KIO 2291/22 WYROK dnia 20 września 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2291/22 

WYROK 

z dnia 20 

września 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

15  września  2022  r.  w  Warszawie  odwołania 

w

niesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  września  2022  r.  przez 

wykonawc

ów:

Konsorcjum  Firm:  1)  Swietelsky  Rail  Polska  Sp.  z  o.o.  w  Krakowie,                       

2)  Swietelsky  A.G.  w  Linz,  Republika  Austrii,  Oddział  w  Polsce,  z  adresem  do 

korespondencji: Swietelsky Rail Polska S

p. z o.o. w Krakowie, ul. Wielicka 250, 30­663 

Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podkarpackie - Podkarpacki 

Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie, ul. T. Boya Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów 

przy  udziale  wykonawcy  ANTEX  II  Sp.  z  o.o.,  ul.  Dolna  1/2,  22-680  Lubycza  Królewska 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego  

orzeka: 

1.  oddala od

wołanie 

2.  kosztami  pos

tępowania  obciąża  Konsorcjum  Firm:  1)  Swietelsky  Rail  Polska  Sp.                  

z o.o. w Krakowie, 

2) Swietelsky A.G. w Linz, Republika Austrii, Oddział w Polsce, 

z  adresem  do  korespondencji:  Swietelsky  Rail  Polska  Sp.  z  o.o.  w  Krakowie,                      

ul. Wielicka 250, 30­663 Krakówi:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000,00  zł 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców 

Konsorcjum  Firm:  1)  Swietelsky  Rail  Polska  Sp.  z  o.o.  w  Krakowie,                       

2)  Swietelsky  A.G.  w  Linz,  Republika  Austrii,  O

ddział  w  Polsce,  z  adresem 

do  korespondencji:  Swietelsky  Rail  Polska  Sp.  z  o.o.  w  Krakowie,                            

ul. Wielicka 250, 30­663 Kraków tytułem wpisu od odwołania; 

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dn

ia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni 

od  d

nia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2291/22 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Budowa  wschodniej 

obwodnicy  Łańcuta  w  ciągu  drogi  wojewódzkiej  Nr  877  od  węzła  A4  „Łańcut”  do  drogi 

krajowej 

Nr 

w 

Głuchowie”, 

n

r 

referencyjny 

postępowania:  

PZDW/WZP/3052/243/WI/4/2022

zostało 

wszczęte 

ogłoszeniem 

opublikowanym                     

w Dzienniku U

rzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.03.2022 r. pod nr 2022/S 058-150881 

przez 

Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie, 

ul.  T.  Boya  Żeleńskiego  19a,  35-105  Rzeszów  zwana  dalej:  „Zamawiającym”.  Do  ww. 
postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zastosowanie  znajdują  przepisy  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), 

zwana dalej: 

„NPzp” albo „PZP” albo „p.z.p”. 

W  dniu  23.08.2022  r.  (za 

pośrednictwem  platformy  zakupowej  Zamawiającego) 

Zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej:  ANTEX  II  Spółka  z  o.o.,                

ul.  Dolna  1/2,  22-

680  Lubycza  Królewska  zwanej  dalej:  „ANTEX  II  Spółka  z  o.o.”  albo 

„ANTEX  II”  albo  „Przystępującym  po  stronie  Zamawiającego”.  Drugą  pozycje  w  rankingu 

zajęła oferta Konsorcjum Firm: 1) Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. w Krakowie, 2) Swietelsky 

A.G. w 

Linz, Republika Austrii, Oddział w Polsce, z adresem do korespondencji: Swietelsky 

Rail  Polska  sp.  z  o.o.  w  Krakowie,  ul.  Wielicka  250,  30

­663  Kraków  zwane  dalej:

„Konsorcjum Swietelsky Rail” albo „Odwołującym”.  

Dnia  02.09.2022  r. 

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  -  ePUAP)  

odwołanie  względem  czynności  z  23.08.2022  r.  złożyło  Konsorcjum  Swietelsky  Rail.  Kopie 

odwołania  Zamawiający  otrzymał  w  tym  samym  dniu  (za  pośrednictwem  platformy 

zakupowej Zamawiającego). Zarzucił naruszenie: 

1)  art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP  przez zaniechanie odrzucenia oferty ANTEX II mimo istnienia                  

w tej ofercie 

błędu w obliczeniu ceny,  

art.  226  ust.  1  pkt  5  PZP  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  ANTEX  II,  mimo  iż 

występuje w jej treści niezgodność z warunkami zamówienia,  

3)  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit  b  PZP  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  ANTEX  II  mimo 

niespełnienia  przez  ANTEX  II  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej,  to  jest  niewykazania  posiadania  doświadczenia  wykonawcy                    

w  realizacji  wymaganej  roboty  branży  mostowej  oraz  dysponowania  osobą  na  stanowisko 

kierownika  robót  mostowych,  posiadającą  wymagane  doświadczenie  i  uprawnienia 

budowlane,  

4)  art.  16  pkt  1  PZP,  to  jest  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania 

wykonawców  przez  zaakceptowanie  złożenia  przez  ANTEX  II,  to  jest  wykonawcę 

niespełniającego  warunków  udziału  w  postępowaniu  oferty  niezgodnej  z  warunkami 

zamówienia i zawierającej błąd w obliczeniu ceny i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej.  

W  związku  z  powyższym Odwołujący wnosił  o uwzględnienie niniejszego  odwołania                  

i nakazanie Zamawiającemu: 

1) unieważnienia czynności wyboru oferty ANTEX II jako najkorzystniejszej,  

2) odrzucenia oferty ANTEX II,  

3)  prze

prowadzenia  czynności  ponownego  badania  ofert  i  wyboru  oferty  Odwołujących  się 

jako najkorzystniejszej.  

Dotychczasowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego  

W ww. postepowaniu pn. Budowa 
wschodniej obwodnicy Łańcuta w 
ciągu drogi wojewódzkiej Nr 877 
od węzła A4 „Łańcut” do drogi 
krajowej Nr 94 w Głuchowie, 
prowadzonym przez 
Zamawiającego: Podkarpacki 
Zarząd Dróg Wojewódzkich w 
Rzeszowie, złożone zostały nast. 
oferty: Lp.  

Firmy wykonawców, którzy złożyli 
oferty w terminie  

Cena ofertowa (w zł brutto)  

ANTEX II Spółka z ograniczoną 
odpowiedzialnością  

Swietelsky Rail Polska Sp. z o. o. i 
Swietelsky AG, Austria  

BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA  

Przedsiębiorstwo Drogowo-
Mostowe Spółka Akcyjna  

Mosty Łódź Spółka Akcyjna  

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe 
BANIMEX Sp. z o.o.  

Eurovia Polska S.A.  

STRABAG Sp. z o.o.  

PBI Infrastruktura S.A. i PBI WMB 
Sp. z o.o.  

BŁĄD W OBLICZENIU CENY 

Z  analizy  materiałów  udostępnionych  przez  Zamawiającego  wynika,  że  Antex  II                           

w  Tabeli  Elementów  Rozliczeniowych  (TER),  złożonej  wraz  z  ofertą  wycenił  pozycję 

wykreśloną  przez  Zamawiającego,  tj.  zaznaczoną  znakiem  „x",  dotyczącą  robót  branży 

drogowej  cz.  drogowa,  poz.  Inne  roboty  (wiersz  nr  1.1.10).

Pozycja  ta  winna  pozostać 

niewyceniona, a więc w ofercie złożonej przez ANTEX II w wierszu 1.1.10 winien znajdować 

się  znak  „x".  W  pozostałych  wierszach,  wypełnionych  przez  Zamawiającego  takim  samym 

znakiem  „x"  ,  których  łącznie  w  TER  jest  siedemnaście,  wykonawca  Antex  II  nie  wpisał 

jakikolwiek  kwot  w  miejsce  znaku  „x",  zapisanego  w  formularzu  przez  Zamawiającego. 

Wykreśloną  przez  Zamawiającego  pozycję  robót  branży  drogowej  cz.  drogowa,  poz.  Inne 

roboty  (wiersz  nr  1.1.10)  Ante

x  II  wycenił  na  74  248,60  zł  netto.  Pozostali  oferenci,  w  tym 

konsorcjum Swietelsky pozostawili tę pozycję niezmienioną, to jest zawierającą znak „x". Jak 

wskazano  powyżej,  lektura  pisma  Zamawiającego  z  23.08.2022  r.  świadczy  o  tym,  że 

Zamawiający  pominął  ten  błąd  wykonawcy  i  wybrał  ofertę  ANTEX  II,  uznając  ją  za 

najkor

zystniejszą.  Zapis  w  ofercie  Antex  II  -  TER  poz.  1.1.10  należy  traktować  jako  błąd                    

o obliczeniu ceny. Istnienie błędu w obliczeniu ceny ofertowej stanowi podstawę odrzucenia 

oferty  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  10  PZP.  Błąd  w  obliczeniu  ceny  nie  podlega 

poprawianiu. 

Zgodnie  z  art.  134  ust.  1  pkt  17  PZP  zamawiający  w  specyfikacji  warunków 

zamówienia określa sposób obliczenia ceny. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  zgodnie  z  pkt  XVIII  ust.  2  SWZ  IDW  w  zw.                          

z  dokumentem  pt.  „Podstawowe  informacje  dotyczące  postępowania"  str.  26  zamawiający 

przewidział  dwa kryteria oceny ofert,  przy  czym kryterium ceny ma wagę 60%,  a kryterium 

„okres  gwarancji"  -  40%.  Wszyscy  oferenci  zaoferowali  maksymalnie  wydłużoną  gwarancję 

(pismo  -  informacja  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  z  23.08.2022  r.  - 

Dowód  2),  zatem 

jedynym realnym kryterium oceny ofert w tym postępowaniu jest cena. 

Zgodnie z pkt XIV ust. 4 SWZ IDW cena za wy

konanie przedmiotu zamówienia miała 

zostać  zaprezentowana  w  formularzu  oferty,  wypełnionym  przez  oferenta  wg  wzoru 

ustalonego przez Zamawiającego pismem z 07.06.2022 r. w sposób następujący: 

„1) oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto:…………..  PLN 

(słownie:……….), wraz z podatkiem VAT…………  %. Jest to cena ryczałtowa"; 

wskazany  odnośnik  1  oznaczał:  „W  przypadku  zwolnienia  z  VAT  należy  wykreślić  słowa 

„wraz z podatkiem VAT……  %". 

Wynagrodzenie 

było 

ustalone 

jako 

ryczałtowe.                             

(W  dokumentacji  zamówienia  Zamawiający  ujął  też  przedmiary,  ale  -  co  Zamawiający 

podkreślił w OPZ str. 5 pkt A - nie były one podstawą do roszczeń Wykonawcy w przypadku 

niedoszacowania  oferty.  Podobnie  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  60  (pismo  Zamawiającego                 

z 9.05.2022 r.) Zamawiający podkreślił, że przedmiary nie mają charakteru wiążącego.)  

Zamawiający  wymagał,  by  wraz  z  ofertą  oferenci  złożyli  m.in.  Tabelę  Elementów 

Rozliczeniowych  (TER)  - 

tak  w  dokumencie  pt.  Podstawowe  informacje  dotyczące 

postępowania,  str.  25.  TER  nie  podlega  uzupełnieniu  i  stanowi  „[...]  rozbicie  kwoty 

ryczałtowej  i  jest  dokumentem  poglądowym  dla  potrzeb  [...]  oceny  ofert  w  zakresie 

wymienionym  w  Rozdziale  I  SWZ"  - 

taki  zapis  znajduje  się  w  opisie  tabeli  TER,  w  jej 

końcowej  części.  Wzór  Tabeli  Elementów  Rozliczeniowych  (TER)  sporządził  Zamawiający. 

Ostatnia  (druga)  wersja  TER  z  adnotacją  „aktualna  na  05.05.2022  r."  została  przekazana 

uczestnikom  postępowania  przez  Zamawiającego  za  pismem  z  dnia  09.05.2022  r.  W  TER 

Zamawi

ający  wymagał  podania  ceny  za  wykonanie  robót  budowlanych  będących 

przedmiotem  zamówienia  oraz  cen  składowych  w  układzie  branżowym,  a  także  ceny  za 

prace  projektowe

,  nadzory  i  działania  promocyjne.  Wzór  TER  przekazany  w  dokumentacji 

zamówienia  w  poz.  1.1.10  w  kolumnie  cena  zawierał  rubrykę  z  wpisanym  przez 

Zamawiającego znakiem „x". Pozycji tej nie należało więc wyceniać. Wykonawca ANTEX II 

wycenił  tę  wykreśloną  pozycję.  Wyceniając  pozycję  „Inne  roboty"  branży  drogowej  cz. 

drogowa  wykonawca  Antex  II  ustalił  cenę  (cząstkową)  za  zakres,  którego  realizacji  nie 

przewiduje przedmiot zamówienia. Inaczej mówiąc: nie wiadomo, jakie konkretnie roboty czy 

czynności mają kosztować Zamawiającego 74 248,60 zł netto, czyli 91325,78 zł z VAT. 

Podanie niewymaganych wartości (w rubryce, w której powinien pozostać tylko znak 

x)  oznacza  błąd  w  obliczeniu  ceny,  polegający  na  nieprawidłowym  określeniu  ceny 

jednostkowej,  czyli  ele

mentów  istotnych  dla  przyszłego  zobowiązania  umownego,  na 

podstawie  których  wyliczane  zostało  wynagrodzenie  wykonawcy  jako  całość.  Błąd  ten 

powoduje,  że  oferta  Antex  II  w  warstwie  merytorycznej  nie  odpowiada  wymaganiom  SWZ, 

ponieważ treścią oferty objęty został zakres większy od zakresu opisanego w dokumentach 

zamówienia. 

Zgodnie  z  SWZ  -  IDW  pkt  IV  ppkt  1 

opis  przedmiotu  zamówienia  znajduje  się                         

w  dokumencie  pt.  „Podstawowe  informacje  dotyczące  postępowania",  który  stanowi 

załącznik do SWZ (w wersji z 9.5.22). Na str. 9 tego dokumentu Zamawiający ustalił, że opis 

przedmiotu zamówienia znajduje się w: OPZ i Projekcie budowlanym, stanowiący załącznik 

do  SWZ. 

Analiza  tego  dokumentu  oznaczonego  jako  OPZ  nie  pozwala  odszukać  w  nim 

jakiegokolwiek  zakresu  robót  o  nazwie  „roboty  branży  drogowej  cz.  drogowa,  Inne  roboty" 

innych niż roboty melioracyjne. Drugi dokument, stanowiący opis przedmiotu zamówienia, to 

jest  projekt  budowlany w  niniejszym  postępowaniu dla robót  budowlanych branży  drogowej 

to projekt architektoniczno - 

budowalny. Także z jego treści nie da się wyprowadzić wniosku 

co do wyma

gania przez zamawiającego realizacji „robót branży drogowej cz. drogowa, Inne 

roboty"  w  rozumieniu  innych  robót,  niż  wskazane  w  TER  w  poz.  1.1.1  -  1.1.9.  oraz  w  poz. 

1.2. (projek

t ten łączy część drogową i część geotechniczną w ramach branży drogowej), nie 

będących  robotami  z  zakresu  melioracji.  Zastosowane  do  oceny  zakresu  przedmiotu 

świadczenia  dostarczone  przez  Zamawiającego  SPECYFIKACJE  TECHNICZNE 

WYKONANIA 

I 

ODBIORU 

ROBÓT 

BUDOWLANYCH 

BRANŻA 

DROGOWA                                        

I  KONSTRUKCYJNA  D-

M  00.00.00  Wymagania  ogólne  wskazują  jednoznacznie,  że                       

w zakresie „innych robót" branży drogowej cz. drogowa Zamawiający przewidział wyłącznie 

roboty z zakresu melioracji: tak w SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ WYKONANIA I ODBIORU 

ROBÓT  BUDOWLANYCH  D-10.10.00.  INNE  ROBOTY  D-10.10.01.00  Inne  elementy  D- 

10.10.01.11 ROBOTY MELIORACYJNE. 

P

rzyjął,  że  wykonawca  Antex  II  rozpoznał  i  wycenił  zakres  robót  nie  wymagany  do 

zrealizowania w ramach zamówienia, to jest wycenił inny (szerszy) zakres niż przewidziany 

przez  Zamawiającego  w  dokumentach  zamówienia.  Doprowadziło  to  do  braku  możliwości 

porównania  ofert  przez  Zamawiającego,  bo  oferta  Antex  II  dotyczy  innego  (szerszego) 

zakresu, niż oferty pozostałych uczestników postępowania. Błąd ten nie może być uznany za 

pomyłkę. Pomyłka bowiem to zdarzenie przypadkowe, niezamierzone, przeoczenie, pomyłka 

w  zapisach  cyfr,  „literówka",  itd.  Nie  da  się  jednak  powiedzieć,  że  wykreślenie  znaku  „X"                    

i  zastąpienie  go  siedmiocyfrową  liczbą  to  omyłka  wykonawcy:  wykonanie  takiej  operacji 

wymagało  świadomej  decyzji  wykonawcy  i  podjęcia  szeregu  czynności  merytorycznych,                 

a następnie  -  edycyjnych na  dokumencie TER: dokument  ten  został  przekazany  oferentom  

w  formie  edytowalnego  arkusza  kalkulacyjn

ego,  bez  ustalonych  z  góry  formuł  sumowania 

pozycji.  Zatem  wprowadzenie  do  TER  kwoty  74  248,60  zł  w  wierszu  wypełnionym  przez 

Zamawiającego  znakiem  „x"  (wiersz  nr  1.1.10)  wymagało  co  najmniej:  wykreślenia 

wpisanego  przez  Zamawiającego  znaku  „x",  obliczenia  ceny  z  tę  część  zamówienia  (bez 

względu  na  to,  jaki  zakres  został  tam  wyceniony  przez  Antex  II  i  na  jakiej  podstawie)                           

i następnie wpisaniu w puste pole kwoty 74 248,60 zł oraz podsumowania pozycji 1.1 i 1.2. 

oraz wykonania 

dalszych sumowań wynagrodzenia przedstawionego w TER. 

Tak  opisany  szereg  czynności  nie  może  być  wynikiem  omyłki  wykonawcy:                              

z  orzecznictwa  i  literatury  przedmiotu  wnioskować  należy,  że omyłka  w  ujęciu  art.  223  ust.                

2 PZP i poprzednio obowiązujących przepisów to wynik niecelowego działania wykonawcy, w 

opozycji  do  działania  celowego,  nakierowanego  na  konkretny  efekt,  w  wyniku  analiz, 

doświadczenia i wiedzy sprawcy - vide np. wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie do sygn. akt 

XII GA 429/09: „artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś 

przypadków  odrzucania  ofert  z  powodu  błahych  pomyłek,  dopuszcza  poprawienie 

niedopatrzeń,  błędów  niezamierzonych,  opuszczeń,  drobnych  różnic  itp.  lecz  wszystkie  te 

zmiany  muszą  mieścić  się  w  pojęciu  "omyłki"  [...]".  W  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej                   

z  dnia  14  maja  2021  r.  KIO  865/21  znaleźć  można  dodatkowo  następujące  stanowisko: 

„niezgodność [podlegająca poprawie] musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania 

wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści". 

Tezę  o  braku  możliwości  poprawienia  błędu,  popełnionego  przez  ANTEX  II 

potwierdza  także  wyrok  KIO  z  dnia  24.01.2022  r.  do  sygn.  akt  KIO  34/22,  w  którym  Izba 

orzekła, że z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, o którym stanowi art. 226 ust. 1 pkt 10 

PZP mamy do czynienia wówczas, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu 

faktycznego. W odróżnieniu od omyłki rachunkowej [...] błędy w obliczeniu ceny nie nadają 

się do poprawienia, gdyż nie ma jednego sposobu, w jaki można byłoby te błędy poprawić. 

Innymi  słowy,  jeśli  mamy  do  czynienia  z  sytuacją,  w  której  wykonawca  wskazuje  w  swojej 

ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, kalkulując w niej czynności, które nie są 

objęte  przedmiotem  zamówienia,  lub  też  nie  uwzględnia  we  wskazanej  kwocie  elementów, 

które ująć powinien - to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż 

dotyczy inne

go stanu faktycznego niż przedmiot postępowania. 

Zmiany  TER,  złożonej  wraz  z  ofertą  przez  Antex  II,  polegającej  na  wycenie  pozycji 

wykreślonej przez Zamawiającego ,tj. zaznaczonej znakiem „x" (wiersz nr 1.1.10) nie można 

też  uznać  za  oczywistą  pomyłkę  pisarską:  nie  jest  ona  niedokładnością,  nasuwającą  się 

każdemu,  przeoczeniem,  choć  jest  wyraźnie  zauważalna.  Jednak  nie  ma  możliwości  jej 

poprawy  w  jeden  sposób,  bez  potrzeby  dokonywania  przez  Zamawiającego  dodatkowych 

ustaleń, czy pozyskiwania wyjaśnień od wykonawcy. Zamawiający nie może w przypadku tej 

„omyłki" poprawić jej przez wprowadzenie zmian skutkujących przywróceniem zamierzonego 

brzmienia,  w  miejsce  omyłkowego;  nie  wiadomo  bowiem,  jakie  było  brzmienie  zamierzone. 

Nadto  każda  ew.  poprawka  doprowadziłaby  do  zaoferowania  przez  wykonawcę  innego 

przedmiotu  zamówienia,  a  tym  samym  do  zmiany  jego  oświadczenia  woli  wyrażonego                    

w treści oferty. 

Brak też tej omyłce wykonawcy Antex II przymiotu oczywistości. W przypadku braku 

przymiotu „oczywistości" popełnionych w ofercie błędów w wyliczeniu ceny i idącym za tym 

brakiem  możliwości  ustalenia  jednego  sposobu  ich  poprawienia,  oferta  obarczona  jest 

błędem  w  wyliczeniu  ceny,  który  nie  może  podlegać  poprawieniu.  Z  błędem  w  obliczeniu 

ceny  mamy  więc  do  czynienia  również  w  przypadku,  gdy  nie  jest  możliwe  odtworzenie 

rachunku  matematycznego,  stosowanego  przez  wykonawcę  do  wyliczenia  ceny,                                 

i  jednoznaczne  ustalenie  prawidłowych  podstaw,  wartości  czy  kolejności  wykonania  tego 

rachunku  oraz  dokonanie  korekty  poprzez  poprawieni

e  oczywistej  omyłki  rachunkowej  (tak 

KIO w wyr. z 14.1.2020 r., KIO 2625/19, Legalis). 

Wskutek  popełnionego  przez  ANTEX  II  błędu  w  obliczeniu  ceny  niemożliwe  jest 

ustalenie  wynagrodzenia  za  wykonanie  elementu  umowy  w  pozycji  „inne  roboty":  nie  jest 

jasne, 

za  jakie  roboty  wykonawca  ma  otrzymać  wynagrodzenie  w  części  wskazanej  w  pkt 

1.1.10. TER oraz nie sposób ustalić, czy wartość ujętą w poz. 1.1.10 należy doliczyć do poz. 

1.1.10.1,  czy  też  pominąć,  dokonując  stosowych  przeliczeń  w  całej  tabeli  TER  i  w  dalszej 

kolejności  zmienić  formularz  oferty.  Wyklucza  to  ewentualne  dokonanie  poprawki  przez 

zamawiającego nawet przy przyjęciu przez niego (w sposób nieuprawniony), że wykonawca 

dopuścił  się  innej  oczywistej  omyłki  -  tego  błędu  zamawiający  nie  może  samodzielnie 

poprawić,  bo  brak  jest  możliwości  samodzielnego  wyliczenia  tej  wartości  na  podstawie 

innych  danych  wynikających  z  formularza  cenowego.  (...).  Nie  jest  to  więc  omyłka 

podlegająca poprawieniu, ale błąd w obliczeniu ceny ofertowej. Popełnionego przez ANTEX 

II błędu w obliczeniu ceny nie da się także skorygować  w żaden ze sposobów wskazanych 

przez  Zamawiającego  w  SWZ  -  IDW  pkt  XVII  ppkt  13,  nawet  gdyby  przyjąć,  z  czym 

Odwołujący  się  nie  zgadzają,  że  błąd  ten  był  jednak  poprawką  wykonawcy  podlegającą 

korekcie 

przez Zamawiającego. 

Zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP wymaga zidentyfikowania błędu w obliczeniu 

ceny  w  ofercie  wykonawcy.  W  niniejszym  postępowaniu  istniejący  błąd  nie  został 

zidentyfikowany, a w dalszej kolejności Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty ATNEX II. 

Odrzucenie  oferty  zawierającej  błąd  w  obliczeniu  ceny,  niezależenie  od  skali  tego  błędu                    

i wpływu na ranking ofert czy matematycznego wymiaru, jest obowiązkiem Zamawiającego. 

Nie  mają  w  tym  kontekście  również  znaczenia  dla  zamawiającego  korzyści  finansowe, 

wynikające z tego, że wybrana została oferta o najniższej cenie, skoro cena ta jest wyliczona 

błędnie. (vide tezy uzasadnienia wyroku KIO z 26.11.2020 r., sygn. akt: KIO 2933/20,) 

NIEZGODN OŚĆ TREŚCI O FERTY Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA 

Zgodnie  z  art.  7  pkt  29  PZP  pod  pojęciem  „warunki  zamówienia"  należy  rozumieć 

warunki,  które  dotyczą  zamówienia  lub  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  wynikające                             

w  szczególności  z  opisu  przedmiotu  zamówienia,  wymagań  związanych  z  realizacją 

zamówienia,  kryteriów  oceny  ofert,  wymagań  proceduralnych  lub  projektowanych 

postanowień  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Niezgodność  oferty  z  warunkami 

zamówienia dotyczy wymagania ujętego w treści SWZ - IDW pkt XIV ppkt 2 i ppkt 5 (w wersji 

z 9.5.22), gdzie Zamawiający postanowił, że: „2. Treść oferty musi odpowiadać treści SWZ. 

5. Oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił 

wzory  w  formie  formularzy  zamieszczonych  w  załącznikach  do  SWZ,  powinny  być 

sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy."   

Zamawiający  wymagał  zatem,  by  dostarczone  przez  niego  formularze  zostały 

wypełnione  zgodnie  z  dostarczonymi  wzorami.  Zgodność  ta  miała  dotyczyć  „treści"  oraz 

„opisu kolumn i wierszy". Tę samą zasadę Zamawiający potwierdził w odpowiedzi na pytanie 

nr  17  w  ramach  wyjaśnień  SWZ,  stwierdzając,  że  „Pozycje  TER  należy  wypełnić  zgodnie                  

z  załączonym formularzem",  zaś  ewentualne  szczegółowe  robicie  cenowe (które  polega  na 

dodawaniu  kolejnych  po

zycji,  sumujących  się  do  kwot  wskazanych  w  TER  ofertowej  - 

dopisek Odwołujących), może nastąpić w fazie realizacji umowy (pytanie dotyczyło tego, czy 

do  TER  można  dodać  dodatkowe  pozycje).  Treść  wniosku  o  wyjaśnienie  SWZ,  odpowiedź                  

i zapis w SWZ - 

OPZ pkt B str. 7, którego dotyczyło zadane pytanie (Odwołujący wyjaśniają, 

że  po  zmianie  dokumentu  OPZ  przez  Zamawiającego  w  dniu  20.05.2022  r.  punkt,  którego 

dotyczyło pytanie znajduje się na str. 8 OPZ). 

Niezgodność  oferty  ANTEX  II  polega  na  sporządzeniu  i  przedstawieniu  oferty                      

w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami  zawartymi  w  dokumentacji  zamówienia,  dotyczącymi 

sposobu  wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia  zobowiązania  ofertowego.  (wyrok  KIO:                         

z  18.02.2020  r.,  sygn.  akt:  KIO  222/20). 

Jak  wynika  z  powyższej  odpowiedzi  na  wniosek                     

o wyjaśnienie SWZ wszelkie koszty, które wykonawca Antex II i wszyscy pozostali uczestnicy 

postępowania  rozpoznali  jako  przyszłe  koszty  realizacji  zadania  inwestycyjnego,  objętego 

postepowaniem winny być zamieszczone w TER dokładnie w takim ujęciu, jak sporządził ją 

Zamawiający.  Zatem  nawet  w  przypadku,  gdyby  na  podstawie  dokumentów  zamówienia 

Antex II uznał, że do wykonania w branży drogowej cz. drogowa będą także inne roboty, niż 

wskazane w pkt 1.1.1¬1.1.9 TER oraz inne niż roboty melioracyjne, to nie był uprawniony do 

wpisania  ich  wyceny  w  poz.  1.1.10.  Wypełnienie  pozycji,  która  powinna  pozostać 

niewypełniona  stanowi  fe  facto  o  dodaniu  przez  ANTEX  II  dodatkowego  wiersza  w  TER, 

czego Zamawiający wyraźnie zabronił (vide powyżej, odpowiedź na pytanie nr 17). 

Wypełnienie  pozycji  wyzerowanej  oznacza  niezgodność  treści  formularza  z  treścią 

dostarczonego  wzoru,  a  więc  niezgodnie  z  wymaganiami  dokumentów  postępowania 

dotyczącymi sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego: w polu 

wyzerowanym,  oznaczonym  krzyżykiem  Zamawiający  wymagał  pozostawienia  znaku  „x",                       

a  nie  usunięcia  znaku  „x"  i  wpisania  w  jego  miejsce  jakiejkolwiek  kwoty.  W  związku  z  tym 

oferta Antex II powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jako niezgodna 

z warunkami zamówienia. 

Jak  wyjaśniała  KIO  w  wyroku  do  sygn.  akt:  KIO  865/21  z  14.05.2021  r.,  wydanym                     

w  postępowaniu,  do  którego  stosowanie  miała  ustawa  PZP  z  r.  2004,  ale  który  nadal 

zachowuje aktualność ze względu na powtórzenie regulacji dotyczącej poprawiania omyłek w 

ofertach, 

„wyrażona  w  art.  7  ust.  1  PZP  (z  2004  r.)  zasada  równego  traktowania 

wykonawców  oznacza  m.in.,  iż  ocenie  przez  Zamawiającego  podlega  treść  oświadczenia 

wykonawcy złożona w ofercie, a w analizowanym stanie faktycznym, również w kosztorysie 

ofertowym.  Treść  takiego  oświadczenia  woli  podlega  literalnej  wykładni,  co  stanowi 

gwarancję  równego  traktowania  wykonawców  w  procesie  badania  i  oceny  ofert.  I  o  ile 

zgodzić się należy z Zamawiającym oraz z Przystępującym, iż oceniając treść oferty danego 

wykonawcy  zamawiający  zobowiązany  jest  uwzględnić  ewentualne  błędy  czy  omyłki  jakie 

mogą być zawarte  w treści  oferty  i  dążyć  do sanowania takich uchybień, to jednak  granica 

działań zamawiającego została określona przez ustawodawcę w art. 87 ust. 2 pkt 3 ww. PZP 

z  2004  r.:  wszelkie  zmiany  treści  oferty  wykonawcy  nie  mogą  powodować  istotnych  zmian                 

w treści oferty. [...]" 

Należy też zwrócić uwagę, że o ile pod rządami poprzedniej ustawy PZP przesłanką 

odrzucenia  oferty  był  fakt  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  to  obecnie  przepis 

wskazuje  na  niezg

odność  treści  oferty  z  warunkami  zamówienia,  które  są  ustawowo 

zdefiniowane:  jak 

już  wskazano  przez  warunki  zamówienia,  zgodnie  z  definicją  określoną               

w  ww.  art.  7  pkt  29  PZP  n

ależy  rozumieć  warunki,  które  dotyczą  zamówienia  lub 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  wynikające  w  szczególności  z  opisu  przedmiotu 

zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań 

proceduralnych lub projektowanyc

h postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Warunki zamówienia opisywane  

lub  określane  są  w  dokumentach  zamówienia  (art.  7  pkt  3  PZP).  Zatem  z  definicji 

warunków zamówienia, a także obligatoryjnych elementów SWZ wynika, że oprócz wymagań 

dotyczących  przedmiotu  zamówienia  i  jego  realizacji  (merytorycznych),  w  warunkach 

zamówienia  określane  są  również  wymagania  proceduralne  (formalne),  dotyczące 

postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jest skorelowany                 

z  art.  218  ust. 

2  PZP,  zgodnie  z  którym  treść  oferty  musi  być  zgodna  z  wymaganiami 

zamawiającego  określonymi  w  dokumentach  zamówienia;  niespełnienie  tych  warunków 

skutkuje odrzuceniem oferty. Wykonawca ANTEX II swoją ofertę sporządził w sposób, który 

narusza te formalne wymagania. 

Nadto  wycena  wykreślonej  przez  Zamawiającego  pozycji  w  TER  winna  być 

rozumiana  t

akże  jako  niezgodność  treści  oferty  ANTEX  II  z  merytorycznymi  wymaganiami 

Zamawiającego co do przedmiotu świadczenia objętego ofertą wykonawcy: jak wskazała KIO 

w wyroku z 21.12.2021 r., w sprawie do sygnatury akt KI

O 3536/21, niezgodność treści oferty 

z  warunkami  zamówienia  polega  na  niezgodności  zobowiązania,  które  Wykonawca  wyraża  

w  swojej  ofercie  i  przez  jej  złożenie  na  siebie  przyjmuje,  z  zakresem  zobowiązania,  które 

Zamawiający  opisał  w  SWZ  i  którego  przyjęcia  oczekuje.  Niezgodność  treści  oferty                

z  treścią  SWZ  ma  miejsce  w  sytuacji,  gdy  oferta  nie  odpowiada  w  pełni  przedmiotowi 

zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami Zamawiającego. 

I  dalej  - 

oferta  niespełniająca  merytorycznych  wymagań  określonych  w  SWZ  podlega 

odrzuceniu  i  - 

z  wyjątkami  dotyczącymi  poprawienia  omyłek  -  nie  może  zostać  na  etapie 

badania  ofert  zmieniona,  w  celu  doprowadzenia  jej  treści  do  zgodności  z  oczekiwaniami 

zamawiającego.  Wszelkie  uzupełnienia  dokumentów  czy  składane  przez  wykonawcę 

wyjaśnienia  muszą  mieścić  się  w  granicach  złożonej  oferty  i  mogą  służyć  wyłącznie  do 

wykazania  prawidłowości  jej  treści,  zakazane  jest  natomiast  oferowanie  w  tej  drodze 

świadczeń  o  innych  parametrach  czy  właściwościach,  niż  wynikające  ze  złożonej  oferty  - 

działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone 

w  art.  16 pkt  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019 r.  -  Prawo zamówień  publicznych - tak               

w wyroku KIO 3555/21 z 20.12.2021 r. 

W objętym odwołaniem przypadku, w ofercie ANTEX 

II  zostały  wycenione  w  poz.  1.1.10  TER  czynności,  których  realizacji  Zamawiający  nie 

przewiduje. Jak już wskazano nie wiadomo więc, jakie konkretnie roboty czy czynności mają 

kosztować  zamawiającego  74  248,60  zł  +  VAT.  Należy  zatem  przyjąć,  że  wykonawca 

ANTEX  II  zamierza  uzyskać  świadczenie  za  niewykonywane  czynności.  Akceptacja  takiej 

czynności  przez  Zamawiającego  poprzez  wybór  tak  sporządzonej  oferty  jako 

najkorzystniejszej narusza wymagania racj

onalnego gospodarowania środkami publicznymi, 

narażając  jednostkę  samorządu  terytorialnego,  w  ramach  której  działa  Zamawiający  na 

wydatkowanie  tych  środków  bez  otrzymania  w  zamian  ekwiwalentnego  świadczenia 

niepieniężnego. 

Za

mawiający  jest  samorządową  jednostką  budżetową,  finansowaną  z  budżetu 

województwa  podkarpackiego,  nie  posiadającą  osobowości  prawnej,  działającą  m.in.  na 

podstawie ustawy „z dnia 25 listopada 1998 roku o finansach publicznych (Dz. U. nr 155 poz. 

1014)"  -  d

ane  z  Biuletynu  Zamówień  Publicznych  Zamawiającego.  Aktualnie  obowiązująca 

ustawa o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (tj. w Dz. U. Dz.U. z 2022 r. poz. 

1634  z  późn.  zm.),  która  wydaje  się  być  właściwą  podstawą  działalności  Zamawiającego 

zgodnie  z  jej  art.  9  pkt  3  w  zw.  4 

ust.  1  pkt  2  stanowi,  że  wydatki  publiczne  powinny  być 

dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych 

efektów  z  danych  nakładów  (art.  44  ust.  3  pkt  1  lit.  a).  Art.  44  ust.  3  pkt  1a  ustawy                            

o 

finansach  publicznych,  nakazujący  uzyskiwanie  najlepszych  efektów  z  danych  nakładów 

nie  oznacza,  że  zamawiający  może  wybrać  ofertę  tańszą,  ale  taką  która  powinna,  w  myśl 

przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych,  podlegać 

odrzu

ceniu.  Nie  można  bowiem  zapominać,  że  w  art.  44  ust.  4  ustawy  o  finansach 

publicznych  zawarto  zapis,  zgodnie  z  którym  jednostki  sektora  finansów  publicznych 

zawierają  umowy,  których  przedmiotem  są  usługi,  dostawy  lub  roboty  budowlane,  na 

zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie 

stanowią inaczej. Tym samym tylko wybór wykonawcy, dokonany w sposób legalny, zgodny 

z  przepisami  o  zamówieniach  publicznych  może  być  uznany  za  zgodny  z  przepisami 

cytowanej ustawy o finansach publicznych - 

tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 

26  listopada  2020  r.  KIO  2933/20,  który  nie  utracił  aktualności  mimo  wprowadzenia  w  r.  

nowej  ustawy  PZP  w  miejsce  przywołanej  w  wyroku  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  z  r.  2004  r. 

Za  naruszenie  zasady  legalizmu  prowadzenia  postępowania                         

o udzielenie zamówienia publicznego należy uznać wybór przez zamawiającego oferty, gdy 

nie została ona należycie zbadana i oceniona przez zamawiającego, a jest obarczona wadą                              

w  obliczeniu  ceny  o

raz  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia,  a  efekt  tego  wadliwego 

badania  i  oceny  ofert  odzwierciedlony  jest  dopiero  w  samej  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej - 

vide uchwała Sądu Najwyższego z 17 listopada 2017 r., sygn. akt III CZP 

58/17, Biul.SN 2018/2/10-11). 

NIESPEŁNIENIE PRZEZ ANTEX II WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 

Zamawiający w pkt VIII pkt 1 ppkt 4 SWZ - IDW oraz w dokumencie pt. „Podstawowe 

Informacje Dotyczące Postępowania" str. 16 i nast. określił warunki udziału w postepowaniu 

w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej:  „Zamawiający  stawia  warunki  dotyczące 

niezbędnego  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych,  doświadczenia,  potencjału 

technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia 

a) 

Doświadczenie wykonawcy 

Wykonawca spełni ten warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że: 

W zakresie robót budowalnych: 

W  ciągu ostatnich 5  lat przed upływem  terminu składania ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy w tym okresie) wykonał: 

— min. 1 zadanie polegające na budowie lub rozbudowie lub przebudowie drogi publicznej 

klasy min. Z o długości min. 2,0 km (w jednym odcinku), 

—  min.  1  zadanie  Dolegające  na  budowie  lub  rozbudowie  lub  przebudowie  obiektu 

mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej). 

Zamawiający  nie  wymaga,  aby  ww.  zakres  był  wykonany  w  ramach  jednego  zadania/ 

zlecenia/ zamówienia/inwestycji. 

Lub 

Wykonał w systemie „zaprojektuj i wybuduj" w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu 

składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie) 

— min.1 zadanie polegające na zaprojektowaniu i budowie lub rozbudowie lub przebudowie 

drogi klasy min. Z o długości min. 2,0 km (w jednym odcinku), 

oraz 

— min. 1 zadanie polegające na zaprojektowaniu i budowie lub rozbudowie lub przebudowie 

obiektu mostowego o kl

asie nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej). 

Zamawiający  nie  wymaga,  aby  ww.  zakres  był  wykonany  w  ramach  jednego  zadania/ 

zlecenia/ zamówienia/inwestycji. 

b) 

Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji 

zamówienia 

Wykonawca  spełni  ten  warunek  udziału  w  postępowaniu,  jeżeli  wykaże,  że  dysponuje 

następującymi osobami: 

Dyrektor Kontraktu -1 os. 

Uprawnienia: nie są wymagane. 

Doświadczenie min. 5 lat w pełnieniu funkcji Dyrektora lub Dyrektora Kontraktu, Kierownika 

Budowy. Kierownik budowy - 

Kierownik robót drogowych -1 os. lub 2 odrębne osoby 

Doświadczenie:  min.  36  m-cy  doświadczenia  w  pełnieniu  funkcji  Kierownika  Budowy  lub 

Kierow

nika Robót Drogowych. Okres ten musi zawierać się w okresie posiadania uprawnień. 

— doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych 

podczas realizacji min. 1 zadania dotyczącego budowy lub rozbudowy lub przebudowy drogi 

publicznej klasy min. Z o długości min. 2,0 km (w jednym odcinku). 

Wykonawca  w 

załączniku  (wykaz  osób  2021)  powinien  podać  dokładne  okresy 

pełnienia funkcji, które potwierdzą wymagane doświadczenie. 

Kierownik Rob

ót Mostowych - 1 os. 

Doświadczenie: 

— min. 36 m-cy doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót 

Mostowych. Okres ten musi zawierać sie w okresie posiadania uprawnień. 

— doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych 

podczas  realizacji  min.  1  zadania  d

otyczącego  budowy  lub  rozbudowy  lub  przebudowy 

obiektu mostowego 

o klasie nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej). 

Wykonawca  w  załączniku  (wykaz  osób  2021)  powinien  podać  dokładne  okresy  pełnienia 

funkcji, które potwierdzą wymagane doświadczenie. 

Geodeta -1 os. 

Uprawnienia:  geodezyjne  w  zakresie  obsługi  inwestycji  (Nr  uprawnień  4)  i  geodezyjnych 

pomiarów sytuacyjno-wysokościowych, realizacyjnych i inwentaryzacyjnych (Nr uprawnień 1) 

albo 

odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane. Doświadczenie: nie jest wymagane." 

Celem  wyjaśnienia  zasad  posługiwania  sie  zasobami  podmiotów  trzecich  w  postepowaniu, 

Zamawiający w pkt XL SWZ - IDW ustalił: 

„1.  Wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

[...],  w  stosownych  sytuacjach  oraz  w  odnie

sieniu  do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego 

części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  [...]  podmiotów 

udostępniających  zasoby,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi 

stosunków prawnych. 

Wymagania  dotyczące  polegania  na  zdolnościach  lub  sytuacjach  innych  podmiotów,                   

o których mowa w ust. 1: 

Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi udowodnić 

Zam

awiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych 

podmio

tów,  w  szczególności  przedstawiając  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu 

do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy 

środek dowodowy potwierdzający tą okoliczność; 

Zamawiający  ocenia,  czy  udostępniane  wykonawcy  przez  podmioty  udostępniające 

zasoby zdolności techniczne lub zawodowe [...], pozwalają na wykazanie przez wykonawcę 

spełniania warunków udziału w postępowaniu,[...]. 

W  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  podmiotów  udostępniających 

zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te 

zdolności są wymagane (podkreślenie Odwołujących), 

Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu 

udostępniającego  zasoby  nie  potwierdzają  spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału   

w  postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tego  podmiotu  podstawy  wykluczenia,  zamawiający 

żąda,  aby  wykonawca  w  terminie  określonym  przez  zamawiającego  zastąpił  ten  podmiot 

innym  podmiotem  lub  podmiotami  albo  wykazał,  że  samodzielnie  spełnia  warunki  udziału                 

w postępowaniu. [...] 

W celu oceny, czy Wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów 

na  zasadach 

określonych  w  ust.  2,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  w  stopniu 

umożliwiającym  należyte  wykonanie  zamówienia  publicznego  oraz  oceny,  czy  stosunek 

łączący  Wykonawcę  z  tymi  podmiotami  gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  ich  zasobów,                 

a  także  w  celu  wykazania  braku  wobec  tych  podmiotów  podstaw  do  wykluczenia  oraz 

spełniania,  w  zakresie  w  jakim  powołuje  się  na  ich  zasoby,  warunków  udziału                                  

w postępowaniu, Wykonawca: 

składa  wraz  z  ofertą  zobowiązanie  innego  podmiotu  do  udostępnienia  niezbędnych 

zasobów Wykonawcy;  

składa  Jednolity  Europejski  Dokument  Zamówienia  (JEDZ)  dotyczący  tych  podmiotu 

zob

owiązanego,  w  zakresie  wskazanym  w  Części  II  Sekcji  C  JEDZ  (Informacje  na  temat 

po

legania na zdolności innych podmiotów); 

w  terminie  określonym  w  Rozdziale  IX  ust.  3  SWZ,  przedkłada  w  odniesieniu  do  tych 

podmiotów  oświadczenia  i  dokumenty  tam  wskazane  z  wyłączeniem  oświadczenia                          

w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp" 

(W cytowanym tekście pominięcia zaznaczone 

„[...]” oraz podkreślenie w pkt 2 ppkt 3 zostały wykonane przez Odwołujących.) 

Wykonawca  ANTEX  II  nie  dysponując  własnym  doświadczeniem  i  własną  kadrą, 

sta

nowiącymi  o  spełnieniu  postawionych  przez  Zamawiającego  warunków  udziału                             

w  postepowaniu,  przedstawił  zobowiązania  dwóch  podmiotów  do  oddania  ich  zasobów  do 

dyspozycji  ANTEX  II  na  potrzeby  za

mówienia.  Podmiotem  przekazującym  swoją  zdolność 

techniczną lub zawodową w zakresie dysponowania osobą na stanowisko Kierownik Robót 

Mostowych  oraz  w  zakresie  doświadczenia  wykonawcy  w  wykonaniu  min.  1  zadania 

poleg

ającego  na  zaprojektowaniu  i  budowie  lub  rozbudowie  lub  przebudowie  obiektu 

mostow

ego o klasie nośności min. B (wg PN-85/S-10030 lub równoważnej) jest PRI Wysowa 

sp. z o.o. sp. komandytowa w Stanisławowe Pierwszym, co wynika z oferty ANTEX II, pkt 16 

lit. 

e oraz zobowiązania złożonego przez ten podmiot trzeci, dołączonego do oferty. 

W  pkt  1  tego  zobowiązania  PRI  Wysowa  sp.  z  o.o.  sp.  kom.  oświadczyła,  że 

udostępnia na rzecz ANTEX II na potrzeby zamówienia zasoby w postaci: 

„1) Wiedza i Doświadczenie - w zakresie robót budowlanych: 

Wiedza i doświadczenie w zakresie wykonania w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem 

terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie): 

min.  1  zadania  polegającego  na  budowie  lub  rozbudowie  lub  przebudowie  obiektu 

mostowego o klasi

e nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej) - zrealizowanie 

min.1 zadania w zakresie budowy obiektów mostowych klasy min. B 

2) Osoby zdolne do wykonania zamówienia- Kierownika Robót Mostowych-1 os. 

Udostępniamy  osobę  spełniającą  wymagania  Zamawiającego  w  zakresie 

posiadanych uprawnień oraz posiadanego doświadczenia tj.: 

- min. 36 m-

cy doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót 

Mostowych. 

doświadczenie  w  pełnieniu  funkcji  Kierownika  Budowy  lub  Kierownika  Robót  Mostowych 

podczas  realizacji  min.  1  zadania  dotyczącego  budowy  lub  rozbudowy  lub  przebudowy 

obiektu mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej)." 

W  dalszej  części  tego  samego  zobowiązania  (pkt  2  i  3)  PRI  Wysowa  sp.  z  o.o.  sp. 

kom. oświadczyła: 

„2.  Sposób  i  okres  udostępniania  wykonawcy  i  wykorzystania  przez  niego  zasobów 

podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia: 

Wykonanie  części  robót  budowlanych  (robót  branży  mostowej),  bezpośredni  nadzór                    

i w

sparcie podczas realizacji zamówienia publicznego, doradztwo i konsultacje. 

Udostępniamy wskazane wyżej zdolności na cały okres realizacji zamówienia, celem jego 

należytego wykonania. 

3. Czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający te zasoby zrealizuje roboty budowalne lub 

usługi 

Podmiot  udostępniający  zasoby  wykona  roboty  branży  mostowej,  będzie  sprawował 

bezpośredni nadzór nad wszystkimi robotami budowlanymi, zapewni doradztwo i konsultacje 

przez cały okres realizacji zamówienia celem jego należytego wykonania. 

Ponadto  oświadczam/y,  że  wymienione  zdolności  zostaną  udostępnione  Wykonawcy  na 

podstawie umowy cywilnoprawnej." 

Zobowiązanie PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom. jest podpisane jednoosobowo przez T. 

D.. 

Zgodnie  z  informacją  z  KRS  spółki  PRI  Wysowa  sp.  z  o.o.  sp.  komandytowa,  która 

została  przedstawiona  Zamawiającemu  wraz  z  ofertą  ANTEX  II,  do  reprezentacji  PRI 

Wysowa sp. z o.o. sp. komandytowa jest uprawiony komplementariusz. 

Komplementariuszem jest Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Wysowa Sp. z o.o. 

z siedzibą w Stanisławowie Pierwszym. 

Zasady reprezentacji komplementariusza są następujące: 

•  w  przypadku  zarządu  jednoosobowego,  do  składania  oświadczeń  woli  w  imieniu  spółki 

uprawniony jest prezes zarządu, 

•  w  przypadku  zarządu  wieloosobowego,  do  składania  oświadczeń  woli  w  imieniu  spółki 

uprawniony  jest  każdy  członek  zarządu  samodzielnie  do  kwoty  5.000.000,00  zł  (pięciu 

milionów złotych), a powyżej tej kwoty wymagane jest łączne działanie przynajmniej dwóch 

członków zarządu. 

Zarząd  komplementariusza  jest  dwuosobowy:  Prezes  Zarządu:  T.  A.  D.  oraz 

Wiceprezes 

Zarządu: G. S. D.. Zamawiający wymagał (SWZ - IDW pkt XL ppkt 3, cytowana 

powyżej,  a  także  w  formularzu  oferty,  str.  3,  odnośnik  nr  3),  by  podmiot  udostępniający 

zasoby realizował jako podwykonawca roboty, dla których zasoby te są wymagane. 

PRI  Wysowa  sp.  z  o.o.  sp.  kom.  zadeklarowała  w  swoim  oświadczeniu,  że  wykona 

roboty  branży  mostowej  jako  podwykonawca,  zgodnie  z  cytowaną  powyżej  treścią 

zobowiązania  i  wymaganiami  Zamawiającego.  Wartość  tych  robót  wg  wyceny  ANTEX  II 

(TER  poz.  2)  to  12  565  079,65  zł  z  VAT  (ANTEX  II  określił  stawkę  VAT  w  ofercie,  pkt  1). 

Wobec powyższego PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom. jako deklarujący się (pod)wykonawca 

udostępniający  zasoby  winna  złożyć  zobowiązanie  adekwatnie  do  zadeklarowanej  ceny 

robót podwykonawczych: w tym konkretnym przypadku ponieważ cena ta wynosić będzie 12 

565 079,65 zł, to zgodnie z informacją z KRS zobowiązanie winno być podpisane przez dwie 

osoby  wchodzące  w  skład  zarządu  podmiotu  udostępniającego,  a  nie  tylko  przez  prezesa 

zarządu  jednoosobowo.  Zobowiązanie  do  udostępnienia  zasobów  jest  oświadczeniem  woli  

w  rozumieniu  przepisów  kodeksu  cywilnego.  Jest  to  oświadczenie  jednostronne. 

Jednostronne  zobowiązanie  (oświadczenie)  złożone  niezgodnie  z  zasadami  reprezentacji               

w spółce kapitałowej (komplementariusz jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością) jest 

nieważne, zgodnie z art. 39 par. 4 kodeksu cywilnego. Adresat zobowiązania - Zamawiający 

nie  wy

konał  w  toku  postepowania  żadnych  czynności  zmierzających  do  sanacji  wady 

zobowiązania,  przewidzianych  w  art.  39  par.  4  kc.  Zamawiający  nie  podjął  też  żadnych 

czynności,  które  są  przewidziane  w  SWZ  -  IDW  pkt  XL  ust.  1  pkt  5,  to  jest  nie  żądał,  aby 

wykonawc

a  w  terminie  określonym  przez  zamawiającego  zastąpił  podmiot  udostepniający 

innym  podmiotem  lub  podmiotami  albo  wykazał,  że  samodzielnie  spełnia  warunki  udziału                          

w  postępowaniu,  mimo  iż  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  PRI  Wysowa  sp.  z  o.o.  sp. 

kom. jako podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę 

warunków udziału w postępowaniu ze względu na nieważność złożonego zobowiązania. 

Nadto,  jak  wynika  z  otrzymanych  dokumentów  postępowania,  Zamawiający  badał 

zobowiązanie  PRI  Wysowa  sp.  z  o.o.  sp.  kom.  i  ustalił,  że  występują  problemy                                  

z  potwierdzeniem  podpisu  elektronicznego  p.  T.  A.  D. 

na  zobowiązaniu  złożonym  przez 

ANTEX  II  wraz  z  ofertą,  datowanym  na  17.06.2022  r.,  wobec  czego  Zamawiający  zażądał 

ponownego  złożenia  zobowiązania  przez  PRI  Wysowa  sp.  z  o.o.  sp.  kom.,  i  ANTEX  II 

przedłożył  nowe  zobowiązanie  (datowane  na  25.07.2022  r.).  Zatem  Zamawiający  nie 

dostrzegł  ww.  wady  prawnej  -  nieważności  złożonego  zobowiązania  do  udostępnienia 

zasobów  w  postaci  podpisania  go  niezgodnie  z  zasadami  reprezentacji  podmiotu 

udostępniającego: PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom składała zobowiązanie do udostępniania 

zasobów  dwukrotnie,  w  tym  ponownie  na  żądanie  Zamawiającego,  który  nie  wskazał  na 

wadę  w  postaci  nieważności  zobowiązania,  i  oba  zobowiązania  zostały  podpisane 

jednoosobowo, co 

zostało zaakceptowane przez Zamawiającego. 

Tak sporządzonej oferty Zamawiający nie odrzucił, czym naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 

lit.  b  PZP,  i  u

znał  ją  za  najkorzystniejszą  mimo  że  ANTEX  II  nie  wykazał  zdolności 

zawodowej lub technicznej w postaci wiedzy i 

doświadczenia w zakresie wykonania w ciągu 

ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  wymaganego  co  najmniej  1  zadania 

polegającego  na  budowie  lub  rozbudowie  lub  przebudowie  obiektu  mostowego  o  klasie 

nośności  min.  B  (wg  PN-85  /S-10030  lub  równoważnej)  ani  nie  wykazał  dysponowania 

Kierownikiem  Robót  Mostowych,  posiadającym  min.  36  m-cy  doświadczenia  w  pełnieniu 

funkcji  Kierownika  Budow

y  lub  Kierownika  Robót  Mostowych  oraz  dysponującego 

doświadczeniem  w  pełnieniu  funkcji  Kierownika  Budowy  lub  Kierownika  Robót  Mostowych 

podczas  realizacji  min.  1  zadania  dotyczącego  budowy  lub  rozbudowy  lub  przebudowy 

obiektu  mostowego  o  klasie  nośności  min.  B  (wg  PN-85  /S-10030  lub  równoważnej),  gdyż 

przedłożył nieważne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. 

Wg opinii Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Zakres dokumentów, jakie przedstawia 

wykonawca  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  podmiotowych,  w  sytuacji,  w  której 

korzysta  z  potencjału  podmiotu  trzeciego":  „(...)  uprawnione jest  stwierdzenie,  że  dla  celów 

wykazania  dysponowania  zasobami  podmiotu  trzeciego  nie  jest  wystarczające 

przedstawienie  jakiegokolwiek  dokumentu  podmiotu  trzeciego 

odwołującego  się  do  woli 

udostępnienia jego zasobów, ale niezbędne jest przedstawienie (dokumentu, dokumentów), 

których treść będzie wykazywać faktyczną dostępność tych zasobów na użytek wykonawcy 

w celu realizacji zamówienia. Bez znaczenia jest przy tym  charakter więzi prawnej łączącej 

wykonawcę z  podmiotami  trzecimi. (...)  zamawiający powinien  zatem  uzyskać pewność,  że 

wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu swojej zdolności do realizacji zamówienia do 

zasobów podmiotu trzeciego realnie będzie uprawniony do korzystania z tych zasobów. Co 

więcej,  zamawiający  powinien  uzyskać  w  ten  sposób  szczegółową  wiedzę  dotyczącą 

obszarów,  w  jakich  realizacja  zamówienia  będzie  odbywała  się  przy  udziale  zasobów 

podmiotu trzeciego, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie 

z deklarowanymi przez wykonawcę zobowiązaniami podmiotów trzecich. Tylko szczegółowe 

określenie  zakresu  i  sposobu  zobowiązania  podmiotu  trzeciego,  przedstawione  przez 

wykonawcę,  umożliwia  zamawiającemu  podjęcie  decyzji  uznania  kwalifikacji  tego 

wykonawcy  w  odniesieniu  do  realizacji  zamówienia  (,..)".(Zakres  dokumentów,  jakie 

przedstawia 

wykonawca  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  podmiotowych,  w  sytuacji,  

w  której  korzysta  z  potencjału  podmiotu  trzeciego  -  Urząd  Zamówień  Publicznych 

(uzp.gov.pl), dostęp 30.08.2022 r.,) 

Zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  niezbędnych  zasobów  jest 

dokumentem  zawierającym  oświadczenie  woli  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  które 

oddaje  do  dyspozycji  wykonawcy  niezbędne  do  realizacji  zamówienia  zasoby  na  okres 

korzystania  z  nich  przy  wykonywani

u  zamówienia  pod  warunkiem  udzielenia  zamówienia 

wy

konawcy.  (PRAWO  ZAMÓWIEŃ  PUBLICZNYCH  Komentarz  pod  redakcją  Huberta 

Nowaka Mateusza, wyd. Urząd Zamówień Publicznych, ISBN: 978-83-88686-78¬8, str. 454) 

Art. 118 ust. 4 Pzp określa minimalną treść zobowiązania do oddania do dyspozycji 

wykonawcy  niezbędnych  zasobów.  Przepis  należy  jednak  czytać  łącznie  z  pozostałymi 

ustępami  art.  118  Pzp.  Nie  chodzi  tu  bowiem  o  jakiekolwiek  zobowiązanie,  ale                                

o  zobowiązanie  osiągające  przewidziany  w  Pzp  cel,  czyli  potwierdzające,  że  wykonawca 

będzie miał rzeczywisty dostęp do zasobów przez okres niezbędny do realizacji zamówienia. 

Można  ogólnie  powiedzieć,  że  zobowiązanie  powinno  zawierać,  oprócz  oznaczenia  stron, 

następujące treści: 

1)  opis  zach

owania  się  podmiotu  udostępniającego  zasoby  (np.  oddanie  narzędzi  do 

użytkowania, wykonanie części zamówienia itp.) 135, co w art. 118 ust. 4 pkt 2 Pzp zostało 

określone  jako  „sposób  i  okres  udostępnienia  wykonawcy  i  wykorzystania  przez  niego 

zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia", 

2)  przedstawienie  opi

su przekazywanych zasobów (np. urządzeń, osób), pozwalającego co 

najmniej na zidentyfikowanie przedmiotu świadczenia, co pokrywa się ze wskazanym w art. 

118  ust.  4  pkt  1  Pzp 

„zakresem  dostępnych  wykonawcy  zasobów  podmiotu 

ud

ostępniającego zasoby". W przypadku gdy zasoby są udostępniane w celu potwierdzenia 

spełniania 

warunków 

dotyczących 

wykształcenia, 

kwalifikacji 

zawodowych 

lub 

doświadczenia, a przedmiotem zamówienia są roboty budowlane lub usługi, aby przekazanie 

zasobów  osiągnęło  właściwy  skutek,  z  zobowiązania  powinno  wynikać,  czy  i  w  jakim 

zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane lub usługi, do realizacji 

których  te  zdolności  są  wymagane  (art.  118  ust.  4  pkt  3  Pzp).  (PRAWO  ZAMÓWIEŃ 

PUBLICZNYCH K

omentarz pod redakcją Huberta Nowaka Mateusza, wyd. Urząd Zamówień 

Publicznych, ISBN: 978-83-88686-

78¬8, str. 455), 

Złożenie  nieważnego  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  do  udostępnienia  zasobów,                       

a  więc  takiego,  którego  egzekwowanie  w  fazie  realizacji  zamówienia  nie  będzie  możliwe 

pozbawia 

Zamawiającego pewności, że realizacja robót nastąpi z udziałem doświadczonego 

(pod)wykona

wcy i z faktycznym udziałem kadry, którą ten (pod)wykonawca dysponuje. 

Zamawiający jest  obowiązany do  zbadania wszystkich dokumentów  załączonych  do 

oferty, które dopiero łącznie składają się na merytoryczną treść oferty. (Vide wyrok Krajowej 

Izby  Odwoławczej  z  7  czerwca  2021  r.,  sygn.  akt  KIO  1249/21,).W  przedmiotowej  sprawie 

Zamawiający  winien  był  zbadać  dokument  przedstawiony  przez  podmiot  trzeci 

udostępniający  zasoby,  stanowi  on  bowiem  część  oferty  ANTEX  II.  Obowiązków  tych 

Zamawiający zaniechał. 

NARUSZE

NIE  ZASAD  UCZCIWEJ  KONKURENCJI  I  RÓWNEGO  TRAKTOWA  NIA 

WYKONAWC

ÓW. 

Nawet  przy  cenie  ryczałtowej  przedmiot  zamówienia  winien  zostać  prawidłowo 

wyceniony,  w  sposób  ściśle  określony  przez  Zamawiającego,  a  zgoda  na  to,  aby  niektórzy 

wykonawcy  nie  stosowali  się  do  ogólnych  założeń  SIWZ  jest  sprzeczna  z  zasadą  uczciwej 

konkuren

cji i równego traktowania wykonawców. (tak KIO w wyroku z dnia 12 marca 2021 r., 

sygn.  akt  KIO  503/21).  Akceptowanie  przez  Zamawiającego  w  czynności  i  zaniechań 

wykonawcy  niezgodnych  z  wymag

aniami  ustanowionymi  przez  Zamawiającego  w  SWZ 

stanowi  naruszenie  art.  16  pkt  1  PZP  - 

prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający 

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających o udzielenie 

zamówienia. 

Zamawiaj

ący w dniu 02.09.2022 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie 

art. 

NPzp, 

uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału                                   

w postępowaniu odwoławczym.  

W  dniu  05.09.2022  r. 

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) ANTEX 

II  Spółka  z  o.o.  zgłosiło  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego  wnosząc    o  oddalenie  odwołania  w  całości.  Kopia  zgłoszenia  została 

przekaz

ana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność 

przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: ANTEX II Spółka 

z o.o.   

W  dniu  08.09.2022  r.  (e-mailem  podpisanym  podpisem  cyfrowym)  Za

mawiający 

wobec  wniesien

ia  odwołań  do  Prezesa  KIO  wniósł  na  piśmie,  w  trybie  art.  art.  521  NPzp, 

odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  oddalenie  odwołania  w  całości.  Stwierdził  co 

następuje: BŁĄD W OBLICZENIU CENY 

Odnośnie  zarzutu  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  10  PZP,  przez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  ANTEX  II  mimo  istnien

ia  w  tej  ofercie  błędu  w  obliczeniu  ceny, 

Zamawiający  wskazuje  jak  poniżej:  W  realiach  niniejszego  postępowania,  istotnym 

elementem,  który  kształtuje  przyszły  stosunek  zobowiązaniowy  między  Zamawiającym,                  

a Wykonawcą jest ryczałtowy charakter wynagrodzenia. 

Pod  kątem  ryczałtowego  wynagrodzenia  została  skonstruowana  Tabela  Elementów 

Rozliczeniowych  (Rozdział  II  SWZ  załącznik  nr  1  do  oferty)  stanowiąca  rozbicie  kwoty 

ryczałtowej  i  będąca  dokumentem  poglądowym  dla  potrzeb  prowadzenia  monitoringu 

finansowego  kontraktu  i  oceny  ofert  w  zakresie  wymienionym  w  Rozdziale  I  SWZ,  co 

zaznaczono 

w treści samej Tabeli Elementów Rozliczeniowych cyt.: Niniejszy wykaz stanowi 

rozbicie  kwoty  ryczałtowej  i  jest  dokumentem  poglądowym  dla  potrzeb  prowadzenia 

monitoringu  finansowego  kontraktu  i  oceny  ofert  w  zakresie  wymienionym  w  Rozdziale  I 

SWZ. 

Zamawia

jący  wskazuje,  że  w  postępowaniach  przetargowych  zwykle  stosowane  są 

dwa systemy wynagradzania za wyk

onanie robót tj. kosztorysowy lub ryczałtowy. O wyborze 

jedneg

o  z  rodzajów  wynagradzania  decyduje  Zamawiający  na  etapie  przygotowania  SWZ                    

i określa go w ramach dokumentów przetargowych. 

Kosztorysowe  określenie  wysokości  wynagrodzenia  polega  na  szczegółowym 

wyliczeniu  wszystkich  pozycji  kosztorysowy

ch  za  wykonanie  Istotą  kosztorysowego 

rozliczenia realizacji przedmiotu zamówienia jest wyliczenie ceny końcowej w oparciu o ilość 

faktycznie zrealizowanych prac  oraz  ceny jednostkowe poszczególnych rodzajów  nakładów                  

i  prac  na  bazie  pozycj

i  kosztorysowych  odpowiadających  przedmiarowi  robót.  Natura 

wynagrodzenia  kosztorysowego  opiera  się  na  tym,  że  tylko  prawidłowa  wycena  wszystkich 

pozycji jest niezbędna do porównania ofert, a przede wszystkim do rozliczenia zadania. 

Innym  systemem  określenia  wynagrodzenia  jest  wynagrodzenie  ryczałtowe,                             

w  ramach  którego  wykonawca  musi  skalkulować  cenę  za  jaką  wykona  Zamówienie,                       

w opa

rciu o szczegółowy opis, tj. projekt budowlany, który przedstawia rodzaj i zakres robót 

budowlanych,  które  Wykonawca  będzie  musiał  wykonać  w  ramach  zamówienia.                             

W  przypadku  wynagrodzenia  ryczałtowego,  Zamawiający  nie  przedstawia  ilości,  rodzajów 

robót jakie Wykonawca ma wykonać w ramach zamówienia, gdyż szczegółowy zakres robót 

określa projekt budowlany. 

Odwołujący  w  treści  odwołania  podniósł,  iż  poprzez  wpisanie  wartości  w  pozycji 

1.1.10.1  „inne  roboty”  w  Tabeli  Elementów  Rozliczeniowych,  w  sytuacji  oznaczenia  przez 

Zamawiającego  tej  pozycji  znakiem  X  oznacza,  iż  niniejsza  pozycja  nie  powinna  zostać 

wyceniona. 

W realiach niniejszego postępowania, zamawiający w SWZ jasno określił, że cena za 

wykonanie zamówienia jest ceną ryczałtową, co wskazano w szczególności w: 

a) Formularzu Ofertowym (Rozdział II SWZ) - pkt 11 cvt.: 

1) oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto: ……………………………… 

PLN 

(słownie:………………………………………………………………..  ), 

wraz z podatkiem VAT 

……………%. Jest to cena ryczałtowa. 

2) Opisie P

rzedmiotu Zamówienia (Rozdział III SWZ Załącznik nr 1) pkt 2. A) cyt.: 

A) Na wykonawcy spoczywać będzie obowiązek, m.in.: 

•  Opracowania  przedmiaru  robót,  który  będzie  podstawą  rozliczenia  kwoty  ryczałtowej 

kontraktu. Załączone w SWZ przedmiary nie mają charakteru wiążącego i nie są podstawą 

do skalkulowania oferty Wykonawcy. Oferta Wykonawcy zostanie przez niego skalkulowana 

indywidualnie,  we  własnym  zakresie,  na  podstawie  załączonych  materiałów  i  w  oparciu                    

o inne czynności niezbędne do 

oszacowania 

wartości 

przedmiotu 

zamówienia. 

Załączone  przedmiary  nie  będą  podstawa  do  roszczeń  Wykonawcy  w  przypadku 

niedoszacowania oferty. 

Zamawiający  nie  zgadza  się  ze  stanowiskiem  odwołującego,  iż  załączona  do  oferty 

Tabela  Elementów  Rozliczeniowych  ma  istotne  znaczenia  dla  wykonania  zamówienia,                   

a  wycenę  dodatkowej  pozycji  w  zbiorze  ryczałtów  pn.  „inne  roboty”  należy  traktować  jako 

błąd  w  obliczeniu  ceny.  Zamawiający  zgodnie  z  art.  134  ust  1  pkt  17  ustawy  Prawo 

Zamówień  Publicznych  (PZP),  określił  w  SWZ,  tj.  w  pkt  XVIII  ppkt  2  dział  „Opis  kryteriów 

oceny  ofert,  wraz  z  po

daniem  wag  tych  kryteriów  i  sposobu  oceny  ofert”,  iż  podstawą 

przyznania punktów w kryterium „cena” jest ryczałtowa cena ofertowa brutto, podana przez 

Wykonawcę  w  Formularzu  Ofertowym.  Wskazanemu  przez  odwołującego  dokumentowi  tj. 

Tabeli  Elementów  Rozliczeniowych  „TER”  Zamawiający  nadał  charakter  wyłącznie 

poglądowy,  który  będzie  służył  jedynie  do  monitorowania  realizacji  robót  budowlanych. 

Wypełnienie  przez  ANTEX  sp.  z  o.o.  pozycji  1.1.10.1  nie  można  kwalifikować  w  kategorii 

b

łędu w obliczeniu ceny, gdyż przedmiotem zamówienia jest wykonanie zamówienia zgodnie 

z Opisem Zamówienia, w szczególności z załączoną do SWZ dokumentacją projektową. 

Błędem w obliczeniu ceny, w rozumieniu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, 

jest  b

łąd  co  do  prawidłowego  ustalenia  stanu  faktycznego.  Zamawiający  w  przedmiotowej 

sprawie  nie  miał  wątpliwości,  co  stanowi  przedmiot  robót  budowalnych,  gdyż  został  on 

opisany  za  pomocą  projektu  budowlanego.  W  tym  znaczeniu,  załączony  do  oferty  przez 

Wykonawc

ę  dokument  „TER”  ma  znaczenie  jedynie  poglądowe  dla  monitorowania 

rozliczenia  finansowego  na  etapie  realizacji  robót.  W  kategoriach  błędu  w  obliczeniu  ceny 

można  byłoby  rozważać  sytuację,  gdyby  Zamawiający  w  SWZ  przewidział  rozliczenie 

zadania w systemie kosztorysowym. Na potwierdzenie 

takiego stanowiska należy przytoczyć 

orzeczenie KIO z dnia 01.10.2012r., KIO 1516/12, gdzie Krajowa Izba Odwoławcza uznała, 

że błąd w obliczeniu ceny „to inny niż omyłka rachunkowa błąd w obliczeniu, polegający na 

przyjęciu  niewłaściwych  danych,  wynikający  np.  z  nieprawidłowego  ustalenia  stanu 

faktycznego. Jednakże reguła ta nie znajdzie zastosowania w przypadku, gdy zamawiający 

przyjmie, iż cena za wykonane roboty jest ceną ryczałtową.” Błąd w obliczeniu ceny nie mógł 

wystąpić  w  niniejszym  przypadku,  poprzez  wycenienie  przez  Wykonawcę  pozycji  „inne 

roboty”  w  branży  roboty  drogowej,  gdyż  Wykonawca  nie  mógł  zaoferować  innych  robót, 

aniżeli  te  które  wynikają  z  dokumentacji  projektowej,  stanowiącej  Opis  Przedmiotu 

Zamówienia. Wskazane w dokumencie TER pozycje są opisane szeroko i dopiero na etapie 

realizacji  zadania  będą  uszczegóławiane.  Mając  powyższe  na  uwadze  Zamawiający  nie 

zgadza  się  z  zarzutem  odwołującego  i  podtrzymuje  swoje  dotychczasowe  stanowisko                    

o wyborze oferty Wykonawcy: ANTEX sp. z o.o. 

NIEZ

GODNOŚĆ TREŚCI OFERTY Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA 

Zamawiający  w  SWZ  wyraźnie  określił,  iż  przedmiotem  zamówienia  jest  wykonanie 

robót  budowlanych  opisanych  szczegółowo  -  zgodnie  z  art.  103  ust  1  PZP  -  za  pomocą 

dokumen

tacji  projektowej,  która  została  załączona  do  SWZ.  Wykonawca  w  celu 

prawidłowego  skalkulowania  oferty  był  zobowiązany  do  szczegółowego  przeanalizowania 

zamówienia, pod kątem rodzaju robót ujętych w załączonym do SWZ projekcie budowlanym  

i  określenie  w  załączonym  do  oferty  formularzu  ofertowym  w  pkt  1  ceny  „ryczałtowej”,  za 

wykonanie  całego  przedmiotu  zamówienia.  W  Podstawowych  Informacjach  Dotyczących 

Postępowania (PIDP) stanowiących część SWZ w pkt XVIII ppk 2 dział „Opis kryteriów oceny 

ofert, wraz z pod

aniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” zawarł zapis, iż podstawą 

przyznania  punktów  w  kryterium  „cena”  będzie  cena  ofertowa  brutto  podana  przez 

Wykonawcę  w  Formularzu  Ofertowym.  Zamawiający  w  (PIDP)  w  pkt  XIV  „Opis  sposobu 

przygotowania  ofert”  wymagał  złożenia  do  oferty  między  innymi  Tabelę  Elementów 

Rozliczeniowych  (TER).  Niniejszy  dokument  zgodnie  z  zawartym  w  nim  opisie  „stanowi 

rozbicie  kwoty  ryczałtowej  i  jest  dokumentem  poglądowym  dla  potrzeb  prowadzenia 

monitoringu  finansowego  kontraktu  i  oceny  ofert  w  zakresie  wymienionym  w  Rozdziale  I 

SWZ”.  Zamawiający  precyzyjnie  określił  w  SWZ  wymogi  proceduralne  jakich  oczekiwał  od 

Wykonawców składających oferty, w szczególności określając jakie dokumenty należy złożyć 

do oferty oraz określił jakie mają znaczenie w postępowaniu. 

W ocenie Za

mawiającego w stosunku do oferty Wykonawcy ANTEX II sp. z o.o. nie 

zachodziła  podstawa  do  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  226  ust  1  pkt  5,  jako  oferty 

złożonej  niezgodnie  z  Warunkami  Zamówienia.  Zgodnie  z  przywołaną  przez  odwołującego 

definicją  warunków  zamówienia,  określoną  w  art.  7  pkt  29,  oferta  Wykonawcy  w  ocenie 

Zamawiającego  spełnia  wszystkie  wymogi  określone  w/w  przepisie,  w  szczególności 

Wykonawca 

ANTEX  II  sp.  z  o.o.  złożył  do  oferty  wszystkie  wymagane  dokumenty.  Zarzut 

dopisania  dodatkowej  pozy

cji  w  Tabeli  Elementów  Rozliczeniowych  w  Branży  Drogowej 

„część drogowa” i wypełnienie dodatkowej pozycji „inne roboty” nie można kwalifikować jako 

niezgodno

ść  z  warunkami  zamówienia,  gdyż  szczegółowy  przedmiot  zamówienia  stanowi 

projekt budowlany, w oparc

iu, o który Wykonawca jest zobowiązany wyliczyć cenę ofertową. 

Wykonawca  nie  mógł  się  zobowiązać  do  wykonania  zamówienia  innego  niż  określonego                   

w SWZ. Przyjęcie przez Wykonawcę wyceny w pozycji „inne roboty” w branży drogowej nie 

może  być  traktowane  jako  niezgodności  z  warunkami  zamówienia,  w  sytuacji  gdy 

wykonawca  nie  mógł  zaoferować  innego  zakresu  wykonania  zamówienia,  niż  zawarty                      

w projekcie budowlanym. Zamawiający jasno w SWZ określił, iż składany do oferty dokument 

TER  ma  jedy

nie  charakter  poglądowy,  a  Wykonawca  dopełnił  wszystkich  wymogów 

formalnych i proceduralnych określonych w SWZ. 

Dla  odrzucenia  oferty  na  podstaw

ie  art.  226  ust.  1  pkt  5  p.z.p.,  niezbędne  jest 

stwierdzenie  i 

wykazanie  przez  zamawiającego  niezgodności  treści  oferty  z  określonymi 

prze

z  niego  warunkami  zamówienia,  przy  czym  podnoszona  rozbieżność  nie  może  budzić 

wątpliwości (wyrok KIO z 10.08.2021 r., KIO 1992/21). W związku z tym opis tych warunków 

powinien  być  precyzyjny  i  jednoznaczny.  Zachowuje  aktualność  zasada,  że  niejasne, 

pozwal

ające  na  różną  interpretację  postanowienia  dotyczące  warunków  zamówienia,  nie 

mogą skutkować negatywnie dla wykonawcy, bowiem to zamawiający jest ich autorem i to on 

powinien zadba

ć o ich właściwy opis. W wyroku KIO z 09.09.2021 r., sygn. akt: KIO 2520/21, 

Izba  wskaza

ła,  że  o  niezgodności  treści  oferty  z  postanowieniami  SWZ  można  mówić                     

w  przypadku  omin

ięcia  pewnego  zakresu  świadczenia,  zaoferowania  odmiennego  zakresu 

lub  braku  jego  dookreślenia  w  sposób  umożliwiający  ocenę,  czy  wykonawca  złożył  ofertę 

zgodną  z  oczekiwaniami  zamawiającego.  Niezgodność  oferty  powinna  dotyczyć  sfery 

merytorycznej  zobowiązania  określonego  w  dokumentach  zamówienia  oraz  zobowiązania 

zaofer

owanego  w  ofercie  przez  wykonawcę  bądź  może  polegać  na  sporządzeniu                                   

i  przedstawieniu  oferty  w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami  dokumentów  zamówienia, 

dotyczącymi  zwłaszcza  sposobu  wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia  zobowiązania 

ofertowego,  a  więc  wymaganiami  co  do  treści  oferty,  a  nie  wymaganiami  co  do  jej  formy. 

Zauważył,  że  chociaż  Wykonawca  wycenił  wiersz  1.1.10  Inne  roboty,  to  jest  to  drobna 

niezgodność jedynie co do formy oferty, oczekiwanej przez Zamawiającego, ale nie dotyczy 

jej  sfery  merytor

ycznej.  Taki  sposób  sformułowania  oferty  nie  omija  żadnego  zakresu 

świadczenia oczekiwanego przez Zamawiającego i jest zgodna z jego oczekiwaniami. Mając 

powyższe na uwadze Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko w zakresie wyboru oferty 

Antex  II  sp.  z  o.o.  i  nie  uznaje  podniesionego  przez  odwołującego  zarzutu  naruszenia  art. 

226 ust 1 pkt. 

ZANIECHANIE  ODRZUCENIA  OFERTY  MIMO  NIESPEŁNIANIA  PRZEZ  ANTEX  II 

WARUNKU  UDZIA

ŁU  W  POSTĘPOWANIU  W  ZAKRESIE  ZDOLNOŚCI  TECHNICZNEJ 

Zgodnie z art. 118 PZP: 

Wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub 

kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, 

lub  j

ego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji 

finansowej lub ekonomicznej podmiot

ów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru 

prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 

W  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  podmiotów  udostępniających 

zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te 

zdolności są wymagane. 

Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, 

składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz 

z  ofertą,  zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby  do  oddania  mu  do  dyspozycji 

niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  danego  zamówienia  lub  inny  podmiotowy 

środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował 

niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 

W  przedmiotowym  postępowaniu,  Zamawiający  w  pkt.  VIII  pkt.  1  ppkt  4  SWZ-IDW 

oraz  w  dokumencie  „Podstawowe  informacje  dotyczące  postępowania”  określił  warunki 

udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. 

Zamawiający w pkt XL SWZ-IDW określił: 

Wykonawca może w celu potwierdzania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (...) 

w  odniesieniu  do  zamówienia  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub 

zawodowych (...) podmio

tów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego 

łączących go z nimi stosunków prawnych. Zgodnie z pkt.2 ppkt. 1), Wykonawca który polega 

na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych  podmiotów  musi  udowodnić  Zamawiającemu,  że 

realizując  zamówienie  będzie  dysponował  zasobami  tych  podmiotów,  w  szczególności 

przedstawiając  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych 

zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy. 

Wykonawca  ANTEX  II,  celem  spełnienia  postawionych  przez  Zamawiającego 

warunków udziału w postępowaniu, przedstawił zobowiązania dwóch podmiotów do oddania 

ich zasobów do dyspozycji ANTEX II na potrzeby zamówienia. Podmiotem wykazującym swą 

zdolność w zakresie dysponowania osobą na stanowisku  Kierownik Robót Mostowych oraz 

w  zakresie  doświadczenia  wykonawcy  w  wykonywaniu  obiektów  mostowych  o  klasie 

nośności min B, jest PRI Wysowa sp. z o.o. sp. komandytowa w Stanisławowie Pierwszym. 

Spółka PRI Wysowa, w zobowiązaniu dołączonym do oferty oświadczyła, że udostępnia na 

rzecz  ANTEX  II  swoje  za

soby  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia,  w  zakresie  robót 

budowlanyc

h  oraz  osoby  zdolne  do  wykonania  zamówienia.  Miała  wykonać  roboty  branży 

mostowej  oraz  sprawować  nadzór  nad  wszystkimi  robotami  budowlanymi,  zapewniając 

doradztwo  i  konsultacje  przez  cały  okres  realizacji  zamówienia.  Zdolności  powyższe  miały 

być  udostępnione  na  podstawie  umowy  cywilnoprawnej.  Zobowiązanie  powyższe  zostało 

podpisane jednoosobowo przez T. D.

, który wedle informacji z KRS jest jednym z członków 

dwuosobowego  zarządu  komplementariusza,  mając  uprawnienie  do  składania  oświadczeń 

woli w imieniu spółki do kwoty 5.000.000 zł. 

Podkreślił,  że  składane  przez  Wykonawcę  w  postępowaniu  zobowiązanie  podmiotu 

trzeciego (lub inny d

okument służący wykazaniu udostępnienia wykonawcy potencjału przez 

podmiot  trzeci)  stanowi  potwierdzenie,  że  dany  potencjał  został  wykonawcy  faktycznie 

udostępniony dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zobowiązanie to 

stanowi  zatem  nie

zbędny  punkt  wyjścia  do  oceny  spełniania  warunków  udziału                                

w  postępowaniu  dokonywanej  przez  zamawiającego  w  oparciu  o  wstępne  oświadczenia 

wykonawców  oraz  środki  dowodowe  w  postaci  dokumentów,  jeśli  wykonawcy  powołują  się 

na  potencjał  podmiotów  trzecich  w  celu  wykazania  spełniania  tych  warunków  (wyrok  KIO               

z  21.02.2020 r.,  sygn.  akt:  KIO  272/20). 

Zobowiązanie powyższe nie ma jednak charakteru 

oświadczenia  woli,  prowadzącego  do  zawarcia  umowy  podwykonawczej.  Pozbawione 

podstaw jest zatem stanowisko Odwołującego, że takie jednostronne zobowiązanie, złożone 

przez  członka  zarządu  T.  D.  jest  nieważne.  Złożone  przez  niego  zobowiązanie  stanowi 

jedynie niezbędna podstawę do oceny spełniania warunków udziału  w postępowaniu, która 

dokonuje  zamawiający.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  zobowiązanie  to  jest  ważne  i  potwierdza 

spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Ograniczenie dla członków 

zarządu  PRI  Wysowa  sp.  z  o.o.  w  KRS,  w  składaniu  jednoosobowych  oświadczeń  woli  w 

imieniu  spółki  do  kwoty  5.000.000  zł,  będzie  miało  znaczenie  dopiero  w  kontekście 

zawierania umowy podwykonawczej, gdzie pod

wykonawca może być reprezentowany przez 

dwóch  komplementariuszy,  jeśli  zobowiązanie  przekroczy  wartość  5.000.000  zł.  Kwota 

określona  w  umowie  podwykonawczej,  może  być  zresztą  niższa  niż  wartość  robót  wg. 

wyceny ANTEX II (TER poz.2) określonej na kwotę 12 565 079,65 zł. Wbrew przeciwnym w 

tym  względzie  twierdzeniom  Odwołującego,  Zamawiający  nie  miał  podstaw  do  podjęcia 

czynności  przewidzianych  w  SWZ-IDW  pkt  XL  ust.  1  pkt.  5,  tj.  żądania  skierowanego  do 

wykonawcy  o  zamianę  podmiotu  udostępniającego  swoje  zasoby.  Nadmienił,  że 

zamawiający  dokonując  ocenę  spełniania  przez  Wykonawcę  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  nie  dysponował  umowa  podwykonawcza,  nie  mając  tym  samym  wiedzy  o 

wartości wynagrodzenia, przewidzianej dla podwykonawcy za wykonane przez niego roboty. 

Zamawiający  nie  miał  prawa  żądać  takiej  umowy  i  oceniać,  czy  osoba  reprezentująca 

wykonawcę  może  składać  zobowiązanie  potwierdzające  spełnianie  przez  niego  warunków 

udziału w postępowaniu do określonej kwoty. 

NARUSZENIE  ZASAD  UCZCIWEJ  KONKURENCJI  I  RÓWNEGO  TRAKTOWANIA 

WYKONAWCÓW 

Zasada  równego  traktowania  wymaga  od  zamawiającego  traktowania  wszystkich 

wykonawców, którzy znajdują się w tej samej sytuacji, w identyczny sposób, co przejawia się 

w  obowiązku  wyznaczania  takich  samych  terminów  na  wykonanie  poszczególnych 

czynności, informowanie ich o podjętych przez zamawiającego czynnościach w tym samym 

czasie.  Zamawiający  powinien  jednakowo  traktować  wszystkich  wykonawców  na  każdym 

etapie  postępowania,  bez  stosowania  środków  dyskryminujących  wykonawców  i  powinien 

stosować jedną miarę do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej 

sytuacji,  co  nie  oznacza  obowiązku  jednakowej  oceny  wykonawców,  jednakże  zasady 

obowiązujące w ramach badania i oceny wykonawców muszą być takie same. 

Zarzut  Odwołującego  w  zakresie  naruszenia  przez  Zamawiającego  zasad  uczciwej 

konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców  jest  sformułowany  jedynie  ogólnikowo,                  

w 

nawiązaniu  do  poprzednich  zarzutów.  W  realiach  niniejszego  postępowania,  brak  jest 

podstaw 

do  stawiania  tezy,  że  przedmiot  zamówienia  został  nieprawidłowo  wyceniony,  zaś 

Zamawiający  akceptował  czynności  i  zaniechania  wykonawcy,  niezgodne  z  wymaganiami 

SWZ, 

prowadząc  tym  samym  postępowanie  naruszające  zasadę  uczciwej  konkurencji                       

i równego traktowania wykonawców. 

Zgodnie  z  tezą  zawartą  w  wyroku  KIO  z  02.03.2022  r.,  sygn..  akt:  KIO  366/22, 

podstawą  dla  zastosowania  sankcji,  jaką  jest  odrzucenie  oferty  wykonawcy  i  tym  samym 

pozbawienie  go  szans  na  uzyskanie  zamówienia,  musi  być  stwierdzenie,  że  oświadczenie 

woli  wykonawcy,  jakim  jest  oferta,  w  pewnych  merytorycznych  aspektach,  pozostaje                        

w  sprzeczności  z  jednoznacznie  rozumianymi  i  nie  budzącymi  wątpliwości  wymaganiami 

Zamawiającego,  opisanymi  w  dokumentach  zamówienia.  Nie  można  jednak  sankcji  takiej 

z

astosować w sytuacji, gdy wymagania te pozostawiają pewne pole do interpretacji. W takim 

wypadku  wszelkie  niejasności  powinny  być  interpretowane  na  korzyść  wykonawców 

biorących udział w postępowaniu. W świetle powyższego, Zamawiający nie miał podstaw do 

odrzucenia oferty wykonawcy Antex II Sp. z o.o. 

Mając powyższe na uwadze Zamawiający - 

jak  na  wstępie  -  wnosi  o  oddalenie  odwołania  w  całości,  z  uwagi  na  bezzasadność 

podniesionych w nim zarzutów. 

W  dniu  13.09.2022  r.  (e-mailem  podpisanym  podpisem  cyfrowym) 

Przystępujący 

złożyło  pismo  procesowe,  w  którym  wnosił  o  oddalenie  odwołania  w  całości.  Stwierdził  co 

następuje:  

Niezgo

dność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia i błąd w obliczeniu ceny. 

Odwołujący  dopatrywał  się  podstawy  do  odrzucenia  oferty  Przystępującego                          

w  wypełnieniu  rubryki  Tabeli  Elementów  Rozliczeniowych.  Przystępujący  istotnie  wpisał 

wartość 74 248,60 złotych w rubryce 1.1.10 TER pn „Inne roboty”, która w formularzu TER 

została  oznaczona  symbolem  X.  Na  tej  podstawie  Odwołujący  osiągnął  konkluzję,  że 

„wykonawca  ANTEX  II  zamierza  uzyskać  świadczenie  za  niewykonywane  czynności.” 

Nast

ępnie przełożył ten wniosek na przepisy ustawy o finansach publicznych wskazując, że 

dokon

ywanie  przez  Zamawiającego  wydatków  bez  uzyskania  świadczenia  ekwiwalentnego 

stanowi jej naruszenie. Z zarzutem tym nie sposób się zgodzić. 

Przepis  art.  226  ust.  1  PZ

P  przewiduje,  że  „Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej 

treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (pkt 5) oraz jeżeli zawiera błędy w obliczeniu 

ceny  lub  kosztu  (pkt  10).”  W  orzecznictwie  przyjmuje  się,  że  niezgodność  oferty  należy 

odnosić  do  warunków  zamówienia,  a  nie  np.  błędów  w  obliczeniu  ceny  czy  też  błędów 

formalnych.  Natomiast  za  błąd  w  obliczeniu  ceny  lub  kosztu  należy  uznać  błąd  wynikający               

z  nieprawidłowego  ustalenia  stanu  faktycznego,  a  niewadliwe  wykonanych  działań 

rachunkowych (matematycznych). 

Przyjmując  te  założenia  jako  punkt  wyjściowy  do  dalszych  rozważań  należałoby 

zastanowić  się,  czy  rzeczywiście  Przystępujący  nieprawidłowo  ustalił  stan  faktyczny                        

w  stosunku  do  warunków  zamówienia  i  czy  można  jednoznacznie  stwierdzić,  że  błędnie 

obliczył cenę ofertową. 

W  pi

erwszym  rzędzie  należy  zwrócić  uwagę  na  to  jakiego  rodzaju  wynagrodzenie 

wykonawcy przewiduje dokumentacja przetargowa. Zgodnie z warunkiem 1.1.4.2. WK „Cena 

Kontraktowa  oznacza  cenę  określoną  w  klauzuli  14.1.  „Cena  Kontraktowa”  i  obejmuje 

wszelkie korekty 

dokonane w sposób przewidziany Kontraktem.” 

Klauzula 14.1. WK „Cena Kontraktowa” przewiduje, że: 

„Jeżeli w Warunkach Szczególnych nie ustalono inaczej, to: 

(a) 

Cena  Kontraktowa  będzie  stanowiła  ryczałtową  Zaakceptowaną  Kwotą  Kontraktową                   

i będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem; 

(b) 

Wykonawca  opłaci  wszystkie  podatki,  cła  i  opłaty,  w  następstwie  jego  obowiązków 

Kontraktowych, a Cena Kontraktowa nie będzie z tego powodu korygowana o żaden z tych 

kosztów, z wyjątkiem tego co ustala Subklauzuli 8.4 [Przedłużenie Czasu na Wykonanie]; 

(c) 

wszelkie  ilości,  jakie  mogą  być  ustalone  w  którymkolwiek  Wykazie,  są  ilościami 

szacunkowymi  i  nie  należy  ich  brać  pod  uwagę  jako  ilości  rzeczywistych  i  prawidłowych, 

które Wykonawca ma wykonać; oraz 

(d) wszelkie dane ilo

ściowe lub cenowe, które mogą być ustalone w którymkolwiek Wykazie, 

należy wykorzystywać do celów przewidzianych w tym Wykazie i mogą nie być odpowiednie 

do innych celów. 

Jeżeli  jednak  jakaś  część  Robót  ma  być  opłacona  według  dostarczonej  ilości  lub 

wykonanej  pracy,  to  po

stanowienia  o  obmiarze  i  wycenie  powinny  odpowiadać  ustaleniom 

zawartym w Szczególnych Warunkach. Cena Kontraktowa będzie ustalona odpowiednio do 

tego, z  uwzględnieniem korekt  dokonanych  zgodnie z  Kontraktem.  Podstawą do  obliczenia 

należności  za  wykonane  Roboty  będą  ceny,  zawarte  w  Tabeli  elementów  rozliczeniowych 

oraz  ilości,  ustalone  na  podstawie  obmiarów.  Ceny  elementów,  oznaczone  w  tym  Wykazie 

jako  ryczałtowe  mogą  być  w  rozliczeniach  przejściowych  dzielone  na  uzgodnione                            

z  Inżynierem  części.  W  Załączniku  do  Warunków  Szczególnych  Kontraktu  wskazano 

minimalne  kwoty  Przejściowego  Świadectwa  Płatności  (PŚP)  z  podziałem  na  etap 

projektowania i r

ealizacji robót budowlanych.” 

Zaakceptowana  Kwota  Kontraktowa  zgodnie  z  subklauzulą  1.1.4.1.  WK  „Oznacza 

kwotę, wymienioną w Akcie Umowy należną do zapłaty za wykonanie i wykończenie Robót 

oraz usunięcie wszelkich wad.” 

Zestawienie  powyższych  przepisów  Kontraktu  daje  jasny  obraz  ryczałtowego 

wynagrodzenia  Wykonawcy.  Istotna  w  tym  kontekście  jest  treść  subklauzuli  4.11  WK 

„Wystarczalność Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej”, zgodnie z którą: 

„Będzie się uważało, że Wykonawca: 

(a) 

upewnił  się  co  do  poprawności  i  wystarczalności  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej, 

oraz 

(b) 

oparł  Zaakceptowaną  Kwotę  Kontraktową  na  danych,  interpretacjach,  koniecznych 

informacjach,  inspekcjach,  badaniach  i  upewnieniu się,  co do  wszystkich  odnośnych  spraw   

o których mowa w Subklauzuli 4.10 [Dane o Placu Budowy]. 

Jeżeli  w  Kontrakcie  nie  podano  inaczej,  to  Zaakceptowana  Kwota  Kontraktowa 

pokrywa  wszystkie  zobowiązania  Wykonawcy  według  Kontraktu  (włączając  te,  na  które 

przewidziano  Kwoty  Warunkowe,  jeśli  takie  są),  i  wszystko  co  konieczne  dla  właściwego 

zaprojektowania, realizacji i ukończenia Robót oraz usunięcia wszelkich wad.” 

Ryczałtowy  charakter  wynagrodzenia  Wykonawcy  potwierdza  treść  samego 

formularza ofertowego. Nie ma w nim odniesienia do TER, nat

omiast punkt 1 brzmi: „oferuję 

w

ykonanie przedmiotu zamówienia za cenę …………………………………. brutto: …….  PLN 

(słownie:………………………………………… 

wraz z podatkiem VAT 

………..%. Jest to cena ryczałtowa.” 

Zgodnie  z  art.  632  §  1  Kodeksu  cywilnego  „Jeżeli  strony  umówiły  się                                    

o  wynagrodzenie  ryczałtowe,  przyjmujący  zamówienie  nie  może  żądać  podwyższenia 

wynagrodz

enia,  chociażby w czasie zawarcia  umowy  nie  można  było przewidzieć rozmiaru 

lub kosztów prac.” 

Skutki  takiego  uregulowania  przesądzają  o  tym,  że  jeżeli  wykonawca  w  ofercie 

stwierdza,  że  wykona  przedmiot  zamówienia  za  kwotę  ryczałtu  i  z  poszanowaniem 

postan

owień SWZ to oznacza, że ma obowiązek wykonać cały przedmiot zamówienia. 

Kwestia  korelacji  pomiędzy  wynagrodzeniem  ryczałtowym  a  Tabelą  elementów 

rozliczeniowych  była  przedmiotem  rozstrzygnięcia  w  wyroku  KIO  z  dnia  12  października 

2020  r.  o  sygn.  KIO  2155/

20.  W  stanie  faktycznym  tej  sprawy  oferta  musiała  zawierać 

załącznik w postaci wypełnionej Tabeli Elementów Rozliczeniowych. TER wchodził w zakres 

oferty wykonawcy, a 

cenę ryczałtową dzieliło się na elementy rozliczeniowe w TER. Umowa 

przewidywała,  że  „Podstawą  płatności  jest  kwota  ryczałtowa,  skalkulowana  przez 

Wykonawcę  w  Wycenionej  Tabeli  Elementów  Rozliczeniowych  dla  danej  pozycji  Tabeli 

Elementów Rozliczeniowych.” 

KIO  rozstrzygnęło sprawę na korzyść  wykonawcy, który  nie  wypełnił  jednej z rubryk 

TER.  Go

dzi  się  zauważyć,  że  w  tej  sprawie  Zamawiający  uznał  (podobnie  jak                                         

w  rozpoznawanej  sprawie),  że  ze  względu  na  przewidziany  w  SIWZ  ryczałtowy  charakter 

wynagrodzenia,  załączona  do  oferty  Tabela  Elementów  Rozliczeniowych  ma  jedynie 

charakter informacyjny, pomocniczy, służyć będzie do późniejszego rozliczenia umowy. 

Izba  uzasadniła,  że  „W  ocenie  Izby  TER  nie  jest  dokumentem  potwierdzającym 

zgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ.  Decyduje  o  tym  charakter  dokumentu  TER                                 

w  kontekście  wynagrodzenia  ryczałtowego,  którego  skutki  regulowane  są  treścią 

postanowień art. 632 KC w związku z art. 14 ust. 1 ustawy. Wynagrodzenie ryczałtowe nie 

jest  wynagrodzeniem  kosztorysowym,  czyli  wykonawca  otrzyma  wynagrodzenie  za 

wykonany 

przedmiot niezależnie jakie poniesie koszty spodziewane czy tez nieprzewidziane, 

oczywiście  w  ramach  wyjątku  KC,  gdzie  decyzję  może  podjąć tylko  sąd  (art.  632  §  2  KC). 

Dokument  TER  nie  ma  charakteru  oświadczenia  woli  jakim  jest  złożenie  oferty  co  do 

istot

nych  elementów  tego  oświadczenia,  na  które  składają  się  zobowiązanie  do  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  w  określonym  terminie  i  na  warunkach  SIWZ  za  określoną 

ryczałtowo  kwotę.  Z  kolei  treścią  SIWZ  są  postanowienia  co  do  przedmiotu  zamówienia, 

terminu  wyko

nania  gwarancji  wynagrodzenia  wykonawcy  składającego  najkorzystniejsza 

ofertę, która zamawiający nie odrzucił oraz inne istotne postanowienia zamówienia. Szereg 

postanowień  SIWZ  to  postanowienia  nie  mające  charakteru  treści  SIWZ  a  jedynie  służą 

określeniu  strony  formalnej  składanej  oferty.  Tak  więc  skutek  przewidziany  w  SIWZ  co  do 

możliwości  odrzucenia  oferty  w  sytuacji  nie  wypełnienia  TER,  w  ocenie  Izby,  nie  jest 

postanowieniem, które należy zakwalifikować do treści SIWZ. Co do zasady ustalenia co do 

termi

nów  płatności  wynagrodzenia  ryczałtowego  po  kolejnych  odbiorach  częściowych  nie 

zmienia charakteru wynagrodzenia, które jest ryczałtem a sposób i terminy jego płatności to 

kwestia formalna związana z terminem zapłaty ryczałtu.” 

W powo

łanym wyroku Izba wskazała również, że ’’ustalenie co do terminów płatności 

wynagrodzenia  ryczałtowego  po  kolejnych  odbiorach  częściowych  nie  zmienia  charakteru 

wynag

rodzenia,  które  jest  ryczałtem,  a  sposób  i  terminy  jego  płatności  to  kwestia formalna 

związana z  terminem  zapłaty  ryczałtu.”  Kwestia wpływu wypełnienia punktu 1.1.10  TER  na 

wykonanie umowy zostanie omówiona poniżej. 

Podążając  za  kryteriami  rozstrzygnięcia  z  w/w  wyroku  warto  zwrócić  uwagę,  że                    

w  złożonej  przez  Zamawiającego  odpowiedzi  na  odwołanie  w  ninieszej  sprawie  słusznie 

zauważono,  że  w  treści  formularza  zawiarającego  wzór  TER  zastrzeżono,  że  „Niniejszy 

wykaz  stanowi  rozbicie  kwoty  ryc

załtowej  i  jest  dokumentem  poglądowym  dla  potrzeb 

prowadzenia  monitoringu  finansowego  kontraktu  i  oceny  ofert  w  zakresie  wymienionym                

w 

Rozdziale I SWZ.” Jeżeli dokument ten określono jako dokument poglądowy, to nie można 

zasadnie twierdzić, że jest to dokument statuujący warunki zamówienia zgodnie z art. 7 pkt 

29 PZP. 

Dalej,  w  Rozdziale  I  SWZ  - 

Instrukcja  dla  Wykonawców  wskazano,  min.  że  „Cena 

ofertowa  brutto  musi  uwzględniać  wszystkie  koszty  związane  z  realizacją  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  oraz  istotnymi  postanowieniami 

umowy  określonymi  w  niniejszej  SWZ  (np.  koszty  bezpośrednie,  koszty  pośrednie,  zysk, 

ubezpieczenia,  opłaty,  koszty  związane  z  zatrudnieniem  osób  na  umowę  o  pracę  zgodnie                

z  wymag

aniami  określonymi  w  SIWZ,  podatki  -  włącznie  z  podatkiem  od  towarów  i  usług 

(VAT)  itp”.  (vide:  pkt  XVII  ppkt  5).  Ponadto,  wskazano,  że  „zakłada  się,  że  Wykonawca                  

w  cenie  oferty  uwzględnił  wszystkie  informacje  udostępnione  przez  Zamawiającego”.  (vide: 

pkt XVII ppkt 8) 

Rozdział III SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” zawiera następujące zapisy: 

„Powyższe  zamówienie  należy  wykonać  w  oparciu  o  decyzję  ZRID  z  rygorem 

na

tychmiastowej  wykonalności  znak:  N-Vni7820.L25.2018  z  dnia  22.12.2021  r.,  dla 

i

nwestycji pn.: „Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 877 Naklik - Leżajsk - Łańcut 

Szklary w m. Łańcut i Wola Dalsza wraz z budową i przebudową niezbędnej infrastruktury 

technicznej,  budowli  i  urządzeń  budowlanych”  w  ramach  zadania  pn.:  „Budowa  DW  877  - 

łącznik pomiędzy autostradą A4 i DK 94”, Akt Umowy, SWZ, obowiązujące przepisy prawa 

oraz  warunki  wskazane  w  innych  decyzjach  administracyjnych,  uzgodnieniach.  Jeżeli 

zai

stnieje  konieczność  uzyskania  dodatkowych  pozwoleń,  opinii,  uzgodnień  czy  też 

w

ykonanie  aktualizacji/prolongaty  już  posiadanych,  leży  to  w  gestii  Wykonawcy.  Dla 

przedmio

towego  zadania  Wykonawca  zobowiązany  jest  wykonać  projekt  wykonawczy  (z 

uwzględnieniem  załączonych  STWiORB)  wraz  z  przedmiarami  robót,  a  także 

Projekt/Projekty  tymcza

sowej  organizacji  ruchu  oraz  aktualizację  Projektu  stałej  organizacji 

ruchu.” 

Pkt II OPZ w

skazuje, że Zamówienie obejmuje: 

„Opracowanie  i  uzgodnienie  projektu  wykonawczego  oraz  wykonanie  robót  zgodnie               

z obowiązującymi normami, aktualnymi zasadami wiedzy inżynierskiej i/lub sztuki budowlanej 

oraz projektem budowlanym, wykonawczym i 

decyzją ZRID dla przedmiotowej inwestycji. 

Inwestycja  obejmuje  budowę  nowego  odcinka  drogi  wojewódzkiej  nr  877  o  długości 

3,386 km a także roboty budowlane związane z przebudową/rozbudową/budową niezbędnej 

infrastruktury technicznej, budowli oraz urządzeń budowlanych. 

Zakres  robót  i  prac  projektowych  został  określony  w  Rozdziale  IV  SWZ  wraz                         

z załącznikami i Specyfikacji Warunków Zamówienia i obejmuje m.in.: [..]” 

Dalej  Pkt  II  OPZ  wskazuje,  że  „Na  wykonawcy  spoczywać  będzie  obowiązek,  m.in.:  lit.  A) 

„Opracowania  przedmiaru  robót,  który  będzie  podstawą  rozliczenia  kwoty  ryczałtowej 

kontraktu. Załączone w SWZ przedmiary nie mają charakteru wiążącego i nie są podstawą 

do skalkulowania oferty Wykonawcy. Oferta Wykonawcy zostanie przez niego skalkulowana 

indywidualnie,  we  własnym  zakresie,  na  podstawie  załączonych  materiałów  i  w  oparciu                   

o  inne  czynności  niezbędne  do  oszacowania  wartości  przedmiotu  zamówienia.  Załączone 

przedmiary  nie  będą  podstawą  do  roszczeń  Wykonawcy  w  przypadku  niedoszacowania 

oferty.” (potwierdzenie znajduje się w odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 19 kwietnia 2022 r.) 

lit. B) „Wszelkie koszty wynikające z dołączonych materiałów stanowiących opis przedmiotu 

zamówienia, a nie wyszczególnione odrębną pozycją w Rozdziale V SWZ Tabeli Elementów 

rozliczeniowych (TER), Wykonawca skalkuluje i uwzględni w TER” 

Ogłoszenie o Zamówieniu wskazuje w pkt II.2.4, że „Szczegółowy opis oraz sposób 

realizacji  zamówienia zawiera  Opis  Przedmiotu Zamówienia (OPZ)  oraz  Projekt  Budowlany 

stanowiący Załącznik do SWZ.” 

Podsumowując  stwierdził,  że  Tabela  Elementów  Rozliczeniowych  nie  została 

wskazana  przez  Zamawia

jącego  jako  wiążący  dokument  określający  warunki  zamówienia. 

Wycena  oferty  wykonawców  miała  zostać  przeprowadzona  nie  na  podstawie  TER  czy 

przedmiarów, ale na podstawie projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją ZRID, decyzji 

środowiskowej,  opinii,  uzgodnień,  warunków  technicznych  oraz  innych  dokumentów                            

i instrukcji technicznych. 

W  jego  ocenie  ni

ewiążący  charakter  TERu  potwierdza  przytoczona  w  odwołaniu 

odpowiedź na pytanie nr 17, gdzie wskazano, że na etapie wykonywania Umowy będzie on 

uszczegółowiony po zatwierdzeniu projektów wykonawczych i dopiero ten TER posłuży jako 

podstawa  do  bieżącego rozliczenia  robót.  Ważna  jest  również  odpowiedź  na  pytanie  nr  42                 

z  dnia  09  maja  2022  r.  gdzie  wskazano,  że  przedmiary  nie  są  podstawą  do  skalkulowania 

ceny  oferty.  W

ykonawcy  mieli  oprzeć  swoje  kalkulacje  na  dołączonych  materiałach                            

i  czynnościach  niezbędnych  do  oszacowania  przedmiotu  zamówienia.  Podobnie  wskazuje 

odpowiedź  na  pytanie  nr  59.  W  efekcie  nie  można  mówić  o  zaistnieniu  przypadku 

niezgodności  oferty  z  warunkami  zamówienia  ani  błędnego  ustalenia  stanu  faktycznego  do 

wyceny oferty. 

Ponadto,  wprowadzenie  przez  Przystępującego  wartości  do  rubryki  1.1.10  TER  nie 

będzie  miało  wpływu  na  rozliczenie  wykonania  zamówienia  w  jakimkolwiek  aspekcie.  TER 

został  wspomniany  w  przytoczonej  wyżej  subklauzuli  14.1.  WK  „Cena  Kontraktowa”  jako 

podstawa  do  rozliczenia  płatności  częściowych.  Warto  przy  tym  zwrócić  uwagę,  że  nie 

będzie to pierwotna wersja TERu stanowiąca Rozdział V SWZ, tylko wersja uszczegółowiona 

po  zatwierdzeniu  pr

ojektów  wykonawczych  (patrz  odpowiedź  na  pyt.  17).  Poniżej 

Przystępujący  dokona  wstępnej  analizy  zapisów  umownych  dotyczących  rozliczeń 

częściowych z wykonawcą. 

Procedura częściowych płatności. 

Niezależnie  od  ryczałtowego  charakteru  Ceny  Kontraktowej,  będzie  ona  płatna 

częściami  na  podstawie  wystawianych  co  miesiąc  Przejściowych  Świadectw  Płatności. 

Zgodnie z subklauzulą 1.1.4.7 WK „Przejściowe Świadectwo Płatności oznacza świadectwo 

płatności  wydane  na  mocy  rozdziału  14  [Cena  Kontraktowa  i  Zapłata],  inne  niż  Końcowe 

Świadectwo Płatności.” 

Wystawienie PŚP reguluje subklauzula 14.3 WK „Wnioski o Przejściowe Świadectwa 

Płatności”,  która  stanowi,  że:  „Po  zakończeniu  każdego  miesiąca  Wykonawca  winien 

przedłożyć Inżynierowi Rozliczenia w sześciu egzemplarzach, w formie zatwierdzonej przez 

Inżyniera,  przedstawiające  szczegółowo  kwoty,  do  których  Wykonawca  uważa  się  za 

uprawnionego, wraz z dokumentami towarzyszącymi, które winny zawierać raport o postępie 

Robót  w  danym  miesiącu,  sporządzony  zgodnie  z  klauzulą  4.21  [Raporty  o  postępie]. 

Rozliczenie  winno  obejmować  następujące  pozycje,  stosownie  do  przypadku,  które  winny 

być  wyrażone  w  walutach,  w  jakich  jest  płatna  Cena  Kontraktowa,  uszeregowane                            

w następującej kolejności: 

(a) 

szacunkowa  wartość  kontraktowa  wykonywanych  Robót  i  Dokumentów  Wykonawcy 

sporządzonych  do  końca  danego  miesiąca,  włącznie  ze  Zmianami,  lecz  z  wyłączeniem 

składników, opisanych w pkt. (b) do (g) poniżej; 

(b) 

wszelkie  kwoty,  które  należy  dodać  lub  odjąć  z  powodu  zmian  prawnych  lub  zmian 

koszów  na  mocy  klauzuli  13.7  [Korekty  uwzględniające  zmiany  prawne]  oraz  klauzuli  13.8 

[Korekty uwzględniające zmiany Kosztu]; 

(e) 

wszelkie kwoty, które należy dodać lub odjąć za Urządzenia i Materiały na mocy klauzuli 

14.5 [Urządzenia i Materiały do Robót]; 

(f) wszelkie inne dodatki lub pot

rącenia, które mogły stać się należne na mocy Kontraktu lub 

z innego tytułu, włącznie z tymi które wynikną ze stosowania rozdziału 20 [Roszczenia, spory 

i arbitraż]; 

Każde  rozliczenie  przejściowe  winno  zawierać  oświadczenie  Wykonawcy,  że 

wszystkie  należne  faktury  Podwykonawców,  których  termin  płatności  upłynął  w  okresie 

objętym  rozliczeniem  przejściowym,  zostały  zapłacone,  lub  podać  powody  niezapłacenia 

całości lub części takich faktur.” 

Jak widać treść tego przepisu nie zawiera wyraźnego odniesienia do TER. Wniosek  

o PŚP ma określać „szacunkową wartość kontraktowa wykonywanych Robót i Dokumentów 

Wykonawcy.”  Wydaje  się  jednak,  że  zgodnie  z  przytoczoną  wyżej  subklauzulą  14.1.  WK 

szacunkowa wartość Robót do miesięcznego rozliczenia powinna być ustalana na podstawie 

TER zmodyfikowanego po zatwierdzeniu projektów wykonawczych. Błąd w TER polegający 

na  wypełnieniu  zaznaczonej  X  rubryki  będzie miał  więc  tylko taki  skutek,  że  element  Ceny 

Kontraktowej  wskazany  w  tej  rubryce  nie  będzie  mógł  zostać  rozliczony  w  Przejściowym 

Świadectwie Płatności. Należy jednak pamiętać, że Kontrakt przewiduje rozliczenie końcowe. 

Zgodnie  z  subklazulą  1.1.4.4  WK  „Końcowe  Świadectwo  Płatności  oznacza 

świadectwo  płatności  wydane  na  mocy  klauzuli  14.13”  (w  SWK  zmieniono  nazwę  na 

Ostateczn

e Świadectwo Płatności). Subklauzula 14.13 WK przewiduje, że „w terminie 28 dni 

od  dnia  otrzymania  Rozliczenia  Ostatecznego  oraz  pisemnego  zwolnienia  od  zobowiązań 

zgodnie 

z  klauzulą  14.11.  oraz  klauzulą  14.12  Inżynier  wystawi  Ostateczne  Świadectwo 

Płatności dla Zamawiającego, stwierdzające: 

A) 

Kwotę, która jest ostatecznie należna, 

B) 

Po odjęciu wszelkich kwot, uprzednio zapłaconych przez Zamawiającego oraz wszelkich 

kwot, 

do  których  Zamawiający  jest  uprawniony,  saldo  należne  Wykonawcy  od 

Zamawiającego lub Zamawiającemu od Wykonawcy, zależnie od przypadku. 

W  Ostatecznym  Świadectwie  Płatności  Inżynier  uwzględni  potrącenia  z  tytułu 

bezpośredniej  zapłaty  Podwykonawcom  lub  Pod-podwykonawcom  dokonane  bezpośrednio 

przez Zamawiającego na mocy Subklauzuli 4.4.” 

Jak 

widać  wypełnienie  rubryki  1.1.10  TER  nie  będzie  miało  wpływu  na  prawidłowe 

rozliczenie  Kontraktu  ani  w  aspekcie  płatności  częściowych,  ani  w  aspekcie  rozliczenia 

ostatecz

nego. TER nie będzie miał również przełożenia na poboczne kwestie rozliczeniowe 

umowy  takie  jak  zmiany,  kary  umowne  czy  waloryzacja.  W  konsewkencji  nawet  gdyby 

przyjąć, że dokument ten opisuje warunki zamówienia to wypełnienie rubryki 1.1.10 nie rodzi 

kons

ewkencji  powodujących  niezgodność  oferty  z  warunkami  zamówienia  ani  nie  daje 

podstawy 

do  przyjęcia,  że  cena  oferty  została  skalkulowana  w  oparciu  o  nieprawidłowo 

ustalony stan faktyczny. 

Jedynie na marginesie powyższych rozważań Przystępujący potwierdza, że w: 

pkt.  1.1.10  TER  „Inne  roboty”  wskazano  wartość  dla  robót  opisanych  w  pkt  10.1.1.2 

Przedmiaru robót drogowych - Odmulenie i profilowanie istniejących rowów 

pkt.  1.1.10.1  TER  „Roboty  melioracyjne”  wskazano  wartość  dla  robót  opisanych  w  pkt 

1 Przedmiaru robót drogowych - Zasypanie istniejących rowów melioracyjnych. 

Opisane  r

ozbicie  robót  melioracyjnych  na  dwie  pozycje  wynikało  z  ukształtowania 

Przedmiaru  robót  drogowych,  który  określał  roboty  melioracyjne  jako  „inne  roboty”,  co                      

w zestawieniu 

z TER nie było do końca jasne. Niemniej jednak, opisana pomyłka nie niesie 

żadnych  konsekwencji  dla  zgodności  oferty  Przystępującego  z  warunkami  zamówienia  czy 

prawidłowości w obliczeniu ceny ofertowej. 

Niespełnienie przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu. 

Zarzut III o

dwołania opiera się na założeniu, że Przystępujący nie spełnia warunków 

udziału  w  postępowaniu  ponieważ  zobowiązanie  Podmiotu  Udostępniającego  Zasoby  firmy 

PRI  Wysowa  sp  z  o.o.  sp.k.  (dalej  „PUZ”)  jest  nieważne.  Nieważność  ma  wynikać                               

z  naruszenia  zasad  reprezenta

cji  PUZ  przy  wystawieniu  zobowiązania  do  udostępnienia 

zasobów Przystępującemu. 

Opisany  zarzut  jest  oparty  na  nieprawidłowej  podstawie  faktycznej.  Przystępujący                  

i PUZ zamierzają zawrzeć umowę podwykonawczą, której przedmiotem ma być wykonanie 

robót  branży  mostowej  z  materiałów  budowlanych  powierzonych  Podwykonawcy  przez 

Wykonawcę.  W  efekcie  cała  wartość  branży  mostowej  z  tabeli  TER  nie  stanowi  o  wartości 

robót  zleconych  PUZ.  Wartość  zobowiązania  PUZ  nie  przekroczy  kwoty  przesądzającej                   

o  konieczności  kontrasygnaty  drugiego  członka  zarządu  komplementariusza.  W  załączeniu 

składam  oświadczenia  Przystępującego  i  PUZ  potwierdzające  powyższe  okoliczności. 

Oświadczenia składam w  postaci  elektronicznej i  w  postaci  skanu dokumentu, na  wypadek 

gdyby  były  trudności  z  odczytaniem  podpisów  elektronicznych,  co  miało  miejsce  w  toku 

postępowania przetargowego. 

Niezależnie od powyższego wnioski Odwołującego co do bezwzględnej nieważności 

takiego  zobowiązania  są  zbyt  daleko  idące.  W  ocenie  Przystępującego  zobowiązanie  do 

udostępnienia  zasobów  nie  stanowi  jeszcze  zaciągnięcia  zobowiązania  o  konkretnej 

wartości.  A  jeżeli  przyjąć,  że jest to zaciągnięcie zobowiązania,  to nie można go traktować 

jako zobowiązania jednostronnego. Jednostronną czynnością prawną nie jest oświadczenie 

woli stanowiące składnik innej czynności prawnej, np. oferta lub jej przyjęcie (zob. wyr. SN                

z 23.1.2014 r., II CSK 190/13). 

Zgodnie  z  art.  39  §  1  Kodeksu  cywilnego  sankcją  za  przekroczenie  zakresu 

umocowania  organu  osoby  pr

awnej  skutkuje  sankcją  bezskuteczności  zawieszonej.  Jeżeli 

zawierający  umowę  jako  organ  osoby  prawnej  nie  ma  umocowania  albo  przekroczy  jego 

zakres,  w

ażność  umowy  zależy  od  jej  potwierdzenia  przez  osobę  prawną,  w  której  imieniu 

umowa została zawarta. Natomiast zgodnie z art. 39 § 1 zd. 2 KC „jeżeli ten, komu zostało 

złożone  oświadczenie  woli  w  imieniu  osoby  prawnej,  zgodził  się  na  działanie  bez 

umocowan

ia,  stosuje  się  odpowiednio  przepisy  o  zawarciu  umowy  bez  umocowania.”                  

W 

konsekwencji,  gdyby  rzeczywiście  na  skutek  złożenia  oświadczenia  o  udostępnieniu 

zasobów PUZ zaciągnął zobowiązanie o wartości powyżej 5 mln zł to wówczas byłoby ono 

ważne  i  powinno  zostać  potwierdzone  przez  drugiego  członka  zarządu  komplementariusza 

PUZ. 

Natomiast w opisanej wyżej sytuacji, gdy zobowiązanie PUZ nie przekroczy wartości 5 

mln zł nie jest to konieczne. 

Naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Zarzut  ten  stanowi  czystą  konsekwencję  zarzutów  omówionych  powyżej.  W  świetle 

niezasadności  powyższych  zarzutów  Odwołania  także  ten  zarzut  jawi  się  jako 

nieuzasadniony. 

W  dniu  14.09.2022  r.

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  -  ePUAP) 

Konsorcjum  Swietelsky  Rail 

złożyło  stanowisko  Odwołującego  w  postępowaniu 

odwoławczym, w którym wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. 

Poza  sporem  jest  ryczałtowy  charakter  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  za 

wykonanie  świadczenia  opisane  przez  zamawiającego  w  opisie  przedmiotu  zamówienia. 

Osią  sporu  w  sprawie  niniejszej  jest  natomiast  to,  czy  w  postępowaniu  wymagany  przez 

Zamawiającego  formularz  cenowy  w  postaci  Tabeli  Elementów  Rozliczeniowych  (TER), 

stanowiący  załącznik  nr  1  do  oferty  stanowi  treść  oferty  podlegającą  badaniu  przez 

Zamawiającego  jako  część  oferty  i  czy  wypełnienie  poz.  1.1.10  jest  błędem  w  obliczeniu 

ceny. 

Kluczową kwestią dla oceny postepowania Zamawiającego jest ustalenie, jaką funkcję 

pełni dokument TER: czy jest on elementem podlegającym weryfikacji i ocenie przy ocenie 

złożonych  przez  Wykonawców  ofert,  czy  też  jego  wypełnienie  na  etapie  postępowania  ma 

charakter  poglądowy,  a  TER  służyć  ma  tylko  do  późniejszych  rozliczeń  Zamawiającego                      

z wybranym wykonawcą (Przystępującym) z uwagi na charakter ryczałtowy Wynagrodzenia. 

Zdaniem Odwołujących, TER jest częścią oferty Przystępującego i winien być badany przez 

Zamawiającego  w  toku  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  pełnym  zakresie,  a  istniejący 

nadal wpis w poz. 1.1.10 TER jest 

elementem powodującym, ze oferta Wykonawcy Antex II 

Sp. z o.o. jest ofertą niezgodna z treścią i wymaganiami Zamawiającego określonymi przez 

Zamawiającego w SWZ . Dodatkowy element dodany przez Wykonawcę Antex II Sp. z o.o.  

w  TER  powoduje,  że  jego  oferta  stanowi  zakres  przedmiotowo  i  finansowo  szerszy  niż 

zakres  wymagany  przez  Zamawiającego  w  SWZ,  która  to  niezgodność  skutkować  winna 

odrzuceniem  oferty.  Doku

ment  TER  wg  SWZ  sporządzonej  przez  Zamawiającego  stanowi 

istotną część oferty. Świadczą o tym następujące zapisy w SWZ oraz zapisy w samej tabeli 

TER, w jej końcowej części. 

1)  Specyfikacja  Warunków  Zamówienia  (SWZ)  zawiera  spis  treści.  Z  tego  spisu  treści 

wynika, że Rozdział II SWZ stanowi formularz oferty oraz TER jako załącznik nr 1 do oferty. 

TER jes

t więc załącznikiem do oferty, a wiec stanowi jej część. 

TER została złożona przez Przystępującego wraz z ofertą. 

Brak jest jakiegokolwiek zapisu w SWZ, że ocena oferty w toku postepowania ograniczać się 

będzie tylko do formularza cenowego, i nie będzie obejmować załącznika do oferty w postaci 

TER. Nie ma też zapisu, że błędy w TER nie są błędami w obliczeniu ceny oferty. 

2) W  samej  TER,  w jej końcowej części  Zamawiający zapisał,  że  „Niniejszy  wykaz  stanowi 

rozbicie  ceny  ryczałtowej  i  jest  dokumentem  poglądowym  dla  potrzeb  prowadzenia 

monitoringu  finansowego  kontraktu  i  oceny  ofert  w  zakresie  wymienionym  w  Rozdziale  I 

SWZ  (dla  wyjaśnienia:  Rozdział  I  SWZ  to  instrukcja  dla  wykonawców,  zawierająca 

szczegółowy opis m.in. sposobu przygotowania oferty (p. XIV) i sposobu obliczenia ceny (p. 

XVII),  w  tym  wyjaśniania  rażąco  niskiej  ceny  i  dokonywania  poprawek  przez 

Zamawiającego). 

Zatem  sam  Zamawiający  przesądził,  że  TER  podlega  ocenie  w  ramach  czynności  badania 

oceny ofert. 

Jest  to dokument  istotny  zarówno  na  etapie  badania  i  oceny  ofert  (etap  postepowania)  jak               

i na etapie realizacji - 

na potrzeby rozliczeń i monitoringu finansowego. 

3) Instrukcja dla wyk

onawców: 

XIV. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY 

1.  Wykonawca 

może złożyć tylko jedną ofertę. 

Treść oferty musi odpowiadać treści SWZ 

Ofertę sporządza się w języku polskim na Formularzu Ofertowym 

Pkt XIV.4 IDW Opis sposobu przygotowania oferty    

Wykonawca wraz z 

ofertą jest zobowiązany złożyć: 

a) 

Tabela Elementów Rozliczeniowych 

b) 

dowód wniesienia wadium 

c) 

zobowiązanie innego podmiotu, o którym mowa w SWZ 

d) 

dokumenty,  z  których  wynika  prawo  do  podpisania  oferty;  odpowiednie  pełnomocnictwa 

(jeżeli dotyczy) 

Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć dokumenty wskazane w załączniku do 

SWZ pn

. PODSTAWOWE INFORMACJE DOTYCZĄCE POSTĘPOWANIA; 

Oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory 

w  formie  formularzy  zamieszc

zonych  w  załącznikach  do  SWZ,  powinny  być  sporządzone 

zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy.. 

Zamawiający  przesądził  w  ppkt  5,  że  wszystkie  formularze  mają  być  wypełnione 

zgodnie z  wzorami  ustalonymi  przez  Zamawiającego co do treści  i  opisu kolumn  i  wierszy. 

Wymóg  sporządzenia  TER  zgodnie  z  udostępnionym  wzorem  potwierdził  Zamawiający                  

w odpowiedzi na pytanie nr 17. 

W Punkcie XVII IDW w zakresie sposobu obliczenia ceny Zamawiający przesądził, że 

TER  nie  służy  tylko  do  monitorowania  rozliczeń  kontraktu,  ale  służy  też  do  porównania 

złożonych ofert, wskazując, że: 

„3.  Cenę  za  realizację  przedmiotu  zamówienia  należy  obliczyć  jako  sumę  wartości 

poszczególnych  pozycji  wskazanych  w  ww.  dokumencie  (w  tym  konkretnym  przypadku:                       

w TER). 

. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia 

w trakcie realizacji zamówienia. ” 

P

odkreślił,  że  Zamawiający  jest  związany  ukształtowanymi  przez  siebie  zapisami 

SWZ w tym zakresie (Sposobu obliczenia ceny) 

a TER nie ma tu charakteru „poglądowego” - 

jest elementem wsk

azującym na zakres rzeczowo- finansowy oferty Wykonawcy. 

Wycena  oferty,  wbrew  twierdzeniom  Przystępującego  Antex  II  sp.  z  o.o.,  winna 

nastąpić  jako  suma  pozycji  ujętych  w  TER,  co  wprost  wynika  z  przywołanego  powyżej  pkt 

XVII ppkt 3 IDW. 

W  dalszych  punktach 

IDW  (XVIII,  ppkt  13  i  nast.)  Zamawiający  wskazuje  obszernie 

sposób poprawiania omyłek w obliczeniu ceny, co także wskazuje na istotny charakter TER 

jako  części  oferty  podlegającej  badaniu  i  ocenie  zamawiającego  jego  zgodności  z  treścią 

SWZ. 

W pkt XVII IDW 

ppkt 17 Zamawiający pisze, że: „w przypadku oferty z ceną określoną 

za  cały  przedmiot  zamówienia  albo  jego  część  (cena  ryczałtowa)  Zamawiający  poprawi 

omyłki  rachunkowe  (...):  jeżeli  obliczona  cena  nie  odpowiada  sumie  cen  ryczałtowych 

przyjmuje się, że prawidłowo podano poszczególne ceny ryczałtowe. ” 

Oznacza  to,  że  Zamawiający  zobowiązany  jest  zbadać  prawidłowość  ujęcia  cen 

„poszczególnych”, skoro to ich suma wyznacza wartość wynagrodzenia ryczałtowego. Nadto 

na  pytanie  nr  17  (zadane  w  trakcie  postepowani

a)  dotyczące  możliwości  dopisania 

dodatkowych  pozycji  w  TER  Zamawiający  oświadczył,  że  TER  należy  wypełnić  zgodnie                  

z wzorem. 

Zatem czynność w postaci wypełnienia dodatkowej pozycji w TER przez Antex II 

Sp. z o.o. stanowiła naruszenie tego wymagania - w tabeli TER pojawiła się pozycja cenowa, 

nie mająca pokrycia rzeczowego w opisie przedmiotu zamówienia.  Skutkiem czego zarówno 

TER  jak  i  oferta  Wykonawc

y  jest  niezgodna  z  treścią  SWZ.  Zamawiający  ustalił  wzór  TER              

i nakazał oferentom wypełnić go, a następnie przedłożyć go wraz z ofertą. 

W  sprawie  rozstrzyganej  w  niniejszym  postepowaniu  Zamawiający  ukształtował  tak 

Specyfikacje  Warunków  Zamówienia,  że  wypełniony  formularz  cenowy  w  postaci  Tabeli 

Elementów  Rozliczeniowych  (zał.  1  do  Rozdział  II  SWZ)  miał  odpowiadać  wzorowi,  był 

elementem  oferty  oraz  wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego  nie  miał  charakteru  wyłącznie 

poglądowego,  a  poprawność  jego  wypełnienia  (zgodnie  z  wymogami  SWZ)  powinna 

podleg

ać  ocenie  przez  Zamawiającego.  W  postępowaniu  objętym  odwołaniem, 

przeznaczeniem  i  funkcją  formularza  cenowego  TER  jest  również  „ocena  ofert”.  Inaczej 

mówiąc, Zamawiającego interesowało, jakie wynagrodzenie wykonawca będzie otrzymywać 

za  poszczególne  świadczenia,  składające  się  na  jego  zobowiązanie.  Gdyby  dokument  ten 

nie miał znaczenia dla treści ofert wykonawców i dla ich oceny, Zamawiający nie żądałby go 

wraz  z  ofertą  (mógł  zażądać  go  np.  przed  podpisaniem  Umowy,  co  służyłoby  rozliczeniom 

kontraktu), alb

o co najmniej usunąłby zapisy wskazane w pkt 3 ppkt 1 - 7 z SWZ. Co więcej 

Zamawiający  wprost  wskazał,  ze  Wykonawcy  maja  uzupełnić  formularze  co  treści  i  opisu 

kolumn  i  wierszy  (pkt  XIV  ppkt  5  IDW)  i  zgodnie  z 

wzorem (odp. na pytanie nr 17) oraz że 

wyliczo

na  [tak]  cena  oferty  brutto  będzie  służyć  do  porównania  złożonych  ofert  i  do 

rozliczenia  w  trakcie  realizacji  zamówienia.  Co  więcej,  Zamawiający  dokonywał  poprawek                   

w TER oferty złożonej przez Przystępującego Antex II Sp. z o.o. korygując cenę (sumę) o 1 

grosz.  Tym  samym  oczywistym 

jest,  że  badanie treści  oferty  miało  obejmować  i  faktycznie 

objęło także TER. Nieuprawnione jest stanowisko Zamawiającego, że w formularzu TER ma 

on  poprawiać  omyłki  rachunkowe,  ale  nie  ma  obowiązku  badać  jej  pod  kątem  zgodności                 

z innymi w

ymaganiami SWZ i przepisów prawa. 

Przywołane przez Przystępującego orzeczenie KIO - wyrok do sygn. akt: KIO 2155/20 

z 

12.10.2020  r.  odnosi  się  do  odmiennego  stanu  faktycznego,  niż  istniejący  w  sprawie 

niniejszej:  w  sprawie  rozstrzyganej  pod  sygn.  akt:  KIO  2155/20  specyfikacja  istotnych 

warunków zamówienia nie przewidywała, by TER była sporządzona na potrzeby oceny oferty 

w  zakresie  określonym  w  instrukcji  dla  wykonawców,  podczas  gdy  w  postepowaniu                       

o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego zapis taki został wprowadzony 

do  warunków  zamówienia  (w  TER,  w  końcowej  części  i  w  innych  zapisach  -  vide  pkt  3). 

Nadto  w  postępowaniu  w  sprawie  KIO  2155/20  zamawiający  podjął  czynność  wyjaśnienia 

treści  oferty  w  zakresie  znaczenia  pozostawionej  „pustej”  rubryki  z  wyceną,  tu  zaś 

Zamawiający  żadnych  wyjaśnień  nie  przeprowadził  i  ofertę  zawierającą  błąd  w  obliczeniu 

ceny uznał za najkorzystniejszą. 

Pogl

ąd,  że  ustalenie  wynagrodzenia  ryczałtowego  nie  wyklucza  badania  zgodności 

oferty z SIWZ (wg 

ustawy z r. 2004r., obecnie SWZ) na podstawie kosztorysów ofertowych 

[tu formularza ofertowego - 

Tabeli Elementów Rozliczeniowych] został wyrażony wielokrotnie 

w o

rzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: 

-  wyrok  z  28.06.2010  r.,  sygn.  akt:  KIO  1101/10,  -  wyrok  z  10.02.2011  r.,  sygn.  akt:  KIO 

179/11, - wyrok z 16.11.2012 r., sygn. akt: KIO 2392/12, - wyrok z 12.12.2012 r., sygn.. akt 

KIO  2410/12,  -  wyrok  z  30.01.2013  r.,  sygn.  akt:  KIO  2611/12,  -  wyroki  do  sygn.  akt:  KIO 

67/13, KIO 70/13, KIO 72/13, - wyrok z dnia 24 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2389/17, - 

wyrok  z  27.01.2014  r.,  sygn.  akt:  KIO  50/14. 

Podsumowując  treść  ww.  orzeczeń:  KIO  nie 

podzieliła  w  nich  poglądu,  że  ustalenie  wynagrodzenia  ryczałtowego  uniemożliwia 

zamawiającemu badanie kosztorysów ofertowych. 

W  wyroku  z  27.02.2014  r.,  sygn.  akt:  KIO  50/14  skład  orzekający  zwrócił  również 

uwagę, że: [...] Cena ryczałtowa jest pojęciem niemającym umocowania normatywnego. Na 

gruncie  praktyki  w  obszarze  zamówień  publicznych  pojęcie  to  używane  jest  w  znaczeniu 

„wynagrodzenia  ryczałtowego”,  o  którym  stanowi  art.  632  k.c.  Zgodnie  z  przywołanym 

przepisem um

ówienie się przez strony o wynagrodzenie ryczałtowe ma taki skutek, że co do 

zasady  wykonawca  nie  może  domagać  się  od  zamawiającego  jego  podwyższenia. 

Za

strzeżenie  wynagrodzenia  ryczałtowego  w  żaden  sposób  nie  zwalnia  zamawiającego                   

z badania poprawności oferowanego świadczenia oraz ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny 

oferty. Są to obowiązki ustawowe, od których wykonania zamawiający nie może się uchylić  

w  żaden  sposób.  Skład  orzekający  nie  zgodził  się  też  z  twierdzeniem,  że  pomocniczy 

charakter  kosztorysu 

wynika,  z  mocy  ustawy,  z  ryczałtowego  charakteru  wynagrodzenia. 

Treść SIWZ stanowiła, iż kosztorys ofertowy umożliwia wykonawcom objęcie świadczeniem 

całego  przedmiotu  zamówienia  i  prawidłowe  obliczenie  ceny  oferty.  Służy  też 

wyeliminowaniu ewentualnych w

ątpliwości zamawiającego, które powstałyby w toku badania 

ofert  oraz  umożliwia  poprawienie  w  ofercie  omyłek,  o  których  mowa  w  art.  87  ust.  2  Pzp                

z 2004. Podobnie w wyroku z  10.02.

2011 r., sygn. akt: KIO 179/11 skład orzekający uznał, 

że:  [...]  w  przypadku  ceny ryczałtowej  kosztorys  ofertowy może mieć znaczenie jako część 

oferty opisująca zakres i sposób świadczenia wykonawcy, a nie tylko materiał pomocniczy do 

wyliczenia  ceny  oferty  (w  zależności  od  postanowień  SIWZ  w  tym  zakresie),  to  jednak 

niezg

odność oferty z SIWZ musi być w takim  przypadku wyraźna. [...] ryczałtowy charakter 

ceny  nie  zwalnia  wykonawców  z  obowiązku  składania  ofert,  których  treść  w  pełni 

odpowiadała  będzie  i  potwierdzała  zgodność  z  wymaganiami  SIWZ,  również  w  zakresie 

przygotowan

ego  kosztorysu  ofertowego.  Jednakże  potwierdzenie  to  winno  odbywać  się                      

w zakresie i w sposób wyraźnie wymagany w SIWZ. 

Za  całkowicie  chybione  w  tym  zakresie  należy  uznać  Stanowisko  Zamawiającego 

prezentowane  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  że:  Błąd  w  obliczeniu  ceny  nie  mógł  wystąpić               

w  niniejszym  przypadku,  poprzez  wycenienie  przez  Wykonawcę  pozycji  „inne  roboty”                     

w  bran

ży  roboty  drogowej,  gdyż  Wykonawca  nie  mógł  zaoferować  innych  robót,  aniżeli  te 

które  wynikają  z  dokumentacji  projektowej,  stanowiącej  Opis  Przedmiotu  Zamówienia. 

Wskazane  w  dokumencie  TER  pozycje  są  opisane  szeroko  i  dopiero  na  etapie  realizacji 

zadania będą uszczegóławiane. Wykonawca zmienił i wypełnił TER niezgodnie z wymogami 

SWZ  przez  dopisanie  wyceny  nieistniejącej  pozycji.  Wycenione  w  poz.  1.1.10  TER  przez 

Przystępującego  roboty  nie  będą  realizowane,  a  mimo  to  zostały  ujęte  w  cenie  i  zakresie 

oferty firmy Antex II Sp. z o.o. Doszło więc do sprzeczności zakresu oferty Antex II sp. z o.o.  

z  zakresem  przedmiotowym  zamówienia,  określonym  przez  Zamawiającego,  a  więc  błędu                  

w  obliczeniu  ceny  wynikłego  z  wadliwego  rozpoznania  przedmiotu  zamówienia  przez 

oferenta. 

Wypada  zgodzić  się  z  Zamawiającym,  że  błąd  w  obliczeniu  ceny  w  rozumieniu 

przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 

PZP to błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego.  

I  takiego  właśnie  błędu  dopuścił  się  Antex  II  sp.  z  o.o.  rozpoznając  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia  zakres,  którego  tam  brak  i  wyceniając  ten  zakres  na  ponad  100  tys.  złotych 

brutto. 

Zamawiający  naruszył  swoje  ustawowe  obowiązki  poprzez  brak  odrzucenia  oferty,                

z której wynika, że oferent wykroczył poza zakres przedmiotowy zamówienia i wycenił prace, 

których  realizacji  Zamawiający  nie  wymaga  w  ramach  postępowania.  Niedopuszczalne                    

w  ramach  zamówień  publicznych  i  finansów  publicznych  jest  forsowanie  tezy,  że  tabela 

cenowa  podlegająca  ocenie  może  pozostawać  w  jakiejkolwiek  sprzeczności  z  zakresem 

przedmiotowym  zamówienia  i  to  także  w  przypadku,  gdy  Zamawiający  przewidział  dla 

wykonawcy  wynagrodzenie  w  formie  ryczałtu.  Odwołujący  podkreślił,  że  w  powyższym 

kontekście  przywołane  przez  Przystępującego  ww.  orzeczenie  KIO  sygn.  akt  KIO  2155/20 

jest  nieadekwatne  w  sprawie niniejszej  także dlatego, że dotyczy  pominięcia w  TER  jednej 

pozycji  i  jej  wyceny  w  innej  pozycji,  zaś  w  sprawie  niniejszej  chodzi  o  wycenę  pozycji 

nieistniejącej w sensie rzeczowym, to jest wycenę świadczenia, które nie będzie wykonane   

w  ramach  kontraktu,  bo  nie  przewiduje  go  opis  przedmiotu  zamówienia.  Nie  zgodził  się 

również,  ze stanowiskiem  Zamawiającego,  że  niezgodność  treści  oferty Spółki  Antex  II  Sp.                  

z o.o. z warunkami zamówienia poprzez wycenienie pozycji 1.10 w TER, która to pozycja nie 

będzie  realizowana  stanowi  jedynie  drobną  niezgodność  jedynie  co  do  formy  oferty 

oczekiwanej  przez  zamawiającego,  a  nie  dotyczy  jej  strefy  merytorycznej.  Jest  bowiem 

istotne  czy  Wykonawcy  złożyli  ofertę  której  wszystkie  elementy  zostały  wycenione  zgodnie                

z  wymogami  SWZ,  która  pozwala  na  ocenę  i  porównanie  ofert.  Zamawiający  czyniąc  TER 

elementem oferty podlegającym ocenie którego elementy w postaci wyliczonej ceny stanowią 

cenę  i  ofertę  wykonawcy  -  twierdzi  jednocześnie,  że  poszczególne  elementy  składowe 

formularza  nie  mają  znaczenia  i  są  poglądowe  .  Jest  to  sprzeczność  z  zasadami 

postępowania określonymi w SWZ i naruszenie zasad równego traktowania Wykonawców. 

Zamawiający  powołał  się  również  w  swojej  odpowiedzi,  że  wątpliwości  należy 

traktować na korzyść Wykonawcy: z 10.08.2021 r, KIO 1992/21). W związku z tym opis tych 

warunków  powinien  być  precyzyjny  i  jednoznaczny.  Zachowuje  aktualność  zasada,  że 

niejasne,  pozwalające  na  różną  interpretację  postanowienia  dotyczące  warunków 

zamówienia,  nie  mogą  skutkować  negatywnie  dla wykonawcy,  bowiem to zamawiający  jest 

ich  autorem  i  to  on  powinien  zadbać  o  ich  właściwy  opis.  Zasada  ta  nie  może  mieć 

zastosowania  poprzez  zaniechanie  podstawowych  obowiązków  Zamawiającego  w  zakresie 

badania i oceny ofert i jednocześnie będzie odnosić się wyłącznie do jednego Wykonawcy. 

Takie  podejście  stanowi  właśnie  o  nierównym  traktowaniu  wykonawców  i  łamaniu  przez 

Zamawiającego  reguł  uczciwej  konkurencji.  Zamawiający  jest  związany  warunkami 

zamówienia,  które  sam  określił.  Jak  wskazała  KIO  w  wyroku  do  sygn.  akt  KIO  987/19                       

z 13.06.

2019 r. choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno 

być  formalizmem  samym  w  sobie,  a  jego  głównym  zadaniem  jest  doprowadzenie  do 

zawarcia  umowy  - 

to  odstąpienie  od  formalizmu  nie  może  być  utożsamiane  z  modyfikacją 

reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SIWZ, a w konsekwencji prowadzić 

do  wyboru  w  postępowaniu  oferty,  która  nie  jest  zgodna  z  wymaganiami  Zamawiającego, 

które  to  sobie  sam  Zamawiający  zdefiniował  w  dokumentacji  postępowania.  To  zadaniem 

wykonawcy składającego ofertę w postepowaniu jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami 

SlWZ,  natomiast  Zamawiający  winien  jest  dokonać  oceny  złożonej  oferty  zgodnie                           

z  wymaganiami  które  sam  ukształtował,  i  nie  jest  w  obliczu  obowiązujących  przepisów 

uprawniony  do  odstępowania  od  tych  zasad.  Każdy  z  wykonawców  składających  ofertę                      

w  postępowaniu  chce  wygrać  zamówienie,  chce  zawrzeć  kontrakt  ale  nie  jest  to 

wystarczającym  uzasadnieniem  dla  sanowania  błędów  w  ofercie  jednego  wykonawcy 

kosztem  możliwości  uzyskania  zamówienia  przez  innego  wykonawcę,  bowiem  naruszenie 

zasad  określonych  w  ustawie  zawsze  należy  odnosić  do  wszystkich  podmiotów  będących 

uczestnikami  postępowania,  bowiem  wszystkich  zasady  te  obowiązują.  Zaprezentowane                   

w   

postepowaniu  przez  Zamawiającego  nadzwyczaj  liberalne  podejście  do  oceny  oferty 

wykonawcy  Antex  II  sp.  z  o.o.  skutk

uje  naruszeniem  zasad  równego  traktowania 

wykonawców. 

Zamawiający  nie  dysponował  na  etapie  wyboru  oferty  Przystępującego  Antex  II  sp.               

z o.o. jako najkorzystniejszej informacjami o planowanym przez Antex II sp. z o.o. zakresie, 

cenie i sposobie realizacj

i robót podwykonawczych przez podmiot, udostępniający zasoby - 

PRI Wysowa sp. z o

.o. sp. kom. Okoliczność tę dopiero w toku postępowania odwoławczego 

potwierdził  Przystępujący,  przekazując  oświadczenie  własne  oraz  oświadczenie  PRI 

Wysowa  sp  z  o.o.  co  do  wa

rtości  planowanych  robót  (poniżej  5  mln  zł)  oraz  planowanym 

zakresie  prac,  które  mają  nastąpić  z  wyłączeniem  materiałów  (dostarczy  je  zamawiający  - 

Antex  II  sp.  z  .o.o.). 

Nie  dysponując  ww.  informacjami  w  toku  postepowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  Zamawiający  nie  miał  możliwości  oceny,  czy  złożone  przez  PRI 

Wysowa  sp.  z  o.o. 

sp. kom. w sposób realny, wiążący i pewny pozwala przyjąć, że oferent 

dysponuje  niezbędnym  doświadczeniem  udostępnianym  przez  podmiot  trzeci  i  że  podmiot 

ten faktycznie jako 

podwykonawca wykona roboty, dla których udostępniane doświadczenie 

jest  niezbędne.  Ani  Antex  II  sp.  z  o.o.  ani  Zamawiający  na  podstawie  tak  przyjętego 

oświadczenia  woli  PRI  Wysowa  sp.  z  o.o.  sp.  kom.  nie  mieli  możliwości  podjęcia  kroków                    

w  celu  legalnego  wymuszenia 

na  PRI  Wysowa  sp.  z  o.o.  sp.  kom.  realizacji  złożonego 

zobowiązania  do  udostępnienia  zasobów  i  wykonania  robót  jako  podwykonawca.  Obecnie 

przed

łożone oświadczenia i wyjaśnienia są już dalece spóźnione i bezskuteczne. 

Jednostronne oświadczenie woli podmiotu udostepniającego - PRI Wysowa sp. z o.o. 

sp.  kom.,  k

tórego  zasady  reprezentacji  były  znane  publicznie,  w  tym  w  szczególności 

Zamawiającemu,  któremu  dostarczona  została  informacja  z  KRS,  to  jest  podmiotu 

reprezentowan

ego  niezgodnie  z  jawnymi  zasadami,  winny  spowodować  czynności  co 

najmniej  wyjaśnienia stanu  uzgodnień  pomiędzy  Antex II  sp.  o.o.  z  PRI Wysowa sp.  z  o.o. 

sp.  kom.  na  temat  planowanej 

ceny  za  roboty  podwykonawcze,  co  mogłoby  wywołać 

przedłożenie  w  postepowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  np.  oświadczeń 

analogicznych,  jak  przedstawione  w  pos

tępowaniu  w  sprawie  niniejsze.  Ponieważ 

Zamawiający  zaniedbał  tych  czynności  w  postepowaniu  nie  doszło  o  wykazania 

dysponowania  niezbędnymi  zasobami,  co  przesądza  o  niespełnieniu  warunku  udziału                      

w postępowaniu przez Antex II sp. z o.o. i winno skutkować odrzuceniem jego oferty. 

 
Sk

ład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej  po  zapoznaniu  się  z  przedstawionymi 

poniżej  dowodami,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  i  stanowisk  stron  oraz 

Przystępującego  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy,  ustalił  i  zważył,  co 

n

astępuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

sku

tkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący 

odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.  

S

kład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej 

sprawie  dowody  z:  dokument

acji  postępowania  o  zamówienie  publiczne  nadesłanej  przez 

Zamawiaj

ącego  w  formie  elektronicznej,  w  tym  w  szczególności  postanowień  SWZ 

(Rozdziału  I  –  Instrukcja  dla  Wykonawców  /IDW/  wraz  z  załącznikiem  nr  1  -  Podstawowe 

informacje dotyczące postepowania, Szczegółowego Opis Przedmiotu Zamówienia /SOPZ/, 

Tabeli  Elementów  Rozliczeniowych  /TER/  (z  05.05.2022  r.)  załącznik  do  oferty, 

SPECYFIKACJI  TECHNICZNEJ  WYKONANIA  I  ODBIORU  ROBÓT  BUDOWLANYCH 

/STWIOR

B/, Projektowanych  postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego wraz                                 

z załącznikami /Rozdziału III/),

czy też odpowiedzi na pytania oraz modyfikacji SWZ (cztery, 

m.in.  z  20.05.2022  r.),  ofert 

Przystępującego  wraz  ze  złożonym  TER-em,  jak                                        

i 

oświadczeniem sankcyjnym złożonym przez Przystępującego. 

Izba  zalicz

yła  do  materiału  dowodowego  załączone  do  odwołania  przez 

Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu: 

informacja  o  złożonych  ofertach  sporządzona  przez  Zamawiającego  -  pismo  z  20.06.                  

2022 r.; 

2)  informacja  o  wyborze  oferty  Antex  II  jako  najkorzystniejszej  -  pismo  Zam

awiającego                          

z 23.08.2022 r.; 

protokół postępowania, skan; 

4) sk

an tabeli TER złożonej przez ANTEX II; 

wzór tabeli TER przygotowanej przez Zamawiającego; 

zestawienie sposobu wypełnienia poz. 1.1.10 i poz. 1.1.10.1 przez wszystkich oferentów;   

zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby  PRI  Wysowa  Sp.  z  o.o.  Sp.  kom.                      

z 25.07.2022 r. oraz z 17.06.2022 r.; 

informacja 

z 

KRS 

dla 

komplementariusza 

podmiotu 

udostępniającego 

zasoby/podwykonawcy - PRI Wysowa Sp. z o.o. Sp. kom. 

Nadto

,  Izba  zaliczyła  w  poczet  materiału  dowodowego  załączone  do  pisma 

procesowego 

Przystępującego

na okoliczności wskazane w piśmie :  

Oświadczenie Antex II Sp. z o.o.; 

Oświadczenie PRI Wysowa Sp. z o.o. Sp. kom. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  s

kład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

stanowisko 

wynikające  z  odwołania,  odpowiedzi  na  odwołanie,  pisma  procesowego 

Przystępującego,  jak  i  stanowiska  Odwołującego  w  postepowaniu  odwoławczym  oraz 

stanowiska  

i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu.  

Odnosząc  się  generalnie  do  podniesionego  w  treści  odwołania  zarzutu,  stwierdzić 

należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:  

1)  art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty ANTEX II mimo istnienia                  

w tej ofercie błędu w obliczeniu ceny,  

2)  art.  226  ust.  1  pkt  5  PZP  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  ANTEX  II,  mimo  iż 

występuje w jej treści niezgodność z warunkami zamówienia,  

3)  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit  b  PZP  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  ANTEX  II  mimo 

niespełnienia  przez  ANTEX  II  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej,  to  jest  niewykazania  posiadan

ia  doświadczenia  wykonawcy                    

w  realizacji  wymaganej 

roboty  branży  mostowej  oraz  dysponowania  osobą  na  stanowisko 

kierownika  robót  mostowych,  posiadającą  wymagane  doświadczenie  i  uprawnienia 

budowlane,  

4)  art.  16  pkt  1  PZP,  to  jest  narusze

nie  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców  przez  zaakceptowanie  złożenia  przez  ANTEX  II,  to  jest  wykonawcę 

niespełniającego  warunków  udziału  w  postępowaniu  oferty  niezgodnej  z  warunkami 

zamówienia i zawierającej błąd w obliczeniu ceny i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej. 

Izba do

konała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: 

W pierwszej kolej

ności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, 

odpowiedzi 

na  odwołanie,  pisma  procesowego  Przystępującego  oraz  stanowiska 

Odwołującego  w  postępowaniu  odwoławczym,  a  w  szczególności  przywołane  w  nich 

postanowienia 

Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  zwanej  w  całym  uzasadnieniu:  „SWZ” 

(Rozdziału  I  –  Instrukcja  dla  Wykonawców  /IDW/  wraz  z  załącznikiem  nr  1  -  Podstawowe 

informacje dotyczące postepowania, Szczegółowego Opis Przedmiotu Zamówienia /SOPZ/, 

Tabeli 

Elementów  Rozliczeniowych  /TER/  (z  05.05.2022  r.)  załącznik  do  oferty, 

SPECYFIKACJI  TECHNICZNEJ  WYKONANIA  I  ODBIORU  ROBÓT  BUDOWLANYCH 

/STWIORB/, Projektowanych  postanowie

ń umowy w sprawie zamówienia publicznego wraz                                 

z załącznikami /Rozdziału III/), czy też odpowiedzi na pytania oraz modyfikacji SWZ (cztery, 

m.in. z 20.05.2022 r.) 

Do po

zostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów.  

Bio

rąc pod  uwagę stan rzeczy  ustalony  w  toku postępowania (art.  552 ust.1  NPzp), 

oc

eniając  wiarygodność  i  moc  dowodową,  po  wszechstronnym  rozważeniu  zebranego 

materia

łu (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. 

Od

nośnie  zarzutu  pierwszego  oraz  drugiego,  Izba  uznała,  że  niniejsze  zarzuty 

podlega

ją  oddaleniu.  Jednocześnie  z  uwagi  na  ich  charakter  Izba  odniesie  się  do  nich 

łącznie. 

N

ależy  wskazać  odnośnie  charakteru  TER-u,  że  z  jednej  strony  SWZ  wymaga 

złożenia  tego  dokumentu  wraz  z  ofertą  pkt  XIV  ppkt  4  IDW,  z  drugiej  stwierdzając,  że  ma 

charakter 

poglądowy  zgodnie  z  klauzulą  znajdującą  się  na  końcu  tej  tabeli.  W  ocenie  Izby 

postanowienia  SWZ 

dotyczące  TER  są  więc  niejasne  i  niespójne,  tym  bardziej,  że  druga 

część klauzuli z TER-u: „(…) i oceny ofert w zakresie wymienionym w Rozdziale I SWZ” ma 

wbrew  pozor

om  ogólny  charakter,  gdyż  odsyła  do  całego  Rozdziału  I  SWZ,  którym  jest 

Instrukcja dla  Wykonawców,  czyli  odsyła  do  całego  dokumentu.  W  niniejszym  dokumencie, 

zaś znajduje się nie tylko cytowany przez Odwołującego pkt XVII ppkt 3 IDW, ale także pkt 

XVII  ppkt  5  IDW 

zgodnie  z  którym  wycena  musi  uwzględniać  wszystkie  koszty  związane                      

z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi 

postanowieniami  umowy,  jak  i 

uwzględniać  wszystkie  informacje  udostępnione  przez 

Zamawiającego  (pkt  XVII  ppkt  8  IDW).  Z  kolei  z  SOPZ  (Rozdział  III  SWZ)  wynika,  że 

zamówienie  należy  wykonać  na  podstawie  m.in.  ZRIDU,  ale  także  z  uwzględnieniem 

STWIORB, 

zaś  zakres  robót  i  prac  projektowych  został  określony  w  Rozdziale  IV  SWZ 

(Projektowane 

postanowienia 

umowy 

w 

sprawie 

zamówienia  publicznego  wraz                                  

z 

załącznikami)  wraz  z  załącznikami.  (pkt  II  SOPZ).  Biorąc  pod  uwagę  powyższe 

postanowienia SWZ 

należy przychylić się do stanowiska Przystępującego, że wiążącymi do 

wyceny  były:  Projekt  Budowlany,  zatwierdzona  decyzja  ZRID-u,  decyzja  środowiskowa, 

opinie,  uzgodnienia,  warunki  techniczne  oraz  inne  dokumenty  i  instrukcje  techniczne. 

Potwierdza  to 

także  odpowiedź  na  pytanie  nr  7,  gdzie  stwierdza  się,  że  Wykonawca                         

w  złożonej  ofercie  winien  wycenić  rozwiązania  wynikające  z  Projektu  Budowalnego                          

i  dokumentacji  przetargowej,  czy 

też  odpowiedź  na  pytanie  nr  9,  42,  czy  78.  Z  kolei 

n

iewątpliwie  wycena  oferty  nie  miała  być  przeprowadzona  na  podstawie  przedmiarów 

(okoliczność  bezsporna,  odpowiedź  na  pytanie  nr  1,  59,  60),  ale  także  TER-u  wobec  jego 

poglądowego  charakteru.  Jednocześnie,  Izba  uważa,  że  odpowiedź  na  pytanie  nr  17  jest 

nie

prawidłowo  interpretowana  przez  Odwołującego,  gdyż  nie  ma  tam  wyraźnego  zakazu 

dodawania  pozycji  do  TER-u.  Jest  to 

założenie  Odwołującego,  jego  domniemanie.  Ogólny                 

i  niespójny  charakter  postanowień  dotyczących  TER-u  nie  daje  podstawy  do  tak  daleko 

idących  wniosków,  jak  wskazywał  Odwołujący  i  uznania  go  jako  dokument  statuujący 

warunki zamówienia zgodnie z art. 7 pkt 19 PZP. Względem pkt XVII pkt 3 IDW odnosi się on 

do  wskazanych  wyżej  dokumentów  w  pkt  1,  których  jest  cała  lista,  nawet  do  innego 

stosownego  dokumentu  (

„Wykonawca  podaje  cenę  za  realizację  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  ze  wzorem  -  Formularza  cenowego  (FC)  -  Kosztorysu  ofertowego  (KO)-Tabeli 

Opracowań  Projektowych  (TOP)  -Tabeli  Elementów  Rozliczeniowych  (TER)  lub  innego 

stosownego  dokumentu  stanowiącego  załącznik  do  SWZ.  Wykonawca  określi  wartości  dla 

wszystkich  pozycji  wymienionych  w  tych  dokumentach.

”),  co  dodatkowo  wskazuje  na 

niespójny  i  ogólny  charakter  postanowień  dotyczących  TER-u.  Izba  w  konsekwencji 

istniejących  wątpliwości  co  do  charakteru  TER-u  rozpatruje  je  na  korzyść  Wykonawcy, 

uznając,  że  TER  ma  charakter  poglądowy,  co  potwierdza  odpowiedź  na  pytanie  nr  17 

(ostateczny  TER  na  etapie  realizacji).  Dodatkowo 

wskazując,  że  wynagrodzenie  ma 

cha

rakter  ryczałtowy.  W  tym  zakresie  Izba  przychyla  się  do  cytowanego  obszernie  przez 

Przystępującego  w  jego  piśmie  procesowym  orzeczenia  o  sygn.  akt:  KIO  2155/20. 

Jednocześnie, Izba przychyla się również do stanowiska Przystępującego wyrażonego w tym 

piśmie  wskazującego,  że  TER  z  Subklauzuli  14.1  WK  będzie  innego  rodzaju  (ostateczny) 

bardziej  uszczegółowiony  zgodnie  z  odpowiedzią  na  pytanie  17.  Z  kolei  płatność  będzie 

częściami  na  podstawie  wystawionych  co  miesiąc  Przejściowych  Świadectw  Płatności 

(Subklauzula  1.1.4.7.  WK),  gdzie  nie  ma  odniesienia  do  TER-u

,  na  koniec  zaś  będzie 

Końcowe  Świadectwo  Płatności  (Subklauzula  1.1.44  WK),  w  konsekwencji  wyceniona 

rubryka 1.1.10 TER-u nie 

będzie miała wpływu na rozliczenie.  

Kwestia  zmiany  TER-u,  t

j.  modyfikacji  i  poprawienia  oczywistej  omyłko  w  ofercie 

Przystępującego  nie  zmienia  stanowiska  Izby,  co  do  poglądowego  charakteru  TER-u.  Na 

korzyść takiego charakteru TER-u świadczy także jak podnosił Przystępujący na rozprawie, 

że kary umowne nie są oparte o tą tabele, także waloryzacja (Subklauzula 13.8. WK), czy też 

procedura zmiany  (Subklauzula 13 WK), czy te

ż odstąpienie od umowy (Subklauzula 19.6. 

WK). 

Jednocześnie,  Izba  wskazuje,  że  wyceniona  rubryka  nie  jest  wycenieniem,  czy  też 

wykroczeniem poza zakres prz

edmiotu zamówienia. Stanowi co najwyżej niezgodność co do 

formy,  nie  dotyczy  jej  sfery  merytorycznej.  Izba  w  tym  zakresie  bowiem 

nie  negując  nie 

wiążącego  charakteru  przedmiarów,  powołuje  się  na  STWIORB,  D-10.10.1,  str.  603,  gdzie 

przewidywano  ko

nieczność  oczyszczenia/odmulenia  rowu,  czyli  dokładnie  to  co  zostało 

wycenione w poz. 1.1.10, 

jak wskazał Przystępujący w swoim piśmie procesowym.                    

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.  

Od

nośnie  zarzutu  trzeciego,  Izba  uznała,  że  niniejszy  zarzut  za  podlegający 

oddaleniu.  

W  żaden  sposób  Odwołujący  nie  wykazał,  że  Przystępujący  nie  spełnił  warunku 

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tzn. że udostępnienie 

zasobów  podmiotu  trzeciego  nie  było  realne.  Należy  zauważyć,  że  zarzut  odnosi  się 

w

arunków w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Przytoczone w odwołaniu warunki 

nie statuują określonej wartości, która dawałaby podstawy do uznania, że podpisanie przez 

podmiot trzeci  PRI Wysowa Sp. z o.o. Sp. kom. b

yło niewystarczające i konieczne były dwa 

podpisy.  Dodatkowo 

należy  także  podkreślić,  że  zarzut  dotyczy  zaniechania  odrzucenia,                 

a  nie  zaniechania  wyj

aśnień,  więc  twierdzenia  z  rozprawy  Odwołującego,  że  Zamawiający 

nie  żądał  wyjaśnień,  wykracza  poza  zarzut.  Nadto,  Izba  zweryfikowała  stanowisko 

Przystępującego z rozprawy, rzeczywiście Przystępujący w swoim oświadczeniu sankcyjnym 

nie wskazywał PRI Wysowa Sp. z o.o. Sp. kom., co oznacza, że PRI Wysowa Sp. z o.o. Sp. 

kom. nie 

będzie wykonywał zamówienia o wartości większej niż 10 % wartości zamówienia, 

jest  wskazany  tylko  inny  podmiot  PRD-M  Sp.  z o.o.

, Hrubieszów (załącznik nr 1 do oferty). 

Ponadto,  Izba  wskazuje  na  dowody  załączone  do  pisma  procesowego  Przystępującego, 

które  potwierdzają,  że  wartość  przyszłego zobowiązania  podwykonawczego  nie  przekroczy 

warto

ści, przy której wymagane są dwa podpisy. Ponadto, Izba zgadza się, że zobowiązanie 

podmiotu  trzeciego  do 

udostępnienia  zasobów  nie  stanowi  jeszcze  zaciągnięcia 

zobowiązania  o  konkretnej  wartości.  Taka  wartość  będzie  wynikać  dopiero  z  umowy 

podwykonawczej.  Opieranie 

się  na  wartości  z  TER-u  poz.  2  jest  uproszczeniem,  na  co 

zasadnie  wskazał  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  co  dodatkowo  potwierdziły 

dowody 

dołączone do pisma procesowego Przystępującego, że kwota określona w umowie 

podwykonawczej  nie 

będzie  przekraczać  wartości  przy  której  wymagane  są  dwa  podpisy. 

Zamawiający nie miał więc żadnych podstaw do podważania realności zobowiązania.                      

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.  

 Odno

śnie  zarzutu  czwartego,  Izba  uznała,  że  w  konsekwencji  oddalenia 

wcześniejszych zarzutów, oddaleniu podlega także zarzut wynikowy naruszenia art. 16 ust. 1 

PZP.  

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.  

W tym stanie rzeczy, Izba 

oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze                   

i art. 554 ust. 1 pkt  1 Pzp ora

z orzekła jak w sentencji.    

 
O  kosz

tach  postępowania  orzeczono  z  uwzględnieniem  przywołanych  poniżej 

przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego 

po

niżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego.   

O kosztach 

postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp 

oraz art. 5

75 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów  

w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz  wyso

kości  i  sposobu pobierania wpisu od  odwołania z  dnia  30  grudnia  2020 r.  (Dz.U.                      

z 2020 r. poz. 2437).  

Pr

zewodniczący: 

……….………………………………