KIO 2310/22 WYROK dnia 16 września 2022 roku

Sygn. akt: KIO 2310/22 

WYROK 

z dnia 16 

września 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Adam Sko

wroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  15 

września  2022  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Iz

by  Odwoławczej  w  dniu  5  września  2022  roku  przez 

wykonawcę SPIE ELBUD GDAŃSK Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku (Odwołujący) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Gminę  Twardogóra  z  siedzibą  

w 

Twardogórze 

orzeka: 

1.  Od

dala odwołanie w całości; 

Kosztami  postępowania obciąża Odwołującego  –  SPIE  ELBUD GDAŃSK  Spółka Akcyjna  

z siedzibą w Gdańsku i: 

a. 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnastu 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  -  SPIE  ELBUD  GDAŃSK 

Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania, 

b. 

zasądza  od  Odwołującego  -  SPIE  ELBUD  GDAŃSK  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  

w Gdańsku na rzecz Zamawiającego – Gminy Twardogóra z siedzibą w Twardogórze - 

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą 

uzasadnione 

koszty 

Str

ony 

poniesione 

tytułem 

wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.U.2022  r.,  poz.  1710  ze  zmianami)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  do

ręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………………… 

Sygn. akt KIO 2310/22 

UZASADNIENIE 

Zamawiający: Gmina Twardogóra z siedzibą w Twardogórze prowadzi postępowanie 

o udzielenie zamówienia publicznego  w trybie  podstawowym  pn.  „Modernizacja  oświetlenia 

ulicznego  na  ter

enie  Gminy  Twardogóra”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  

w  Dzien

niku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2022/S  127360832,  dnia  5  lipca 

2022 roku.  

D

nia 5 września 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na 

podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 1

1 września 2019 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2022  r.,  poz.  1170  ze  zm.,  dalej:  „ustawa  Pzp”)  odwołanie  

w przedmiotowym postępowaniu złożył Wykonawca SPIE ELBUD GDAŃSK Spółka Akcyjna 

z 

siedzibą w Gdańsku, dalej jako „Odwołujący”.  

O

dwołanie  złożono  od  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego  polegających  na 

odrzuceniu  oferty 

Odwołującego,  prowadzeniu  postępowania  z  pominięciem  zasady 

przejrzystości i unieważnieniu postępowania. 

Odwołujący zarzucał naruszenie: 

art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  c  ustawy  Pzp  poprzez  jego  nieprawid

łowe  zastosowanie,  

tj.  błędne  przyjęcie,  że  Odwołujący  nie  złożył  w  przewidzianym  terminie  przedmiotowego 

środka dowodowego, podczas gdy Odwołujący złożył w przewidzianym terminie wymagany 

przedmiotowy środek dowodowy zgodny z wymaganiami SWZ; 

art. 16 pkt 2 ustawy Pzp 

poprzez jego niezastosowanie, tj. pominięcie w toku badania 

ofert  odpowiedzi  udzielonej  przez  Zamawiającego  na  pytanie  Odwołującego  z  dnia 

01.08.2022  r.,  w 

której  Zamawiający  dopuścił  możliwość  złożenia  Raportu  z  danymi  

z  badania  LM  80-

08  źródeł  światła  LED  lub  równoważnego  wraz  z  prognozą  trwałości 

strumienia  dla  temperatury  wyższej  niż  wskazana  w  dokumentach  zamówienia,  w  sytuacji, 

gdy od

powiedź nie powinna zostać pominięta w toku badania ofert, powinna być traktowana 

jako  część  wymogów  dotyczących  przedmiotowych  środków  dowodowych,  a  Odwołujący 

stosując się do jej treści nie powinien ponieść negatywnych konsekwencji. 

art.  255  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  je

go  nieprawidłowe  zastosowanie,  tj.  błędne 

prz

yjęcie, że wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu i w konsekwencji unieważnieniu 

postępowania,  podczas  gdy  w  istocie  nie  wszystkie  złożone  oferty  podlegają  odrzuceniu, 

bowiem odrzuceniu nie podlega oferta O

dwołującego. 

Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania następujących czynności: 

Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 

Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 

Powtórzenia przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert. 

Odw

ołujący  wskazał,  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  bowiem  może 

ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp. 

Odwołujący złożył ofertę. Z powodu dokonania przez Zamawiającego niezgodnych z prawem 

czynności,  złożona  oferta  została  bezzasadnie  odrzucona.  Zamawiający  odrzucił  również 

ofert

y  pozostałych  wykonawców  i  unieważnił  postępowanie.  W  konsekwencji,  podczas  gdy 

przynajmniej  jedna  z  ofert,  tj.  ofert

a  Odwołującego  nie  podlega  odrzuceniu,  unieważnienie 

postępowania  jest  niezgodne  z  prawem.  Działania  Zamawiającego  mogą  utrudnić  lub 

uniemożliwić  uzyskanie  zamówienia  przez  Odwołującego.  Mogą  też  doprowadzić  do 

powstania po stronie Odwołującego strat finansowych i do utraty korzyści. 

Odwołujący  powziął  wiadomość  o  czynnościach  i  zaniechaniach  Zamawiającego 

stanowiących  przedmiot  odwołania  w  dniu  24  sierpnia  2022  r.,  kiedy  to  Zamawiający 

poinformował  o  odrzuceniu  wszystkich  złożonych  w  postępowaniu  ofert,  w  tym  oferty 

Odwołującego,  oraz  o  unieważnieniu postępowania.  Zatem termin  na  wniesienie odwołania 

został  zachowany.  Odwołujący  prawidłowo  przekazał  Zamawiającemu  kopię  odwołania  

i uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.  

W  u

zasadnieniu  zarzutów  odwołania  Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie z  rozdziałem 

16  pkt  16.1  SWZ 

oraz z sekcją II.2.5) Ogłoszenia o zamówieniu, jednym z kryteriów oceny 

ofert 

była  „Trwałość  strumienia  światła  oprawy  ulicznej  (źródło  światła  LED),  mierzona 

parametrem L80B10”. 

W  rozd

ziale  3  pkt  3.7.  SWZ  oraz  w  sekcji  VI.3)  Ogłoszenia  o  zamówieniu, 

Zamaw

iający wskazał, że wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych. 

W  rozdziale  3  pkt  3.7.1.  pkt  3)  SWZ  oraz  w  sekcji  VI.3)  pkt  3)  Ogłoszenia  

o  z

amówieniu  Zamawiający  zażądał,  by  wykonawca  na  potwierdzenie  kryterium  „Trwałość 

strumienia  światła  oprawy  ulicznej  (źródło  światła  LED),  mierzona  parametrem  L80B10” 

złożył wraz z ofertą następujący przedmiotowy środek dowodowy: 

„dokument  niezbędny  dla  oceny  trwałości  strumienia  światła  oprawy  ulicznej  L80B10, 

którym  jest  sprawozdanie  z  badania  LM-80-08  źródeł  światła  LED  wykonanego  przez 

akre

dytowane  laboratorium  wraz  z  prognozą  trwałości  strumienia,  zgodną  ze  wzorem 

Memorandum Technicznym TM 21-11 dla temp. referencyjnych Ts (Tc) = 55

C oraz 85

C lub 

inny dokument równoważny. Przy czym za dokument równoważny do LM-80-08 oraz TM-21-

11  uznaje  s

ię  sprawozdanie  z  badania  przeprowadzonego  w  akredytowanym  laboratorium 

przy  zachowaniu  standardów  badania  trwałości  strumienia  światła  LED  zgodnych  

z 

procedurą  LM-80-08,  we  wskazanych  warunkach  otoczenia  tj.  badania  strumienia  Lf 

wykazanej  w  formie  tabelarycznej

,  co  ok.  1000  godzin  min.  5  razy  w  ciągu  testowanego 

czasu min. 10 000 godzin w temperaturach wskazanych jako referencyjne tj. Ts (Tc) = 55

C 

oraz  85

C  wraz  z  prognozą  trwałości  strumienia  dla  tych  temperatur,  zgodną  ze  wzorem 

matematycznym używanym w przypadku Memorandum Technicznego TM-21-11”.  

Termin składania i otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu wyznaczony został 

na dzień 12.08.2022 r. 

W toku postępowania, przed upływem terminu składania i otwarcia ofert, Odwołujący 

zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ: 

„Zamawiający  wymaga  dla  opraw  drogowych  na  potwierdzenie  L80B10  100000h 

„Sprawozdanie z badania źródeł światła LED LM-80-08 zastosowanych w oprawie dla temp. 

Ts  (Tc)  =55

C  oraz  85

C, wraz z prognozą zgodną ze wzorem Memorandum Technicznym 

T

M  21”  Wnosimy  o  dopuszczenie  jako  równoważne  sprawozdanie  z  badania  wykonanego  

w  temp.  Tc  =  85

C  oraz  Tc  =  105

C.  Wykaz

anie  utrzymania  temperatury  w  wyższej 

temperaturze  gwarantuje  utrzymani

e  co  najmniej  takiej  samej  żywotności  dla  niższych 

temperatur.” 

W odpowiedzi 

Zamawiający wskazał, że: 

„Dopuszczalne  jest  przedstawienie  prognozy  trwałości  strumienia  światła  TM-21-11  lub 

równoważnego zgodnie z wytycznymi opracowywania prognozy określonymi w załączniku B 

do  Tm-21-11  punkt  6.5

.  tj.  w  sytuacji,  kiedy  prognoza  jest  wykonywana  dla  niższej 

temperatury 

można posłużyć się danymi z Raportu z badania LM 80-08 lub równoważnego 

dla 

temperatury wyższej”. 

Odwołujący złożył ofertę, do której dołączony został wymagany przedmiotowy środek 

dowodowy, tj. wykonane przez akredytowane laboratorium  sprawozdanie z badania LM-80-

08 źródeł światła LED wraz z prognozą trwałości strumienia, zgodną z wzorem Memorandum 

Technicznego TM 21-1 1 dla temp. referencyjnych Ts (Tc) 85

C oraz 105

C, czyli w ocenie 

Odwołującego, zgodnie z treścią odpowiedzi na pytanie, sprawozdanie dopuszczalne przez 

Zamawiającego. 

Zamawiający, działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.c) ustawy Pzp, odrzucił 

ofertę  Odwołującego,  wskazując,  że  złożony  przez  Odwołującego  przedmiotowy  środek 

dowodowy  pn.  „Raport  z  badania  trwałości  źródeł  światła  LED  z  prognozą  trwałości” 

niezbędny  dla  oceny  trwałości  strumienia  światła  oprawy  ulicznej  nie  zawiera  wymaganej  

w SWZ prognozy zgodnej z wzorem Memorandum Technicznego TM21-1 1 dla temperatury 

Ts (Tc) = 55

C. 

W tym samym piśmie Zamawiający odrzucił oferty pozostałych wykonawców 

biorących  udział  w  postępowaniu  oraz  działając  na  podstawie  art.  255  ust.  2  ustawy  Pzp 

unieważnił  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  ponieważ  wszystkie  złożone  wnioski 

 o dopusz

czenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. 

W  ocenie  Odwołującego  jego  oferta  nie  podlega  bowiem  odrzuceniu,  

a w konsekwencji, p

ostępowanie nie podlega unieważnieniu. 

Wniosek  Od

wołującego  co  do  wyjaśnienia  (zmiany)  treści  SWZ  był  w  pełni 

uzasadniony  i  racjonalny. 

Treść  wniosku  była  jednoznaczna,  konkretna  i  uargumentowana. 

Odwołujący wnioskował o dopuszczenie środka dowodowego w jasny i konkretny sposób. 

W  toku  postępowania  wydawało  się,  że  Zamawiający  rozumie,  że  za  propozycją 

dopuszczenia  jako  równoważnego,  sprawozdania  z  badania  LM-80-08  źródeł  światła  LED 

wraz  z  prognozą  trwałości  strumienia,  zgodną  z  wzorem  Memorandum  Technicznego  

TM  21-11  dla  temp.  referencyjnych  Ts  (Tc)  =  85

C  oraz  Ts  (Tc)  =  105

C,  stoją praktyczne  

i  celowe  arg

umenty  i  że  może  przynieść  to  pożądane  przez  Zamawiającego  efekty. 

Powyższe  wnioski  Odwołujący  wyciągnął  w  oparciu  o  odpowiedź  Zamawiającego,  w  której 

wskazano,  że  Zamawiający  dopuszcza  złożenie  przedmiotowego  środka  dowodowego  

z  danymi  z  raportu  z  badania  LM  80-

08  lub  równoważnego  dla  temperatury  wyższej,  czyli  

w zakresie wnioskowan

ym przez Odwołującego. 

Zamawiający  nie  uwzględnił  jednak  własnej  odpowiedzi  przy  ocenie  ofert  i  odrzucił 

m.in. 

ofertę  Odwołującego,  wskazując,  że  Odwołujący  złożył  dokument  niezgodny  z  SWZ, 

ponieważ złożony przedmiotowy środek dowodowy był prognozą niekompletną, ze względu 

na  brak  prognozy  dla  wymaganej  w  SWZ  temperatury  Ts  (Tc)  =  55

C,  podczas  gdy 

Odwołujący  złożył  kompletny,  zgodny  z  warunkami  zamówienia,  dopuszczony  przez 

Zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy.  

W  odniesieniu  do  odpowiedzi  Zamawiającego  na  zadane  pytanie  Odwołujący 

wskaza

ł, że w pkt 6.5. załącznika B do Tm-21-11, tj. w wytycznych opracowywania prognozy, 

o  których  napisał  Zamawiający,  wskazano,  że  nie  można  użyć  danych  z  badań  dla  niższej 

temperatury, aby interpolować trwałość strumienia w wyższej temperaturze. Jeśli natomiast 

temperatura  pracy  diody  jest 

niższa  niż  najniższa  temperatura  badania  w  sprawozdaniu  

z  badania  LM-80-

08,  powinno  się  użyć  najniższej  temperatury  z  badania  LM-80-08, 

wskazując  przykładowo,  że  temperatura  badania  55

C  znajdzie  zastosowanie  do 

temperatury 45

C, 

a więc niższej niż temperatura, w której zostało przeprowadzone badanie 

LM-80-

08. W przypadku Odwołującego jest to temperatura Ts (Tc) = 85

C. 

Odwołujący przedstawił treść pkt 6.5. załącznika B do Tm-21-11: 

Limit for Extrapolation 

Extrapolation  of  any  Lp  value  above  the  operating  temperature  used  in  the  LM-80-08  test 

shall not be performed. For example, ifthe highest LM-80-08 test temperature is 850C, an Lp 

at 100

C shall not be extrapolated. 

For  interpolation  between  case  temperatures  with  test  durations  ofunequal  lengths,  in 

instances  where  the  higher  temperature  has  shorter  testing  duration,  projections  shall  not 

extend  beyond  6  times  the  test  duration  of  the  higher  temperature  for  20  or  more  samples 

(5.5  times  for  10  to  19  samples)ș  In  instances  where  the  lower  temperature  has  shorter 

testing duration, projections shall not extend beyond 6 times the linearly interpolated testing 

duration for 20 or more samples (5.5 times for 10 to 19 samples). 

W powyższym fragmencie dokumentu wskazano, że: „Nie dokonuje się ekstrapolacji 

żadnej  wartości  Lp  powyżej  temperatury  roboczej  używanej  w  badaniu  LM-80-08.  

Na  przykład,  jeżeli  najwyższa  temperatura  w  badaniu  LM-80-08  to  85

C,  nie  dokonuje  się 

ekstrapolacji Lp w temperaturze 100

C. 

Jeżeli  rzeczywista  temperatura  robocza  jest  niższa  niż  najniższa  temperatura  używana  

w  badaniu  LM-80-

08, zgłoszona wartość Lp powinna wykorzystywać najniższą temperaturę 

w  badaniu  LM-80-

08.  Na  przykład,  jeżeli  najniższa  temperatura  badania  LM-80-08  wynosi 

C, to w przypadku LP o temperaturze 45

C należy zastosować Lp o temperaturze 55

C. 

W  przypadku  interpolacji  między  temperaturami  przypadków  o  nierównych  długościach,  

w  przypadkach  gdy  wyższa  temperatura  ma  krótszy  czas  trwania  badania,  rzuty  nie  mogą 

wykraczać poza 6-krotność czasu trwania badania w wyższej temperaturze dla 20 lub więcej 

próbek (5,5-krotnośó dla 10-19 próbek). W przypadkach, gdy niższa temperatura ma krótszy 

czas  trw

ania  badania,  rzuty  nie  mogą  wykraczać  poza  6-krotność  liniowo  interpolowanego 

czasu trwania badania dla 20 lub więcej próbek (5,5 razy dla 10-19 próbek)”  

Odwołujący  podkreślił,  że  to  producent  opraw  dobiera  diody  do  temperatury  pracy  

w  oprawie.  W  przypadku  Odwołującego,  temperatury  te  są  wyższe  niż  55

C.  Zatem 

d

obierane  są  odpowiednie  diody,  w  tym  wypadku  diody  XPG3,  wykazujące  się  trwałością  

w wyższych temperaturach. Zgodnie z normą, jeśli nawet temperatury wynoszą 56

C, a więc 

są  choćby  minimalne  wyższe  niż  55

C,  należy  użyć  raportu  trwałości  dla  Ts  (Tc)  =  85

C.  

W  konsekwencji  należy  stwierdzić,  że  przypadek  temperatury  pracy  diody  w  Tc  =  55

C  

w ogóle nie dotyczy zaoferowanego produktu.  

W  sytuacji,  gdy  Zama

wiający  wymagał  przedstawienia  trwałości  strumienia, 

Odwołujący  zastosował  raport  dla  kolejnej  temperatury  referencyjnej  czyli  dla  85

C,  a  więc 

postąpił zgodnie z pkt. 6.5. załącznika B do TM-21-11. 

Zamawiający  w  sposób  jasny  i  bezpośredni  powołuje  się  na  normę  LM80-08,  która 

jednoznacznie  wskazuje,  iż  temperatury  referencyjne  oraz  prąd  muszą  być  wybrane 

odpowiednio do planowanej aplikacji oraz rekomendacji producenta. 

Odwołujący  przedstawił  wyciąg  z  dokumentu  opisującego  normę  LM80-08  wraz  

z tłumaczeniem.  

W 

przywołanym  fragmencie  dokumentu  wskazano,  że  „Pomiędzy  pomiarami 

fotometrycznymi  diody  LED  powinny  pracować  w  minimum  dwóch  referencyjnych 

temperaturach  (Ts).  Referencyjna  temperatura  i  prąd  muszą  być  wybrane  odpowiednio  do 

planowanej  aplikacji,  rekomendacji  producenta 

i  ewentualnie  danych  z  innych  testów.  

Co  najmniej  jedna  z  wybranych  temperatur  referencyjnych  musi  wynosić  55

C  lub  85

C.  

Te  temperatury  najczęściej  używa  się  w  przemyśle.  Użycie  tylko  jednej  z  tych  temperatur 

pozwoli w 

łatwy sposób porównać różne produkty”. 

N

iewątpliwie głównym czynnikiem przy doborze temperatur referencyjnych są warunki 

pracy,  które  pojawiają  się  w  rzeczywistych  aplikacjach.  Jako  obowiązkową  temperaturę 

referencyjną norma LM80-08 wskazuje natomiast Tc = 55

C lub 85

C, 

dobraną odpowiednio 

do  zastosowania  diody  LED.  Oznacza  to,  że  nie  ma  obowiązku  przeprowadzenia  badań  

i  w  55

C  i  w  85

C,  natomiast  istnieje  obowiązek  przeprowadzenia  badań  w  odpowiednich 

temperaturach referencyjnych, tj. np. w 85

C i wyżej np. w 105

C. 

Wobec  tego,  w  badaniu  najpierw  wykonywany  jest  test  termiczny  opraw  i  ustalana 

jest informacja, jaką temperaturę ma dioda w pkt Tc. Informację, jaka temperatura jest w pkt 

Tc  zgodnie  zasadą  wynikającą  z  Memorandum  Technicznego  TM-21,  należy  odnieść  do 

raportu. Konieczne je

st odniesienie się do pierwszej wyższej temperatury z raportu LM8008. 

Dlatego 

jeżeli  temperatura  w  pkt  Tc  podczas  badań  termicznych  kształtuje  się  w  okolicach 

np.  60

C  (przykładowa  temperatura  na  module  LEDowym  wewnątrz  oprawy  oświetleniowej 

pracującej  w  temperaturze  otoczenia  +25c),  to  do  raportu  LM80-08  jako  pierwsza  wyższa 

temperatura  referencyjna  musi  zostać  użyta  Tc  min.  85

C  a  nie  Tc  =  55

C.  W 

wyżej 

opisanym przypadku jedynie raport LM-80-08 na Tc 85

C oraz drugiej z temp

eratur, wyższej, 

np.  105

C  przedstawia  użyteczne  dane  i  dowodzi  jaka  jest  faktyczna,  a  nie  teoretyczna, 

trwałość  strumienia  światła  dla  zaoferowanych  opraw.  W  innym  przypadku  raport  dowodzi 

tylko  teoretycznej  żywotności  w  warunkach,  w  których  w  danej  aplikacji  diody  nie  będą 

występować. 

Zatem zdaniem Odwołującego wymóg przedstawienia badania LM-80-08 w Tc=55

C  

i  85

C  jest  niezgodny  z  normą  LM80-08,  i  nie  powinien  mieć  zastosowania,  bo  mógłby 

wprowadzać  Zamawiającego  w  błąd.  W  związku  z  tym  wymaganym  jest  badanie  diod  

w 

temperaturach  referencyjnych  zbliżonych  do  temperatur  występujących  w  aplikacjach,  

w których są stosowane. Warto wskazać, że dokładnie takie zalecenia do warunków badań 

przedstawi

a  norma  IEC  62717.  Norma  ta  nie  wskazuje  żadnej  konkretnej  temperatury 

refer

encyjnej  do  przeprowadzenia  badań  weryfikujących  zachowanie  strumienia  w  czasie,  

a  LM-80-

08  wskazuje  tylko  jedną  obowiązkową  temperaturę  Ts  =  55

C  lub  85

C.  Z  tego 

powodu, zdan

iem Odwołującego, Zamawiający dopuścił możliwość przedstawienia prognozy 

dla te

mperatury wyższej, tj. 85

P

arametrem  podlegającym  ocenie  Zamawiającego  i  kluczowym  w  odniesieniu  do 

długości  użytkowania  zaoferowanego  produktu  jest  trwałość  strumienia  światła  L80B10,  

a  nie  porównywanie  teoretycznego  starzenia  się  diody  LED  w  warunkach  laboratoryjnych. 

Nie ma to zastosowania w zaoferowanych oprawach. 

Poprzez  błędne,  zdaniem  Odwołującego,  tłumaczenie  normy  LM-80-08  i  odgórne 

definiowanie  temperatur  referencyjnych  jako  55

C  i  85

C,  zamiast  określenia  temperatur 

referencyjnych  jako  zgodnych  ze  wskazaniami  normy  LM-80-

08  tj.  „co  najmniej  jedna  

z  wybranych  temperatur  referencyjnych  musi  wynosić  55 

  C  lub  85 

C”  i  pozostawienie 

doboru  właściwych,  zgodnych  z  normą  i  aplikacją  temperatur  referencyjnych  producentowi 

opraw  i  diod  LED  -  adekwat

nych  do  warunków  rzeczywistej  pracy  diody  w  oprawie 

oświetleniowej,  Zamawiający  może  zostać  wprowadzony  w  błąd.  W  przypadku,  

gdy wykonawca pr

zedstawi Zamawiającemu raport z badania LM-80-08 w Tc = 55

C i 85

C, 

natomiast  dioda  będzie  pracowała  w  zaoferowanej  oprawie  w  wyższej  temperaturze,  dane 

dla Tc = 55 

C będą bezużyteczne i będą wskazywały zbyt optymistyczną i błędną predykcję 

żywotności dla źródeł światła zaoferowanej oprawy. 

Reasumując,  Odwołujący  podtrzymuje,  tak  jak  wskazał  we  wniosku  o  wyjaśnienie 

treści  SWZ,  że  udowodnienie  danej  żywotności  w  temperaturze  wyższej  jest  

z merytorycznego punktu widzenia równoznaczne z wykazaniem jej w temperaturze niższej. 

Zamawiający  w  postępowaniu  dopuścił  złożenie  przedmiotowego  środka 

dowodowego w postaci sprawozdania z badania LM-80-

08 źródeł światła LED wykonanego 

przez  akredytowane  laboratorium  wraz 

z  prognozą  trwałości  strumienia,  zgodną  z  wzorem 

Memorandum  Technicznego  TM  21-11  dla  temp.  referencyjnych  Ts  (Tc)  =  55

C  oraz  85

C 

lub  inny  dokument  r

ównoważny  i  zastosowaniu  „mechanizmu  dopasowania”  temperatur 

opisanego  w  pkt.  6.5.  TM-21-

11,  tj.  możliwości  zastosowania  wyników  testów  dla 

temperatury wyższej. 

W

ątpliwości 

budzi 

postawa 

Zamawiającego 

wobec 

dopuszczenia 

jako 

przedmiotowego środka dowodowego sprawozdania z badania LM-8008 źródeł światła LED 

wykonanego 

przez akredytowane laboratorium wraz z prognozą trwałości strumienia, zgodną 

z wzorem Memorandum Technicznego TM 21-

11 dla temp. referencyjnych Ts (Tc) wyższych 

niż 55 

 C oraz 85 

 C a konkret

nie fakt, że Zamawiający przy ocenie ofert zupełnie pominął 

własną odpowiedź na pytanie Odwołującego. 

Jako podstawę swojego działania, w treści pisma będącego odpowiedzią na wnioski 

wykonawców, Zamawiający wskazał art. 135 ust. 2 i 6 ustawy Pzp, Zamawiający działał więc 

w  procedurze

,  w  której  obowiązany  jest  udzielić  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców. 

Z

amawiający dochował swojego obowiązku, lecz formalnie nie dokonał zmiany SWZ. Skoro 

Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  pytanie  dotyczące  treści  przedmiotowego  środka 

dowodowego,  i  w  odpowiedzi  tej  dopuścił  złożenie  przedmiotowego  środka  dowodowego 

potwierdzającego  przeprowadzenie  sprawozdania  z  wymaganego  badania  dla  wyższych 

temperatur niż pierwotnie zakładano, to Zamawiający nie musiał dokonywać stricte formalnej 

czynności zmiany SWZ. 

Omawiany  przepis  daje  wykonawcom  szanse  na  współkształtowanie  zakresu 

przedmiotu zamówienia. Wykonawcy, w celu wpłynięcia na treść dokumentacji przetargowej, 

oprócz możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej, w praktyce dysponują jedynie 

prawem złożenia wniosku o wyjaśnienie treści SWZ. Jeżeli Zamawiający zdecydował się na 

udzielenie  odpowiedzi,  a  w  szczeg

ólności,  jeżeli  wobec  wniosku  wykonawcy  wyraził 

aprobatę,  to  należy  rozumieć,  że  rozstrzygnął  kwestię,  której  dotyczył  wniosek. 

Rozstrzygnięcie to, a dokładniej udzielenie odpowiedzi, ma charakter wiążący i ma wpływ na 

oferty  wykonawców  i  późniejszy  sposób  ich  oceny.  Odpowiedź  nie  powinna  rodzić 

negatywnych skutków dla Odwołującego, jeśli się do niej zastosował. Odwołujący miał prawo 

wierzyć, że postępuje zgodnie z wymogami postępowania. 

Zastosowanie  się  do  własnej  odpowiedzi  udzielonej  wykonawcy  na  etapie  badania  

i oceny złożonych ofert nie jest zależne od woli Zamawiającego i nie może być traktowane 

wybiórczo.  Zamawiający  nie  może  się  rozmyślić  i  mimo  dopuszczenia  złożenia  dokumentu 

potwierdzającego dany stan rzeczy na etapie składania ofert, uznać że nie dopuszcza tego 

dokumentu na etapie badania i oceny złożonych już ofert. Jeżeli Zamawiający w odpowiedzi 

na  pytanie  na 

coś  zezwolił,  coś  dopuścił,  zmienił  treść  jakiegoś  dokumentu  bądź  wskazał 

interpretację  treści  warunków  zamówienia,  to  jest  tą  odpowiedzią  związany,  nawet  jeżeli 

formalnie nie dokona zmiany treści ..S\A'Z. 

Analogiczne  sytuacje  niejednokrotnie  były  przedmiotem  wyrokowania  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  i  sądów  powszechnych  (tak  wyrok  z  dnia  19  października  2009  r.,  sygn. 

KIO/UZP 1265/09, wyrok z dnia 12 grudnia 2012 r., sygn. KIO 2592/12, wyrok z dnia 17 maja 

2013 r., sygn. KIO 1015/13, wyrok z dnia 23 marca 2022, sygn. KIO 658/22, wyrok z dnia 14 

sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1479/18, wyrok z 16 sierpnia 2011 r., KIO 1648/11; wyrok z 7 

marca  2012  r.,  KIO  388/12,  wyrok  z  dnia  17  listopada  2015  r.,  KIO  2412/15;  wyrok 

Sądu 

Najwyższego z dnia 18 lutego 2016 r. sygn. Il CSK 197/15; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 

5 czerwca 2014 r., IV CSK 626/13, OSNC-ZD 2015, nr 3, poz. 46). 

W  konsekwencji, 

Odwołujący  uważa,  że  Zamawiający  bezzasadnie  pominął  treść 

własnych  wyjaśnień.  Trudno  o  znalezienie  odpowiedzi  na  pytanie,  czy  Zamawiający  nie 

dochował  należytej  staranności  i  zapomniał  o  dopuszczeniu  możliwości  wskazania  

w sprawozdaniu d

anych dla temperatur wyższych, czy też uznał, że jego własna odpowiedź 

na  pytanie  wykonawcy  go  nie  wiąże.  Zamawiający  błędnie  uznał,  że  wymagany 

przedmiotowy  środek  dowodowy  nie  został  złożony  i  bezzasadnie  odrzucił  ofertę 

Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp.  

Zamawiający  poprzez  bezzasadne  pominięcie  treści  własnych  wyjaśnień  z  dnia 

01.08.2022 r. przy ocenie oferty O

dwołującego naruszył również art. 16 pkt 2 ustawy Pzp, tj. 

nie zastosował się do generalnej zasady Pzp, jaką jest zasada przejrzystości. 

Czynności  Zamawiającego,  poprzez  to,  że  w  świetle  dopuszczenia  w  drodze 

odpowiedzi  na  wniosek  o  wyjaśnienie  treści  SWZ,  złożenia  przez  Odwołującego 

przedmiotowego  środka  dowodowego  w  postaci  sprawozdania  z  badania  LM80-08  

w  Tc  wyższej  niż  55

C,  a  nas

tępnie  pominięcia  tej  decyzji  na  etapie  badania  ofert,  budzą 

wątpliwości co do tego, czy Zamawiający podchodził do oceny ofert rzetelnie czy wybiórczo 

oraz  jakie  dokumenty  zamówienia  Zamawiający  uznawał  za  słuszne  i  ważne,  a  jakie  za 

bezwartościowe i nie mające znaczenia. 

Zamawiający  po  upływie  terminu  składania  ofert  postąpił  w  odmienny  sposób,  niż 

wynika to z jego decyzji na 

wcześniejszym etapie postępowania, które miały wpływ na oferty 

składane  przez  wykonawców,  podczas  gdy  zamawiający  nie  może  po  upływie  terminu 

składania ofert  postępować w  odmienny  sposób,  niż  wynika  to  z  dokumentów  zamówienia, 

co  przejawia  się  nie  tylko  w  zakazie  wprowadzania  dodatkowych,  niewyartykułowanych 

wcześniej,  wymogów,  pod  kątem  spełnienia  których  zamawiający  chciałby  badać 

wykonawców  lub  złożone  przez  nich  oferty,  lecz  również  w  zakazie  obniżenia 

poszczególnych  zapisów  dokumentów  zamówienia  i  ominięcia  aspektów  nimi  objętych  

w procesie badania poszczególnych ofert lub weryfikacji potencjału wykonawców. 

I

nstytucje  zamawiające  zapewniają  równe  i  niedyskryminacyjne  traktowanie 

wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty (tak wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie 

z dnia 10 lipca 2014 r., sygn. VIII Ga 432/13).  

Zamawiający nie powinien więc, biorąc pod uwagę stworzone przez niego dokumenty 

zamówienia oraz fakt, że jest gospodarzem postępowania i ma wpływ na jego kształtowanie, 

pozostawiać swoimi decyzjami pola do wieloznacznego rozumienia swoich oczekiwań wobec 

wykonawców.  Jeśli  Zamawiający  decyduje  się  na  udzielenie  odpowiedzi  na  pytanie  

i dopuszczenie dokumentu o danej treści, to jak wyżej wskazano, jest taką decyzją związany, 

co  dla  uczestników  postępowania  oznacza,  że  zamawiający  oceni  każdego  z  nich  zgodnie  

z  dokumentami  postępowania  i  z  decyzjami  mającymi  wpływ  na  ich  treść.  

Tak w przedmiotowym postępowaniu zdaniem Odwołującego nie było. 

Zamawiający  w  konsekwencji  swoich  bezprawnych  działań  dokonał  naruszenia  

art. 16 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania. 

W  sytuacji  gdy  nie  wszystkie  oferty  w 

postępowaniu  podlegają  odrzuceniu, 

Zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 

ustawy  Pzp.  Mimo  t

ego,  Zamawiający  unieważnił  postępowanie,  w  którym  nie  wszystkie 

złożone oferty podlegają odrzuceniu.  

Podsumowując  Odwołujący  wskazał,  że  oferta  jego  nie  podlegała  odrzuceniu  ze 

względu  na  niezłożenie  przedmiotowego  środka  dowodowego.  W  konsekwencji, 

post

ępowanie nie powinno podlegać unieważnieniu. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego,  

na  podstawie  zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego  oraz  oświadczeń,  

a  ta

kże  stanowisk  Stron  postępowania,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  

co 

następuje: 

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania,  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych  i  mogło  zostać  rozpoznane 

merytorycznie. 

Izba  ustali

ła,  że  Wykonawca  wnoszący  odwołanie  wykazał  interes  w  korzystaniu  ze 

środków  ochrony  prawnej.  Wykonawca  jest  podmiotem, który  złożył  ofertę w  postępowaniu  

i  jest  zainteresowany 

uzyskaniem  zamówienia.  Nieuprawnione  działania  Zamawiającego  

w  postaci  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  i  następczo  –  unieważnienie  całego 

postępowania,  godzi  w  interesy  ekonomiczne  Odwołującego  i  naraża  go  na  szkodę  

w  postaci  utraty 

zamówienia  i  możliwości  osiągnięcia  zysku  z  realizacji  przedmiotu 

zamówienia.  

Do postępowania  odwoławczego  nie  zgłoszono przystąpienia  przystąpień  po  żadnej 

ze Stron postępowania.  

Zama

wiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  powtórzył  argumentację 

zaprezentowaną  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  piśmie 

wskaz

ującym,  że  oferta  Odwołujący  podlega  odrzuceniu,  ponieważ  nie  złożył  on 

przedmiotowych  środków  dowodowych  wymaganych  w  SWZ.  Zamawiający  wnosił  

o oddalenie odwołania w całości. 

Na  podstawie  dokumentacji 

postępowania  przekazanej  przez  Zamawiającego  na 

nośniku  elektronicznym  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  w  odwołaniu  prawidłowo  przytoczył 

wymagania  SWZ  odnośnie  do  warunków  i  dokumentów  wymaganych  dla  potwierdzenia 

przedmiotowych  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Nie  zachodziła  więc  konieczność  ich 

powtarzania. 

W 

toku postępowania na pytanie jednego z wykonawców: „Zamawiający wymaga dla 

opraw  drogowych  na  potwierdzenie  L80B10  100 000h  <<

Sprawozdania  z  badania  źródeł 

światła LED LM-80-08 zastosowanych w oprawie dla temp. Ts (Tc) = 55

C oraz 85

C wraz  

z  prog

nozą  zgodną  z  Memorandum  Technicznym  TM-21>>.  Wykonawca  wnosi  

o  dopuszczenie  jako  równoważne  sprawozdanie  z  badania  wykonanego  w  temperaturze  

Tc  =  85

C  oraz  Tc  =  105

C.  Wykazanie  utrzymania  temperatury  w  wy

ższe  temperaturze 

gwarantuje  utrzymanie  co  najmniej  takiej 

samej  żywotności  dla  niższych  temperatur”, 

Zamawiający odpowiedział: Dopuszczalne jest przedstawienie prognozy trwałości strumienia 

światła  TM-21-11  lub  równoważnego  zgodnie  z  wytycznymi  opracowania  prognozy 

określonymi  w  załączniku  B  do  TM-21-11  punkt  6.5,  tj.  w  sytuacji,  kiedy  prognoza  jest 

wykonywana  dla  niższej  temperatury  można  posłużyć  się  danymi  z  Raportu  z  badania  

LM80-

08  lub  równoważnego  dla  temperatury  wyższej  (Wyjaśnienia  nr  2  z  dnia  1  sierpnia 

2022 roku).  

Zamawiający  w  Informacji  o  wyniku  postępowania  i  odrzuceniu  ofert  podał,  że 

odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, czyli ofertę 

złożoną  przez  Wykonawcę,  który  nie  złożył  w  przewidzianym  terminie  oświadczenia,  

o którym mowa w art. 125 ust. 1 lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego 

brak  podstaw  do  wykluczenia  lub 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

przedm

iotowego środka dowodowego lub innych dokumentów lub oświadczeń. 

Zgodni

e  x  pkt  3.7.1  p.  3)  SWZ  Zamawiający  wymagał  w  postępowaniu  złożenia 

p

rzedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą w postaci: 

3)  dokum

entu  niezbędnego  dla  oceny  trwałości  strumienia  światła  oprawy  ulicznej 

L80B10,  którym  jest  sprawozdanie  z  badania  LM-80-08  źródeł  światła  LED  wykonanego 

przez akredytowane  laboratorium 

wraz z prognozą trwałości strumienia, zgodną ze wzorem 

Memorandum  Technicznym  TM  21-11  dla  temp.  referencyjnych  Ts  (Tc)=55

C  orz  85

Club 

innego dokumentu 

równoważnego. Przy czym za dokument równoważny do LM-80-08 oraz 

TM-21-11  uznaje  si

ę  sprawozdanie  z  badania  przeprowadzonego  w  akredytowanym 

laboratorium  przy  zachowaniu  standardów  badania  trwałości  strumienia  światła  LED 

zgodnych  z  procedurą  LM-80-08,  we  wskazanych  warunkach  otoczenia,  tj.  badania 

strumienia  L

f 

  wykazanej  w  formie  tabelarycznej,  co  ok.  1000  godzin  min.  5  razy  w  ci

ągu 

testowanego czasu min. 10 000 godzin w temperaturach wskazanych jako referencyjne tj. Ts 

(Tc) = 55

C oraz 85

C wraz z prognozą trwałości strumienia dla tych temperatur, zgodną ze 

wzor

em matematycznym używanym w przypadku Memorandum Technicznego TM-21-11.  

Dokument  przedmiotowy 

składany  przez  Wykonawcę  niezbędny  dla  oceny trwałości 

st

rumienia  światła  oprawy  ulicznej  nie  zawiera  wymaganej  w  SWZ  prognozy  zgodnej  ze 

wzorem Memorandum Technicznym TM-21-11 dla temperatury Ts (Tc) = 55

C. 

Z uwagi na fakt

, że przywołany przedmiotowy środek dowodowy służył potwierdzeniu 

zgodności  oferowanych dostaw  z  kryterium  oceny  ofert,  Zamawiający,  zgodnie  z  pkt  3.7.4. 

SWZ w związku z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp, nie był uprawniony do wezwania Wykonawcy 

do jego uzupełnienia w dodatkowym terminie. Dokument załączony do oferty o tytule „Raport 

z ba

dania trwałości źródeł światła LED z prognozą trwałości” nie jest zgodny z wymaganiami 

SWZ.  Dokument  nie  jest  kompletną  prognozą  TM-21-11,  ponieważ  nie  zawiera  prognozy 

wymaganej w SWZ temperatury Ts (Tc) = 55

C.  

Ostatecz

nie  Zamawiający  unieważnił  postępowanie  na  podstawie  art.  255  ust.  2 

ustawy Pzp, pon

ieważ wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu.  

Biorąc  powyższe  ustalenia  pod  uwagę,  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlegało 

o

ddaleniu w całości.  

Izba pominęła przy wyrokowaniu argumentację Zamawiającego związaną z kwestiami 

dofinansowania 

zamówienia  ze  środków  UE  oraz  stosunku  ceny  oferty  Odwołującego  do 

kwoty  przeznaczonej  przez  Zamawiającego  na  sfinansowanie  zamówienia.  Okoliczności  te 

nie  pojawiły  się  w  informacji  o  wyniku  postępowania  przekazanej  Wykonawcom,  nie  były 

również  podstawą  do  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

i  jako  takie  pozostaj

ą  poza  zakresem  przedmiotu  sporu  w  niniejszym  postępowaniu 

odwoławczym, a tym samym poza zakresem wyrokowania przez skład orzekający.  

Nie  były  sporne  między  Stronami  kwestie  dotyczące  brzmienia  zapisów  SWZ, 

koniecznych  do  przedstawienia  przedmiotowych  środków  dowodowych,  czy  też  brzmienia 

udzielonej pr

zez Zamawiającego odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców. 

Istota  sporu  spr

owadza  się  do  wykładni  treści  udzielonej  odpowiedzi  na  pytanie  

w  odniesieniu  do  sformułowanego  pytania.  Każda  ze  stron  sporu  dokonała  odmiennej 

interpretacji  udzielonej  odpowiedzi.  Izba  rozpo

znając  niniejszy  spór  przychyla  się  do 

stano

wiska Zamawiającego.  

W 

sprawie  nie  ulega  wątpliwości,  że  Odwołujący  nie  przedstawił  wymaganego 

dokumentu  prognozy  dla  temperatury  55

C.  B

iorąc  pod  uwagę  treść  ustalonych  przez 

Zamawia

jącego  warunku  i  przede  wszystkim  treść  udzielonej  odpowiedzi  na  pytanie,  Izba 

doszła  do  przekonania,  że  Odwołujący  dokonał  wykładni  rozszerzającej  zapisów  SWZ  

i odpowiedzi. W szczeg

ólności z udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi nie wynika, że 

dopuszczono 

możliwość  złożenia  prognozy  z  pominięciem  temperatur  wyznaczonych  

w  SWZ,  czyli  55

C  oraz  85

C

,  co  sugerowałoby  stanowisko Odwołującego.  Jako  najniższą 

dopuszcza

lną  temperaturę  Zamawiający  wyznaczył  55

C  i  do  t

ej  wartości  miały  referować 

dokumenty przedstawione przez 

Wykonawców. Odwołujący przedstawił natomiast prognozę 

stwo

rzoną  na  podstawie  przeprowadzonych  badań  dla  temperatury  85

C. 

Zamawiający 

celnie  na  rozprawie  przed  Izb

ą  zauważył,  że  być  może  wyniki  dla  temperatury  55

C  były 

ta

kie  same  lub  wyższe,  ale  nie  może  on  ich  antycypować  na  podstawie  dokumentów 

złożonych przez Odwołującego. Zamawiający wymagał w SWZ przedstawienia prognozy dla 

dwóch różnych wartości temperatur, natomiast Odwołujący takich prognoz nie przedstawił. 

Analizując  zadane  w  postępowaniu  pytanie  i  udzieloną  odpowiedź,  dostrzeżenia 

wymaga,  iż  w  pytaniu  Wykonawca  nawiązywał  do  dwóch  kwestii:  to  jest  obowiązku 

przedstawienia 

badań  i  obowiązku  przedstawienia  prognozy  dla  temperatur  55

C  i  85

C. 

Wnosił o dopuszczenie przedstawienia badań dla temperatur 85

C i 105

C.   

O

dpowiadając Zamawiający natomiast wskazał, że dopuszczalne jest przedstawienie 

prognozy  dla 

trwałości  strumienia  światła  TM-21-11  lub  równoważnego  zgodnie  

z wytycznymi opracowywania prognozy określonymi w załączniku B do TM-21-11 punkt 6.5., 

tj. w sytuacji, kiedy prognoza jest wykonywana dla 

niższej temperatury można posłużyć się 

danymi z raportu z badania LM 80-

08 lub równoważnego dla temperatury wyższej.  

W  ocenie  Izby  oznac

za  to,  że  Zamawiający  dopuścił  przedstawienie  badań  dla 

te

mperatur  wyższych  niż  wymagane  w  SWZ  ale  jednocześnie  w  związku  z  tym  wymagał 

przedstawienia  prognozy  zgodnie  z  wytycznymi 

ujętymi  w  TM-21-11  załącznik  B  do 

Memorandum,  punkt  6.5. 

Zamawiający  zaznaczył  w  odpowiedzi,  że  gdy  prognoza  jest 

wykonywana  dla  te

mperatury  niższej,  można  korzystać  z  badań  dla  temperatury  wyższej. 

Natomiast  Odwołujący  przedstawił  Zamawiającemu  w  ramach  przedmiotowych  środków 

dowodowych  jedynie  pro

gnozę  dla  temperatury  85

C

,  czyli  wyższej  niż  wymagana  w  SWZ. 

Takie 

działania  Odwołującego  nie  zasługiwały  na  uznanie  za  prawidłowe.  Zamawiający  ani  

w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  ani  w  Informacji  o  odrzuceniu 

oferty, ani też na rozprawie i w odpowiedzi na odwołanie nie negował, że Wykonawca mógł 

posłużyć  się  sprawozdaniem  z  badań  dla  temperatury  wyższej  niż  wskazana  w  SWZ,  czyli 

C.  Z  drugiej  strony 

podkreślić  należy,  że  Zamawiający  nie  dopuścił,  by  prognoza 

wykonywa

na była dla innych temperatur niż referencyjne, określone w SWZ. To Odwołujący 

natomiast  b

łędnie  odczytał  wymagania  płynące  z  odpowiedzi  na  pytanie  przekładając  je 

jedynie  na  dokument 

„sprawozdania  z  badań”.  Udzielając  odpowiedzi  Zamawiający  nie 

ods

tąpił od wymogu przedstawienia prognozy dla temperatury 55

C.  

Jeżeli Odwołujący uważał, że udzielona na pytanie odpowiedź nie jest jednoznaczna, 

może  myląco  wskazywać  na  dopuszczalność  przedstawienia  dokumentów,  które  mogą 

okazać  się  nie  odpowiadające  warunkom  SWZ,  to  winien  był  Zamawiającego  jeszcze  raz 

dop

ytać, formułując jasno pytanie o określoną kategorię dokumentów. Udzieloną odpowiedź 

nie 

należy  traktować  jako  bezwzględną  zgodę  Zamawiającego  na  prośbę  danego 

wykonawcy tylko 

z tego powodu, że użyto w niej sformułowania wyrażającego dorozumianą 

zgod

ę  strony  („Dopuszczalne  jest  (..)”).  W  interesie  wykonawcy  leży,  aby  odpowiedź  na 

pytanie  wprost  odnosiła  się  do  zagadnienia  będącego  treścią  pytania,  tak  by  właśnie  

w  przyszłości  uniknąć  sporów  co  do  możliwych  interpretacji  zagadnienia.  Zamawiający 

odpowiadając na pytanie wskazał jakie warunki uważa za dopuszczalne dla przedstawienia 

badania dla temperatury 85

C

, do czego referowała treść pytania. Określił jednocześnie jakie 

elemen

ty  muszą  być  spełnione,  by  przedstawienie  czy  też  posiłkowanie  się  treścią 

wnioskowanych badań było możliwe. W tym zakresie Zamawiający wskazał na załącznik do 

Memorandum,  pkt  6.5.  Pos

tanowienie  to  opisuje,  czemu  Odwołujący  nie  przeczy  i  sam 

posiłkuje  się  treścią  zapisu,  w  jaki  sposób  należy  wykorzystać  badania,  którymi  się 

dysponuje

,  by  stworzyć  prognozę  dla  określonej  wartości  temperatury.  Tych  warunków 

dokum

ent przedmiotowy złożony przez Odwołującego formalnie nie spełniał.  

O

czywiście, Izbie jest znane orzecznictwo, z którego wynika, iż Wykonawca nie może 

ponosić  negatywnych  konsekwencji  działań  i  zaniechań  zamawiającego, które  nie  wynikają  

z  SWZ 

czy  też  wyjaśnień  treści  SWZ,  Izba  to  stanowisko  podziela,  ale  przedmiotowej 

sprawie 

nie  można  zarzucić  Zamawiającemu,  że  postąpił  niezgodnie  z  zapisami  SWZ  

i  udzielonymi  Wykona

wcom  wyjaśnieniami.  Wbrew  twierdzeniom  odwołania  Zamawiający 

przy  pro

cesie badania i oceny ofert  nie pominął treści  udzielonej  odpowiedzi.  Zamawiający  

w  ocenie  składu  orzekającego  Izby  postąpił  zgodnie  z  udzielonymi  w  toku  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego wyjaśnieniami. Okoliczność, że Odwołujący zrozumiał 

je  inaczej  lub  nie  do 

końca  precyzyjnie  postawił  pytanie,  leży  poza  Zamawiającym  i  w  tym 

zakresie obciąża Odwołującego.  Zamawiający zbadał,  czy  dokumenty  przedstawione  przez 

Odwołującego  zawierają  prognozy  dla  dwóch  zakresów  temperatur  określonych  w  SWZ. 

Skoro 

danych  tych  w  przedmiotowych  środkach  dowodowych  brakowało,  a  były  

to  dokumenty,  które  wiązały  się  ustalonym  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

kryterium  oceny  ofert,  to  ob

owiązkiem  Zamawiającego  było  odrzucić  ofertę  Odwołującego. 

Izba  ni

e  dopatrzyła  się  w  działaniach  Zamawiającego  naruszenia  zasad  prowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  czy  też  nierównego  traktowania 

wykonawców.  

Skoro  w  wyniku  badania  i  oceny  ofert  wszystkie  oferty 

podlegały  odrzuceniu  

z  różnych  przesłanek  przewidzianych  ustawą  Pzp,  to  Zamawiający  prawidłowo  zastosował 

także art. 255 ustawy Pzp i unieważnił postępowanie.  

K

onkludując, z tych względów odwołanie w całości podlegało oddaleniu. 

W 

świetle  powyższych  ustaleń  Izba  uznała  za  niezasadne  zarzuty  odwołania 

wskazujące 

na 

naruszenia 

przez 

Zamawiaj

ącego 

przepisów 

wymienionych  

w  petitum  odwołania.  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  że  Zamawiający  naruszył 

wskazywane przepisy us

tawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. 

B

iorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.  

O

rzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  na 

podstawie art. 574 oraz 

art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b 

oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 

roku  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania  ora

z wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 

2437  ze 

zmianami),  orzekając  w  tym  zakresie  o  obciążeniu  kosztami  postępowania  stronę 

przegrywającą, czyli Odwołującego.  

Przewodniczący: 

………………………………