KIO 217/22 POSTANOWIENIE dnia 8 lutego 2022 r.

Sygn. akt: KIO 217/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 8 lutego 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na 

posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania  w 

Warszawie w dniu 8 lutego 2022 

r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwo-

ławczej  dniu  26  stycznia  2022 r.  przez  wykonawcę  M.Ł.  prowadzącego  działalność  go-

spodarczą  pod  firmą  Budownictwo  Komunikacyjne,  Infrastruktura  lądowa  mgr  inż. 

Bud. M. 

Ł. z siedzibą w Żabnicy, ul. Partyzantów 10 w postępowaniu prowadzonym przez 

zamawiającego – Powiat Żywicki z siedzibą w Żywcu, ul. Krasińskiego 13 

przy udziale wykonawcy P. S. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Biuro 

Projektowania Dróg i Ulic P. S. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Kłodnicka 97/321  zgła-

szającym swój udział w sprawie sygn. akt KIO 217/22 po stronie zamawiającego 

postanawia: 

Umorzyć postępowanie, 

Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 6 750 zł 

00  gr 

(słownie:  sześć  tysięcy  siedemset  pięćdziesiąt  złotych  zero  groszy)  na  rzecz 

wykonawcy M. 

Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Budownic-

two Komunikacyjne, Infrastruktura lądowa mgr inż. Bud. M.Ł. z siedzibą w Żab-

nicy, ul. Partyzantów 10 tytułem zwrotu 90% wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - 

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:…………………………. 

 
Sygn. akt KIO 217/22 

Uzasadnienie 

Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez przeprowadzania nego-

cjacji, pn.: „Opracowanie Programów Funkcjonalno-Użytkowych dla przebudowy dróg powia-

towych” zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych 

nr 2021/BZP 00327874/01.  

W dniu 21 stycznia 2022 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania dla każdej z 5 

części zamówienia.  

W dniu 26 stycznia 2022 r. od

wołanie wniósł wykonawca M. Ł. prowadzący działalność go-

spod

arczą pod firmą Budownictwo Komunikacyjne, Infrastruktura Lądowa mgr inż. bud. M. Ł. 

z  siedzibą  w  Żabnicy.  Odwołanie  zostało  wniesione  przez  pełnomocnika  działającego  na 

podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  25  stycznia  2022  r.  udzielonego  przez  właściciela  firmy. 

Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 26 stycznia 2022 r.  

Odwołujący wniósł odwołanie na czynności i zaniechania zamawiającego w zakresie wszyst-

kich części zamówienia, tj. nr 1, 2, 3, 4 i 5, jako niezgodne z przepisami ustawy, a polegające 

na:  

odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego w zakresie części zamówienia nr 1-5 z 

powodu błędnego uznania, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamó-

wienia,  a  o

dwołujący  wezwany  do  wyjaśnień  ceny  nie  wykazał,  że  cena  oferty  w  zakresie 

części zamówienia nr 1-5 nie zawiera rażąco niskiej ceny;  

zaniechaniu  kontynuowania  procedury  wyjaśnienia  ceny  oferty  odwołującego  w  za-

kresie części  zamówienia nr  1-5,  gdyby złożone  przez  odwołującego  wyjaśnienia ceny fak-

tycznie  budziły  wątpliwości  zamawiającego,  względnie  wymagałyby  uszczegółowienia  lub 

doprecyzowania;  

wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  dla  części  zamówienia  nr  2  –  złożonej  przez 

Biuro Projektowania Dróg i Ulic P.S., 41-706 Ruda Śląska, ul. Kłodnicka 97/321;  

wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  dla  części  zamówienia  nr  3  –  złożonej  przez 

Biuro Projektowe HYDROGA P. D., 34-

331 Pewel Mała, ul. Za Wodą 12;  

wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  dla  części  zamówienia  nr  4  –  złożonej  przez 

Biuro Projektowe HYDROGA P. D., 34-

331 Pewel Mała, ul. Za Wodą 12.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy przez nieuprawnione od-

rzucenie oferty 

odwołującego w zakresie części zamówienia nr 1-5 z powodu rażąco niskiej 

ceny, pomimo że złożone w terminie wyjaśnienia ceny są wyczerpujące i konkretne oraz sta-

nowią  potwierdzenie  realności  i  rzetelności  wyceny  ofertowej,  w  szczególności  biorąc  pod 

uwagę,  że  usługi  objęte  postępowaniem  nie  generują  wysokich  kosztów  ich  świadczenia  i 

tym samym wyjaśnienie ceny zawiera prostą kalkulację, którą odwołujący przedstawił zama-

wiającemu,  co  skutkowało  pozbawieniem  odwołującego  uzyskania  zamówienia  i  wyborem 

ofert innych wykonawców;  

art. 239 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy przez dokonanie wadliwego wyboru ofer-

ty wykonawcy: Bi

uro Projektowania Dróg i Ulic P. S. w zakresie części zamówienia nr 2 oraz 

wykonawcy: Biuro Projektowe HYDROGA P. D. 

w zakresie części zamówienia nr 3 i 4, pod-

czas gdy oferta złożona przez odwołującego w zakresie tychże części zamówienia jest naj-

korzystniejsza  w  świetle  kryterium  oceny  ofert  określonej  w  Rozdziale XV.  SWZ,  gdyby  nie 

została bezzasadnie odrzucona, co doprowadziło do sytuacji zaniechania wybory oferty od-

wołującego  oraz  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonaw-

ców;  

ewentualnie art. 16 pkt 1) ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy w zw. z art. 224 

ust.  6  ustawy,  przez  zaniechanie  wezwania 

odwołującego  do  doprecyzowania,  ewentualnie 

złożenia dodatkowych wyjaśnień w odniesieniu do złożonych wcześniej w postępowaniu wy-

jaśnień  i  kontynuowania  procedury  wyjaśnień  ceny  oferty  w  zakresie  wszystkich  części  za-

mówienia, co skutkowało wadliwym odrzuceniem oferty odwołującego w zakresie wszystkich 

części zamówienia.  

Wniósł o:  

uwzględnienie odwołania w całości,  

nakazanie 

zamawiającemu  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  w 

postępowaniu przez odwołującego w zakresie wszystkich części zamówienia, tj. nr 1, 2, 3, 4 i 

nakazanie 

zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 

w zakresie części zamówienia nr 2, 3 i 4;  

nakazanie 

zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w 

postępowaniu i ponownego wyboru oferty;  

ewentualnie  nakazanie 

zamawiającemu  kontynuowania  wobec  odwołującego  proce-

dury wyjaśnień ceny w zakresie wszystkich części zamówienia, tj. nr 1, 2, 3, 4 i 5 przez we-

zwanie 

odwołującego na podstawie art. 224 ustawy do złożenia wyjaśnień w zakresie wyli-

czenia ceny lub jej części składowych;  

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania,  we-

dług rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie.  

Ponadto o:   

dopuszczenie  

i  przeprowadzenie  dowodów  z  następujących  dokumentów  postępo-

wania:  

wezwanie do złożenia wyjaśnienia ceny z dnia 11.01.2022 r. (ZZP.272.58.2021)  

wyjaśnienia ceny z dnia 14.01.2022 r. (ZZP.272.58.2021)  

informacja o odrzuceniu oferty z dnia 21.01.2022 r. (ZZP.272.58.2021)  

zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 21.01.2022 r. cz. 2 (ZZP.272.58.2021)  

zawiadomienie  o  wyborze  oferty  z  dnia  21.01.2022  r.  cz.  3  (ZZP.272.58.2021)  -  za-

wiadomienie o wyborze oferty z dnia 21.01.2022 r. cz. 4 (Z

ZP.272.58.2021) na okoliczność 

ustalenia faktu złożonego przez odwołującego wyjaśnienia ceny, jej kalkulacji wskazującej w 

sposób  wyczerpujący  realność  ceny  ofertowej  w  zakresie  wszystkich  części  zamówienia, 

zastosowania  się  do  treści  wezwania  wyjaśnienia  ceny,  wadliwości  wyboru  najkorzystniej-

szych ofert w zakresie części zamówienia nr 2, 3 i 4  

w  zakresie  pozostałych  dokumentów  postępowania  -  zobowiązanie  zamawiającego 

do przedłożenia pełnej dokumentacji związanej z przeprowadzonym postępowaniem o udzie-

lenie zamówienia publicznego w zakresie wszystkich części zamówienia nr 1-5, na okolicz-

ność ustalenia faktu złożonego przez odwołującego wyjaśnienia ceny, jej kalkulacji wskazu-

jącej  w  sposób  wyczerpujący  realność  ceny  ofertowej  w  zakresie  wszystkich  części  zamó-

wienia,  zastosowania  się  do  treści  wezwania  wyjaśnienia  ceny,  wadliwości  wyboru  najko-

rzystniejszych ofert w zakresie części zamówienia nr 2, 3 i 4  

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  następujących  dokumentów  postępo-

wania nr BZP: 2021/BZP 00228959/01:  

wiadomość e-mail zamawiającego z dnia 25.10.2021 r. (ZZP.272.44.2021)  

wezwanie do złożenia wyjaśnienia ceny z dnia 25.10.2021 r. (ZZP.272.44.2021)  

odpowiedź na wezwanie z dnia 28.10.2021 r. (ZZP.272.44.2021)  

zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 29.10.2021 r. (ZZP.272.44.2021)  

szczegóły postępowania z miniPortalu (ZZP.272.44.2021)  

na  okoliczność  ustalenia  faktu  udzielenia  zamówienia  odwołującemu  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego – Powiat Żywiecki, 

pn.: „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi – drogowymi”, nr w BZP 

2021/BZP  00228959/01,  nr  ref.  ZZP.272.44.202,  identycznej  treści  wezwania  do  złożenia 

wyjaśnienia  ceny  oraz  wyjaśnienia  odwołującego  w  sposób  podobny  do  wyjaśnienia  złożo-

nego  w  postępowaniu będącego przedmiotem  niniejszego odwołania,  którego treść  została 

uznana przez 

zamawiającego jako uzasadniająca realną cenę ofertową i spełniająca oczeki-

wania 

zamawiającego, w konsekwencji czego oferta odwołującego została oceniona najwy-

żej i wybrana.  

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  legitymację  czynną  do  złożenia  odwołania,  jest  bowiem 

wykonawcą  w  rozumieniu  art.  7  pkt  30)  ustawy,  ponieważ  złożył  ofertę  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia publicznego w zakresie wszystkich części zamówienia, tj. nr 1-5, któ-

ra została odrzucona przez zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy.  

Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  publicznego,  ponieważ  nie  podlega 

wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału i gdyby zamawiający przeprowadził postępowanie 

zgodnie z przepisami ustawy, oferta 

odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. W 

każdej części zamówienia cena ofert odwołującego była niższa od cen ofertowych pozosta-

łych  wykonawców,  a  także  posiada  najwyżej  oceniane  doświadczenie  projektanta  i  udzielił 

najwyżej  ocenianą  gwarancję  na  opracowany  Program  Funkcjonalno  Użytkowy.  Gdyby  za-

tem z

amawiający bezpodstawnie nie odrzucił oferty odwołującego, to z pewnością uzyskałby 

zamówienie w każdej jego części.   

W  wyniku  zasygnalizowanych  naruszeń  ustawy  przez  zamawiającego,  odwołujący  został 

narażony  na  szkodę  majątkową  związaną  z  utratą  spodziewanego  zysku  z  tytułu  realizacji 

umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonywanej na rzecz zamawiającego, które to 

zamówienie, w każdej części powinno zostać udzielone odwołującemu. W konsekwencji tego 

o

dwołujący nie może osiągnąć zysku, który planował uzyskać w wyniku realizacji przedmio-

towego zamówienia (lucrum cessans).  

W dniu 27 

stycznia 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.  

W dniu 28 stycznia 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgło-

sił swój udział wykonawca P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Biuro Pro-

jektowania Dróg i Ulic P. S. z siedzibą w Rudzie Śląskiej. Wskazał, że ma interes w uzyska-

niu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego,  albowiem  jego  oferta  została  wybrana  jako 

najk

orzystniejsza dla części zamówienia nr 2. Zgłaszający przystąpienie do odwołania, złożył 

oferty dla części nr 2 zamówienia oraz dla części nr 4 zamówienia. Każda z 5 części zamó-

wienia była odrębnym zadaniem. Dla części zamówienia nr 2, oferta zgłaszającego przystą-

pienie do odwołania została wybrana jako najkorzystniejsza, z oferowaną ceną 67 158,00 zł 

brutto. Pismem zamawiającego nr ZZP.272.58.2021 z dnia 21.01.2022r. oferta zgłaszające-

go przystąpienie do odwołania została wybrana jako najkorzystniejsza, natomiast oferta od-

wołującego  została  odrzucona  jako  zawierająca  rażąco  niską  cenę.  Zamawiający  słusznie 

odrzucił  ofertę  odwołującego.  Kolejne  wezwania byłyby  przywróceniem  terminu  do  złożenia 

wyjaśnień. Oferenci mieli jednakowe szanse na przedstawienie indywidualnej kalkulacji i wy-

kazanie, iż cena nie jest rażąco niska i to na nich spoczywał obowiązek udowodnienia tego 

faktu  w  wyznaczonym  terminie.  Zamawiający  prawidłowo  dokonał  wyboru  oferty  zgłaszają-

cego przystąpienie do odwołania, dla części nr 2 zamówienia, gdyż złożone przez niego wy-

jaśnienia były rzetelne i poparte szczegółową kalkulację cenową sporządzoną indywidualnie 

dla tego zadania. W związku z powyższym, wniósł o oddalenie odwołania w zakresie doty-

czącym  część  zamówienia  nr  2.  Zgłoszenie  zostało  wniesione  przez  właściciela  firmy.  Do 

zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia stronom.  

W dniu 7 lutego 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 

oddalenie odwołania w całości;  

zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym 

kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika,  według  rachunków,  które  zostaną  przedłożone  na 

posiedzeniu lub rozprawie.  

W zakresie postępowania dowodowego wniósł o:  

przeprowadzenie  dowodu  z  dokume

ntów  w  postaci:  oferty  odwołującego  dla  części 

zamówienia nr 1 – 5 – na okoliczność ustalenia punktacji tej oferty dla każdej części zamó-

wienia z osobna, w oparciu o zastosowane w SWZ kryteria oceny ofert;  

przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: oferty nr 1 dla części zamówienia 

nr 2, oferty 

nr 2 dla części zamówienia nr 2, oferty nr 4 dla części zamówienia nr 2; oferty nr 

5 dla części zamówienia nr 2 – na okoliczność ustalenia punktacji ofert złożonych przez in-

nych  niż  odwołujący  wykonawców  biorących udział  w  postępowaniu dla  części  zamówienia 

nr 2, w oparciu o zastosowane w SWZ kryteria oceny ofert;  

przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: oferty nr 4 dla części zamówienia 

nr 3, oferty 

nr 5 dla części zamówienia nr 3, oferty nr 6 dla części zamówienia nr 3 – na oko-

liczność ustalenia punktacji ofert złożonych przez innych niż odwołujący wykonawców biorą-

cych udział w postępowaniu dla części zamówienia nr 3, w oparciu o zastosowane w SWZ 

kryteria oceny ofert;  

przeprowadzenie dowodu z d

okumentów w postaci: oferty nr 1 dla części zamówienia 

nr 4, oferty 

nr 2 dla części zamówienia nr 4, oferty nr 4 dla części zamówienia nr 4, oferty nr 

5 dla części zamówienia nr 4, oferty nr 6 dla części zamówienia nr 4 – na okoliczność usta-

lenia punktacji 

ofert złożonych przez innych niż odwołujący wykonawców biorących udział w 

postępowaniu dla części zamówienia nr 4, w oparciu o zastosowane w SWZ kryteria oceny 

ofert;  

przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentów  w  postaci:  Wyjaśnień  wykonawcy  –  Biuro 

Projektow

ania Dróg i Ulic P. S., Wyjaśnień wykonawcy – Biuro Projektowe HYDROGA P. D. 

– na okoliczność ustalenia prawidłowości tych wyjaśnień i poziomu szczegółowości kalkulacji 

ceny dla danej części zamówienia, które złożone zostały na wezwania  zamawiającego, po-

dobne to wezwania kierowanego do 

odwołującego;  

przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentów  w  postaci:  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia 

dla części zamówienia nr 1, Opisu Przedmiotu Zamówienia dla części zamówienia nr 2, Opi-

su Przedmiotu  Zamówienia dla części  zamówienia nr  3, Opisu  Przedmiotu Zamówienia dla 

części zamówienia nr 4, Opisu Przedmiotu Zamówienia dla części zamówienia nr 5 – na oko-

liczność ustalenia zakresu zamówienia dla poszczególnych części zamówienia oraz określe-

nia kosztów jakie winien ponieść wykonawca, dla celów należytego wykonania zamówienia;  

przeprowadzenie dowodu z  dokumentu  w  postaci:  Ogłoszenie o  wyniku  postępowa-

nia - ZZP.272.44.2021 

– na okoliczność ustalenia jaki był zakres i wartość tego zamówienia 

oraz wykazania, że brak jest podobieństwa – wbrew twierdzeniem odwołującego – wskazane 

powyżej zamówienia do zamówienia, będącego przedmiotem tej sprawy.  

Zamawiający  zakwestionował  interes  odwołującego  i  możliwość  poniesienia  przez  niego 

szkody w odniesieniu do zaskarżonych części nr 2 , 3 i 4 zamówienia.  

W dniu 7 lutego 2022 r. odwołujący cofnął odwołanie w całości.  

Posiedzenie z udziałem stron było wyznaczone na dzień 8 lutego 2022 r.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  że  zgłoszone  przystąpienie  spełnia  wymogi  formalne  określone  w  art.  525 

ust. 1 

– 3 ustawy.  

Izba nie dopatrzyła się okoliczności mogących skutkować odrzuceniem odwołania na posta-

wie art. 528 ustawy.  

Zgodnie  z  art.  520  ust.  1  ustawy  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu  zamknięcia 

rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wnie-

sieniem odwołania do Prezesa Izby. 

Stosownie  do  art. 

568 pkt.  1 ustawy Izba  umarza postępowania odwoławcze,  w formie po-

st

anowienia, w przypadku cofnięcia odwołania;.  

Na  podstawie  §  9  ust.  1  pkt.  3  lit.  a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wyso-

kości  i  sposobu pobierania wpisu od  odwołania  z  dnia 30  grudnia 2020 r. (Dz.U. z  2020  r. 

poz.  2437)  w  przypadku  umorzenia  postępowania  odwoławczego  przez  Izbę  w  całości  na 

skutek  cofnięcia  odwołania  przed  otwarciem  rozprawy  najpóźniej  w  dniu  poprzedzającym 

dzień,  na  który  został  wyznaczony  termin  rozprawy  lub  posiedzenia  z  udziałem  stron  lub 

uczestników  postępowania  odwoławczego  -  odwołującemu  zwraca  się  90%  wpisu;  w  takim 

przypadku  Izba  orzeka  o  dokonaniu  zwrotu  odwołującemu  z  rachunku  Urzędu  kwoty  uisz-

czonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości i skoro odwołujący uiścił 

wpis w wysokości 7 500zł., to do zwrotu pozostała kwota 6 750 zł. o czym orzeczono w pkt. 2 

sentencji.  

Przewodniczący:………………………….