KIO 230/22 WYROK dnia 11 lutego 2022 r.

Sygn. akt: KIO 230/22 

WYROK 

z dnia 11 lutego 2022 r.  

Krajowa 

Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aneta Mlącka 

Członkowie:   

Jolanta Markowska 

Małgorzata Matecka 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 09 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  stycznia  2022  r.  przez  Odwołującego 

Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-

800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym 

pr

zez  Zamawiającego  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  (ul.  Targowa  74,  03-734 

Warszawa) 

przy udziale Wykonawców zgłaszających przystąpienie po stronie Odwołującego: 

A.  Trakcja S.A. (Al. Jerozolimskie 100 II p., 00-807 Warszawa)  

B.  Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. (ul. Modelarska 12, 40-142 

Katowice) 

C. 

PORR S.A. (ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa)  

D. 

TORPOL S.A. (ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań) 

orzeka: 

u

marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu pod 

numerem I. 1-3 (str. 2), 

o

ddala  odwołanie  w    pozostałym  zakresie  tj.  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w 

zw. z art. 58 kc w zw. z 

art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

kosztami po

stępowania obciąża Odwołującego Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 

800 Pruszków) i 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Strabag sp. 

z  o.o.  (ul.  Parzniewska  10,  05-

800  Pruszków)  tytułem  wpisu  od  odwołania,  kwotę 

zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  poniesioną  przez 

Zamawiającego  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  (ul.  Targowa  74,  03-734 

Warszawa) 

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 

zasądza  od  Odwołującego  Strabag  sp.  z  o.o.  (ul.  Parzniewska  10,  05-800 

Pruszków)  na  rzecz  Zamawiającego  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  (ul. 

Targowa 74, 03-734 Warszawa) k

wotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset 

złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe 

S.A. (ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa) 

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019r.  -  Prawo 

Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

P

rzewodniczący:      …………………….……….. 

Członkowie:   

……………………….…….. 

………………….………….. 

Sygn. akt: KIO 230/22 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest 

„Wykonanie robót budowlanych w obrębie stacji Słupsk od km 128,600 do km 135,100 Lnii 

kolejowej  nr  202  w  ramach  projektu  POliŚ  5.1-17  pn.  „Prace  na  linii  kolejowej  nr  202  na 

odcinku Gdynia Chylonia - 

Słupsk” część II odcinek Lębork – Słupsk.” 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

pod numerem 2022/S 011-025034.  

Odwołujący  Strabag  Sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie,  w  którym  zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie:  

I.  1)  art.  99  ust.  1  i  ust.  4  PZP  w  zw.  z  art.  103  ust.  1  PZP  poprzez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia  w  pkt  1.8.4.,  pkt  1.8.13.,  pkt  1.9.,  pkt  1.10.  i  pkt  2  STWiORB  oraz  pkt  2 

STWiORB  Roboty  torowe  - 

szczegółowo  podanych  w  uzasadnieniu  odwołania  -  w  sposób 

niejednoznaczny i  niewyczerpujący,  z  pominięciem  dostatecznie dokładnych i  zrozumiałych 

określeń, a tym samym zaniechanie sporządzenia OPZ w sposób umożliwiający określenie 

zakresu  pr

ac  i  ustalenia  kosztów  robót  na  etapie  sporządzenia  oferty,  złożenie 

porównywalnych ofert, a w konsekwencji z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji; 

I. 2) 353

 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 99 ust. 

1 i 4 PZP I art. 103 ust. 1 PZP 

poprzez przekroczenie granic swobody i ukształtowanie treści 

przyszłego  stosunku  zobowiązaniowego  w  zakresie  odnoszącym  się  do  opisanego 

niejednoznacznie  i  niewyczerpująco  przedmiotu  zamówienia,  w  sposób  naruszający 

równowagę stron w zakresie, w jakim: a) obciąża Wykonawcę nieokreślonym ryzykiem oraz 

kosztami usuwania nieprzewidywalnych kolizji (pkt 1.8.4. STWiORB), pomimo nie określenia 

zakresu tych prac, i jednocześnie w sposób sprzeczny z treścią przyszłej Umowy; b) nakłada 

obo

wiązki związane z zawarciem umów dotyczących odzyskanych środków trwałych, których 

wykonanie  pozostaje  zależne  wyłącznie  od  woli  podmiotów  trzecich  (pkt  2  STWiORB  - 

Roboty  torowe);  c)  przewiduje  obowiązek  wykonania  zabezpieczenia  terenu  i  poniesienia 

koszt

ów usuwania niewypałów /niewybuchów, pomimo nieokreślenia zakresu tych prac (pkt 

1.10. STWiORB), 

I.  3)  art.  99  ust.  1  i  2  PZP  w  zw.  z  art.  103  ust.  1  PZP  poprzez  niejednoznaczne  i 

niewyczerpujące  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  świadczenia  wykonawcy 

związanego  z  koniecznością  dostosowania  istniejącego  obiektu  do  prowadzenia  ruchu 

pociągów,  dla  którego  Zamawiający  nie  przekazał  w  dokumentach  przetargowych 

dokumentów,  projektów  oraz  ekspertyz  /  inwentaryzacji  dotyczących  stanu  technicznego 

jego  kons

trukcji,  podczas  gdy  wskazane  informacje  powinny  zostać  opisane  /  przekazane, 

aby umożliwić Wykonawcy dokonanie wyceny składanej oferty w sposób rzetelny, 

I. 4) art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy PZP w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP 

poprze

z  sformułowanie  projektu  umowy  w  sposób  uniemożliwiający  dokonanie  zmiany 

wysokości  wynagrodzenia  wykonawcy  w  sytuacji  zmiany  cen  materiałów  lub  kosztów 

związanych  z  realizacją  zamówienia  w  przypadku,  gdy  umowa  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż 

12  miesięcy,  a  tym  samym  poprzez  wprowadzenie  pozornego  mechanizmu  liczenia 

waloryzacji  z  uwagi  na  jej  ograniczenie  do  wartości  +/-  5%  Robót  netto  wskazanej  w 

Kontrakcie w dniu jego zawarcia, 

oraz w konsekwencji naruszeń wskazanych powyżej: art. 16 pkt 1 PZP i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 

2  PZP  poprzez  naruszenie  zasad  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania  wykonawców,  a  to  przez  zaniechanie  przygotowania  i  prowadzenia 

postępowania  z  należytą  starannością,  w  sposób  umożliwiający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji,  w  szczególności  wobec  niezgodnego  z  przywołanymi  wyżej  przepisami  opisu 

przedmiotu  zamówienia  oraz  ustalenia  warunków  Umowy  w  sposób  niezgodny  z 

przywołanymi wyżej przepisami i tym samym uniemożliwienie wykonawcom ubiegającym się 

o udzielenie przedmiotowego zamówienia złożenia porównywalnych i rzetelnych ofert. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu:  dokonania 

zmiany  treści  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia,  Specyfikacji  Technicznej  Wykonania  i 

Odbioru  Robót  Budowlanych,  a  także  nakazanie  zmiany  warunków  Umowy  w  zakresie 

warunków  waloryzacji  wynagrodzenia,  tj.  Subklauzuli  13.8  Warunków  Szczególnych 

Kontraktu  i  pozostałych  odnośnych  postanowień  dokumentacji  postępowania  poprzez 

podwyższenie  górnego  limitu  wartości  korekt  dla  oddania  wzrostu  lub  spadku  cen  do 

poziomu +/-

10 % wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie. 

Zasady  tzw.  waloryzacji  umownej  ustalono  w  Subklauzuli  13.8  Warunk

ów  Szczególnych 

Kontraktu.  Zgodnie  z  jej  brzmieniem:  „Kwoty  płatne  Wykonawcy  będą  korygowane  dla 

oddania wzrostów lub spadków cen zgodnie z niniejszą SubKLAUZULĄ. W zakresie, w jakim 

rekompensata  za  wzrost  lub  spadek  cen,  nie  jest  objęta  postanowieniami  niniejszej  lub 

innych  KLAUZUL,  będzie  się  uważało,  że  Zaakceptowana  Kwota  Kontraktowa  uwzględnia 

wzrosty  lub  spadki  cen.  Waloryzacji-zgodnie  z  postanowieniami  niniejszej  SubKLAUZULI  - 

nie podlegają wartości wprowadzone do Kontraktu na podstawie § 5 Umowy, KLAUZUL113 

oraz SubKLAUZULI 20.1 niniejszych Warunków Kontraktu oraz przepisów u.p.z.p. 

Waloryzacja będzie się odbywać w oparciu o podane w niniejszej SubKLAUZULI wskaźniki 

cen wyrobów publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, zwanego dalej 

„Prezesem GUS” w Dziedzinowej Bazy Wiedzy, tj.: 

a) 

Cen towarów i usług konsumpcyjnych (jako CPI) 

b) 

Przeciętne  wynagrodzenia  miesięczne  brutto  w  sektorze  przedsiębiorstw  -  budowa 

obiektów inżynierii lądowej i wodnej (jako robocizna - R) 

oraz miesięczne Wskaźniki cen produkcji sprzedanej wyrobów przemysłowych: 

c) 

Brykiety i podobne paliwa stałe z węgla i torfu oraz produkty rafinacji ropy naftowej (jako 

paliwo - P) - indeks 19.2 

d) 

Cement, wapno i gips (jako cement - C ) -  indeks 23.5 

e) 

Żeliwa, stal i żelazostopy (jako stal - S) - indeks 24.1 

f) 

Kamienia, piasku i gliny (jako kruszywo - K) - indeks 08.1 

g) 

Metale szlachetne i pozostałe metale nieżelazne (jako miedź - M) - indeks 24.4 

W przypadku, gdyby którykolwiek z wyżej wymienionych wskaźników przestał być dostępny, 

zastosowanie 

znajdzie  inny,  najbardziej  zbliżony,  wskaźnik  publikowany  przez  Prezesa 

GUS.” 

Jak  zauważył  Odwołujący,  Zamawiający  przewidział  maksymalną  wartość  waloryzacji, 

zgodnie  z  art.  439  ust.  2  pkt  4  PZP:  „Kwoty  płatne  Wykonawcy  będą  waloryzowane 

miesięcznie  począwszy  od  miesiąca,  za  który  zostało  wystawione  pierwsze  Przejściowe 

Świadectwo  Płatności  za  wykonane  roboty  budowlane  oraz  w  którym  dochodzi  do  zmiany 

cen  lub  kosztów  wyliczonej  zgodnie  ze  wzorem  poniżej  do  wystawienia  Przejściowego 

Świadectwa Płatności, w którym łączna wartość korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen, 

wynikających  z  niniejszej  SubKLUAZULI,  osiągnie  limit  +/-  5  %  wartości  Robót  netto 

wskazanej w Kontrakcie w dniu jego zawarcia”. 

Jak  wskazał  Odwołujący,  Zamawiający  dopuścił  zmianę  wynagrodzenia,  ale  wyłącznie  do 

wysokości  limitu  +/-  5%  wartości  Robót  netto.  W  opinii  Odwołującego  zastosowany  przez 

Zamawiającego poziom zmiany dowodzi, iż mechanizm zmiany wynagrodzenia wynikający z 

Umowy  ma  charakter  pozorny.  Taki  sposób  sformułowania  warunków  progowych,  które  de 

facto  uniemożliwiają  zmianę  wynagrodzenia  prowadzi  wyłącznie  do  obejścia  przepisu  art. 

439 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Przepis art. 439 ust 2 pkt 4 ustawy PZP nakazuje 

ustalić maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie 

zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. 

Wartość ta musi być jasna i adekwatna do wprowadzonych mechanizmów waloryzacyjnych, 

a przepis ustawy nie ogranicza się do wynagrodzenia niezapłaconego lub niewymagalnego.  

W  ocenie  Odwołującego,  klauzula  nie  pozwala  na  zminimalizowanie  ryzyka  zmian 

gospodarczych  zgodnie  z  celem  przepisu  art.  439  PZP. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  Główny 

Urząd  Statystyczny  poinformował,  że  w  grudniu  2021  inflacja  wyniosła  8,6%  rok  do  roku. 

Roczna  dynamika  inflacji  w  grudniu  była  najwyższą  odnotowaną  do  tej  pory  w  XXI  wieku  - 

poprzedni  wyższy  odczyt  przypada  na  listopad  2000  r.  (9,3%).  W  opinii  Odwołującego, 

o

pierając się na obecnym trendzie wzrostu cen, uzasadniony jest wniosek o zmianę limitu do 

10 % wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie. 

Zamawiający  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie.  Wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości. 

Jednocześnie  dokonał  szeregu  zmian  w  treści  SWZ.  W  zakresie  ostatniego  zarzutu  (I.4) 

Zamaw

iający nie dokonał żadnych zmian w SWZ. 

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Odwołujący  złożył  pismo,  w  którym  oświadczył,  że  cofa  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu 

opisane w punktach I 1-

3 (na stronie 2 odwołania). W trakcie posiedzenia z udziałem stron i 

uczestników postępowania Odwołujący podtrzymał stanowisko. 

Wobec powyższego, postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu. 

Z

arzut  dotyczący  naruszenia  przez  Zamawiającego  artykułu  art.  439  ust.  1  i  ust.  2  pkt  4 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  związku  z  art.  58  k.c.  w  związku  z  art.  8  ust.  1 

ustawy Prawo zamówień publicznych nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  naruszył  art.  439  ust.  1  i  ust.  2  pkt  4  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  w  związku  z  art.  58  k.c.  w  związku  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych, poprzez  sformułowanie projektu  umowy  w sposób uniemożliwiający 

dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów 

lub  kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia  w  przypadku,  gdy  umowa  w  sprawie 

zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane, została zawarta na okres 

dłuższy  niż  12  miesięcy,  a  tym  samym  poprzez  wprowadzenie  pozornego  mechanizmu 

liczenia waloryzacji z uwagi na jej ograniczenie do wartości +/- 5% Robót netto wskazanej w 

Kontrakcie w dniu jego zawarcia. 

Powyższe  twierdzenie  Odwołującego  nie  jest  prawdziwe.  Zamawiający  sformułował  projekt 

umowy, w którym została zawarta klauzula umożliwiająca zmianę wysokości wynagrodzenia 

wykonawcy  w  sytuacji  zmiany  cen  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją 

zamówienia  w  przypadku,  gdy  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  której 

przedmiotem są roboty budowlane, została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy.  

W  projekcie  umowy  Zamawiający  wprowadził  klauzulę,  zgodnie  z  którą:  „Kwoty  płatne 

Wykonawcy  będą  waloryzowane  miesięcznie  począwszy  od  miesiąca,  za  który  zostało 

wystawione  pierwsze  Przejściowe  Świadectwo  Płatności  za  wykonane  roboty  budowlane 

oraz w którym dochodzi do zmiany cen lub kosztów wyliczonej zgodnie ze wzorem poniżej 

do  wystawienia  Przejściowego  Świadectwa  Płatności,  w  którym  łączna  wartość  korekt  dla 

oddania wzrostu lub spadku cen, 

wynikających z niniejszej SubKLUAZULI, osiągnie limit +/- 

wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie w dniu jego zawarcia”. 

Zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w umowie określa się 

maksymalną  wartość  zmiany  wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  zamawiający  w  efekcie 

zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.  

Zamawiający  wypełnił  wymaganie  wynikające  ze  wskazanego  przepisu  i  przewidział 

maksymalną  wartość  zmiany  wynagrodzenia,  jaka  zostanie  dopuszczona  w  efekcie 

zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. 

Odwołujący  nie  kwestionował  prawidłowości  przyjętych  przez  Zamawiającego  w  niniejszym 

postępowaniu wskaźników, materiałów, wagi, czy zastosowanego wzoru, co w konsekwencji 

oznacza, że nie wykazał, aby klauzula była sprzeczna z przywołanym przepisem ustawy. W 

konsekwencji  nie 

można  uznać,  aby  Zamawiający  naruszył  art.  439  ust.  2  pkt  4  ustawy 

Prawo zamówień publicznych.  

W  związku  z  powyższym,  złożone  przez  Odwołującego  dowody  w  postaci  wydruków  stron 

internetowych  odnoszących  się  do  prognoz  wzrostu  poziomu  inflacji  są  nieprzydatne  dla 

rozstrzygnięcia  niniejszej  sprawy.  Przedmiotem  rozstrzygnięcia  jest  zagadnienie  prawne, 

dotyczące  kwestii  możliwości  w  tym  konkretnym  postępowaniu  zmiany  wysokości 

wynagrodzenia  wykonawcy  w  sytuacji  zmiany  cen  materiałów  lub  kosztów  związanych  z 

realizacją zamówienia, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie zawarta na 

okres  dłuższy  niż  12  miesięcy.  Taka  sytuacja  (jak  wskazano  powyżej)  nie  zachodzi. 

Odwołujący  nie  przedstawił  natomiast  dowodów  w  zakresie  wzrostu  cen  tych  materiałów, 

które  mają  znaczenie  dla  niniejszego  zamówienia  i  które  zostały  przewidziane  w 

przedmiotowej klauzuli. 

Dodatkowo  należy  zauważyć,  że  powyższa  regulacja  prawna  pozostawia  do  decyzji 

Zamawiającego,  jaka  powinna  być  wartość  zmiany  wynagrodzenia,  którą  dopuszcza 

Zamawiający. Ustawodawca nie narzucił żadnych dodatkowych wymogów. W szczególności 

powyższy  przepis  nie  nakłada  na  Zamawiającego  wymogu  oddania  w  waloryzacji  pełnego 

zakresu zmian cen. Na Zamawiającego nie został nałożony obowiązek 100% rekompensaty 

zmian  kosztów  realizacji  inwestycji  z  uwagi  na  wzrost  cen  materiałów  budowlanych  i 

surowców. 

Zgodnie  z  art.  58  k.c.  czynność  prawna  sprzeczna  z  ustawą  z  zasadami  współżycia 

społecznego  albo  mająca  na  celu  obejście  ustawy  jest  nieważna.  Odwołujący  nie  wykazał 

żadnej  sprzeczności  z  ustawą.  Wręcz  przeciwnie,  klauzula  umowna  wprowadzona  przez 

Zamawiającego czyni zadość wymaganiom ustawy Prawo zamówień publicznych.  

W konsekwencji 

nie można uznać, aby Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 1 pkt 

1  i  2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Nie  naruszył  zasady  zachowania  uczciwej 

konkurencji, 

ani równego traktowania wykonawców. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 

557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 

1129  ze  zm.

)  oraz w  oparciu  o przepisy  § 5  pkt  1a)  oraz §  5 pkt  2b)  oraz § 8 ust.  2 pkt  1 

rozp

orządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).  

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

………………………………. 

……………………………….