępowaniu, a oferta nie podlega odrzuceniu.
Wobec powyższego nawet w przypadku potwierdzenia się wątpliwości Odwołującego (czego
Odwołujący nie wykazał, a tylko wskazał na swoją wątpliwość) można byłoby rozważać
konieczność poprawienia oświadczenia składanego na podstawie art. 117 ust. 4 niemniej
jednak pozostawałoby to nadal bez wpływu na wynik Postępowania w tej części.
Stosownie zaś do art. 554 ust. 1 pkt 1) PZP Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w
części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Jeżeli zatem – jak w tym
przypadku
– nawet hipotetyczne potwierdzenie wątpliwości Odwołującego nie może
doprowadzić do uwzględnienie odwołania w zakresie tego zarzutu.
Natomiast odnosząc się do wykazu zrealizowanych usług oraz treści referencji złożonych
przez A21 sp. z o.o. wystawionych przez gminę Bielawę, wskazać należy, iż dokumenty te
nie mogły budzić jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego. Są one jednoznaczne i
wskazują na pracę przewozową wykonaną przez A21 sp. z o.o. Treść wykazu usług
koresponduje z treścią referencji, która została przecież wystawiona przez niezależny
podmiot trzeci.
Nadto w ocenie Zamawiającego zupełnie chybionym jest stanowisko Odwołującego, co do
niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do
wykluczenia z postępowania ze względu na rzekomo nieprawidłowo złożony dokument
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej jako: „JEDZ”).
W tym miejscu należy zauważyć, że Zamawiający żądał przedłożenia JEDZ wyłącznie od
wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, co zostało wskazane w punkcie 6.2.
SWZ, zgodnie z którym to:
Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pz
p Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a
następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej
oceniona (najwyżej ocenionej), w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zażąda oświadczenia, o którym mowa w
pkt 6.1, od Wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona. Oświadczenie, w formie
elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, Wykonawca przesyła na
standardowym formularzu jednol
itego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ),
zwanego dalej „jednolitym dokumentem”.
Faktem jest, iż informacje zawarte w JEDZ muszą być przedstawiane właśnie według stanu
na dzień składania ofert, jednak obowiązku tego nie należy mylić z samą datą wystawienia
tego dokumentu.
Ponadto wskazać należy, iż zgodnie z art. 125 PZP:
Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca
dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego.
(…)
Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw
wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,
odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki
dowodowe. (…).
JEDZ z mocy prawa, tj. art. 125 ust. 3 PZP, odnosi się więc do spełnienia warunków udziału
w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z postępowania na dzień składania
ofert. Okoliczności tej nie zmienia późniejsza data wypełnienia przedmiotowego dokumentu.
Dokument JEDZ niezależnie od daty jaką jest opatrzony potwierdza spełnienie warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania na dzień
składania ofert.
Ww. stanowisko potwierdzono w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, które zostało
wydane co prawda na gruncie uchylonego stanu prawnego, jednak ze względu na tożsame
brzmienie przepisów dotyczących JEDZ, zachowuje ono swoją aktualność w niniejszej
sprawie:
„Z powyżej wskazanych przepisów wynika, że oświadczenie w postaci JEDZ-a złożone wraz
z ofertą musi wstępnie potwierdzać, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki
udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji na dzień składania ofert. Tym samym,
co należy podkreślić, przepis ten w sposób jednoznaczny przesądza na jaki to dzień
informacje zawarte w oświadczeniu JEDZ mają potwierdzać spełnienie określonych
wymagań - na dzień składania ofert; tym samym żaden inny dzień nie może być brany pod
uwagę przy ocenie przesłanek wykluczenia, spełnienia warunków udziału w postępowaniu
czy kryteriów selekcji. (…).
Fakt tego, że oświadczenie JEDZ potwierdza wstępnie spełnienie, że wykonawca nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji
na dzień składania ofert - co jednoznacznie wynika z obowiązujących przepisów - prowadzi
do wniosków, że data sporządzenia tego dokumentu jest wtórna w stosunku do zawartego w
nim oświadczenia, które zawsze składane jest na dzień składania ofert.” – wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2017 r., KIO 172/17.
Wobec powyższego zamawiający wnosi wnosi jak w petitum. Załączniki : 1) pełnomocnictwa
wraz z dowodami uiszczenia opłaty skarbowej; 2) adresy zajezdni poszczególnych
wykonawców; 3) wyjaśnienia A 21 sp. z o.o.
wyjaśnienia grupy IREX
wyjaśnienia K. sp. z o.o. sp.k.
wyjaśnienia N. Transport, L. sp. j. 7) wyjaśnienia Transgór S.A.
wyjaśnienia UT P.
artykuł pn. „Deficyt kierowców autobusów w Polsce”
artykuł pn. „Deficyt kierowców”
oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
składane na podstawie art. 117 ust. 4 PZP – cz. II (grupa Irex, PKS Południe sp. z o.o., LZ A.
L. M. L. Sp. j.);
oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
składane na podstawie art. 117 ust. 4 PZP – cz. III (N. Transport, PKS Południe sp. z o.o.,
LZ A. L. M. L. Sp. j.)
oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
składane na podstawie art. 117 ust. 4 PZP – cz. VI (grupa Irex, Transgór S.A.)
informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 9 września 2021 r. (ZTZ PN
– Rybnik
informacja o wyborze oferty z dnia 4 lutego 2021 r. 16) rachunek kosztów zastępstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Na podstawie przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego oraz dowodowego na
posiedzeniu i rozprawie z dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej do akt sprawy przez zamawiającego, w tym przywołanych dokumentów we
wniesionych
pism
ach (odwołującego, zamawiającego i uczestnika po stronie
zamawiającego/ wykonawcy wybranego) oraz na posiedzeniu i rozprawie (protokoły z dnia
7,8,16 lutego 2021r.
– akt sprawy), które dopuszczono jako materiał dowodowy w sprawie,
Izba ustaliła i zważyła jak poniżej.
Na posiedzeniu w dniu 7 luty 2022r. Izba dopuściła do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, wykonawcę wybranego wobec, którego strony (odwołujący oraz
zamawiający) nie wniosły wniosków przeciwnych co do jego udziału w sprawie, w związku ze
złożonym wnioskiem o przystąpieniu, jak i strony nie wniosły opozycji, co do braku po stronie
zgłaszającego przystąpienie, interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
zamawiającego.
Izba u
względniając przesłanki prawne zawarte w art. 524 - 526 Pzp dopuściła do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcę wybranego
(przystępującego).
Zamawiający jak i przystępujący nie złożyli wniosku o odrzucenie odwołania. Izba również
nie
stwierdziła przesłanek prawnych z art. 528 Pzp, które nakazują odrzucenie odwołania.
Zamawiający w lipcu 2021 roku wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Wykonywanie usług autobusowego transportu publicznego na obszarze działania
Zarządu Transportu Metropolitalnego“. Postępowanie zostało podzielone na 7 części
(segmentów).
Przed upływem terminu składania ofert, który został wyznaczony na 10 listopada 2021 roku,
do Zamawiającego wpłynęły następujące oferty:
Nr części
Nr oferty
Wykonawcy, którzy złożyli ofertę
Cena oferty (brutto)
I
1. K. sp. z o.o. sp. k., N. Transport B. N.
, 186 846 216,10 zł
II
1. LZ A. L., M. L.
sp. j. PKS Południe sp. z o.o I. K. „IREX” Meteor sp. z o.o., IREX-1
sp. z o.o. IREX-2 sp. z o.o.
196 800 510,72 zł
2. Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o.o. 185 781
345,49 zł
III
1. B. N. N. Transport; LZ A. L., M. L.
sp. j.; PKS Południe sp. z o.o. 167 378 315,31 zł
2. Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o.o. 173
021 323,19 zł
IV
1. Usługi Transportowe K. P. K. sp. z o.o. sp. k. 149 367 691,29 zł
V
1. Transgór S.A. A 21 sp. z o.o.
143 279 644,69 zł
VI
1. IREX I. K. Meteor sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o.
213 456 537,66 zł
IREX-
2 sp. z o.o. Transgór S.A.
2. „Mobilis” sp. z o.o.
221.454.567,78 zł
VII
Usługi Transportowe K. P. A 21 sp. z o.o. 225 237 934,18 zł
„Mobilis” sp. z o.o. 247 770 091,64 zł
Po otwarciu ofert Odwołujący - Mobilis sp. z o.o. (wykonawca w cz. VI oraz VII) złożył do
Zamawiającego pismo z dnia 22 listopada 2021 r., w którym poinformował, iż w jego
przekonaniu wystąpiła zmowa przetargowa pomiędzy podmiotami, które złożyły oferty w
Postępowaniu w ramach konsorcjum.
Zamawiający niezwłocznie po powzięciu ww. informacji skierował do ww. wykonawców
wniosek o wyjaśnienie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) w
zakresie oświadczenia co do braku podstawy do wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP.
Zamawiający w odpowiedzi na powyższe otrzymał od wszystkich wykonawców niezbędne
wyjaśnienia. Po przeprowadzonej analizie Zamawiający uznał, iż brak jest wiarygodnych
przesłanek, że wskazani wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji.
Następnie w wyniku badania i oceny ofert w części VII, jako najkorzystniejszą wybrano ofertę
złożoną przez konsorcjum w składzie UT P., oraz A21 sp. z o.o.
Izba odnosząc się do zarzutu naruszenia art.108.ust.1 pkt 5 Pzp podziela argumentację
zamawiającego przedstawioną w piśmie z dnia 3 lutego 2021, w szczególności:
I.
ZARZUT NARUSZENIA ART. 108 UST. 1 PKT 5 PZP
– ZMOWA PRZETARGOWA -
nie zasługuje na uwzględnienie
Zgodnie z art. 58 ust. 1 Pzp
, wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie
zamówienia. Występowanie więc przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w ramach konsorcjum, to legalna, przewidziana przepisami forma.
Co istotne, zawieranie konsorcjów nie zostało obwarowane żadnym dodatkowym wymogiem.
Oznacza to, że samo złożenie wspólnej oferty nie może być automatycznie kwalifikowane
jako działanie antykonkurencyjne nawet w sytuacji gdy konsorcjanci samodzielnie spełniają
warunki udziału w postępowaniu lub mogą samodzielnie wykonać zamówienie.
Zgodnie zaś z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp:
5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że
wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne
oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że
wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.
W ocenie Izby p
rzepis na który powołuje się odwołujący i który stanowi podstawę
rozstrzygnięcia w sprawie, stanowi o inicjatywie zamawiającego, który w przypadku
stwierdzenia na podstawie wiarygodnych przesłanek o porozumieniu wykonawców zawartym
w celu zakłócenia konkurencji, eliminuje takich wykonawców z postępowania, przez ich
wykluczenie z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie ich ofert.
Słusznie zamawiający podnosił, że samo porozumienie wykonawców w przedmiotowym
post
ępowaniu, nie świadczy o tym, że było ono zawarte w celu zakłócenia konkurencji, ani
też powoduje zakłócenia konkurencji, przez sam fakt jego zawarcia.
Zamawiający przywołał w prezentowanej powyżej odpowiedzi na odwołanie szeroki wachlarz
orzecznictwa Iz
by, jak i poglądów doktryny, co do dopuszczalności porozumień wykonawców
składających wspólnie oferty (konsorcja), jak i też braku taksatywnie wymienionych
ustawowych
przesłanek dopuszczających wspólne składanie oferty przez dwóch, czy więcej
wykonawców. Należy tez nadmienić, że brak jest ustawowych, taksatywnych przesłanek
stanowiących o niedopuszczalności takich porozumień pomiędzy wykonawcami.
Reasumując z treści art.108 ust.1 pkt 5 Pzp wynika, że to w pierwszej kolejności
zamawiający, a w przypadku jego zaniechania w tym względzie, odwołujący stwierdza, ale
również wykazuje w sposób wiarygodny, że akurat to porozumienie wykonawców ma na
celu, czy te
ż prowadzi do zakłócenia konkurencji w danym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Tak więc zamawiający, odpierając w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie zarzut
odwołania, słusznie stwierdził, że zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia z
postępowania wykonawcy, który zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji, a nie z powodu samego zawarcia porozumienia co do wspólnego
składania oferty. Tym samym nie każde porozumienie pomiędzy wykonawcami (a więc
wzajemna wymiana informacji pr
zy wspólnym składaniu ofert) stanowi podstawę do
wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty. Tylko takie porozumienie, którego celem
jest zakłócenie konkurencji, powinno skutkować wykluczeniem z postępowania, ale w
sytuacji wiarygodnych przesłanek co do zamiaru, czy też skutku jakim jest zakłócenie
konkurencji
. Zakazane nie jest więc samo porozumienie między wykonawcami, lecz cel tego
porozumienia
lub też skutek, jakim jest zakłócenie konkurencji np.: zawyżenie cen, czy też
uniemożliwienie złożenia oferty innym wykonawcom to jest wykonawcom spoza
porozumienia (brak dostępu). W ocenie Izby, w związku z przeprowadzonym postępowaniem
dowodowym na rozprawie, odwołujący nie udowodnił tych negatywnych skutków co do
unicestwienia konkurencyjności postępowania, w związku z zarzutem zmowy przetargowej,
co do której jak wskazuje nauka i orzecznictwo są łagodniejsze warunki dowodzenia to jest
co do istnienia samej zmowy przetargowej.
Tak więc Izba podziela pogląd zamawiającego, że zmowy przetargowe są jednoznacznie
zakazane przez ww. art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k., przy czym z klasycznie rozumianą zmową
przetargową mamy do czynienia, gdy przedsiębiorcy podejmują działania umożliwiające im
manipulowanie wynikiem procedury zamówieniowej, ze szkodą dla konkurencji i dla
zamawiającego. Istotą takiej zmowy jest wypaczenie wyniku procedury zamówieniowej (a
więc w praktyce wyboru oferty droższej czy też mniej korzystnej dla zamawiającego pod
innymi względami), właśnie z uwagi na istnienie zmowy pomiędzy wykonawcami.
Właśnie o tym dowodzeniu, w ocenie Izby, odwołujący zapomniał, a z kolei zwłaszcza
przystępujący, jak i zamawiający szczegółowo opisali i wykazali celowość porozumień,
przedstawiając na tę okoliczność w pismach, jak i na rozprawie szereg dowodów (umowy,
porozumienia, opinia ekonomiczno-finansowa, zestawienia - schematy, mapy - akta sprawy,
protokół z postępowania przed Izbą).
Izba
dokonując oceny istniejących porozumień wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu nie stwierdziła, że porozumienie miało na celu, bądź spowodowało zakłócenie
konkurencji. W ocenie Izby argumentacja i wywody
odwołującego sprowadzały się do krytyki
samego porozumienia, jako formy samej w sobie, czy te
ż faktycznych porozumień
(konsorcjów) jako elementu nagannego i dyskwalifikującego prowadzone postępowanie w
celu wyłonienia najkorzystniejszej oferty. Odwołujący w złożonym odwołaniu posłużył się
szczegółową analizą rozkładu ofert w poszczególnych 7 częściach w tym wnioskowaniem,
że porozumienie spowodowało, że wykonawcy nie konkurowali pomiędzy sobą, a ponadto że
każdy z nich mógł samodzielnie złożyć ofertę. Nawet gdyby można było przyjąć, że
poszczególni wykonawcy mogliby formalnie wystąpić pojedynczo, to dalsze wnioskowanie
odwołującego o zakłóceniu przez to konkurencji nie znalazło już racjonalnych, wiarygodnych
przesłanek wykazujących zakłócenie konkurencji. Z kolei postępowanie dowodowe
inicjonowanie
zarówno przez przystępującego jak i zamawiającego w kierunku, że
porozumienia
wykonawców mają na celu efektywność realizacji usługi (sposób rozliczeń w
związku z odległością między zajezdnią a liniami autobusowymi, przy zasadzie braku zapłaty
za dojazdy z zajezdni i zjazdu do zajezdni z trasy). Podobnie jak dowodzenie przez
przystępującego, że zabezpieczenie taboru przewozowego wskazywało na konieczność
porozumień, ponieważ znaczenie miały okoliczności, co do dostępności taboru,
obiektywnych możliwości zakupu nowego taboru w okresie pandemii Covid-19, czy też
zagrożeń niezakłóconego świadczenia usługi w związku z dyspozycją czy też brakiem
dyspozycji właściwego taboru, czy obsługi ludzkiej. Wszystkie te elementy były poruszane w
wyjaśnieniach oferentów, na pisemne wezwanie zamawiającego z m-ca listopada 2021roku,
sprowokowane inicjatyw
ą odwołującego co do zmowy przetargowej. Podsumowując Izba
stwierdza, że odwołujący w swych argumentacjach i dowodach ograniczył się co do samego
faktu istnienia porozumień, czy też lokacji ofert w poszczególnych częściach zamówienia, co
niewątpliwie uczynił skrupulatnie i zgodnie z rzeczywistością. Jednak do wyczerpania
przesłanek zarzutu zmowy przetargowej, zabrakło elementu negatywnego, dzięki któremu
można mówić o zmowie, jako elemencie negatywnym, a nie o jako porozumieniu, czyli
elemencie pozytywnym nie tylko dla
wykonawców, ale też dla zamawiającego, który dzięki
porozumieniu ma zapewnion
ą większą skuteczność, czy też gwarancję wykonania
zamówienia, niż miałby w sytuacji samodzielnego wykonawcy. Stąd skoro odwołujący nie
wykazał negatywnego elementu porozumienia, które mogłoby to porozumienia
zakwalifikować do zmowy, czyli porozumienia zakłócającego konkurencję, to zarzut nie jest
usprawiedliwiony.
Reasumując odwołujący w swojej argumentacji skupił się na jednym elemencie zmowy
przetargowej
to jest porozumieniu, ale pominął problem jego celu, czy też skutków
odnoszących się do rynku, powodujących czy to wyparcie z rynku, czy też zawyżenie cen
usługi dla zamawiającego. Niestety odwołujący nie wykazał ani podziału rynku, ani braku
dostępu do rynku innym wykonawcom, w tym odwołującemu, jak i porozumienia się w celu
zawyżenia zamawiającemu ceny oferowanej usługi. Reasumując odwołujący zatrzymał się w
połowie drogi do wykazania zmowy przetargowej, ponieważ wykazał porozumienia
wykonawców lokalnego rynku, ale bez elementu tego porozumienia, jakim jest negatywny
element porozumienia i co nazywa
się zmową przetargową, a co powoduje wykluczenie z
post
ępowania. Natomiast po stronie zamawiającego, jak i przystępującego wykazano, że
porozumienia były celowe i zapewniało osiągnięcie wysokich standardów ekonomicznych
położenie: zajezdnia-trasa-zajezdnia), jak i gwarancja niezakłóconego świadczenia usługi
przez zawarte umowy z producentami taboru i związanymi z tym koniecznościami
współpracy, w związku ze świadczeniem aktualnie już usług, celem zapewnienia taboru.
Należy mieć na uwadze, że zamawiający podjął wyzwanie odwołującego co do zarzutu
istnienia zmowy przetargowej i odbierając wyjaśnienia od wykonawców na okoliczność
uzasadnienia do zawarcia porozumień, na podstawie wyjaśnień złożonych przez
wykonawców dokonał poniższych ustaleń, których wiarygodności nie podważono w toku
postepowania odwoławczego, dowodami przeciwnymi.
Izba za zamawiającym, jak poniżej:
Wobec powyższego należy wskazać, iż w niniejszym Postępowaniu, w szczególności mając
na uwadze wyjaśnienia złożone przez wykonawców składających oferty w konsorcjum,
istnieją inne logiczne, racjonalne względy przemawiające za taką współpracą, a to co
najmniej następujące :
1/ limit do 2 części na jakie wykonawcy mogli złożyć ofertę
W niniejszym Postępowaniu zgodnie z art. 91 ust. 1 PZP, Zamawiający dopuścił złożenie
oferty przez jednego Wykonawcę na maksymalnie 2 części zamówienia.
Pomimo więc podziału zamówienia na 7 części, każdy z wykonawców był uprawniony do
złożenia oferty maksymalnie na 2 części zamówienia. Ograniczenie to zmuszało więc do
odpowiedniej analizy i doboru części na które zostanie złożona oferta.
2/ duży i złożony zakres zamówienia
Zwrócić należy szczególną uwagę na duży zakres przedmiotowego zamówienia - w
przeciągu 8 lat realizacji zamówienia, w każdej z części do przejechania będzie około
kilkadziesiąt milionów wozokilometrów. Szczegóły obrazuje tabela poniżej, zawarta również
w punkcie 3.3. SWZ (w aktach sprawy):
Jednocześnie wskazać należy, iż w poszczególnych częściach docelowo wykorzystana ma
zostać następująca liczba pojazdów:
cz. I
– 51 pojazdów;
cz. II
– 50 pojazdów;
cz. III
– 43 pojazdy;
cz. IV
– 34 pojazdy;
cz. V
– 36 pojazdów;
cz. VI
– 48 pojazdów; 7) cz. VII – 53 pojazdy.
W każdej z części wymagana jest też różna liczba i różny typ taboru (MN, AN, BN, CN).
Poszczególne typy autobusów różnią się przede wszystkim pojemnością, oraz wielkością.
Przykładowo pojazdy MN, to tzw. minibusy, a pojazdy typu CN, to tzw. autobusy
przegubowe, największe z wszystkich ww. typów.
W świetle powyższego należy mieć też na uwadze fakt, iż praca eksploatacyjna w ramach
poszczególnych części sukcesywnie wzrasta, co wymaga zaangażowania coraz większych
zasobów przez wykonawcę, co może być problematyczne w sytuacji samodzielnej realizacji
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Kształtowanie się wzrostu pracy eksploatacyjnej,
wskazano w punkcie 3.5. SWZ (zmienionej następnie w dniu 23 września 2021 roku).
Co istotne w przypadku cz. VII, już od 1 lipca 2022 roku dochodzi do dość znacznego
wzrostu zaangażowania taboru z 2 autobusów na 22.
Podobne okoliczności dotyczą każdej z pozostałych 6 części – liczba zaangażowanego
taboru sukcesywnie wzrasta, co wymaga znacznego zaangażowania posiadanego
potencjału. Właśnie udział w konsorcjum powoduje, iż realizacja tych obowiązków staje się
prostsza.
Już same ww. okoliczności dowodzą, iż przedmiotowe zamówienie, w każdej części jest
ogromnym wyzwaniem logistycznym oraz organizacyjnym, co potwierdza wiarygodność
wyjaśnień wykonawców, którzy złożyli oferty w ramach konsorcjum, iż wspólne złożenie
oferty ma uzasadnienie: ekonomiczne, w podziale ryzyk oraz w celu należytej realizacji
umowy z perspektywy optymalnego sposobu wykonania zamówienia.
3/położenie bazy eksploatacyjnej
Zgodni
e z warunkami zamówienia, Zamawiający płacił będzie wyłącznie za faktycznie
wykonane na jego rzecz wozokilometry na podstawie opracowanego rozkładu jazdy, co
oznacza, iż Zamawiający nie zapłaci za wozokilometry, które wykonawca musi przejechać
autobusem ze
swojej bazy eksploatacyjnej, do pierwszego przystanku, od którego to mają
być świadczone usługi autobusowe na danej linii. Tak samo Zamawiający nie zapłaci za
przejechane wozokilometry po zakończeniu jazdy, tj. na odcinku ostatni przystanek danej linii
– baza eksploatacyjna. W konsekwencji umiejscowienie bazy eksploatacyjnej, zajezdni (a
więc miejsca gdzie przechowywane są pojazdy), ma naturalny wpływ na to, w którym
segmencie koszty własne danego wykonawcy będą niższe (gdzie jednym z najistotniejszych
czy
nników kosztotwórczych jest paliwo). Koszt dojazdu do pierwszego przystanku i powrotu
do bazy eksploatacyjnej z ostatniego przystanku, to zatem istotna część składowa ceny, a
koszty te niewątpliwie przekładają się na cenę oferty danego wykonawcy. Im większa
odległość dojazdowa, tym wyższe koszty, a tym samym większa cena za przejechany
wozokilometr.
Ponadto zgodnie z załącznikiem nr 3 do wzoru umowy – wymagania wobec Wykonawcy:
18. W przypadku zdarzeń losowych, np. awarii pojazdu, Wykonawca ma włączyć do obsługi
zadania przewozowego w ciągu maksymalnie 30 minut inny pojazd, od momentu
wystąpienia zdarzenia i braku możliwości dalszej realizacji usługi pojazdem podstawowym.
Wykonawca ma więc obwarowany karą umowną (załącznik nr 11 do umowy pkt 5 lit. c, tire
piąte) obowiązek zapewnienia pojazdu zastępczego na wypadek jego awarii. Położenie bazy
eksploatacyjnej ma więc kluczowe znaczenie celem realizacji tego obowiązku i zapewnienia
pojazdu zastępczego w ciągu maksymalnie 30 minut.
Niewątpliwie współpraca w ramach konsorcjum, a więc występowanie co najmniej 2
wykonawców (i co najmniej 2 baz eksploatacyjnych w różnych lokalizacjach) minimalizuje
ryzyka niewykonania ww. obowiązku.
Odnosząc powyższe bezpośrednio na okoliczności faktyczne w niniejszym Postępowaniu
należy wskazać, że :
•
jak wynika z wyjaśnień Transgór S.A., podmiot ten posiada bazę eksploatacyjną w
Mysłowicach, przy ul. Fabrycznej 7A – właśnie ta lokalizacja spowodowała złożenie oferty w
cz. V oraz VI.
– a jak wynika z punktu 3.2. SWZ, który wskazuje na główny obszar
świadczenia usług autobusowych, Mysłowice znajdują się jedynie w cz. V oraz VI.
•
K.
sp. z o.o. sp. k. posiada zajezdnię autobusową przy ul. Ziemskiej 5 w Zabrzu, co
automatycznie determinowało złożenie oferty na części (I i IV), w których miejscowość ta się
znajduje.
•
UT P.
posiada bazę eksploatacyjną w Bytomiu, stąd logicznym wydaje się złożenie
oferty w cz. IV oraz VII przez ten podmiot, które to części obejmują w szczególności Bytom,
oraz miejscowości sąsiednie.
•
Meteor sp. z o.o. (podmiot z grupy IREX) posiada bazę eksploatacyjną w
Świętochłowicach, a ofertę złożył m.in. w cz. VI, gdzie będą obsługiwane linie w
Świętochłowicach. Nadto, podmioty z grupy IREX posiadają zajezdnię w Będzinie przy ul.
Koszelew 1, a więc w tym świetle uzasadnionym było złożenie oferty w cz. II Postępowania,
która obejmuje również tę miejscowość.
•
LZ A. L., M. L.
sp.j. oraz PKS Południe sp. z o.o. dysponują z kolei zajezdnią
znajdującą się przy ul. Fabrycznej 41 w Rogoźniku (gmina Bobrowniki), a Bobrowniki
znajdują się wyłącznie w części II oraz III, na które ww. podmioty złożyły ofertę.
•
N.
Transport posiada z kolei zajezdnię przy ul. Dworcowej 17 w Toszku, która to
miejscowość znajduje się w cz. I, a także w Świerklańcu, który to obszar ma być obsługiwany
w ramach części nr III i na te części złożył ofertę.
•
A21 sp. z o.o. posiada z kolei zajezdnię przy ul. Wieniawskiego 18 w Chorzowie, stąd
najlepszym rozwiązaniem dla tego podmiotu było złożenie oferty w cz. VII a także w części
V.
Dowód: adresy zajezdni poszczególnych wykonawców, wyjaśnienia A 21 sp. z o.o.
wyjaśnienia grupy IREX, wyjaśnienia K. sp. z o.o. sp.k., wyjaśnienia Nowa Transport, L. sp.
j., wyjaśnienia Transgór S.A., wyjaśnienia UT P.
Złożenie ofert właśnie we wspomnianych częściach jest logiczne i uzasadnione
ekonomicznie ze względu na zamiar obsługi linii autobusowych znajdujących się w tych
samych miejscowościach co zajezdnia, oraz w miejscowościach ościennych.
Logicznym następstwem powyższego jest też okoliczność, że poszczególni wykonawcy
dobierali konsorcjantów, którzy posiadają bazę eksploatacyjną w danym segmencie, co
pozwalało na optymalizowanie kosztów i obniżenie ceny oferty.
4/ Zachowanie ciągłości przewozowej
Jak wynika z wy
jaśnień wykonawców, kolejnym czynnikiem determinującym złożenie oferty
była liczba obsługiwanych obecnie linii w poszczególnych segmentach, wykonawcy dążyli do
tego, aby jego tabor znajdował się w ciągłym użytku. Mianowicie celem wykonawców było
złożenie ofert w częściach, gdzie możliwym będzie utrzymanie bieżącego wykorzystania
taboru. Wspomniany już wcześniej, wzrost pracy eksploatacyjnej przy realizacji udzielanego
zamówienia jest wynikiem tego, iż część dotychczasowych umów kończy się w pewnych
okresach
, a więc od następnego dnia niezbędnym jest zapewnienie odpowiedniego
przewoźnika na liniach, które były przedmiotem tych umów. Najłatwiejszym, a jednocześnie
najtańszym rozwiązaniem dla poszczególnych wykonawców było więc takie działanie, aby
kontynuować dotychczasową obsługę linii. Wykonawcy dokonywali więc szczegółowej
analizy, aby ustalić, w którym z poszczególnych segmentów realizują dotychczas najwięcej
linii i w konsekwencji mają zaangażowaną największą liczbę taboru.
Mimo, iż opis przedmiotu zamówienia nie wskazywał jakie konkretne linie będą stanowiły
przedmiot poszczególnych części zamówienia to wykonawcy byli w stanie „odkodować” jaka
linia, w której części Postępowania będzie realizowana. Było to możliwe w szczególności za
pośrednictwem danych znajdujących się w Biuletynie Informacji Publicznej Zamawiającego .
Natomiast informacje co do podmiotu obsługującego dane linie to informacja publiczna. Im
większa liczba obsługiwanych linii przez danego wykonawcę w danym segmencie, tym
bardziej racjonaln
a wydaje się jego decyzja, że właśnie w tym segmencie złoży ofertę.
Ponadto wiedza ta w oczywisty sposób wpływała na dobór części, w których składano ofertę,
mając na względzie limit do max. 2 części Postępowania.
Wedle wyjaśnień UT P., dla tego Wykonawcy najkorzystniejszym było złożenie oferty w tych
częściach, w których tych linii aktualnie obsługuje najwięcej. Co istotne, UT P. w swoich
wyjaśnieniach wskazał, iż to właśnie w segmentach, w których złożył ofertę, tj. w IV oraz VII
ma zaangażowaną największą liczbę taboru – 37 pojazdów typu BN.
Na ww. okoliczność w swoich wyjaśnieniach wskazał również Transgór S.A., który wskazał,
iż co prawda aktualnie obsługuje linie znajdujące się w 3 segmentach, lecz ze względu na
fakt, że obecnie najwięcej linii obsługuje w częściach V oraz VI, właśnie tam złożył swoją
ofertę.
Podobnie sytuacja ma się w przypadku pozostałych wykonawców. K. sp. z o.o. sp. k. złożył
ofertę w cz. I oraz w cz. IV, gdzie również będzie miał możliwość kontynuowania obsługi
sumarycznie ki
lkunastu linii autobusowych (najwięcej spośród wszystkich segmentów).
N.
Transport z kolei złożył ofertę w cz. I oraz w cz. III, gdzie znajduje się największa liczba
linii, którą aktualnie obsługuje ten podmiot (w przypadku cz. I są to umowy na obsługę 13
linii, a w przypadku cz. III umowy na obsługę 25 linii).
Wedle analizy Zamawiającego, LZ A. L., M. L. sp. j. wraz z PKS Południe sp. z o.o. również
złożyli oferty w segmentach, gdzie w chwili obecnej obsługują największą liczbę linii
autobusowych. W cz
. II, podmioty te aktualnie mają zawarte umowy na obsługę 13 linii
znajdujących się w tym segmencie, natomiast w cz. III zobowiązali się do obsługi 4 linii
autobusowych.
A21 sp. z o.o. również złożyło ofertę w częściach, w których w ramach zawartych umów
aktualnie realizuje określone linie autobusowe, mianowicie w cz. V (5 linii) oraz w cz. VI (1
linia).
W przypadku grupy IREX, podmioty te najwięcej linii obsługują w pakiecie VI Postępowania,.
W przypadku części II zamówienia, Grupa IREX obsługuje w tym segmencie linie nr 25, 103
oraz 634 (sumarycznie 6 autobusów).
Z powyższego wynika więc, że wykonawcy składali oferty tam gdzie będą mieli największą
szansę na kontynuację dotychczas obsługiwanych linii. W takim przypadku tabor jest ciągle
zaangażowany, nie dochodzi do jego przestoju, stałe zaangażowanie taboru umożliwia
generowanie zysków, a w przypadku pojazdów leasingowanych skutkuje tym, że „pojazd na
siebie zarabia”. Jednocześnie powoduje to stałe zaangażowanie kierowców i innych
pracowników. Wykonawcy w szczególności nie muszą na ich rzecz uiszczać tzw.
postojowego. Natomiast w związku z deficytem kierowców, wykonawcy nie są skorzy do
zwalniania pracowników, mając niedaleką wizję rozpoczęcia realizacji usług na innych
liniach, gdzie wówczas ci pracownicy mogliby zostać zaangażowani. Im większa liczba
przerw w świadczeniu usług, tym bardziej ma to negatywne konsekwencje dla wykonawców
– w okresie przestoju wykonawca nie zarabia. Przerzucanie natomiast taboru na inne linie
wymagałoby od wykonawców z pewnością istotnych nakładów finansowych.
Powyższe tym bardziej uwiarygadnia wyjaśnienia wykonawców, którzy złożyli oferty w
ramach konsorcjów, że decyzja o doborze konsorcjanta i danej części Postępowania na jaką
złożyli oferty miało ekonomiczne uzasadnienie.
Dowód: wyjaśnienia A 21 sp. z o.o., wyjaśnienia grupy IREX, wyjaśnienia K. sp. z o.o. sp.k.,
wyjaśnienia Nowa Transport, L. sp. j. , wyjaśnienia Transgór S.A. , wyjaśnienia UT P.
5/ łączenie potencjału technicznego i osobowego
W każdej z części Postępowania wymagana jest niebagatelna liczba pojazdów wahająca się
pomiędzy 34 a 53 pojazdami różnych typów.
Jak wskazał w swoich wyjaśnieniach UT P., ze względu na brak taboru typu CN
(przegubowe), zdecydował się zaoferować w części IV współpracę K. sp. z o.o. sp. k., który
posiada tabor typu CN i właśnie tym taborem obsługuje linie 623, która to mieści się we
wspomnianej części IV (oszczędność z tytułu płynnego przejścia linii). Brak zawarcia ww.
konsorcjum spowodowałby, że UT K. P. nie mógłby wziąć udziału w cz. IV zamówienia,
ponieważ nie dysponowałby taborem typu CN (w liczbie 6 pojazdów), który zgodnie z SWZ
do realizacji zamówienia należy wprowadzić już od 1 lipca 2022 r.
Podobnie rzecz się miała w cz. VII, gdzie konsorcjum UT P. zaoferowało współpracę A21 sp.
z o.o. również z powodu braku taboru typu CN, który jest wymagany od dnia 1 lipca 2022
roku. Tabor ten z kolei posiada A21 sp. z o.o., kt
óry to aktualnie właśnie tym typem taboru
realizuje obsługę linii, która będzie realizowana w ramach części nr VII Postępowania.
Spółka A21 sp. z o.o. w zamiarze konsorcjantów ma więc w szczególności kontynuować
realizację niektórych z linii znajdujących się w ww. cz. VII, co również wpłynie na obniżenie
kosztów, a jednocześnie czyniło to A21 sp. z o.o. naturalnym i najlepszym konsorcjantem.
Na tę samą okoliczność w swoich wyjaśnieniach wskazał K. sp. z o.o. sp. k., który w cz. I
zawarł konsorcjum m.in. z powodu braku taboru AN, który to jest wymagany do realizacji
zamówienia już od 1 maja 2022 roku. Tabor ten z kolei znajduje się w posiadaniu N.
Transport, z którym to zawarto konsorcjum.
Nie tylko wymagany typ pojazdów, ale również ich liczba stanowiła realną przeszkodę w
samodzielnej realizacji zamówienia. Przykładowo Transgór S.A. w swoich wyjaśnieniach
wskazał, iż wykorzystuje 25 pojazdów, co oznacza, iż nie byłby zdolny do samodzielnej
realizacji jakiejkolwiek z części, w której złożył ofertę (V oraz VI). A21 sp. z o.o. wskazuje z
kolei, iż dysponuje bazą eksploatacyjną, która jest w stanie pomieścić jedynie 45 autobusów,
a celem realizacji poszczególnych zamówień wykorzystuje 36 autobusów (pozostałe 9
pojazdów to autobusy rezerwowe).
Dowód: wyjaśnienia A 21 sp. z o.o., wyjaśnienia K. sp. z o.o. sp.k., wyjaśnienia Transgór
S.A. wyjaśnienia UT P.
Jednocześnie na każdy pojazd wymagane jest zapewnienie co najmniej 2 kierowców.
Samodzielna realizacja którejkolwiek z części wymagałaby zaangażowania od 70 do 105
kierowców. Jest to znaczna liczba zwłaszcza mając na uwadze, iż faktem powszechnie
znanym w branży autobusowej jest deficyt kierowców .
Dowód:
artykuł pn. „Deficyt kierowców autobusów w Polsce”, Artykuł pn. „Deficyt
kierowców”
Na okoliczn
ość braku kierowców, oraz trudności w ich rekrutacji zwrócił uwagę w swoim
piśmie choćby K. sp. z o.o. sp. k. Zawarcie umowy konsorcjum minimalizuje konsekwencje
niedoboru pracowników w szczególności kierowców.
Samodzielna realizacja zamówień wymagałaby znacznego wzrostu zatrudnienia –
przykładowo Transgór S.A. w swoich wyjaśnieniach wskazał, że celem realizacji
wspomnianych zamówień musiałby zwiększyć zatrudnienie aż o 164%, co byłoby znacznie
utrudnione przy wspomnianym niedoborze kierowców. Jednocześnie generowałoby
względem wykonawców kolejne koszty.
Kwestia wzajemnego uzupełniania swoich zasobów przez konsorcjantów wynika również z
oświadczenia składanego w trybie art. 117 ust. 4 PZP. W przypadku oferty złożonej w cz. II
przez konsorcjantów w składzie: LZ A. L., M. L. sp. j., PKS Południe sp. z o.o, I. K. „IREX”,
Meteor sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o., IREX-
2 sp. z o.o., z ww. dokumentu wnika, iż tylko
dwóch wykonawców z ww. składu będzie wykonywało przewozy, co ewidentnie wskazuje na
to, że rolą pozostałych konsorcjantów jest np. zapewnienie taboru, zajezdni, czy też
kierowców. Podobna uwaga odnosi się również do oferty złożonej przez konsorcjantów w cz.
III oraz cz. VI.
Dowód: oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
składane na podstawie art. 117 ust. 4 PZP – cz. II (grupa Irex, PKS Południe sp. z o.o., LZ A.
L. M. L.
Sp. j.); oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia składane na podstawie art. 117 ust. 4 PZP – cz. III (N. Transport, PKS Południe
sp. z o.o., LZ A. L. M. L.
Sp. j.), oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia składane na podstawie art. 117 ust. 4 PZP – cz. VI (grupa Irex,
Transgór S.A.)
6/ Realizacja innych umów
Uzasadnieniem zawarcia konsorcjum jest również równoległe realizowanie innych umów
przez wykonawców.
K.
sp. z o.o. sp. k. realizuje przykładowo dla ZTZ w Rybniku zamówienie pn. „Obsługa
przewozów w transporcie zbiorowym dwudziestoma trzema autobusami”. W ramach tego
zamówienia K. sp. z o. o. sp. k. będzie miał za zadanie świadczyć usługi autobusowe przez
10 lat w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2031 r., a więc równolegle z
przedmiotowym zamówieniem.
Na marginesie należy zwrócić uwagę, iż Transgór S.A. również złożył ofertę w ramach ww.
przetargu i pomimo jego znacznie mniejszego zakresu, podmiot ten złożył ofertę w
konsorcjum z Zajazd sp. z o.o.
Dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 9 września 2021 r. (ZTZ PN
Z kolei Transgór S.A. realizuje zamówienia pn. Świadczenie usług w zakresie publicznego
transportu zbiorowego na obszarze funkcjonowania ZKKM w Chrzanowie na liniach
autobusowych nr: 3, 9, 10, 15, 30, 31, 32a (w tym część zadań na linii 17a), 32b, 35, 41, 42,
angażując już ta część swojego taboru.
Dowód: informacja o wyborze oferty z dnia 4 lutego 2021 r.
Właśnie dzięki zawarciu konsorcjum, wykonawca ten jest w stanie realizować usługi
autobusowe dla kilku zamawiających.
7/ Inne konsorcja
Jak wsk
azano już wcześniej, zawieranie przez wykonawców umów konsorcjum, nawet jeżeli
poszczególni członkowie samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu, nie jest
praktyką odosobnioną, a przede wszystkim nie jest niezgodne z prawem. Spełnienie
warunków udziału w postępowaniu jest co najwyżej jednym z wielu powodów zawierania
konsorcjów, jednak w branży autobusowej jest to kwestia wtórna. Potencjalni konkurenci,
podejmują regularnie współpracę celem łączenia potencjałów i realizacji zamówień dla
wygenero
wania jak największych zysków.
Zamawiającemu znane są liczne przypadki konsorcjów zawartych przez wykonawców, którzy
mają rzekomo brać udział w zmowie przetargowej, a gdzie żadna zmowa nie wystąpiła są to:
a)
Konsorcjum Transgór S.A., PKS Południe sp. z o.o. oraz LZ A. L., M. L. sp. j. - usługi
przewozowe na obszarze Olkusza oraz gmin sąsiednich;
b)
Konsorcjum Transgór S.A., N. Transport B. N., Usługi Transportowe K. P., LZ A. L.,
M. L. sp. j., K. sp. z o.o. sp. k.
– usługi przewozowe na liniach komunikacji miejskiej w
Wałbrzychu i gmin sąsiednich;
c)
Transgór S.A., Meteor sp. z o.o. – usługi na rzecz ZTM, umowa nr
PO/79/PS/545/DO/603/15;
d)
I. K. IREX, Meteor sp. z o.o.
– usługi na rzecz ZTM, umowa nr
PO/103/PZ/560/DO/641/14;
e)
Meteor sp. z o.o., Irex-1 sp. z o.o. -
usługi na rzecz ZTM, umowa nr
PO/26/PZ/308/DO/336/14,
PO/69/PZ/416/DO/472/14,
PO/83/PZ/439/DO/507/14,
PO/51/PS/320/DO/361/16, PO/15/PS/83/DO/94/16.
f)
Meteor sp. z o.o., Irex-
1 sp. z o.o., Transgór S.A. - usługi na rzecz ZTM, umowa nr
PO/24/PS/176/DO/193/16 (konsorcjum zawarte celem obsługi 2 linii, tj. nr 155, 255)
g)
Meteor sp. z o.o., Irex-1 sp. z o.o., UT P. -
usługi na rzecz ZTM, umowa nr
PO/41/PS/339/DO/393/18 (konsorcjum zawarte celem obsługi 1 linii, tj. nr 118)
h)
N. Transport, Meteor sp. z o.o.
usługi
na
rzecz
ZTM,
umowa
nr
PO/29/PZ/323/DO/354/14 (konsorcjum zawarte celem obsługi 1 linii, tj. nr 146)
i)
N. Transport, K. sp. z o.o. sp. k., UT P. -
usługi na rzecz ZTM, umowa nr
PO/46/PZ/361/DO/407/14
j)
UT
P.,
Intrans,
UT
B.
usługi na
rzecz ZTM,
umowa nr PO/2/PZ/23/DO/26/15 (konsorcjum zawarte celem obsługi 1 linii, tj. nr 901)
k)
UT P., PP T., -
usługi na rzecz ZTM, umowa nr PO/60/PS/332/DO/379/15,
(konsorcjum zawarte celem obsługi 2 linii, tj. nr 148, 185)
l)
UT P.
, PKM Świerklaniec - usługi na
rzecz ZTM, umowa nr
PO/4/PS/51/DO/53/16 (konsorcjum zawarte celem obsługi 1 linii, tj. nr 820)
m)
K. sp. z o.o. sp.k., Meteor sp. z o.o. UT P. -
usługi na rzecz ZTM, umowa nr
PO/44/PS/303/DO/340/15, (konsorcjum zawarte celem obsługi 1 linii, tj. nr 23)
n) PKS Południe sp. z o.o., UT P., A21 sp. z o.o. - usługi na rzecz ZTM, umowa nr
PO/1/PZ/5/DO/9/14
o)
PKS Południe sp. z o.o., LZ A. L., M. L. sp. j. - usługi na rzecz ZTM, umowa nr
PO/36/PZ/332/DO/366/14 (konsorcjum zawarte celem obsługi 1 linii, tj. nr 969)
p)
LZ A. L., M. L.
sp. j., PKS Południe sp. z o.o., A 21 sp. z o.o. - usługi na rzecz ZTM,
umowa nr PO/20/PS/145/DO/166/16 (konsorcjum zawarte celem obsługi 1 linii, tj. nr 860)
q)
LZ A. L., M. L.
sp. j., PKS Południe sp. z o.o. - usługi na rzecz ZTM, umowa nr
PO/54/PZ/392/DO/44/14,
PO/110/PZ/727/DO/649/14,
PO/112/PZ/729/DO/651/14,
PO/19/PZ/210/DO/225/15
r)
LZ A. L., M. L. sp. j., N.
Transport, PKS Południe sp. z o.o. - usługi na rzecz ZTM,
umowa nr PO/58/PZ/330/DO/377/15, PO/61/PS/333/DO/380/15
s)
Intrans, UT P. -
usługi na rzecz ZTM, umowa nr PO/84/PZ/440/DO/508/14
(konsorcjum zawarte celem obsługi 1 linii, tj. nr 921)
t)
V-BUS, A21 sp. z o.o. -
usługi na rzecz ZTM, umowa nr PO/15/PZ/189/DO/200/15,
PO/16/PZ/190/DO/201/15 (w ramach tych 2 u
mów realizowane są 2 linie, 51 oraz 154).
Jak wynika z powyższego, konsorcja były zawierane nawet celem obsługi autobusowej 1
linii (!). Zdaniem Zamawiającego powyższe dowodzi, iż to właśnie różnego typu zasoby, jak
techniczne, czy osobowe, decydowały o zawarciu konsorcjum, celem agregowania zasobów
i zoptymalizowania sposobu działania.
W świetle okoliczności przytoczonych powyżej, nie do końca prawdziwy jest argument
Odwołującego, iż „ww. podmioty konkurowały uprzednio na rynku objętym przedmiotem
zam
ówienia uzyskując samodzielnie poszczególne zamówienia”. Sam fakt, że w innym
postępowaniu, wykonawcy mogli wystartować samodzielnie, niczego nie dowodzi. Podobnie
fakt, że wykonawcy obecnie samodzielnie (lub w innych konsorcjach, często konkurując ze
sobą) ubiegają się o inne zamówienia nie może stanowić „dowodu” na to, że w niniejszym
postępowaniu zawarli antykonkurencyjne porozumienie. Gdyby przyjąć taką logikę,
okazałoby się, że ogólną regułą jest to, że wykonawcy, którzy historycznie realizowali
zamówienia samodzielnie (żeby nie być posądzeni o zawieranie porozumień
antykonkurencyjnych) mogliby ubiegać się o kolejne (zbliżone zakresowo) projekty wyłącznie
samodzielnie. W oczywisty sposób przeczy to logice i doświadczeniu życiowemu.
Mając na uwadze całość przedstawionych wyżej okoliczności faktycznych i prawnych nie
sposób przyjąć aby w niniejszej sprawie wystąpiły „wiarygodne przesłanki” zawarcia przez
wykonawców, którzy złożyli oferty w ramach konsorcjum, porozumienia mającego na celu
zakłócenie konkurencji w Postępowaniu.
Szczególnego podkreślenia wymagają następujące okoliczności :
1.Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów że członkowie konsorcjum P. zawarli
zmowę przetargową.
2.Wątpliwości przedstawione w odwołaniu nie są na tyle silne aby dawały jednoznaczną
podstawę do stwierdzenia istnienia zmowy przetargowej, a co najważniejsze nie są jedynym
logicznym wyjaśnieniem dla zaistniałego stanu faktycznego (złożenia ofert przez
wskazanych wykonawców w ramach różnych konsorcjów).
Złożenie ofert przez wskazanych wykonawców w ramach różnych konsorcjów ma
natomiast inne logiczne uzasadnienie jak:
i.
lokalizacja baz transportowych poszczególnych przewoźników,
ii.
rachunek ekonomiczny -
chęć kontynuacji obsługi tych samych linii co dotychczas,
iii.
narzucone przez Zamawiającego ograniczenie do dwóch części na jakie można było
złożyć ofertę,
iv.
dobór części - najbardziej opłacalne było złożenie oferty w tych dwóch częściach
zamówienia, w których do tej pory dany przewoźnik obsługiwał największą liczbę linii z
wykorzystaniem największej liczby autobusów i kierowców.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 stycznia 2016 r., w sprawie o sygn. akt: KIO
2694/15 wskazała, że zawiązanie konsorcjum powinno mieć swoje ekonomiczne
uzasadnienie. Podkre
ślono, iż ciężar dowodu braku ekonomicznego uzasadnienia zawarcia
konsorcjum w całości spoczywa na odwołującym. Powołując się na orzecznictwo
antymonopolowe Izba wskazała, że nawet jeśli konsorcjum eliminuje konkurencję pomiędzy
jego członkami, korzyści – w postaci obniżenia kosztów lub poprawy jakości – wynikające z
porozumienia co najmniej rekompensują straty związane z mniejszą konkurencją.
Decyzja o złożeniu oferty w ramach konsorcjum może wynikać nie tylko z braku
możliwości samodzielnego wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu ale
również ze względu na uzasadnienie biznesowe (np. podział ryzyk, optymalizacja kosztów,
itp.). Jak wskazała Komisja Europejska w „Zawiadomieniu w sprawie narzędzi służących
zwalczaniu zmów przetargowych oraz w sprawie wytycznych dotyczących stosowania
podstawy wykluczenia związanej ze zmową” : „wspólna oferta może być uzasadnioną
decyzją biznesową, w zależności od konkretnych warunków rynkowych postępowania o
udzielenie zamówienia, lub też koniecznością, jeżeli wykonawcy są w stanie spełnić kryteria
kwalifikacji lub mają większe szanse na otrzymanie zamówienia wyłącznie wówczas, gdy
składają ofertę jako konsorcjum.”.
Jednocześnie Odwołujący w żadnym razie nie wykazał, że uczestnicy konsorcjum P.
byli w stan
ie samodzielnie zrealizować obie części zamówienia, w których złożyli oferty.
Natomiast okoliczności wskazane w wyjaśnieniach poszczególnych wykonawców dowodzą,
iż praktycznie żaden z wykonawców nie miał odpowiednich zasobów do samodzielnej
realizacji posz
czególnych części.
Brak jest przesłanek do uznania próby „podzielenia rynku” przez wykonawców, którzy
złożyli oferty w ramach konsorcjum skoro rynek zamówienia jest otwarty na konkurencję o
czym świadczą chociażby oferty złożone przez innych wykonawców w częściach, w których
startowały konsorcja (część II, III, VI i VII).
Żadne z konsorcjów nie miało możliwości „manipulowania” wynikiem przetargu, gdyż
w żadnej części nie było 2 ofert konsorcjów, a te złożone podlegały otwartej konkurencji o
czym świadczą oferty złożone przez innych wykonawców w częściach II, III, VI i VII.
Rynek usług autobusowych jest rynkiem otwartym, żaden z wykonawców nie mógł mieć
jakiejkolwiek pewności ile podmiotów będzie zainteresowanych udziałem w Postępowaniu i
jakie ofe
rty zostaną złożone. Nie sposób więc twierdzić, iż wykonawcy mieli wiedzę „o braku
konkurencji” i w sposób arbitralny dyktowali stawki za wozokilometr.
Co istotne w części II konsorcjum przegrało z innym wykonawcą właśnie w ramach otwartej
konkurencji.
Ponadto w świetle rozbieżności cen zaoferowanych przez poszczególne konsorcja,
trudno też uznać, że ceny zostały ustalone wspólnie i w porozumieniu :
Typ taboru
CZ. I CZ. II CZ. III CZ. IV CZ.V CZ. VI CZ. VII
MN
5,28 zł
5,41 zł
5,30 zł
5,89 zł
AN
6,88 zł
5,98 zł
6,05 zł
6,50 zł
6,76 zł
BN
6,90 zł
7,28 zł
7,38 zł
6,77 zł
7,45 zł
zł
7,44 zł
CN
8,77 zł
8,13 zł
8,60 zł
9,58 zł
9,82 zł
zł
Stanowisko Odwołującego w kwestii podwykonawstwa jest również całkowicie
gołosłowne. Należy mieć na uwadze, że umowa w sprawie zamówienia publicznego
zawierana jest tutaj na 96 miesięcy, a dynamika zmian na rynku usług autobusowych jest
znacząca. Co istotne, wg wyliczeń Odwołującego deklarowany przez konsorcjantów zakres
podwykonawstwa to 50,02% -
76,84% pracy przewozowej. Wydaje się, iż gdyby doszło do
zmowy ferowanej przez Odwołującego, to deklarowany przez konsorcjantów udział
podwykonawców byłby na podobnym poziomie, natomiast tutaj różnica w zakresie
podwyko
nawstwa wynosi ponad 26 punktów procentowych, co raczej wskazuje na
indywidualne potrzeby danej grupy wykonawców. Ponadto wykonawcy nie mają obowiązku
wskazywania nazw, firm podwykonawców.
W konsekwencji konsorcjum tworzone jest nie tylko w celu spełnienia wymogów
zamawiającego w samym postępowaniu, w szczególności w celu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu (jak wydaje się na to wskazywać Odwołujący), ale i w celu należytej
realizacji umowy o zamówienie publiczne z perspektywy optymalnego sposobu wykonania
zamówienia, oszczędności z realizacji wspólnego przedsięwzięcia i optymalnej alokacji
ryzyka generowanego z danej umowy. Nawet jeśli jeden z członków konsorcjum
samodzielnie spełnia wymogi udziału w postępowaniu, może chcieć zawiązać konsorcjum w
c
elu dywersyfikacji ryzyka. Jest to w pełni dopuszczalnym działaniem rynkowym i nie może
być kwestionowane. Nie sposób uznać, że działanie konsorcjantów było tutaj w jakikolwiek
sposób celowe i miało na celu wyeliminowanie konkurencji (na co brak jakichkolwiek
dowodów), co uznać należy wręcz za działanie niemożliwe, mając na uwadze fakt, iż rynek
usług autobusowych jest otwarty na konkurencję.
Jednocześnie, w ocenie Zamawiającego, nawet gdyby uznać, iż każdy z wykonawców był w
stanie do złożenia oferty samodzielnie (czego Odwołujący nie udowodnił), to automatycznie
nie przesądzałoby o tym, iż przedmiotowe porozumienie jest zakazane. Należy mieć na
uwadze, iż art. 8 u.o.k.i.k. zawiera przesłanki, które dopuszczają zawieranie porozumień
zawartych w art. 6 u.o
.k.i.k. (a więc również tego ferowanego przez Odwołującego). Zgodnie
z art. 8 ust. 1 u.o.k.i.k.:
1. Zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1, nie stosuje się do porozumień, które jednocześnie:
przyczyniają się do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do postępu
technicznego lub gospodarczego;
zapewniają nabywcy lub użytkownikowi odpowiednią część wynikających z
porozumień korzyści;
(…) Oferty złożona przez konsorcjum P., zapewnia Zamawiającemu część wynikających z
tego porozumienia (jednocze
śnie nienaruszającego prawa) korzyści – jest najkorzystniejsza
cenowo spośród złożonych ofert w ramach otwartej konkurencji z Odwołującym.
II.
ZARZUT NARUSZENIA ART. 226 UST. 1 PKT 7 PZP
– CZYN NIEUCZCIWEJ
KONKURENCJI
– nie zasługuje na uwzględnienie
W zakresie ww. zarzutu w pełni zastosowanie znajduje uzasadnienie faktyczne oraz prawne
wskazane powyżej w pkt I dotyczące rzekomej zmowy przetargowej, które dowodzi, iż w
niniejszej sprawie nie doszło do wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji.
W związku z powyższym, przedmiotowy zarzut uznać należy za chybiony.
III.
ZARZUT DOT. WADIUM
– nie zasługuje na uwzględnienie
Zdaniem Odwołującego oferta konsorcjum UT P. oraz A21 sp. z o.o. powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli:
14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał
wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot
wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3;
Odwołujący wskazuje, że wadium wniesione przez ww. konsorcjum zostało wniesione
nieprawidłowo, ponieważ ważność gwarancji wynosi tyle samo co okres związania ofertą, co
oznacza, iż „okres ochronny Zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą uległ
skróceniu”, a gwarancja nie zabezpiecza roszczeń zamawiającego przez cały okres
związania ofertą, w związku z tym, wadium w niniejszej sprawie nie będzie spełniało swojej
funkcji.
Ustawa Pzp oraz swz zawierają kompletne informacje co do tego co powinno zawierać
wadium w formie niepieniężnej. Co istotne, ani Pzp, ani żadne z postanowień dokumentów
zamówienia nie zawiera wymogu, aby wadium było wniesione na okres dłuższy niż termin
związania ofertą, lub aby zawierało jakąkolwiek klauzulę umożliwiającą zaspokojenie się z
wadium po upływie terminu związania ofertą i ważności wadium w formie niepieniężnej.
Co do ważności wadium, Pzp wymaga jedynie, aby wadium było wniesione na okres
związania ofertą, a ten warunek jest tutaj niewątpliwie spełniony. Trudno znaleźć
uzasadnienie do wymagania od wykonawcy aby składał wadium w formie niepieniężnej na
okres dłuższy niż termin związania ofertą, w sytuacji, gdy wymóg taki nie wynika ani z Pzp,
ani z dokumentów zamówienia.
Zgodnie z art. 97 ust. 5 PZP:
5. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do
dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98
ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.
Natomiast zgodnie z art. 220 ust. 2 PZP:
2. Zamawiający określa w dokumentach zamówienia termin związania ofertą przez
wskazanie daty.
Zamawiający zadośćuczynił wymogom ww. regulacji i wskazał, iż wykonawca powinien być
związany złożoną przez siebie ofertą do dnia 4 marca 2022 r. Okoliczność ta została
wskazana w punkcie 10 SWZ, którego ostateczne brzmienie nadano dnia 26 października
2021 roku (ZP.261.11.42.2021.GZ).
Skoro wadium ma być ważne do dnia upływu terminu związania ofertą, a Zamawiający
wskazał w SWZ, że termin związania ofertą upływa dnia 4 marca 2022 roku, to uznać należy,
iż wadium wniesiono zgodnie z wymogami Zamawiającego i PZP.
Z regulacji art. 97 ust. 5 PZP jednoznacznie wynika więc, że wadium ma być ważne do dnia
upływu terminu związania ofertą.
Wadium w niniejszej sprawie nie uchybia regulacjom PZP i w szczególności nie zostało
wniesione na okres krótszy od okresu związania wykonawcy ofertą.
Żądanie, aby wadium było wniesione na okres dłuższy niż okres związania ofertą, byłoby
więc sprzeczne z art. 97 ust. 5 PZP, który jednoznacznie wskazuje, że okres związania
ofertą i obowiązywania wadium powinien być taki sam.
Wadium Przystępującego zostało wniesione dokładnie na okres związania ofertą, co jest
zgodne z art. 97 ust. 5 PZP. Jak wynika z gwarancji ubezpieczeniowej nr 280000191319 z
dnia 05.11.2021 roku:
„Niniejsza Gwarancja jest ważna od dnia 10.11.2021 r. do dnia 04.03.2022 r. włącznie (okres
ważności gwarancji). Wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien
otrzymać w okresie ważności gwarancji”.
Stanowisko Odwołującego sprowadza się do dywagacji wskazujących, że do
uniemożliwienia zaspokojenia się z wadium doszłoby wyłącznie w sytuacji, gdyby zdarzenie
uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce w ostatnich godzinach okresu związania
ofertą, a więc przykładowo dnia 4 marca 2022 r. o godzinie 23:59. Odwołujący nie wyjaśnia
zaś dlaczego starannie działający zamawiający miałby podejmować ważne czynności
skutkujące zatrzymaniem wadium w ostatnim dniu terminu związania ofertą o godzinie 23:59
W świetle powyższego, całkowicie bezprzedmiotowe jest teoretyzowanie odwołującego o
hipotetycznych daleko nieprawdopodobnych sytuacjach w normalnym toku postępowania.
W ninie
jszej sprawie nie będzie miała miejsca jakakolwiek sytuacja, która uniemożliwiałaby
zaspokojenie się z wadium Przystępującego, gdyż wyboru najkorzystniejszej oferty
dokonano już w styczniu 2022 roku, a Zamawiający dysponuje aktualnie wystarczającym
zapasem
czasu(4 marca 2022 r.) do dokonania wszelkich czynności, których ewentualne
niespełnienie umożliwiałoby zatrzymanie wadium, a poza tym Zamawiający w takim wypadku
jest uprawniony do żądania wydłużenia terminu związania ofertą o kolejne 60 dni.
Zarówno w ustawie, jak i SWZ, brak jest tak szczegółowych wymagań dla treści gwarancji
wadialnej, na jakie wskazywał Odwołujący, dotyczących czy to wydłużonego terminu
ważności wadium względem terminu związania ofertą, czy zawarcia w treści gwarancji
dodatkowej klauzuli.
Z żadnego z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie wynika, aby termin
ważności wadium w formie m.in. gwarancji ubezpieczeniowej, dla zapewnienia możliwości
realizacji uprawnień Zamawiającego, miał być wydłużony o dodatkową, bliżej nieoznaczoną
ilość dni - a do tego właśnie odnosił się zarzut i propozycja Odwołującego (wyrażona w
trakcie rozprawy z udziałem stron). Zacytowany powyżej art. 97 ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych wskazuje, że końcowy termin utrzymania wadium to termin związania
ofertą. Zrównanie terminu ważności gwarancji ubezpieczeniowej z terminem związania ofertą
nie może zostać uznane jako czynność wadliwa i nie może prowadzić do uznania, że
wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, co skutkować by miało odrzuceniem
oferty Wykonawcy”.
Wadium ma być wniesione na cały okres związania ofertą i wymóg ten jest tutaj spełniony.
Podsumowując, przepisy PZP nie wymagają więc, aby w przypadku wniesienia wadium w
formie niepieniężnej miało ono zachować swoją ważność o pewien czas dłużej, niż
wyznaczony okres związania ofertą. Przepisy nie wymagają również wprowadzenia do
wadium w formie niepieniężnej, klauzuli umożliwiającej zaspokojenie się z wadium po
upływie okresu związania ofertą (ważności wadium).
W konsekwencji
przedmiotowy zarzut Odwołującego uznać należy za chybiony, ponieważ
wadium zostało wniesione zgodnie z postanowieniami SWZ oraz jest zgodne z wymogami
PZP.
IV.
ZARZUT DOT. NIESPEŁNIENIA WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 117 PZP:
Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w
postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne.
Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej
lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej
jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada
uprawnie
nia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje
roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane.
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać
na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane.
W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane,
dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.
Mając na uwadze treść w.w. wskazanego przepisu należy zauważyć i podkreślić, iż :
Zamawiający w Postępowaniu nie ustanowił szczególnego sposobu spełniania przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w
Postępowaniu,
Stosownie do ust. 3 art. 117 PZP dla stwierdzenia spełnienia warunku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wystarczy, że co najmniej
jeden z nich ten warunek spełni,
Oświadczenie z ust. 4 art. 117 PZP ma w tym kontekście znaczenie wtórne.
Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy, skonstatować należy, iż
niezależnie od wskazywanych wątpliwości Odwołującego co do rzeczywistego
doświadczenia A21 Sp. z o.o., Przystępujący spełnia warunek udziału w Postępowaniu.
Skoro okolicznością bezsporną pomiędzy stronami jest to, iż UT P. posiada niezbędne
doświadczenie to oznacza, iż całe konsorcjum P. spełnia wymagany warunek udziału w
Postępowaniu, a oferta nie podlega odrzuceniu.
Wobec powyższego nawet w przypadku potwierdzenia się wątpliwości Odwołującego (czego
Odwołujący nie wykazał, a tylko wskazał na swoją wątpliwość) można byłoby rozważać
konieczność poprawienia oświadczenia składanego na podstawie art. 117 ust. 4 niemniej
jednak pozostawałoby to nadal bez wpływu na wynik Postępowania w tej części.
Stosownie zaś do art. 554 ust. 1 pkt 1) PZP Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w
części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Jeżeli zatem – jak w tym
przypadku
– nawet hipotetyczne potwierdzenie wątpliwości Odwołującego nie może
doprowadzić do uwzględnienie odwołania w zakresie tego zarzutu.
Natomiast odnosząc się do wykazu zrealizowanych usług oraz treści referencji złożonych
przez A21 sp. z o.o. wystawionych przez gminę Bielawę, wskazać należy, iż dokumenty te
nie mogły budzić jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego. Są one jednoznaczne i
wskazują na pracę przewozową wykonaną przez A21 sp. z o.o. Treść wykazu usług
koresponduje z treścią referencji, która została przecież wystawiona przez niezależny
podmiot trzeci.
Nadto w ocenie Zamawiającego zupełnie chybionym jest stanowisko Odwołującego, co do
niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do
wykluczenia z postępowania ze względu na rzekomo nieprawidłowo złożony dokument
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej jako: „JEDZ”).
W tym miejscu należy zauważyć, że Zamawiający żądał przedłożenia JEDZ wyłącznie od
wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, co zostało wskazane w punkcie 6.2.
SWZ, zgodnie z którym to:
Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a
następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej
oceniona (najwyżej ocenionej), w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zażąda oświadczenia, o którym mowa w
pkt 6.1, od Wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona. Oświadczenie, w formie
elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, Wykonawca przesyła na
standardowym formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ),
zwanego dalej „jednolitym dokumentem”.
Faktem jest, iż informacje zawarte w JEDZ muszą być przedstawiane właśnie według stanu
na dzień składania ofert, jednak obowiązku tego nie należy mylić z samą datą wystawienia
tego dokumentu.
Ponadto wskazać należy, iż zgodnie z art. 125 PZP:
Do wniosku o dopuszczen
ie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca
dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego.
(…)
Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw
wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,
odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki
dowodowe. (…).
JEDZ z mocy prawa, tj. art. 125 ust. 3 PZP, odnosi się więc do spełnienia warunków udziału
w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z postępowania na dzień składania
ofert. Okoliczności tej nie zmienia późniejsza data wypełnienia przedmiotowego dokumentu.
Dokument JEDZ niezależnie od daty jaką jest opatrzony potwierdza spełnienie warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania na dzień
składania ofert.
W tym stanie
rzeczy odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
stosownie do jego wyniku, zgodnie z
§ 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437),
zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt
wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 złotych i kwotę
3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego
t
ytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego
Przewodniczący: …….………………………………..
Członkowie: .……………………………………...
……………………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"