KIO 231/22 POSTANOWIENIE dnia 10 lutego 2022 roku

Sygn. akt: KIO 231/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 10 lutego 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Członkowie:   

Agnieszka Trojanowska 

Anna Chudzik 

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  z  u

działem  Stron  i  Uczestników  postępowania  w  dniu  

10  lutego  2022  roku  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2022 roku przez wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna 

z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe 

Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale 

wykonawców  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  

po stronie Odwołującego: 

Bombardier 

Transportation 

(ZWUS) 

Polska 

Sp

ółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach; 

PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie; 

TORPOL Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu; 

Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie.  

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze; 

nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwotę 18 000 zł 

00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego 

wpisu na rzecz 

Odwołującego: Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. 

Stosownie  do  art.  579 

i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejsze postanowienie 

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby O

dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:       

……………………………. 

Członkowie: 

…………………………….. 

……………………………. 

Sygn. akt KIO 3549/21 

UZASADNIENIE 

Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, 

pr

owadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn.  <<Opracowanie  projektów 

wykonawczych i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.: „Prace na obwodnicy 

towarowej  Poznania”>>.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowano  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej z dnia 17 stycznia 2022 roku pod nr 2022/S 011025031. 

W 

dniu 27 stycznia 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, 

w  przedmiotowym  postępowaniu  odwołanie  złożył  Wykonawca  Budimex  Spółka  Akcyjna  

z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący 3” lub „Budimex”).   

O

dwołanie  złożono  od  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  ustaleniu  treści 

Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (dalej  jako  „SWZ”),  w  sposób  naruszający  przepisy 

ustawy Pzp tj:  

art. 436 pkt. 1) w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust.2 i 3 ustawy 

Pzp  w  zw. z  art.  8  ust. 1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  5  i  353(1)  KC  w  zw. z  art.  647  i  651  KC  

w  zw.  z  art.  387  KC  w  zw.  z  art.  25e  ust.  4b.  w  zw.  z  art.  25e  ust.  4b  i  art.  25k  ust.  1  i  2 

ustawy  z  dnia  28  marca  2003r.  o  transporcie  kolejowym  (Dz.U.  z  2021  r.  poz.  1984)  

w zw. z art. 16 pkt 1) 

– 3) ustawy Pzp poprzez wyznaczenie niemożliwego do dotrzymania 

terminu  realizacji  Etapu  nr  7  polegającego  w  szczególności  na  uzyskaniu  niezbędnych 

zezwoleń  na  dopuszczenie  do  eksploatacji  wydanych  przez  Urząd  Transportu  Kolejowego 

(UTK),  który  obejmuje  de  facto  3  miesiące  (od  37  do  40  miesiąca  od  Daty  Rozpoczęcia 

umowy  z  uwagi  na  okoliczność,  że  do  wszczęcia  procedur  administracyjnych  przed  UTK 

opisanych  w  Etapie  7  niezbędne  jest  zakończenie  wszystkich  prac  opisanych  w  Etapie  6), 

podczas  gdy  procedury  administracyjne  uregulowane  w  obowiązujących  przepisach  prawa 

(art.  25e  ust.  4b.  oraz  art.  25k  ust.  1  i  2  ustawy  o  transporcie  kolejowym)  statuują  

5  miesięczny  termin  na  wydanie  zezwoleń  na  dopuszczenie  do  eksploatacji  przez  UTK  

(tj.  1  miesiąc  na  wstępną  weryfikację  wniosku,  a  następnie  4  miesiące  na  wydanie  decyzji 

administracyjnej).  

W powyższym zakresie Budimex wnosił w szczególności o wydłużenie terminu Etapu 

7 o 2 miesiące tj. z 40 do 42 miesięcy od Daty Rozpoczęcia umowy.  

art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust.2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 

ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  5  i  353(1)  KC  w  zw.  z  art.  647  i  65   

KC  w  zw.  z  §  15  -  19 

Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  i  Technologii  w  sprawie  szczegółowego  zakresu  i  formy 

dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykona

nia i odbioru robót budowlanych 

oraz  programu  funkcjonalno-

użytkowego  z  dnia  20  grudnia  2021  r.  (Dz.U.  z  2021  r.  poz. 

2454)  poprzez  zaniechanie  sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie 

ważnej  oferty,  spełniającej  w  całości  wymagania  Zamawiającego,  a  w  konsekwencji  

w  sposób  utrudniający  uczciwą  konkurencję,  co  przejawia  się  w  nieprawidłowym,  

w  tym  wewnętrznie  sprzecznym  opisie  przedmiotu  zamówienia  polegającym  na 

zamieszczeniu  w  PFU  oraz  w  załączniku  nr  4  do  PFU  stanowiącym  projekt  budowlany 

wewnętrznie  sprzecznych  informacji  i  wymagań  Zamawiającego  dotyczących  zakresu 

wymagany

ch  przez  Zamawiającego  prac  na  obiekcie  budowlanym  w  postaci  mostu  

z  estakadą  na  rzeką  Wartą  w  km  6,155  (6,146)  linii  kolejowej  nr  395  oraz  w  zaniechaniu 

udostępnienia  Wykonawcom  kompletnej  dokumentacji  projektowej,  a  w  szczególności 

nieudostępnienie  decyzji  o  pozwoleniu  na  budowę  i  decyzji  o  lokalizacji  linii  kolejowych, 

objętych  przedmiotem  zamówienia  oraz  poprzez  zaniechanie  udostępnienia  ekspertyz 

techniczno-

budowlanych  powołanych  przez  Zamawiającego  opisujących  stan  techniczny 

wymienionego  obiektu  bud

owlanego  w  postaci  mostu  z  estakadą  na  rzeką  Wartą  oraz 

zawierających  opis  wariantu  nr  1,  którego  realizację  wybrał  Zamawiający,  a  także  poprzez 

zaniechanie  wskazania  parametrów  niezbędnych  do  oszacowania  zakresu  prac  na  innych 

obiektach  budowlanych,  w  szc

zególności  na  następujących  obiektach  wskazanych  

w następujących punktach projektu budowlanego:   

w  proj.  bud.  Odcinek  1.1  Część  2  Projekt  architektoniczno-budowlany  4.  Obiekty 

inżynieryjne 4.1. Mosty i Wiadukty – pkt.: 3.1 Wiadukt w km 10,810 (10,802) linii nr 394, 3.2 

Most w km 2,697 (2,695) linii nr 395, 3.3 Wiadukt w km 5,716 linii nr 395; 

w  proj.  bud.  Odcinek  1.1  Część  2  Projekt  architektoniczno-budowlany  4.  Obiekty 

inżynieryjne 4.2. Przepusty – pkt.: 3.1 Przepust w km 12,065 (12,066)  LK394, 3.2 Przepust 

w km 5,401 (5,400) LK395, 3.4 Przepust w km 1,507 (1,508)  LK395; 

w  proj.  bud.  Odcinek  1.3  Część  2  Projekt  architektoniczno-budowlany  4.  Obiekty 

inżynieryjne  4.1. Mosty  i  Wiadukty  –  pkt.:  3.1. Wiadukt  w  km  7,397 (7,402)  linii  nr  395,  3.2 

Wiadukt w km 8,087 (8,179) linii nr 395; 

w  proj.  bud.  Odcinek  1.3  Część  2  Projekt  architektoniczno-budowlany  4.  Obiekty 

inżynieryjne 4.2. Przepusty – pkt.: 3.1 Przepust w km 8,666 (8,672) linii nr 395, 3.2 Przepust 

w km 9,014 (9,020) linii nr 395, 3.3 Przepust w km 9,461 (9,481) linii nr 395, 3.3 Przepust w 

km 10,281 (10,286) linii nr 395, 3.5 Przepust w km 11,224 (11,229) linii nr 395; 

w  proj.  bud.  Odcinek  1.4.1  Część  2  Projekt  architektoniczno-budowlany  4.  Obiekty 

inżynieryjne  4.1.  Mosty  i  Wiadukty  –  pkt.:  3.1  Most  w  km  17,467  (17,467)  linii  nr  395,  3.2 

Most w km 19,084 (19,082) linii nr 395; 

w  proj.  bud.  Odcinek  1.4.1  Część  2  Projekt  architektoniczno-budowlany  4.  Obiekty 

inżynieryjne 4.2. Przepusty – pkt.: 2.1 Przepust w km 17,025 linii nr 395; 

w  proj.  b

ud.  Odcinek  1.4.2  Część  2  Projekt  architektoniczno-budowlany  4.  Obiekty 

inżynieryjne 4.1. Mosty i Wiadukty – pkt.: 3.1. Wiadukt w km 13,271 (13,273) linii nr 395, 3.2 

Wiadukt w km 15,394 (15,403) linii nr 395, 3.3 Wiadukt w km 15,803 (15,802) linii nr 395; 

w  proj.  bud.  Odcinek  1.4.2  Część  2  Projekt  architektoniczno-budowlany  4.  Obiekty 

inżynieryjne  4.2.  Przepusty  –  pkt.:  3.1  Przepust  w  km  14,036  (14,038)  linii  nr  395,  3.2 

Przepust w km 14,477 (14,478) linii nr 395, 3.3 Przepust w km 15,502 (15,504) linii  nr 395, 

3.4 Przepust w km 1,040 (1,040) linii nr 803; 

w  proj.  bud.  Odcinek  2.1  Część  2  Projekt  architektoniczno-budowlany  4.  Obiekty 

inżynieryjne 4.1. Mosty i Wiadukty LK352, 394 – pkt. 3.2 Wiadukt w km 10,254 (10,254) LK 

394, 3.3 Most w km 10,504 (10,504) LK 394; 

w  proj.  bud.  Odcinek  2.1  Część  2  Projekt  architektoniczno-budowlany  4.  Obiekty 

inżynieryjne 4.2. Przepusty LK 805, 823 – pkt.: 3.1 Przepust w km 0,550 (0,514) LK 805, 3.2 

Wiadukt w km 0,651 (0,641) LK 805, 3.3 Wiadukt w km 0,888 (0,895) LK 805, 3.4 Wiadukt w 

km 4,282 (4,271) LK 823; 

w  proj.  bud.  Odcinek  2.2.1  Część  2  Projekt  architektoniczno-budowlany  4.  Obiekty 

inżynieryjne  4.1.  Mosty  i  Wiadukty  –  pkt.  3.1  Wiadukt  w  km  2,986  (2,990)  LK  823,  3.2 

Wiadukt w km 3,933 (3,956) LK 823; 

w  proj.  bu

d.  Odcinek  2.2.1  Część  2  Projekt  architektoniczno-budowlany  4.  Obiekty 

inżynieryjne 4.3. Przepusty LK 824,352 – pkt. 3.1 Przepust w km 0,315 (0,315) LK824; 

w  proj.  bud.  Odcinek  2.2.1  Część  2  Projekt  architektoniczno-budowlany  4.  Obiekty 

inżynieryjne 4.4. Przepusty LK 823, 394 – pkt.: 3.1 Przepust w km 0,453 (0,453) LK823, 3.2 

Przepust w km 0,603 (0,603) LK823, 3.3 Przepust w km 2,075 (2,075) LK823.  

W  zakresie  zarzutu  nr  2 

Budimex  wnosił  w  szczególności  o  udostępnienie  przez 

Zamawiającego  brakujących  ekspertyz  techniczno-budowlanych  oraz  decyzji  o  pozwoleniu 

na budowę a także decyzji o lokalizacji linii kolejowych, względnie także decyzji o lokalizacji 

inwestycji  celu  publicznego  oraz  wprowadzenie  przez  Zamawiającego  kosztorysowego 

rozliczenia  na  wykona

nie  robót  na  wymienionym  obiekcie  budowlanym.  W  zakresie 

natomiast  zaniechania  przez  Zamawiającego  wskazania  paramentów  wymienionych 

obiektów  budowlanych  niezbędnych  do  określenia  rzeczywistego  zakresu  prac,  wnoszono  

o  wprowadzenie  przez  Zamawiającego  kosztorysowego  rozliczenia  na  wykonanie  robót 

remontowych 

na 

wskazanych 

obiektach 

budowlanych 

oraz 

przekazanie 

przez 

Zamawiającego  brakujących  ekspertyz  budowlanych  umożliwiających  określenie  zakresu 

robót Wykonawcy.  

3)  w  zw.  z  art.  18  ust.  1  pkt  1)  w  zw.  z  art.  20  ust.  1  i  2  ustawy  Prawo  Budowlane  

w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 

ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 i 651 

KC  w  zw.  z  art.  18  ust.  1  pkt  1)  w  zw.  z  art.  20  ust.  1  i  2  ustawy  Prawo  Budowlane  

w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z § 15 - 19 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii 

w  sprawie  szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji 

technicznych  wykonania  i  odb

ioru  robót  budowlanych  oraz  programu  funkcjonalno-

użytkowego z dnia 20 grudnia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454) poprzez przeniesienie na 

wykonawcę odpowiedzialności za zmianę lub uzyskanie nowych decyzji środowiskowej oraz 

odpowiedzialności  za  zmianę  lub  uzyskanie  nowych  decyzji  o  ustaleniu  lokalizacji  linii 

kolejowej  oraz  przerzucenie  ryzyka  odmiennego  stanu  odwodnienia  od  dokumentacji 

projektowej  Zamawiającego,  uzależnionych  od  rozwiązań  narzuconych  w  dokumentacji 

projektowej  Zamawiającego,  co  w  konsekwencji  oznacza  przerzucenie  na  Wykonawcę 

odpowiedzialności  za  projekt  budowlany  dostarczony  przez  Zamawiającego,  którego 

Wykonawca  nie  jest  autorem,  co  oznacza  nałożenie  na  wykonawcę  konieczności 

szczegółowego  sprawdzenia  dokumentacji  projektowej  przekazanej  przez  Zamawiającego  

i przejęcie ryzyka za istotną część dokumentacji projektowej niepochodzącej od Wykonawcy 

i  ponoszenia  przez  niego  skutków  finansowych  błędów  w  niej  występujących,  

co  w  konsekwencji  zaburza  równowagę  stron  umowy  i  prowadzi  do  naruszenia  praw 

Wykonawcy, a także poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego 

w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa 

oraz  równowagę  stron  i  prowadzący  do  nadużycia  własnego  prawa  podmiotowego,  co 

przejawia  się  w  przerzuceniu  na  Wykonawców  nieograniczonych  ryzyk,  niemożliwych  do 

oszacowania.  

Odwołujący Budimex wnosił o wykreślenie powołanych postanowień przerzucających 

na Wykonawcę ryzyka dodatkowego odwodnienia, a także postanowień przerzucających na 

Wykonawcę  ryzyka  terminowego  uzyskania  nowych  lub  zmienionych  decyzji 

środowiskowych  lub  lokalizacji  linii  kolejowej,  tj.  wykreślenie  następujących  postanowień 

PFU:  

pkt.  2.2.2.2.1  akapit  ostatni  (str.  37)  PFU,  tj.  postanowienia: 

„Stan  rzeczywisty  w/w 

infrastruktury może różnić się od wyżej opisanego m.in. z uwagi na postępującą degradację 

elementów  odwodnienia,  zamulenie,  wegetację  roślinności  itp.  Ryzyko  wynikające  

z  możliwości  stwierdzenia  odmiennego  stanu/rodzaju  odwodnienia  od  przedstawionego  

w dokumentacji pomocniczej, obciąża Wykonawcę.”   

pkt.  3.3  akapit  5  PFU  (str.  92), 

tj.  wykreślenie  postanowienia:  „Czas  na  uzyskanie 

nowych  decyzji  środowiskowych  lub  zmianę  istniejących  decyzji  jest  ryzykiem  Wykonawcy  

i nie będzie stanowić uprawnienia do przedłużenia Czasu na Ukończenie.”   

3.3.2 akapit 1 zdanie ostatnie PFU (str. 94), 

tj. wykreślenie postanowienia: „Czas na 

uzyskanie nowych decyzji lub zmianę istniejącej decyzji jest ryzkiem Wykonawcy i nie będzie 

stanowić uprawnienia do przedłużenia Czasu na Ukończenie.”  

Odwołujący  Budimex  zaznaczył,  że  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego 

wskazanych przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego 3 w uzyskaniu zamówienia doznał 

uszczerbku,  ponieważ  jest  On  wykonawcą  zainteresowanym  pozyskaniem  zamówienia  

i  może  ponieść  szkodę  na  skutek  naruszeń,  których  dopuścił  się  Zamawiający.  Szkoda  ta 

polega  na  wyłączeniu  możliwości  pozyskania  zamówienia,  a  w  konsekwencji  osiągnięcia 

zysku w związku z jego realizacją.  

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wyznaczony  do  rozpoznania 

niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: 

Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść 

szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  oraz  innych 

przepisów, w tym aktów wykonawczych do ustawy Pzp. Wypełnione zostały zatem warunki 

określone w art. 505 ustawy Pzp. 

O

dwołanie  zostało  więc  wniesione  w  ustawowym  terminie,  kopia  odwołania  została 

przekazana  Zamawiającemu,  Odwołujący  uiścił  wpis  w  wymaganej  wysokości  na  rachunek 

UZP. 

Odwołanie nie zawierało braków formalnych.  

Do  postępowania  odwoławczego  zgłoszenie  przystąpienia  po  stronie  Odwołującego 

złożyli następujący Wykonawcy: 

Bombardier Transportation (ZWUS) Polska 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z siedzibą w Katowicach; 

PORR 

Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie; 

TORPOL 

Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu;   

Trakcja 

Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie.  

Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień i dopuściła wykonawców jako 

Przystępujących w postępowaniu odwoławczym. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wskazał,  

że częściowo zmodyfikował zapisy SWZ, co czyni zadość większości zarzutom odwołania.  

Odwołujący,  w  dniu  9  lutego  2022  roku,  przed  wyznaczonym  terminem  posiedzenia  

i  rozprawy  przed  Izbą  na  dzień  10  lutego  2022  roku  złożył  oświadczenie  o  wycofaniu 

od

wołania  w  całości.  Oświadczenie  o  cofnięciu  odwołania  zostało  złożone  przez  osobę 

umocowaną do działania w imieniu Wykonawcy.  

Sk

ład  orzekający  Izby,  działając  na  podstawie  art.  520,  art.  568  pkt  1  oraz  art.  553 

ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie, 

ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące 

złożone  przez  Stronę,  która  zainicjowała  postępowanie  odwoławcze.  Złożenie  takiego 

oświadczenia  warunkuje  zakończenie  postępowania  odwoławczego  bez  konieczności 

rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem 

decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą.  

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce co najmniej na dzień, na który 

został  wyznaczony  termin  rozprawy  lub  posiedzenia  z  udziałem  stron  i  uczestników 

postępowania,  zatem  za  rzecz  Odwołującego  należało  zwrócić  90%  kwoty  wpisu 

uiszczonego  na  rachunek  Urzędu  Zamówień  Publicznych,  czyli  kwotę  18  000,00  zł, 

stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy Pzp.  

Przew

odniczący:       

……………………………. 

Członkowie: 

…………………………….. 

…………………………….