KIO 2282/22 WYROK dnia 16 czerwca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2282/22 

WYROK 

z dnia 16 czerwca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Luiza Łamejko 

Protokolant:            

Bogusława Tokarczyk 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  13  czerwca  2022  r.  w 

Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  31  sierpnia  2022  r.  przez 

TECHBUD  Sp.  z  o.o.,  u

l.  Kępska  6,  45-129  Opole  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Gmin

ę Namysłów, ul. Stanisława Dubois 3, 46-100 Namysłów 

przy  udziale 

Demiurg  Sp.  z  o.o.,  ul.  Górnicza  2/143a,  60-107  Poznań  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża TECHBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu i: 

2.1. zalicza w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  TECHBUD  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Opolu 

tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero 

groszy) 

stanowiącą koszty postępowania poniesione przez TECHBUD Sp. z o.o. z siedzibą  

w  Opolu 

tytułem  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  poniesione  przez 

Gminę Namysłów tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

zasądza od TECHBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu na rzecz Gminy Namysłów kwotę  

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy).  

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710)  na niniejszy  wyrok  -  w terminie  14  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Sygn. akt: KIO 2282/22 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina 

Namysłów  (dalej: „Zamawiający”)  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.  „Przebudowa  basenu  oraz  zaprojektowanie  i  budowa  tężni 

solankowej w Namysłowie w ramach zadania „Utworzenie Centrum Rekreacji i Rehabilitacji 

po  COVID  - 

19  w  Namysłowie  -  etap  I”.  Postępowanie  to  prowadzone  jest  na  podstawie 

przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  

(Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)

, zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu 

zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  12  lipca  2022  r.  pod 

pozycją 2022/BZP 00249942. 

W  dniu  31  sierpnia  2022  r.  wykonawca  TECHBUD  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Opolu 

(dalej:  „Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie: 

1.  Art.  224  ust.  6  ustawy  Pzp  poprzez  nie  odrzucenie  oferty  Demiurg  Sp.  z  o.o.,  pomimo  

iż wykonawca ten nie udzielił wyjaśnień, które byłyby zgodne z wezwaniem i uzasadniałyby, 

iż podana w ofercie cena nie jest ceną rażąco niską, 

2.  Art.  226  ust.  1  pkt.  8  ustawy  Pzp  poprzez  nie  odrzucenie  oferty  Demiurg  Sp.  z  o.o., 

pomimo iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

3.  Art.  239  ustawy  Pzp  poprzez  dokonania  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty 

złożonej 

przez  Demiurg  Sp.  z  o.o., 

pomimo  iż  oferta  złożona  przez  tę  firmę  nie  jest  ofertą 

najkorzystniejszą  

i podlega odrzuceniu. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1. unieważnienia czynności wyboru oferty Demiurg sp. z o.o., 

. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, 

3. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku 

ponownego badania i oceny ofert, 

4.  zasądzenie  od  Zamawiającego  zwrotu  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym 

zw

rotu  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  kosztów  dojazdu  (wg  rachunków,  które 

zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). 

Odwołujący  wskazał,  że  cena  zaoferowana  przez  wykonawcę  DEMIURG  Sp.  z  o.o.  

w  kwocie  11 948 

119,22  zł  jest  niższa  od  wartości  przedmiotu  zamówienia  o  13,89%  

i o 40,64% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert (20 129 354,80 zł).  

Z  powyższych  względów,  jak  podał  Odwołujący,  w  dniu  12  sierpnia  2022  r. 

Zamawiający  wezwał  Demiurg  Sp.  z  o.o.  na  podstawie  art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp  o 

wyjaśnienie  czy  jego  cena  ofertowa  nie  jest  ceną  rażąco  niską.  W  wezwaniu  Zamawiający 

jasno  określił,  że  „zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  w  zakresie 

wyliczenia 

ceny”  

i 

stwierdził, że cena wykonawcy Demiurg Sp. z o.o. „wydaje się rażąco niska w stosunku do 

przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego.” 

Zamawia

jący  w  wezwaniu  żądał  wyjaśnienia  czy  oferta  uwzględnia  wszystkie  wymagania 

zawarte  w  SWZ,  a  zaoferowana  cena  obejmuje  całkowity  koszt  wykonania  przedmiotu 

zamówienia,  w  tym  również  wszelkie  koszty  towarzyszące  jej  wykonaniu.  Zamawiający 

wezwał  również  wykonawcę  DEMIURG  sp.  z  o.o.  do  „złożenia  szczegółowych  i  popartych 

dowodami  wyjaśnień  dotyczących  treści  oferty  w  zakresie  zgodności  z  przepisami 

dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa 

od  minimalnego  wynagro

dzenia za  pracę  albo minimalnej  stawki  godzinowej  ustalonych  na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub 

przepisów  odrębnych  właściwych  dla  spraw,  z  którymi  związane  jest  realizowane 

zamówienie  oraz  zgodności  z  przepisami  z  zakresu  prawa  pracy  i  zabezpieczenia 

społecznego, obowiązującymi w miejscu w którym realizowane jest zamówienie”. 

Odwołujący stwierdził, że złożone przez Demiurg Sp. z o.o. w dniu 22 sierpnia 2022 r. 

wyjaśnienia  i  dowody  są  bardzo  ogólne,  nieprecyzyjne  i  nie  potwierdzają,  iż  zaoferowana 

całkowita cena ofertowa nie jest rażąco niska. Odwołujący wskazał, że wykonawca Demiurg 

Sp.  z  o.o. 

przyjął  błędną  tezę  dotyczącą  szacunkowej  wartości  zamówienia,  gdyż  wartość 

zamówienia wraz z podatkiem VAT wynosi 13 379 422,99 zł, a nie jak sugeruje wykonawca, 

ok. 8 milionów złotych. Ta okoliczność, oraz to, że ceny ofertowe pozostałych wykonawców 

wynoszą  od  18  mln  do  24  mln  zł,  obala  tezę,  że  możliwe  jest  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia za ok. 8 milionów zł. 

Odwołujący  podniósł  ponadto,  że  z  przedstawionego  przez  Demiurg  Sp.  z  o.o. 

zbiorczego  zestawienia 

kosztów  w  żaden  sposób  nie  można  wywieść,  jakie  i  w  jakiej 

wysokości  wykonawca  przyjął  wskaźniki  cenotwórcze  i  jaką  minimalną  płacę  przyjął  dla 

pracowników  

w  celu  obliczenia  ceny  ofertowej. 

W  ocenie  Odwołującego,  brak  podania  minimalnej  płacy 

wartości  roboczogodziny,  pracy  sprzętu,  kosztów  zakupu  i  zysku,  uniemożliwia 

Odwołującemu  i  Zamawiającemu  rzetelną  ocenę,  czy  cena  ofertowa  wykonawcy  Demiurg 

S

p. z o.o. nie jest ceną rażąco niską. W wykazie wykonawca podaje wartość tylko jednego 

wskaźnika, jakim są koszty ogólne oszacowane na poziomie 666 551,64 zł stanowiące tylko 

6,87%  wartości  ceny  ofertowej  netto,  co  z  kolei  stanowi  50%  koszów  ogólnych  kosztorysu 

inwestorskiego  

i rzeczywistych 

kosztów na budowie. 

Dalej Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny wykonawca Demiurg 

Sp. z o.o. informuje o kosztach, jakie przyj

ął na kadrę zarządzającą czyli 12+8+8=28 000 zł x 

(450dni/30dni/m-c=15  m-

cy)  = 420 000 zł  i  są to  jedynie koszty  kadry,  jednak nie wskazał,  

w jakiej pozycji zestawienia kosztów one się znajdują. Na pozostałe koszty ogólne budowy, 

takie jak koszty zaplecza, ogrodzenia, ochrony i 

monitoringu budowy, kosztów zarządu, biura 

i  biura  budowy,  kosztów  gwarancji  kontraktowych,  kosztów  usuwania  usterek  w  okresie 

gwarancji,  ubezpieczenia  działalności  oraz  ubezpieczenia  ryzyk  budowy  i  pozostałych 

kosztów  pośrednich  oraz  kosztów  finansowych,  związanych  z  inflacją  oraz  realizacją 

inwestycji  ze  środków  „Polski  Ład”,  a  co  za  tym  idzie  płatnością  w  dwóch  transzach,  czyli 

finansowaniem całej inwestycji, jak również zysk z budowy, wykonawca Demiurg Sp. z o.o. 

przeznaczył tylko niecałe 250 000 zł.  

W  przekonaniu 

Odwołującego,  kwota  250  000  zł  nie  jest  wystarczającą  i  nie 

gwarantuje zabezpieczenia finansowego na wykonanie wskazanych czynności/okoliczności i 

tym  samym  jest  kwotą  rażąco  niską.  W  celu  wykazania,  że  wartości  poszczególnych 

składowych  

w znaczący sposób odbiegają od wartości składowych oszacowanego przez Zamawiającego 

przedmiotu zamówienia Odwołujący dokonał porównania kosztów założonych przez Demiurg 

Sp.  z  o.o.  z  szacunkiem  Zamawiającego  i  z  powyższego  wywiódł,  że  wszystkie  ceny  tego 

wykonawcy 

są zaniżone i nierealne. 

Z  przedłożonych  dokumentów  nie  wynika  też,  jak  stwierdził  Odwołujący,  aby 

wykonawca  Demiurg  Sp.  z  o.o. 

dysponował  materiałami,  które  nabył  przed  skokiem 

inflacyjnym, a które chciałby na tej budowie wykorzystać.  

Odwołujący  wskazał,  że  analizie  poddano  dział  „1.  Kondygnacja  -1”,  „2.1  roboty 

rozbiórkowe”  z  działu  „2.  Kondygnacja  0”  oraz  „3.2  Roboty  konstrukcyjne”  z  działu  

„3.  Kondygnacja  1”.  Odwołujący  wyliczył,  że  ilość  roboczogodzin  na  ten  zakres  robót, 

wynikająca z przekazanego przez Zamawiającego przedmiaru robót wynosi 1630 r-g, stawka 

za godzinę wynosi około 18 zł (Zamawiający w swoich kosztorysach przyjął 30 zł), doliczając 

do tego koszty pośrednie na poziomie realnym, ale nawet niższym niż przyjął Zamawiający, 

tj. 

65%  i  dodając  do  tego  zysk  na  poziomie  również  minimalnym,  tj.  8%,  to  robocizna  z 

narzutami powinna wynosić nie mniej niż 32 zł brutto, (przy czym rynkowa aktualna stawka 

robocizny  pracownika  na  budowie  wynosi  brutto  około  47  zł).  Mnożąc  kosztorysową  ilość 

robót 

działu  

„1. kondygnacja -1" czyli 1630 r-g x 32 zł/r-g otrzymamy wynik 52 160 zł. Demiurg Sp. z o.o. 

zaoferował wykonanie wszystkich robót tego działu, tj. również wywóz i utylizację gruzu oraz 

dostaw

ę  i  wbudowanie  materiałów,  za  35  287,34  zł.  Odwołujący  zauważył,  że  to  samo 

dotyczy 

rozbiórek  istniejącej  niecki,  czyli  dział  „2.  Kondygnacja  0,  2.1  Roboty  rozbiórkowe” 

pozycje od 17 do 24 

kosztorysu inwestorskiego, ilość nakładów pracy na ten dział (związany 

ze  skuciem  płytek,  rozbiórką  ścianek,  skuciem  niecki  i  odwozem  wraz  z  utylizacją  gruzu) 

wynosi  4405  r-g. 

Wykonując te same kalkulacje Odwołujący obliczył wartość 4405 r-g x 32 

zł/r-g = 140 960 zł, podczas gdy Demiurg Sp. z o.o. oferuje te prace za 85 296,26 zł. Przy 

czy, jak zaznaczył Odwołujący, koszty te nie uwzględniają kosztów odwozu i utylizacji gruzu. 

Odwołujący podał, że według przedmiaru to 192,5 m3 gruzu do odwozu i utylizacji, tj. około 

308 ton (192,5 m3x1,6 t/m3), co przy 

koszcie jednostkowym 120 zł/t daje 308 t x 120 zł/t = 

36  900  zł.  Powyższe,  zdaniem  Odwołującego,  świadczy  jednoznacznie,  że  Demiurg  Sp.  z 

o.o. 

nie zamierza płacić pracownikom wykonującym prace minimalnych stawek, a być może 

nie zamierza też w sposób zgodny z przepisami utylizować gruzu. 

W ocenie Odwołującego, całkowicie nierealna jest pozycja 3.2 Kosztorysu, tj. Roboty 

konstrukcyjne działu „Kondygnacja 1”. Wykonawca Demiurg Sp. z o.o. wycenił prace objęte 

tym  działem  na  kwotę  43 333,06  zł,  podczas  gdy  w  kosztorysie  inwestorskim  Zamawiający 

przewidział  743  831,78  zł.  Jak  wskazał  Odwołujący,  Zamawiającego  nie  zastanowiła  tak 

rażąca  różnica  poszczególnych  pozycji  i  nie  poprosił  o  wyjaśnienie,  czy  oferta  wykonawcy 

Demiurg  Sp.  z  o.o.  obejmuje  kompletne  wykonanie  wszystkich  prac  zgodne  z  SWZ  

i Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 3 do SWZ). 

Wykonawca Demiurg Sp. z o.o. 

w swoich wyjaśnieniach wskazał, że przed złożeniem 

oferty 

pozyskał  wstępne  oferty  (w  domyśle  od  podwykonawców)  na  wykonanie 

specjalistycznych  prac  oraz 

poinformował,  że  dysponuje  ofertami  rynkowymi  na  dostawę 

stali,  mieszanki  betonowej  oraz  płytek  ceramicznych.  Odwołujący  podniósł,  że  samo 

pozyskanie  

i  posiadanie  ofert 

wstępnych  na  wykonanie  części  robót  i  niektórych  materiałów  nie  musi 

potwierdzać, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Nadmieniamy, że pozyskanie 

ofert 

wykonawczych  od  kilku  podwykonawców  na  różne  części  zamówienia  nie  stanowi  

o 

jednakowym  sposobie  obliczenia  ceny,  gdyż  każdy  podwykonawca  przyjmuje  do  wyceny 

różne  wartości  dla  poszczególnych  wskaźników  cenotwórczych,  co  powoduje,  że  na  ich 

podstawie  nie  jest  możliwe  dokonanie  rzetelnej  oceny  czy  cena  ofertowa  wykonawcy 

Demiurg S

p. z o.o. nie jest ceną rażąco niską.  

Odwołujący  wyraził  przypuszczenie  (ze  względu  na  okoliczność,  ze  oferty 

podwykonawców  zostały  utajnione),  iż  z  ofert  podwykonawców  nie  wynika  kwota 

minimalnego  wynagrodzenia  pracowników,  co  potwierdza,  że  Zamawiający  nie  mógł 

dokonać rzetelnej oceny czy wynagrodzenie pracowników jest zgodne z polskim prawem. 

Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  żądał  wyjaśnienia  czy  oferta  uwzględnia 

wszystkie  wymagania  zawarte  w 

SWZ,  a  zaoferowana  cena  obejmuje  całkowity  koszt 

wykon

ania  przedmiotu  zamówienia,  w  tym  również  wszelkie  koszty  towarzyszące  w  jej 

wykonaniu. 

Odwołujący przypomniał, że Zamawiający jasno określił w SWZ w punkcie 16.6  

w  związku  z  §  4  umowy,  że  cena  musi  zawierać  wszystkie  koszty  związane  z  realizacją 

zadania 

wynikające wprost ze SWZ, a niezbędne do wykonania zadania m.in.: 

˗ wartość przedmiotu zamówienia, 

˗ podatek od towarów i usług, 

˗ koszty oznakowania i zabezpieczenia robót na czas ich trwania oraz roboty niezbędne przy 

demontażu elementów żelbetowych, 

˗  koszty  związane  z  rozwiązaniem  wszelkich  kolizji  wynikających  z  realizacją  przedmiotu 

zamówienia, 

˗ koszty związane z odtworzeniem przyległego utwardzenia terenu, 

˗  koszty  wywozu  odpadów  i  uprzątnięcia  placu  budowy  oraz  terenu  przyległego  do  placu 

budowy po 

zakończeniu robót, 

˗ wszelkie podatki, opłaty i należności publiczno-prawne, 

˗  koszty  pełnej  odpowiedzialności  za  ewentualne  zakłócenia  oraz  szkody  i  straty  powstałe  

w wyniku prowadzenia robót, 

˗  wszelkie  opłaty  i  odszkodowania  za  szkody,  koszty  oraz  straty  wynikłe  w  związku  z 

realizacją przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący stwierdził, że wykonawca Demiurg Sp. z o.o. w swoim wyjaśnieniu złożył 

ogólne  oświadczenie,  „(…)  że  zaoferowana  cena  obejmuje  całkowity  koszt  wykonania 

przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu”, jednak 

w żaden sposób z tego oświadczenia nie można wywieść, jakie kwoty przyjął wykonawca na 

koszty poszczególnych czynności wymienionych w pkt. 16.6 SWZ w związku z § 4 umowy,  

a ponadto brak jakichkolwiek d

owodów potwierdzających, że koszty te zostały ujęte w cenie 

ofertowej.  Z  wyjaśnień  również  nie  wynika,  zdaniem  Odwołującego,  w  których  pozycjach 

zestawienia  zbiorczego  kosztów  zostały  ewentualnie  uwzględnione  koszty  czynności 

wymienionych w pkt. 16.6 

SWZ. i w jakiej wysokości. 

Odwołujący przypomniał, że Zamawiający wymagał również „złożenia szczegółowych  

i 

popartych  dowodami  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty  w  zakresie  zgodności  

z 

przepisami  dotyczącymi  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie 

może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki 

godzinowej 

ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10.10.2002  r.  o  minimalnym 

wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane 

jest  realizowane  zamówienie  oraz  zgodności  z  przepisami  z  zakresu  prawa  pracy  i 

zabezpieczenia  społecznego,  obowiązującymi  w  miejscu  w  którym  realizowane  jest 

zamówienie”. Odwołujący wskazał, że Demiurg Sp. z o.o. również w tym zakresie ograniczył 

się  tylko  do  ogólnej  informacji,  że  „Wynagrodzenie  osób  fizycznych  wykonujących  roboty 

uwzględnione 

jest  

w 

ofertach potencjalnych podwykonawców jak i zbiorczym zestawieniu kosztów.” 

Odwołujący  po  zapoznaniu  się  ze  zbiorczym  wykazem  kosztów  stwierdził,  że  

w  wykazie  tym  nie 

zostało  wyodrębnione  ani  wynagrodzenie  pracowników  ani  też  nie 

wskazano  wartości  roboczogodziny.  Z  tego  względu  poddał  w  wątpliwość  okoliczność,  że 

oferty  podwykonawców  wyodrębniają  wynagrodzenie  swoich  pracowników  i  czy  wynika  z 

nich ilość i stawka roboczogodziny. 

Jak  zauważył  Odwołujący,  z  wyjaśnień  Demiurg  Sp.  z  o.o.  nie  wynika  także,  jakie 

koszty  w  cenie  ofertowej  zostały  uwzględnione  w  ramach  zabezpieczenia  społecznego  tj. 

ubezpieczenia 

społecznego 

(ubezpieczenie 

emerytalne, 

ubezpieczenia 

rentowe, 

ubezpieczenie  w  razie  choroby  i  macierzyństwa,  ubezpieczenie  z  tytułu  wypadków  przy 

pracy  i  chorób  zawodowych),  co  nie  spełnia  wymogu  z  wezwania  o  wyjaśnienie  rażąco 

niskiej  ceny.  Wykonawca  Demiurg  S

p.  z  o.o.  dalej  deklaruje,  że  „Wynagrodzenie 

kierowanych do 

realizacji osób (zarówno kadry kierowniczej jak i pracowników budowlanych) 

będzie  wyższe  niż  minimalne  wynagrodzenie  za  pracę  i  minimalne  stawki  godzinowe, 

ustalone  na 

podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym 

wynagrodzeniu za 

pracę (…)”. Odwołujący podniósł, że pomimo takiej deklaracji wykonawca 

Demiurg  Sp.  z  o.o. 

nie  podaje  żadnych  szczegółów,  jakich  wymagał  w  wezwaniu 

Zamawiający,  tzn.  brak  podania  stawki  roboczogodziny,  brak  podania  ilości  roboczogodzin 

dla  danej  czynności,  jak  i  brak  jakichkolwiek  dowodów  potwierdzających  przedmiotową 

deklarację. 

Odwołujący stwierdził, że udzielone przez wykonawcę Demiurg Sp. z o.o. wyjaśnienia 

r

ażąco  niskiej  ceny  są  bardzo  ogólnikowe,  nieprecyzyjne  i  należy  uznać  je  jako 

niewystarczające  w  stosunku  do  treści  wezwania  z  dnia  12  sierpnia  2022  r.  W  ocenie 

Odwołującego,  wykonawca  Demiurg  Sp.  z  o.o.  nie  przedstawił  szczegółowych  wyjaśnień  

i  dowodów  (do  czego  był  zobowiązany  wezwaniem  Zamawiającego)  na  poparcie  tych 

ogólnych  stwierdzeń,  które  pozwoliłyby  na  wnikliwą  ocenę  zaoferowanej  ceny.  Zdaniem 

Odwołującego, ogólna argumentacja, bez uszczegółowienia i przedstawienia jakiegokolwiek 

dowodu, jest dzia

łaniem świadomego upozorowania, że cena ofertowa nie jest ceną rażąco 

niską, chyba, że z utajnionych informacji wynika coś odmiennego. 

Odwołujący  wyraził  przekonanie,  że  wykonawca  Demiurg  Sp.  z  o.o.  nie  dochował 

należytej  staranności  przygotowując  wyjaśnienia  dotyczące  rażąco  niskiej  ceny,  nie 

uwzględniając  treści  wezwania  z  dnia  12  sierpnia  2022  r.  i  nie  składając  dowodów 

uzasadniających  jej  wysokość.  Odwołujący  zaznaczył,  że  do  zadań  wykonawcy,  jako 

profesjonalisty, 

uczestnika  obrotu  gospodarczego,  należało  zawarcie  w  treści  wyjaśnień 

takich  okoliczności  i  przedłożenia  takich  dowodów,  które  umożliwiają  Zamawiającemu 

weryfikację realności przyjętych założeń cenowych. To bowiem do obowiązków wykonawcy 

należy  wykazanie,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  (art.  224  ust.5  ustawy  pzp). 

Zamawiający  nie  dostrzegł  zatem,  że  wyjaśnienia  należało  uznać  za  niezłożone  mimo 

skierowanego wezwania. 

Z  ostrożności  Odwołujący  poddał  w  wątpliwość  prawidłowość  szacowania  wartości 

zamówienia  przez  Zamawiającego.  Stwierdził,  że  kosztorys  inwestorski  nie  uwzględnia 

pełnego  zakresu  przedmiotu  zamówienia  wynikającego  z  warunków  SWZ  -  brak  wyceny 

czynności wynikających z pkt. 16.6 SWZ oraz zysku wykonawcy, a także ryzyka związanego 

z 

inflacją  i  wzrostem  cen  materiałów.  W  związku  z  tym,  szacowana  wartość  zamówienia  

zgodnie  z  kosztorysem  inwestorskim  jest  bardzo  zaniżona,  nie  odpowiada  obecnym 

uwarunkowaniom  rynkowym.  Ceny  rynkowe  za  wykonanie  niniejszego  przedmiotu 

zamówienia kształtują się w granicach od 18 mln do 25 mln, co potwierdzają złożone w tym 

postępowaniu  oferty.  Odwołujący  podał,  że  w  poprzednim  unieważnionym  postępowaniu 

została  złożona  jedna  oferta  o  wartości  ponad  27  mln  zł.  Z  tego  powodu  Odwołujący 

stwierdził, że cena ofertowa 11 948 119, 22 firmy Demiurg Sp. z o.o. bardzo odbiega od cen 

rynkowych  i  tym 

samym  budzi  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. 

Z  uwagi  na  brak  wskazania  prz

ez  wykonawcę  Demiurg  Sp.  z  o.o.  wartości 

wskaźników  cenotwórczych  oraz  brak  szczegółowego  wyjaśnienia  w  zakresie  wyliczenia 

ceny oraz brak uwzględnienia w kosztorysie inwestorskim pełnego zakresu robót oraz zysku 

wykonawcy,  

a  także  ryzyka  związanego  z  inflacją  i  wzrostem  cen  materiałów,  Odwołujący  postawił 

pytanie, 

w  jaki  sposób  Zamawiający  dokonał  oceny  ogólnych  wyjaśnień  wykonawcy  by 

stwierdzić, że cena ofertowa wykonawcy Demiurg Sp. z o.o. nie jest ceną rażąco niską. 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  orzecznictwem  tak  niekonkretne  i  ogólnikowe 

wyjaśnienia, nieobalające domniemania o rażąco niskiej cenie oferty, należy traktować jako 

niezłożenie wyjaśnień  w  zakresie rażąco  niskiej ceny,  co  skutkuje obowiązkiem  odrzucenia 

oferty.  Ogólnikowe  wyjaśnienie  rażąco  niskiej  ceny  to  brak  złożenia  wyjaśnień.  Dla 

zakwalifikowania  oferty  do 

dalszego  postępowania  nie  jest  wystarczające  złożenie 

jakichkolwiek  wyjaśnień,  lecz  wyjaśnień  odpowiednio  umotywowanych,  przekonujących,  że 

zaproponowana oferta nie zawiera 

rażąco niskiej ceny.  

Z 

ostrożności Odwołujący podniósł, że brak rzetelności wyjaśnień rażąco niskiej ceny 

nie  może  uzasadniać  kolejnych  wezwań.  Zamawiający  bowiem  nie  ma  możliwości 

wielokrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Stałoby to 

w  sprzeczności  z  zasadą  równego  traktowania  wykonawców  oraz  mogłoby  zostać 

potraktowane  jako  próba  prowadzenia  negocjacji  między  zamawiającym  a  wykonawcą  

w 

zakresie złożonej oferty. 

Podsumowując  Odwołujący  wskazał,  że  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Demiurg  S

p.  z  o.o.  stanowi  naruszenie  przepisów  wskazanych  na  wstępie  w  sytuacji,  w 

której  przesłanki  odrzucenia  oferty  wykonawcy  wystąpiły.  Skutkiem  powyższego  było 

pozbawienie  O

dwołującego  zamówienia.  Takie  działanie  Zamawiającego  spowodowało 

naruszenie  art.  16  ustawy  Pzp  i  tym  samym  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania 

wykonawców,  

a  czynność  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  Demiurg  Sp.  z  o.o.  została  dokonana  

z naruszeniem art. 239 ustawy Pzp. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił 

wykonawca Demiurg Sp. z o.o.  

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania  

w całości.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego  wskazanego  w  treści 

uzasadnienia,  jak  też  po  zapoznaniu  się  z  oświadczeniami  i  stanowiskami  stron  

i  uczestnika 

postępowania  złożonymi  pisemnie  oraz  ustnie  do  protokołu  w  toku 

rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka 

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji 

ic

h  potwierdzenia  się,  wskazuje  na  pozbawienie  Odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia  i  jego  realizacji,  narażając  tym  samym  Odwołującego  na  poniesienie  w  tym 

zakresie wymiernej szkody. 

Izba nie stwierdziła podstaw do uznania, że złożone przez Demiurg Sp. z o.o. w dniu 

22  sierpnia  2022  r.  wyjaśnienia potwierdzają,  że  cena  zaoferowana  przez tego  wykonawcę 

jest rażąco niska.  

W  złożonych  wyjaśnieniach  wykonawca  Demiurg  Sp.  z  o.o.  przedstawił  zbiorcze 

zestawienie  kosztów.  Wykonawca  oświadczył  także,  że  przed  złożeniem  oferty  pozyskał 

wstępne  oferty  na  wykonanie specjalistycznych prac  niezbędnych  do  wykonania,  takich jak 

zaprojektowanie  i  wybudowanie  tężni  solankowej  wraz  z  infrastrukturą,  wykonanie  niecek 

basenowych  wraz  z  wyposażeniem,  dostawa  i  montaż  sauny,  wykonanie  technologii 

uzdatniania  wody  basenowej,  dostawa  central  wentylacyjnych  dla  obiektów  basenowych. 

Wykonawca Demiurg Sp. z o.o. oświadczył też, że posiada oferty rynkowe na dostawę stali 

zbrojeniowej, mieszanki betonowej oraz płytek ceramicznych. Ponadto, zgodnie z deklaracją 

Demiurg  Sp.  z  o.o.,  do  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  wykonawca  skieruje  kadrę 

zarządzającą budową w liczbie 3 osób, a wynagrodzenie tych osób będzie wynosiło: 

-  Kierownik  budowy 

–  zatrudnienie  na  podstawie  umowy  cywilnoprawnej  –  12 000  zł 

brutto/miesiąc, 

Kierownik robót sanitarnych – zatrudnienie na podstawie umowy cywilnoprawnej – 8 000 zł 

brutto/miesiąc, 

Kierownik  robót  elektrycznych  –  zatrudnienie  na  podstawie  umowy  cywilnoprawnej  –  

000 zł brutto/miesiąc.  

Wy

konawca  Demiurg  Sp.  z  o.o.  oświadczył  również,  że  „Wynagrodzenie  osób  fizycznych 

wykonujących  roboty  budowlane  uwzględnione  jest  w  ofertach  potencjalnych 

podwykonawców  jak  i  zbiorczym  zestawieniu  kosztów.  Przyjęte  w  zbiorczym  zestawieniu 

kosztów  pozycje  kosztowe  zawierają  wydatki  związane  z  zakupem  materiałów,  usług, 

zapłatą  wynagrodzenia  pracowników  fizycznych  jak  i  zakładany  przez  Wykonawcę  zysk  z 

inwestycji.”.  Wynagrodzenie  kierowanych  do  realizacji  inwestycji  osób,  zarówno  kadry 

kierowniczej, jak i prac

owników budowlanych, będzie wyższe niż minimalne wynagrodzenie 

za pracę i minimalne stawki godzinowe ustalone na podstawie przepisów prawa.  

Wykonawca  Demiurg  Sp.  z  o.o.  złożył  oświadczenie,  że  oferta  uwzględnia  wszystkie 

wymagania  zawarte  w  SWZ,  a  zaofero

wana  cena  obejmuje  całkowity  koszt  wykonania 

przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu.  

Do  wyjaśnień  wykonawca  Demiurg  Sp.  z  o.o.  dołączył  oferty  podwykonawców  obejmujące 

wskazane  w  treści  wyjaśnień  elementy  przedmiotu  zamówienia.  Dowody  te  zostały 

zastrzeżone  przez  Demiurg  Sp.  z  o.o.  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Okoliczność  ta  nie 

została zakwestionowana przez Odwołującego.     

W  ocenie  Izby,  treść  wyjaśnień  Demiurg  Sp.  z  o.o.  z  22  sierpnia  2022  r.  poparta 

dowodami  w  postaci  ofert  na  wykonanie  specjalistycznych  prac  stanowiących  zasadniczy 

element  przedmiotu  zamówienia  oraz  na  dostawę  kluczowych  materiałów,  potwierdza 

realność dokonanej przez ww. wykonawcę kalkulacji, w tym w zakresie kosztów pracy.  

Izba wzięła przy tym pod uwagę, że Zamawiający zarówno na etapie składania ofert, 

jak  też  na  etapie  ich  badania,  nie  wymagał  złożenia  przez  wykonawcę  szczegółowej 

kalkulacji.  Z  tego  w

zględu,  mając  na  względzie  ryczałtowy  charakter  wynagrodzenia 

(okoliczność  bezsporna),  Izba  stwierdziła,  że  brak  jest  podstaw  do  wyciągania  wobec 

Demiurg  Sp.  z  o.o.  konsekwencji  z  tytułu  nie  przedstawienia  szczegółowej  kalkulacji 

zamówienia.  Przepisem  normującym  wynagrodzenie  ryczałtowe  jest  przepis  art.  632  §  1 

Kodeksu cywilnego, który stanowi, że jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, 

przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie 

zawarcia  umowy  nie  można  było  przewidzieć  rozmiaru  lub  kosztów  prac.  Zgodnie  z 

wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r. ryczałt polega na umówieniu z góry 

wysokości 

wynagrodzenia  

w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie 

będzie domagać się wynagrodzenia wyższego (sygn. akt II CRN 913/97).  

Konsekwencją  ryczałtowego  charakteru  wynagrodzenia  jest  brak  po  stronie 

wykonawcy  obowiązku  przedstawiania  szczegółowej  kalkulacji  ceny  oferty  z  rozbiciem  na 

ceny jednostkowe, nawet w toku wyjaśniania elementów oferty mających wpływ na wysokość 

zaoferowanej  ceny.  Struktura  wewnętrzna  ceny, tj.  ceny  jednostkowe,  nie mają tak dużego 

znaczenia,  jak  przy  wynagrodzeniu  kosztorysowym  (podobnie  KIO  w  wyroku  z  dnia  16 

kwietnia  2012  r.,  sygn.  akt  KIO  654/12).  Istotne  jest  bowiem  oświadczenie  wykonawcy,  że 

oferuje  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  w  pełnym  rzeczowym  zakresie  objętym 

Specyfikacją Warunków Zamówienia (podobnie: wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2011 r., sygn. 

akt KIO 1609/11, wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 511/20

). Izba miała na 

względzie  stanowisko  Sądu  Okręgowego  w  Krakowie,  który  w  wyroku  z  dnia  24  czerwca 

2019  r.  stwierdził,  że  „w  utrwalonym  orzecznictwie  zarówno  sądów  powszechnych,  jak 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  przyjmuje  się,  że  w  przypadku  ceny  ryczałtowej  za  wykonanie 

zamówienia, wykonawca zobowiązany jest tylko ująć wszystkie koszty związane z realizacją 

zamówienia,  a  ustalona  kwota  wynagrodzenia  za  wykonanie  zamówienia  jest  niezmienna. 

Ponadto, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, w kontekście wymogów wynikających z legalnej 

definicji  ceny,  nie  jest  więc  ważna  struktura  wewnętrzna  ceny.  tj.  ceny  jednostkowe  (bo 

wynagrodzenie  jest  jed

no  i  z  góry  określone  wartością  jednej  ceny  ryczałtowej,  którą 

zamawiający  ma  zapłacić  wykonawcy)  (…)  Przy  cenie  ryczałtowej  załączone  do  oferty 

kosztorysy,  czy  formularze  cenowe  mają  tylko  charakter  informacyjny  i  jeśli  nic  innego  nie 

wynika  z  treści  SIWZ,  wykonawcy  mogą  swobodnie  przenosić  koszty  pomiędzy  pozycjami 

kosztorysu/formularza  cenowego  (…)  Pokreślić  należy,  że  wykonawca  nie  ma  obowiązku 

aby  każdą  jedną  z  cen  jednostkowych  ustalić  na  poziomie  rentownym.  Wewnętrzna 

kalkulacja ceny oferty jest spra

wą wykonawcy i jego decyzji w tym zakresie. Wysokość ceny 

jednostkowej w danej pozycji nie dowodzi, że wykonawca nie wliczył koniecznych kosztów i 

nakładów, 

gdyż 

mógł 

je 

wliczyć  

w innej zbliżonej pozycji opisu (…)” (sygn. akt II Ca 928/19).  

Izba  stwierdz

iła,  że  wyjaśnienia  złożone  przez  Demiurg  Sp.  z  o.o.  nie  mogą  budzić 

wątpliwości,  w  szczególności  zważywszy  na  ich  kompleksowy  charakter,  poparty 

odpowiednimi  dowodami.  Wyjaśnienia  te  pozostają  spójne  i  weryfikowalne.  Wątpliwości 

zgłaszane  przez  Odwołującego  nie  mogą  się  ostać  w  świetle  ogólnego  wezwania 

wystosowanego  przez  Zamawiającego,  treści  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę 

Demiurg Sp. z o.o. 

wraz z dowodami, a także ryczałtowego charakteru wynagrodzenia.  

Wobec  powyższego,  Izba  za  niezasadny  uznała  zarzut  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez nieodrzucenie oferty Demiurg Sp. z o.o. 

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 

8  ustawy  Pzp  przez  nie  odrzucenie  oferty  Demiurg  Sp.  z.  o.o., 

pomimo  że  oferta  tego 

wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.    

Za  ofertę z  rażąco niską  ceną uznaje się ofertę,  która zawiera cenę niewiarygodną, 

nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą 

na  fakt  wykonania  zamówienia  poniżej  kosztów  wytworzenia  przedmiotu  zamówienia.  Jak 

wskazano  powyżej,  Izba  stwierdziła,  że  w  złożonych  w  dniu  22  sierpnia  2022  r. 

wyjaśnieniach  popartych  odpowiednimi  dowodami  potwierdzającymi  realność  zaoferowanej 

przez  wykonawcę  ceny,  Demiurg  Sp.  z  o.o.  w  sposób  wiarygodny  wykazała  rzetelność 

dokonanej  kalkulacji.  Z  uwagi  na  zastrzeżenie  treści  dołączonych  do  wyjaśnień  dowodów 

jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  Izba  nie  może  w  sposób  szczegółowy  odnieść  się  do 

zawartych w nich informacji.  

Odwołujący  z  ostrożności  podał  w  wątpliwość  prawidłowość  szacowania  przez 

Zamawiającego  wartości  zamówienia.  Izba  stwierdziła,  że Odwołujący  w  żaden  sposób  nie 

udowodnił, że kalkulacja Zamawiającego jest nieprawidłowa. Dowodu na tę okoliczność nie 

może  stanowić  cena  zaoferowana  przez  jednego  z  wykonawców  w  poprzednim 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  choćby  z  tego  względu,  że  przedmiot 

zamówienia  

w obecnie prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu został znacząco ograniczony  

w stosunku do zakresu poprzedniego postępowania.  

Z uwagi  na  powyższe,  Izba  nie dopatrzyła się zasadności  zarzutu naruszenia przez 

Zamawiającego  art.  239  ustawy  Pzp  przez  dokonanie wyboru jako  najkorzystniejszej  oferty 

Demiurg Sp. z o.o.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  557  i  575  ustawy  Pzp  oraz 

§  8  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  Pzp  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu 

kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei 

w  myśl  art.  575  ustawy  Pzp  strony  oraz  uczestnik  postępowania  odwoławczego  wnoszący 

sprzeciw  ponoszą koszty  postępowania  odwoławczego  stosownie  do  jego  wyniku.  Zgodnie  

z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), 

oraz  wynagrodzenie  i  wydatki  jednego  pełnomocnika,  jednak  nieprzekraczające  łącznie 

kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). 

Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez 

Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 

rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego. W świetle powyższych regulacji, 

Izba  obciążyła  kosztami  postępowania  Odwołującego  i  nakazała  zwrot  na  rzecz 

Zamawiającego  kwoty  3 600  zł  poniesionej  przez  Zamawiającego  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika.  

Przewodniczący:      ……………………………..