KIO 2301/22 POSTANOWIENIE dnia 16 września 2022 r.

Sygn. akt KIO 2301/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 

16 września 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:  

Luiza Łamejko 

Anna Kuszel - Kowalczyk  

Rafał Malinowski 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez  udziału  stron  w  dniu  16  września  2022  r.  

w  Warszawie  od

wołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

2  września  2022  r.  przez  ZABERD  Sp.  z  o.o.,  ul.  Bystrzycka  24,  54-215  Wrocław  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Skarb  Państwa  –  Generalnego  Dyrektora  Dróg 

Krajowych 

i  Autostrad,  prowadzący  postępowanie:  Generalna  Dyrekcja  Dróg 

Krajowych i Autostrad 

Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków 

przy  udziale  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Eurovia Polska S.A., ul. Irysowa 1, 

Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce, Saferoad 

Grawil  Sp.  z  o.o.,  ul.  Komunalna  7,  87-

800 Włocławek i R. M. prowadzący działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Usługowo  Handlowe  Madrocar  R.  M.,  ul. 

Podlesie  131,  32-052  Ra

dziszów  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego 

postanawia: 

1.  Odrzuca o

dwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  ZABERD  Sp.  z  o.o.,  ul.  Bystrzycka  24,  54-215 

Wrocław  i zalicza  w poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł 

gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ………………….……….. 

………………….……….. 

………………….……….. 

Sygn. akt KIO 2301/22 

UZASADNIENIE 

Zamawiający – Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, 

prowadzący  postępowanie:  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  

w  Krakowie 

–  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  poz.  2019  ze  zm.)  dalej: 

„ustawa  Pzp”  postępowanie  

o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.  „Całoroczne  utrzymanie  dróg  krajowych 

zarządzanych  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Krakowie  

w  podziale  na  5  c

zęści”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 września 2021 r. pod nr 2021/S 188-489406. 

W  dniu  2  września  2022  r.  wykonawca  ZABERD  Sp.  z  o.o.  (dalej:  „Odwołujący”) 

wniósł  odwołanie  wobec  czynności  Zamawiającego,  o  której  Odwołujący  został 

poinformowany  dnia  23  sierpnia 

2022  r.  polegającej  na  odrzuceniu  oferty  złożonej  przez 

Odwołującego  i  dokonaniu  wyboru  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  udzielenie  zamówienia:  Eurovia  Polska  S.A.,  Saferoad  Grawil  Sp.  z  o.o.  i  R.  M. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Usługowo  Handlowe 

Madrocar R. M. (dalej: 

„Konsorcjum Eurovia”) oraz wobec zaniechania odrzucenia ww. oferty 

i unieważnienia postępowania.  

O

dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

-  art.  226  ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum 

Eurovia  jako 

niezgodnej  z  warunkami  zamówienia  w  związku  z  nieuwzględnieniem  

w wycenie wszystkich 

kosztów wymienionych w SST dla danej pozycji TER; 

art. 226 ust. 1 pkt 8) względnie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty 

Konsorcjum Eurovia, mimo iż złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że cena oferty nie 

nosi  znamion 

rażąco  niskiej,  co  więcej  wskazują,  że  kształtuje  się  ona  poniżej  kosztów 

realizacji  zamówienia  w  odniesieniu  do  poszczególnych  pozycji  TER  oraz  art.  16  ust.  1 

ustawy Pzp poprzez niezastosowanie 

przy ocenie wyjaśnień tych samych elementów, które 

miały  odpowiednie  znaczenie  przy  ocenie  wyjaśnień  złożonych  przez  Odwołującego  

i wpłynęły na negatywną ocenę oferty; 

art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco 

niskiej 

ceny w odniesieniu do pozycji wyceny oferty Konsorcjum Eurovia, które wydawały się 

r

ażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  odbiegały  znacząco  od  wartości 

szacunkowej, w 

szczególności pozycji z grupy prac nr 1 i 9, a także zaniechanie wezwania 

do doprecyzowania 

wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Eurovia w odniesieniu do grupy 

prac odwodnienie, mimo iż nie są one w żaden sposób precyzyjne i nie potwierdzają, iż cena 

nie nosi znamion rażąco niskiej; 

-  art.  253  ust.  1  pkt  2)  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  podania  uzasadnienia  faktycznego  

i prawnego odrzucenia oferty 

Odwołującego; 

-  art.  16  ustawy  Pzp  poprze

z  podjęcie  czynności  w  przedmiotowym  postępowaniu  

z  naruszeniem 

zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców, 

przejrzystości  i  proporcjonalności  polegające  na  stosowaniu  odmiennych  interpretacji  

w  zakresie  p

rzesłanek  odrzucenia dla  ofert złożonych  w  przedmiotowym postępowaniu,  jak 

również odmiennych  kryteriów  oceny  zarówno samych  wyjaśnień  w  zakresie rażąco niskiej 

ceny,  jaki  i  treści  tych  wyjaśnień  złożonych  przez  obu  wykonawców,  a  także  art.  74  ust.  1  

w  zw

.  z  w  zw.  z  §  5  ust.  4  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia  

18  grudnia  2020  r.  w  sprawie  protokołów  postępowania  oraz  dokumentacji  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  poprzez  zaniechanie  udostępnienia  Odwołującemu 

prot

okołu postępowania, w szczególności jego istotnych dla wyboru oferty najkorzystniejszej 

części  –  niezwłocznie,  co  skutkuje  ograniczeniem  dostępu  do  faktycznych  możliwości 

zaskarżenia wszelkich czynności Zamawiającego podjętych w niniejszym postępowaniu; 

-  art.  255  pkt  2)  ustawy  Pzp  poprzez  z

aniechanie  unieważnienia  postępowania,  mimo  iż 

wszystkie 

złożone oferty podlegały odrzuceniu; 

art. 255 pkt 6) ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo iż jest 

ono 

obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego 

Odwołujący wniósł o:  

uwzględnienie niniejszego odwołania; 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez 

Konsorcjum Eurovia, 

nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  oceny  ofert,  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum Eurovia i unieważnienia postępowania; 

względnie 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez 

Konsorcjum Eurovia, 

powtórzenia czynności oceny ofert i wezwania do dalszych wyjaśnień. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: 

Izba 

stwierdziła, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 

2  ustawy  Pzp

,  jako  że  zostało  wniesione  przez  podmiot  nieuprawniony  –  podmiot,  który 

utracił status wykonawcy. 

Izba wskazuje, 

że krąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony 

prawnej  wyznacza  przepis  art.  505  ustawy  Pzp 

zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika 

konkursu,  a  także  inny  podmiot,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  lub 

nagrody  w  konkursie 

oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zam

awiającego przepisów ustawy, z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu 

oraz 

dokumentów  zamówienia,  środki  ochrony  prawnej  przysługują  również  organizacjom 

wpisanym  na  listę,  o  której  mowa  w  art.  469  pkt  15  ustawy  Pzp  oraz  Rzecznikowi  Małych  

i  Średnich  Przedsiębiorców.  Wobec  zakreślenia  przez  ustawodawcę  kręgu  podmiotów 

uprawnionych 

do  wniesienia  środków  ochrony  prawnej,  a  contrario  przyjąć  należy,  że 

podmioty  niezaliczające  się  do  tego  kręgu  muszą  zostać  uznane  za  nieuprawnione  do 

wniesienia  odwołania,  a  wniesione  przez  nie  odwołanie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie 

art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. 

W  art.  7  pkt  3

0  ustawy  Pzp  zdefiniowane  zostało  pojęcie  wykonawcy,  którym  jest 

osoba  fizyczna,  prawna  lub  jednostka  organizacyjna 

nieposiadająca  osobowości  prawnej, 

która  oferuje  na  rynku  wykonanie  robót  budowlanych  lub  obiektu  budowlanego,  dostawę 

produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub 

zawar

ła  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Jak  wynika  z  powyższego,  w  toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  pojęcie  wykonawcy  ewaluuje,  zawęża 

się, ostatecznie ograniczając się do wykonawcy, który zawarł umowę w sprawie zamówienia 

publicznego. 

Niewątpliwie,  status  wykonawcy  wiąże  się  z  czynnym  uczestnictwem  

w  kolejnych  etapach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  czy  też  z  realizacją  samego 

zamówienia. 

Ponad  wszel

ką  wątpliwość  należy  stwierdzić,  że  na  wcześniejszym  etapie 

postępowania  Odwołujący  był  podmiotem  objętym  dyspozycją  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  

a  zatem  podmiotem  uprawnionym  do  wniesienia  odwołania,  ponieważ  posiadał  status 

wykonawcy w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp.  

Na  skutek  okoliczności  faktycznych  zaistniałych  w  przedmiotowym  postępowaniu  

o 

udzielenie zamówienia publicznego, Odwołujący status ten utracił.  

Izba  ustaliła,  że Odwołujący złożył  ofertę  w  przedmiotowym  postępowaniu. Oferta ta 

pier

wotnie została uznana za najkorzystniejszą (czynność Zamawiającego z dnia 1 kwietnia 

2022  r.). 

Czynność  ta  została  zaskarżona  przez  innego  wykonawcę  odwołaniem  z  dnia  11 

kwietnia  2022  r. 

Wyrokiem  z  dnia  17  maja  2022  r.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nakazała 

Zama

wiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie 

czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  odrzucenie  oferty  wykonawcy  ZABERD  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  we  Wrocławiu  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  (sygn.  akt  KIO 

936/22, KIO 1019/22, KIO 1020/22). W dniu 23 sierpnia 2022 r. Zamawiaj

ący wykonał wyrok 

Izby  odrzucając  ofertę  Odwołującego.  Jako  najkorzystniejsza  została  wybrana  oferta 

Konsorcjum  Eurovia.  Wyrokiem  z  dnia  31  sierpnia  2022  r.,  sygn.  akt  XXIII  Zs  88/22 

Sąd 

Okręgowy  w  Warszawie  oddalił  skargę  wniesioną  przez  Odwołującego  na  wyrok  Krajowej 

Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 1020/22.  

Iza  stwierdziła,  że  na  skutek  wyroku  Izby  z  dnia  17  maja  2022  r.,  sygn.  akt  KIO 

1020/22  utrzymanego  w  mocy  przez  wyrok 

Sądu  Okręgowego  z  dnia  31  sierpnia  2022  r., 

sygn. akt XXIII Zs 88/22 

czynność odrzucenia oferty Odwołującego stała się ostateczna, zaś 

Odwołujący  utracił  status  wykonawcy  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Tym  samym, 

Odwołujący,  który  został  ostatecznie  wyeliminowany  z  przedmiotowego  postępowania,  nie 

posiada uprawnienia do kwestionowania dalszych czynności Zamawiającego zmierzających 

do 

zakończenia postępowania. Już treść stawianych przez Odwołującego zarzutów wskazuje 

na to, że celem Odwołującego nie jest doprowadzenie do wyboru złożonej przez niego oferty 

jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący nie ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, 

jego  oferta  została  odrzucona,  a  Odwołujący  nie  będzie  mógł  zawrzeć  z  Zamawiającym 

umowy  o  udzielenie  przedmiotowego 

zamówienia.  Przysługujące  Odwołującemu  prawo  do 

wniesienia  skarg

i  kasacyjnej  pozostaje  bez  wpływu  na  skuteczność  podejmowanych  przez 

Zamawiaj

ącego  czynności  w  postaci  wyboru  oferty  Konsorcjum  Eurovia  jako 

najkorzystniejszej.   

Powyższe  potwierdza  również  orzecznictwo,  m.in.  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  

w  wyroku

  z  dnia  28  kwietnia  2021  r.,

  w  sprawie  o  sygn.  akt 

XXIII  Zs  10/21  s

twierdził,  że  

„

W  ocenie 

Sądu  Okręgowego,  cel  uzasadniający  interes  tj.  potencjalne  unieważnienie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  może  być  zaakceptowany  ale  tylko  

w  stosunku  do  takiego  uczestnika,  który  nie  został  prawomocnie  wyeliminowany  

z postępowania. Ochrona prawna powinna bowiem służyć takiemu uczestnikowi, który może 

jeszcze  zamówienie  uzyskać.  Reasumując,  orzecznictwo,  w  tym  europejskie  wskazując  na 

możliwość  zaskarżenia  przez  wyeliminowanego  wykonawcę  czynności  zamawiającego 

wyboru oferty innego wykonawcy, ogranicza to prawo zaskarżenia wyłącznie do sytuacji, gdy 

obie  czynności  (wykluczenia  {tu  odrzucenia  –  przyp.  autora}  i  wyboru  oferty)  podjęto 

jednocześnie,  a  czynność  odrzucenia  oferty  nie  stała  się  prawomocna.  Wskazane 

orzeczenia ale też i motyw 57 powołanego wyżej wyroku w sprawie C-131/16 (...) sp. z o.o., 

G.,  odnosząc  się  do  ww.  wyroku  TSUE  w  sprawie C-355/15 potwierdzają  brak  interesu  

w 

uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody przez przeciwników skargi (…)  

w  związku  z  kwestionowaniem  tylko  i  wyłącznie  wyboru  oferty  skarżących  jako 

najkorzystniejszej  w  postępowaniu,  w  sytuacji,  gdy  wnioski  odwołania  nie  zmierzają 

jednocześnie ani do unieważnienia czynności odrzucenia oferty przeciwników skargi (…).”. 

Postanowienie  wydano  na  posiedzeniu  niejawnym  na  podstawie  art.  529  ust.  1 

ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  ustawy  Pzp 

w zw. 

z  §  8  ust.  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).  

Przewodniczący:      ………………….……….. 

………………….……….. 

………………….………..