KIO 2297/22 WYROK dnia 15 września 2022 r.

KIO 2297/22 

Sygn. akt: KIO 2297/22 

WYROK 

z dnia 15 

września 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Anna Chudzik 

Joanna Gawdzik-Zawalska 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  1

4  września  2022  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesione

go  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  września  2022  r.  przez 

wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Generalnego  Dyrektora  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie  działającego  przez  Oddział  Generalnej  Dyrekcji 

Dróg Krajowych i Autostrad w Lublinie, ul. Ogrodowa 21, 20-075 Lublin, 

przy  udziale  wykonawcy  Kol

İn  İnşaat  Turizm  Sanayi  ve  Ticaret  Anonim  Şirketi, 

działającego  przez

K

olİn  İnşaat  Turizm  Sanayi  ve  Ticaret  S.A.  Oddział  w  Polsce,                  

ul.  Progi  1  lok.  3,  00-634  Warszawa, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego,  

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego:  Budimex  S.A.,  ul.  Siedmiogrodzka  9,  

01-204 Warszawa, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

d

wadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem  wpisu 

od 

odwołania. 

KIO 2297/22 

2.2. za

sądza  od  odwołującego:  Budimex  S.A.,  ul.  Siedmiogrodzka  9,  01-204  Warszawa  na 

rzecz zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie 

działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Lublinie, 

ul.  Ogrodowa  21,  20-075  Lublin

,  kwotę  3  600  zł  00  gr    (słownie:  trzy  tysiące  sześćset 

złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika 

zamawiającego. 

Stosownie  do  art.  579  ust. 

1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września 2019 r.  Prawo 

z

amówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok  -  w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  d

oręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………… 

…………………………. 

…………………………. 

KIO 2297/22 

Sygn. akt KIO 2297/22 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie  działający 

przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Lublinie, ul. Ogrodowa 21, 

20-075  Lublin,

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.

„Projekt  i  budowa  drogi  ekspresowej  S17  Piaski-Hrebenne, 

Odcinek nr 7: węzeł „Zamość Południe" bez węzła – węzeł „Tomaszów Lubelski Północ” bez 

węzła;  dł.  ok.  18,498  km”,  numer  referencyjny:  O.LU.D-3.2410.5.2021.af.  Ogłoszenie                     

o  za

mówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu 

22.12.2021 r., nr 2021/S 248-655240.   

Pismem  z  dnia  23.08.2022  r.  zamawiaj

ący  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty wykonawcy 

Kolİn İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi. 

W  dniu  02.09.2022 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie,                 

w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)  art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U.              

z 202

1 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty  wykonawcy  Kolin,  pomimo 

że  treść  oferty  tego  wykonawcy  jest  niezgodna                       

z warunkami zamówienia, w szczególności: 

nie uwzględnia wymogów SWZ, w tym odpowiedzi udzielonej przez zamawiającego na 

pytanie nr 56 dot

yczące odwodnienia, 

nie uwzględnia założeń SWZ dotyczących ochrony akustycznej, 

2)  art.  109  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  Kolin                     

z udziału w postępowaniu, pomimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania 

lub  rażącego  niedbalstwa,  a  przynajmniej  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa, 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji  (wskazanych                         

w  uzasadn

ieniu  odwołania),  że  oferowany  przedmiot  zamówienia  spełnia  wymagania 

z

amawiającego,  co miało  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  

w postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp przez 

zaniechanie  od

rzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  podlegającego  wykluczeniu                 

z udziału w postępowaniu, 

3)  art.  16  ustawy 

Pzp  przez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasady 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia. 

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.  

„Zamawiający  wezwał  w  dniu  16  maja  2022  r.  Wykonawcę  Kolin  do  wyjaśnień  w  trybie                 

KIO 2297/22 

art.  223  ust.  1  Pzp. 

Wykonawca  Kolin  w  dniu  30  maja  2022  r  udzielił  między  innymi 

następującej  odpowiedzi  na  pytanie  nr  62  „Jaką  ilość  przepompowni  przyjął  Wykonawca                

w ofercie? Prosimy o podanie kluczowych parametrów oraz wartości”. 

„Wykonawca w swojej ofercie przewidział i wycenił konieczną ilość przepompowni w ramach 

systemu  odwodnienia  odcinka  S17  i  ilości  oraz  podstawowe  parametry  przepompowni 

zostały zestawione w Aneksie A62 

Aneks A62 Zestawienie pompowni 

Na  potrzeby  złożenia  oferty  ogółem  Wykonawca  przyjął  wstępnie  zaprojektowanie  i 

realizacje 14 pompowni wód deszczowych o szacunkowych parametrach wyszczególnionych 

w tabeli poniżej. Przedstawione pompownie i ich podstawowe parametry zostały opracowane 

na podstawie wstępnych danych, dlatego też zarówno ich liczba jak i parametry mogą ulec 

zmianie w procesie projektow

ania w wyniku uszczegółowionych danych i uzyskanych na tej 

podstawie optymalizacji rozwiązań projektowych.” 

Wykonawca wskazał również następujące zestawienie przepompowni. (…) 

Po  pierwsze:  Odwołujący  podnosi,  iż  Wykonawca  w  odpowiedzi  wskazał,  że  przyjął  14 

przepompowni,  podał  ich  parametry  ale  nie  wskazał  wartości  przepompowni,  co  było 

przedmiotem pytania Zamawiającego. Tym samym Wykonawca Kolin nie udzielił odpowiedzi 

na przedmiotowe pytanie Zamawiającego. 

Po  drugie:  Odwołujący  podnosi,  iż  Wykonawca  Kolin  uwzględniając  pompownie                   

w  Ilości  14  szt  nie  jest  w  stanie  zapewnić  wymagań  Zamawiającego  opisanych                           

w warunkach zamówienia. 

Wymagania  Zamawiającego  odnośnie  odwodnienia  zostały  opisane  w  TOM-ie  III  SWZ 

oraz  uszcz

egółowione  na  etapie  procedury  przetargowej  między  innymi  w  odpowiedzi  na 

pytanie 56

. Udzielając odpowiedzi na to pytanie Zamawiający podwyższył swoje wymagania 

co  do  systemu  odwodnienia,  zarówno  co  do  zapisów  PFU  a  tym  bardziej  w  stosunku  do 

Koncepcji  Pro

gramowej;  która  de  facto  nie  jest  materiałem  wiążącym  Wykonawcę  i  nie 

stanowi  opisu 

przedmiotu  zamówienia  a  Wykonawcy  otrzymali  ją  tylko  w  celach 

poglądowych, co Zamawiający wielokrotnie podkreślał. 

Pytanie  56  „Czy  Zamawiający  dopuszcza  zastosowanie  wspólnego  odwodnienia  drogi 

ekspresowej i pozostałych dróg” - Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: 

„Zamawiający  wyjaśnia,  że  nie  dopuszcza  wspólnego  odwodnienia  drogi  ekspresowej  i 

pozostałych  dróg.  Wymagania  dotyczące  system  odwodnienia  zostały  opisane  w  PFU.                

Na etapie postępowania przetargowego nie uzgadnia szczegółowego rozwiązania.” (…) 

Przedmiotowa  odpowiedź  Zamawiającego  wymuszała  na  potencjalnym  Wykonawcy 

przeprowadzenia analizy zlewni, prz

y uwzględnieniu w ofercie odrębnego odwodnienia drogi 

ekspresowej  i  pozostałych  dróg  tj.  fizycznego  podzielenia  zlewni  wraz  z  zapewnieniem 

odrębnego systemu odwodnienia dla drogi ekspresowej i pozostałych dróg. W konsekwencji 

KIO 2297/22 

odpowiedź  Zamawiającego  na  pytanie  nr  56  skutkuje  koniecznością  zaprojektowania  i                   

w  późniejszym  etapie  wykonania  dodatkowych  przepompowni,  których  nie  zakładała 

Koncepcja Programowa. 

Zaproponowane przez Wykonawcę Kolin rozwiązanie opierające się na 14 pompowniach 

o  dużej  wydajności  (maksymalnie  Q=410  l/s  ,  wysokość  podnoszenia  Hp>20m)  świadczy                

o  rozwiązaniu,  w  którym  nie  rozdzielono  systemów  odwodnienia  drogi  ekspresowej  i  dróg 

lokalnych  a  jedynie  przewidziano  jeden  system  odwodnienia  drogi  ekspresowej  S17.                    

Co przekłada się na wniosek, że Kolin nie przewidział w swojej ofercie wymogu rozdzielenia 

odwodnienia  dróg  lokalnych  od  drogi  ekspresowej.  Zatem  oferta  Wykonawcy  Kolin  nie 

spełniają  wymagań  SWZ  wprowadzonych  odpowiedzią  na  pytanie  nr  56.  (…)  Z  uwagi  na 

długość  odcinka  (18,7km)  oraz  gęstość  sieci  dróg  lokalnych  konieczne  jest  przyjęcie 

dodatkowych  20  pompowni  do  odwodnienia  dróg  lokalnych.  Do  obsługi  systemu 

odwodnienia  drogi  ekspr

esowej  Odwołujący  przyjął  13  pompowni.  Na  podstawie 

ukształtowania  terenu  oraz  lokalizacji  odbiorników  wód  opadowych  względem  początku  i 

końca  odcinka  7  drogi  S17  można  jasno  stwierdzić  iż,  zaprojektowanie  14  pompowni  do 

obsługi rozdzielnych systemów odwodnienia nie jest możliwe. (…) 

Ponadto  Odwołujący  podnosi,  iż  Wykonawca  Kolin  -  nie  uwzględnia  założeń  SWZ  dot. 

ochrony  aku

stycznej  bowiem  nie  udzielił  odpowiedzi  na  pytanie  nr  58  dot.  ekranów 

akustycznych w zakresie założonej lokalizacji, rodzaju, wysokości. Udzielając odpowiedzi na 

przedmiotowe  pytanie  Kolin  wskazał  jedynie  przyjętą  powierzchnię  i  koszt  ich  realizacji. 

Zatem 

również z tego względu ofertę Wykonawcy należy odrzucić. 

Jednocześnie  Wykonawca  Kolin  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

nie

dbalstwa,  a  przynajmniej  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  wprowadził 

Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji że oferowany przedmiot zamówienia 

spełnia  wymagania  Zamawiającego,  a  zatem  podał  informacje  wprowadzające 

Zamawiającego  w  błąd  co  miało  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego w postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp 

przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu 

z udziału w postępowaniu.” 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

odrzucenia oferty złożonej przez Kolin jako oferty niezgodnej z wymogami SWZ, 

3)  wykluczenia  w

ykonawcy  Kolin  z  udziału  w  postępowaniu,  ponieważ  wprowadził 

z

amawiającego w błąd i uznania złożonej przez tego wykonawcę oferty za odrzuconą, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty wykonawcy Kolin, 

5)  dokonania wyboru oferty o

dwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. 

KIO 2297/22 

Pismem  z  dnia  08.09.2022  r.  wykonawca 

Kolİn  İnşaat  Turizm  Sanayi  ve  Ticaret 

Anonim 

Şirketi,  działający  przez  Kolİn  İnşaat  Turizm  Sanayi  ve  Ticaret  S.A.  Oddział                       

w  Polsce,  ul.  Progi  1  lok.  3,  00-634  Warszawa  (dalej: 

„przystępujący”)  zgłosił  przystąpienie 

do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego.  Izba  stwierdziła,  że 

pr

zystąpienie zostało dokonane skutecznie.  

Pismem  z  dnia  13.09.2022  r. 

zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

wniósł  o  jego  oddalenie.  Pismem  z  dnia  13.09.2022  r.  również  przystępujący  przedstawił 

swoją argumentację.  

W trakc

ie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.  

Kr

ajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

Przedmio

tem zamówienia jest wykonanie prac projektowych, wykonanie robót budowlanych 

w  zakresie  m.in.:  drogi  ekspresowej,  przebudo

wy  dróg  kolidujących  z  planowaną  drogą 

ekspresową,  budowa  dodatkowych  jezdni,  miejsc  obsługi  podróżnych,  rozbudowę  Obwodu 

Utrzymania  Drogi  (OUD),  systemu  odwodnienia 

korpusu  drogowego,  istniejących  cieków, 

istniejących rzek i rowów, urządzeń ochrony środowiska, ekranów akustycznych.  

Na  pytanie  (nr  56)  jednego  z  wykona

wców  o  treści:  „Czy  Zamawiający  dopuszcza 

zastosowania wspólnego odwodnienia drogi ekspresowej i pozostałych dróg?”, zamawiający 

odpowiedział:  „Zamawiający  wyjaśnia,  że  nie  dopuszcza  wspólnego  odwodnienia  drogi 

ekspresowej  i  pozostałych  dróg.  Wymagania  dotyczące  systemu  odwodnienia  zostały 

opisane  w  PFU.  Na  etapie 

postępowania  przetargowego  Zamawiający  nie  uzgadnia 

szczegółowych rozwiązań”.   

Pismem z dnia 16.05.2022 r. 

zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, 

zadał przystępującemu 70 pytań, w tym: 

- pytanie nr 58: 

„Jaki zakres ochrony akustycznej Wykonawca przewidział w swojej ofercie? 

Prosimy o podanie założonej lokalizacji, rodzaju, wysokości i długość ekranów oraz przyjęte 

w ofercie koszty ich realizacji

”,  

- pytanie nr 62: 

„Jaką ilość przepompowni przyjął Wykonawca w ofercie? Prosimy o podanie 

ich kluczowych parametrów oraz wartości”. 

Odpowiedzi na oba pytania przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.  

KIO 2297/22 

Zamaw

iający odtajnił wyjaśnienia przystępującego z dnia 30.05.2020 r., a odwołanie 

na tę czynność zamawiającego zostało oddalone (wyrok z dnia 28.07.2022 r., sygn. akt KIO 

Na pytanie nr 58 przystępujący odpowiedział: 

„W Ofercie przewidziano ochronę akustyczną zgodnie z zapisami Decyzji o środowiskowych 

uwarunkowaniach  przedsięwzięcia  –  ekrany  akustyczne  oraz  nawierzchnię o zredukowanej 

hałaśliwości (Decyzje: znak WOOŚ.4200.1.2011.LP z dnia 08 kwietnia 2016r., znak: WOOŚ. 

4200.2.2016.LP z dnia 10 stycznia 2017, znak:

WOOŚ.420.9.2021.LP z dn.25 stycznia 2022) 

Przewidziano  zastosowanie  ekranów  akustycznych  pochłaniających  lub  odbijających                   

w rejonach terenów chronionych akustycznie zgodnie z zapisami DŚU.  

Przyjęto  parametry  techniczne  ekranów  zgodnie  z  WWIORB  i  PFU.  Nie  przewiduje  się 

ekranów  wyższych  niż  8m  (z  uwzględnieniem  dyfaktora).  Zgodnie  z  zapisami  pkt  1.1.3.6. 

PFU Zamawiający poleciał przyjąć na potrzeby oferty – 7297 m2 ekranów pochłaniających i 

2459  m2  ekranów  odbijających.  Orientacyjnie  miejsca  lokalizacji  przyjęto  zgodnie  z 

materiałami Analiza akustyczna po KOPI - ZMIANA SWZ 1 - pytanie 001. 

Na  etapie  projektu  budowlanego  oraz  wykonawczego  Wykonawca  opracuje  wszelkie 

niezbędne opracowania projektowe (w tym klasyfikację akustyczną terenów ze szczegółową 

aktualizacją  faktycznego  stanu  zagospodarowania  terenów  podlegających  ochronie 

akustycznej  znajdujących  się  w  zasięgu  oddziaływania  drogi  według  stanu  na  dzień 

wykonywania  analizy  akustycznej),  uzyska  w  imieniu  i  na  rzecz  Zamawiającego  konieczne 

opinie i warunki techniczne, wszelkie uzgodnienia, pozwolenia, zezwolenia, decyzje i zgody 

niezbędne  dla  wykonania  Kontraktu  zgodnie  z  Wymaganiami  Zamawiającego  i  Warunkami 

Kontraktu,  na  podstawie  których  wykona  roboty  budowlane,  związane  z  budową  ekranów 

akustycznych w określonych lokalizacjach i wysokościach. W przypadku konieczności zmian 

ilości  lub  innych  parametrów  ekranów  akustycznych,  znajdą  zastosowanie  postanowienia 

Kontraktu, w tym pkt 1.1.3.6. PFU. 

Przewidziano wykonanie nawierzchni o zredukowanej hałaśliwości na odcinku o długości ok 

1 km zgodnie z zapisa

mi Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach przedsięwzięcia znak: 

WOOŚ.420.9.2021.LP z dn. 25 stycznia 2022 r.). 

Przewidziany koszt realizacji ekranów akustycznych został podany w Aneksie A58”.  

Przystępujący dodał tabelę z podaniem kosztów ekranów pochłaniających i odbijających.  

KIO 2297/22 

Na pytanie nr 62 przystępujący odpowiedział: 

„Na  potrzeby  złożenia  oferty  ogółem  Wykonawca  przyjął  wstępnie  zaprojektowanie  i 

realizację 14 pompowni wód deszczowych o szacunkowych parametrach wyszczególnionych 

w tabeli poniżej. 

Przedstawione  pompownie  i  ich  podstawowe  parametry  zostały  opracowane  na  podstawie 

wstępnych  danych,  dlatego  też  zarówno  ich  liczba  jak  i  parametry  mogą  ulec  zmianie                    

w  procesie  projektowania  w  wyniku  uszczegółowionych  danych  i  uzyskanych  na  tej 

podstawie optymalnych rozwiązań projektowych. 

Lp.  

Nr pompowni  

Wydajność 
pompowni  

Wysokość 
podnoszenia  

Rodzaj pracy  

Pompownia P1  

Q=40 l/s;  

H=23m,  

praca 1+1,  

Pompownia P2  

Q=80 l/s;  

H=23m,  

praca 1+1,  

Pompownia P3  

Q=110 l/s;  

H=22m,  

praca 1+1,  

Pompownia P4  

Q=190 l/s;  

H=11m,  

praca 1+1,  

Pompownia P4A  

Q=230 l/s;  

H=37.0m,  

praca 1+1,  

Pompownia P5  

Q=310 l/s;  

H=32m,  

praca 1+1,  

Pompownia P6  

Q=360 l/s;  

H=32m,  

praca 2+1,  

Pompownia P7  

Q=410 l/s;  

H=14m,  

praca 1+1,  

Pompownia P8  

Q=50 l/s;  

H=20m,  

praca 1+1,  

Pompownia P9  

Q=70 l/s;  

H=6m,  

praca 1+1,  

Pompownia P10  

Q=100 l/s;  

H=6m,  

praca 1+1,  

Pompownia P11  

Q=100 l/s;  

H=6m,  

praca 1+1,  

Pompownia P12  

Q=30 l/s;  

H=6m,  

praca 1+1,  

Pompownia P12a  

Q=20 l/s;  

H=6m,  

praca 1+1,  

Pismem  z  dnia  23.08.2022  r. 

zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej o

ferty przystępującego.  

Krajowa 

Izba 

O

dwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron  i  przy

stępującego  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

p

rotokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  istnienie  po 

stronie  odw

ołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez 

niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie 

zamawiającego. 

KIO 2297/22 

Ponadto Izba stwi

erdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.  

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z 

postępowania o udzielenie zamówienia 

zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 

który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające              

w  błąd,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego                     

w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i pkt 5 ustawy 

Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, 

jeżeli: 

2.a) 

została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, 

jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 

Odnosząc się do zarzutów odwołującego w pierwszej kolejności należy wskazać, że 

niezgodność  z  warunkami  zamówienia,  o  której  mowa  w  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp, 

zachodzi  wówczas,  gdy  oferta  wykonawcy  jest  niezgodna  z  jasno  wyrażonym 

postanowieniem  zawartym  w  dokumentach  wskazanych  w  art.  7  pkt  29  ustawy  Pzp,                       

tj.  w  opisie  przedmiotu  zam

ówienia,  w  wymaganiach  związanych  z  realizacją  zamówienia,              

w  kryteriach  oceny  ofert,  w  wymaganiach  proceduralnych  lub  w  projektowanych 

postanowieniach  umowy  w  sprawie  zam

ówienia  publicznego.  Przy  czym  niezgodność  ta 

również  musi  mieć  charakter  niewątpliwy.  Zamawiający  nie  może  zatem  odrzucić  oferty              

w oparciu o art. 

226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli nie można jednoznacznie stwierdzić, jaki 

wymóg  wynika  z  warunków  zamówienia  lub  czy  oferta  wykonawcy  rzeczywiście  jest 

niezgodna  z  warunkami  zam

ówienia.  Odrzucenie  oferty  w  sytuacji  braku  wyraźnego 

wymagania,  z  którym  oferta  ta  miałaby  być  niezgodna  lub  w  sytuacji,  gdy  nie  można  bez 

wątpliwości  stwierdzić  niezgodności  oferty  z  określonym  wymaganiem,  stanowiłoby 

naruszenie zasad 

udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp.  

W  przedmiotowej  sprawie 

przede  wszystkim  należy  zauważyć,  że  zamówienie  jest 

udzielane  w  formule 

„zaprojektuj  i  wybuduj”,  co  oznacza,  że  przedmiot  zamówienia  został 

opisany w programie funkcjonalno-u

żytkowym (dalej: „PFU”), który zgodnie z art. 103 ust. 2 

ustawy  Pzp 

obejmuje  opis  zadania  budowlanego,  w  którym  podaje  się  przeznaczenie 

ukończonych  robót  budowlanych  oraz  stawiane  im  wymagania  techniczne,  ekonomiczne, 

architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Jak słusznie wskazano w wyroku Krajowej Izby 

Odwoławczej z dnia 25.10.2016 r. o sygn. akt KIO 1883/16: „Program funkcjonalno-użytkowy 

jest  jedynie  wstępem  do  opracowania  samego  projektu  budowlanego,  który  w  sposób 

KIO 2297/22 

ostateczny  określa  wszystkie  parametry  techniczne  obiektu  budowlanego  i  za  którego 

prawidłowe  sporządzenie  odpowiada  wykonawca.  Z  uwagi  na  ogólny  charakter  programu 

funkcjonalno-

użytkowego,  w  praktyce  przy  sporządzaniu  samego  projektu  często  powstaje 

potrzeba zmiany, doprecyzowania parametrów i rozwiązań uprzednio przyjętych w programie 

funkcjonalno-

użytkowym”.  Tym  samym  należy  zwrócić  uwagę,  że  w  przypadku  udzielenia 

zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj” dopiero wybrany wykonawca w sporządzonej 

dokumentacji  projektowej  zobowi

ązany  będzie  do  określenia  szczegółowych  rozwiązań 

dotyczących realizacji zamówienia.   

Pr

zechodząc  zatem  do  analizy  dokumentacji  niniejszego  postępowania  w  zakresie 

zarzutu 

dotyczącego  odwodnienia,  po  pierwsze  należy  zauważyć,  że  jak  wynika                              

z odpowiedzi 

zamawiającego na pytanie nr 16 dotyczące SWZ, materiały zawarte w Tomie V 

SWZ,  w  tym  K

oncepcja Programowa,  nie stanowiły  opisu przedmiotu zamówienia,  ale były 

przekazane  wykonawcom  jedynie  w  celach  poglądowych.  Tym  samym  wskazana  w  ww. 

Koncepcji  liczba  przepompowni 

nie była wiążąca dla wykonawców. Z kolei w PFU, którego 

treść  była  wiążąca  dla  wykonawców,  zamawiający  wskazał  w  pkt  1.1.3.5.  m.in.:  „System 

odwodnienia  powinien  wynikać  z  przyjętych  przez  Wykonawcę  rozwiązań,  decyzji 

środowiskowej,  Raportu  wykonanego  w  ramach  ponownej  oceny  oddziaływania  na 

środowisko,  obowiązujących  przepisów  techniczno-budowlanych,  uzyskanych  zgód 

wodnoprawnych, warunków technicznych wydanych przez właścicieli lub zarządców cieków 

oraz opracowanej dokumentacji hydrologicznej

”, zaś w pkt 2.1.9 PFU: „Wykonawca wykona 

ana

lizę kosztów budowy i 20 letniego utrzymania dla 2 rozwiązań odprowadzenia wód, w tym 

jednego bez zastosowania przepompowni oraz zarekomenduje rozwiązanie w oparciu o ww. 

analizy

”.  Z  ww.  postanowień  PFU  wynika  zatem,  że  konkretna  liczba  przepompowni  nie 

została  w  nim  wskazana,  gdyż  wykonawcy  mieli  samodzielnie  zaprojektować  system 

odwodnienia, w tym liczbę przepompowni, w oparciu o dokumenty wymienione w pkt 1.1.3.5 

PFU,  a  ponadto  mieli 

przedstawić  dwa  rozwiązania  odprowadzenia  wód,  w  tym  jedno  bez 

zastosowania  przepompowni.  Dodatkowo  nale

ży  zwrócić  uwagę  na  treść  odpowiedzi 

zamawiającego  na  pytanie  nr  990,  w  której  zamawiający  (mimo  dokonania  częściowej 

zmiany  w  pkt  1.1.3.5.  PFU) 

podtrzymał  wymóg  ograniczenia  stosowania  przepompowni  i 

kanałów tłocznych.  

Biorąc zatem pod uwagę fakt, że zamówienie jest udzielane w formule „zaprojektuj i 

wybuduj

”,  a  wiążący  dokument,  jakim  jest  PFU,  nie  zawiera  wskazania  konkretnej  liczby 

przepompowni,  ale  wymienia  inne  dokumenty,  w  oparciu  o  k

tóre  wykonawcy  mają 

samodzielnie op

racować system odwodnienia, nie można stwierdzić, że mamy w tej sprawie 

do czynienia z jednoznacznym postanowieniem dotycz

ącym liczby przepompowni, z którym 

oferta 

przystępującego  mogłaby  być  uznana  za  niezgodną.  Brak  takiego  jednoznacznego 

KIO 2297/22 

warunku 

zamówienia dotyczącego liczby przepompowni koresponduje zresztą z odpowiedzią                         

przystępującego  na  pytanie  nr 62,  w  której  przystępujący  wskazał  m.in.: „Na potrzeby 

złożenia  oferty  ogółem  Wykonawca  przyjął  wstępnie  zaprojektowanie  i  realizację  14 

pompowni  wód  deszczowych  o  szacunkowych  parametrach  wyszczególnionych  w  tabeli 

poniżej.  Przedstawione  pompownie  i  ich  podstawowe  parametry  zostały  opracowane  na 

podstawie  wstępnych  danych,  dlatego  też  zarówno  ich  liczba  jak  i  parametry  mogą  ulec 

zmianie 

w procesie projektowania w wyniku uszczegółowionych danych i uzyskanych na tej 

podstawie  optymalnych  rozwiązań  projektowych.”  [podkreślenia  własne  KIO].  Zatem                      

w  przedmiotowej sprawie  brak 

jest zarówno wyraźnego postanowienia określającego liczbę 

wymaganych  przepompowni,  jak  i  brak  jest  możliwości  jednoznacznego  stwierdzenia,  że 

przystępujący oferuje wykonanie wyłącznie 14 przepompowni.  

Tym  samym  nie  zachodzi  podstawa  zastosowania  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp, 

gdyż nie mamy w tym przypadku do czynienia ani z wyraźnym wymaganiem, z którym oferta 

przystępującego  miałaby  być  niezgodna  ani  z  niewątpliwą  treścią  tej  oferty,  która 

świadczyłaby o takiej niezgodności.  

Co  więcej,  jak  wynika  z  pkt  2.1.9.  PFU  oraz  z  odpowiedzi  na  pytanie  nr  990, 

zamawiający  oczekiwał  w  niniejszym  postępowaniu  ograniczenia  liczby  przepompowni,                 

a  nawet  dopuszcz

ał realizację zamówienia bez  przepompowni, zatem  zarzut  odwołującego 

wskazujący  na  ich  zbyt  małą  liczbę  zaoferowaną  przez  przystępującego  tym  bardziej  nie 

może być uznany za zasadny.  

Izba  nie 

podzieliła  także  argumentacji  odwołującego  dotyczącej  braku  wskazania                

w odpowiedzi na pytanie nr 62 war

tości przepompowni. Z dokumentacji zamówienia wynika, 

że pytając o ceny, zamawiający używał słowa „koszt”, natomiast użyte w pytaniu nr 62 słowo 

„wartość”  odnosiło  się  do  parametrów  przepompowni,  które  zostały  przez  przystępującego 

podane. Zatem w tym zakresie zarzut również został uznany za niezasadny.  

Odnosząc  się  do  drugiego  z  podniesionych  zarzutów  dotyczącego  ekranów 

akustycznych, 

należy zauważyć, że w odpowiedzi udzielonej na pytanie nr 58 przystępujący 

wskazał  m.in.:  „Przewidziano  zastosowanie  ekranów  akustycznych  pochłaniających  lub 

odbijających w rejonach terenów chronionych akustycznie zgodnie z zapisami DŚU. Przyjęto 

parametry  techniczne  ekranów  zgodnie  z  WWIORB  i  PFU.  Nie  przewiduje  się  ekranów 

wyższych  niż  8m  (z  uwzględnieniem  dyfaktora).  Zgodnie  z  zapisami  pkt  1.1.3.6.  PFU 

Zamaw

iający poleciał przyjąć na potrzeby oferty – 7297 m2 ekranów pochłaniających i 2459 

m2  ekranów  odbijających.  Orientacyjnie  miejsca  lokalizacji  przyjęto  zgodnie  z  materiałami 

Analiza  akustyczna  po  KOPI  -  ZMIANA  SWZ  1  -  pytanie  001.

”  [podkreślenia  własne  KIO]  

Przystępujący  wskazał  zatem  rodzaj,  wysokość  i  lokalizację  ekranów  akustycznych,  przy 

czym z uwagi na ud

zielanie zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj”, podał informację 

KIO 2297/22 

w  tym zakresie z uwzg

lędnieniem dostępnej mu  na  tym etapie postępowania dokumentacji 

zamówienia.  Potwierdza  to  inny  fragment  udzielonej  odpowiedzi:  „W  Ofercie  przewidziano 

ochronę  akustyczną  zgodnie  z  zapisami  Decyzji  o  środowiskowych  uwarunkowaniach 

przedsięwzięcia  –  ekrany  akustyczne  oraz  nawierzchnię  o  zredukowanej  hałaśliwości 

(Decyzje:  znak  WOOŚ.4200.1.2011.LP  z  dnia  08  kwietnia  2016r.,  znak:  WOOŚ. 

4200.2.2016.LP  z  dnia  10  stycznia  2017,  znak:WOOŚ.420.9.2021.LP  z  dn.25  stycznia 

…)  Na  etapie  projektu  budowlanego  oraz  wykonawczego  Wykonawca  opracuje 

wszelkie niezbędne opracowania projektowe (…) W przypadku konieczności zmian ilości lub 

innych  parametrów  ekranów  akustycznych,  znajdą  zastosowanie  postanowienia  Kontraktu,    

w  tym  pkt  1.1.3.6.  PFU

”.  W  związku  z  tym  nie  zachodzi  podstawa  do  odrzucenia  oferty 

przystępującego  w  oparciu  o  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  z  powodu  braku  wskazania 

rodzaju

, wysokości i lokalizacji ekranów akustycznych.  

W  świetle  powyższych  ustaleń,  tj.  braku  podstaw  do  stwierdzenia,  że  oferowany 

przedmiot  zamówienia  w  zakresie  przepompowni  i  ekranów  akustycznych  nie  spełnia 

wymagań zamawiającego, nie zachodzi także podstawa do uznania, że przystępujący w ww. 

zakresie  wprowadził  zamawiającego  w  błąd.  Tym  samym  nie  ziściły  się  przesłanki 

odrzucenia  oferty 

przystępującego  w  oparciu  o  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a)  w  zw.  z  art.  109  

ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.  

Wobec  powyższego,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na 

podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.   

Orzeczenie  Izb

y  zostało  wydane  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania                                 

o  udzielenie  z

amówienia  oraz  w  oparciu  o  stanowiska  i  dowody  stron  i  przystępującego 

przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§  8  ust.  2  w  zw.  z  §  5  pkt  1  i  pkt  2  lit.  b) 

rozpor

ządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r. 

poz. 2437).                   

KIO 2297/22 

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. 

Przewodniczący   ...………………….. 

……………………. 

…………………….