KIO 2313/22 POSTANOWIENIE dnia 19 września 2022 roku

Sygn. akt: KIO 2313/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 

19 września 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z 

udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  w  dniu  19  września  2022  roku  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  września  2022  roku  przez  wykonawców 

ws

pólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  konsorcjum  w  składzie:  (1)  Abramss 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (Lider)  oraz  

TAR-

POL 

Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe 

T. 

J. 

z 

siedzibą  

w Targówce (Partner) - (Odwołujący) 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa, w imieniu którego 

post

ępowanie  prowadzi  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  

w Warszawie, z siedzi

bą w Warszawie  

przy 

udziale 

wykonawcy 

Przedsiębiorstwa 

DUBR 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Kielcach,  zgłaszającego  przystąpienie  po  stronie 

Zamawiającego 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

2.  nakaz

ać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego kwoty 15 000,00 zł 

(słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  na  rzecz  Odwołującego  -  wykonawców 

ws

pólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  konsorcjum  w  składzie:  

1) Abramss Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Lider) 

oraz 

TAR-

POL 

Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe 

T. 

J. 

z 

siedzibą  

w Targówce (Partner) uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpis od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego doręczenia  -  przysługuje  skarga za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………….………… 

Sygn. akt KIO 2313/22 

UZASADNIENIE 

Zamawiający:  Skarb  Państwa,  w  imieniu  którego  postępowanie  prowadzi  Generalny 

Dyrektor 

Dróg Kraj owych i Autostrad Oddział w Warszawie prowadzi postępowanie w trybie 

przetargu  nieograniczonego 

pn.  Całoroczne  (bieżące  i  zimowe)  utrzymanie  dróg  krajowych 

zarządzanych  przez  GDDKiA  Oddział  w  Warszawie,  w  podziale  na  3  Części:  Część  nr  1  - 

Rejon  w  Ostro

wi  Mazowieckiej,  Część  nr  2  -  Rejon  w  Płońsku,  Część  nr  3  -  Rejon  

w Przasnyszu. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej w dniu 26 października 2021 r. pod numerem 2021/S 208-544841. 

Dnia 5 września 2022 roku w prowadzonym postępowaniu odwołanie złożyli również 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum  w  składzie:  

(1) Abramss Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz 

(2) TAR-

POL Przedsiębiorstwo Wielobranżowe T. J. z siedzibą w Targówce (Partner), dalej 

jako „konsorcjum Abramss” lub „Odwołujący 2”.  

Odwołanie  złożono  wobec  następujących  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego 

naruszający ustawę Pzp: 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  - 

Przedsiębiorstwo  „DUBR”  Sp.  z  o.o.  

z sied

zibą w Kielcach (dalej jako „DUBR”) z uwagi na niezgodność z SWZ; 

zaniechanie  odrzucenia 

oferty  DUBR  zawierającej  błędy  w  obliczeniu  ceny  lub 

zawierającej ceny jednostkowe rażąco niskie, 

zaniechanie  wezwania 

DUBR  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej 

oferty. 

Konsorcjum Abramss zarzucało naruszenie: 

art.  239  ustawy  Pzp  poprze

z  wybór  oferty  DUBR,  pomimo  że  oferta  ta  podlegała 

odrzuceniu i jako taka nie mogła być uznana za najkorzystniejszą; 

art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp lub ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  DUBR,  która  zawiera  błędy  w  obliczeniu  ceny 

(zgodnie  z  wymaganiami  pkt  17  SWZ),  które  nie  gwarantują  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  zgodnego  z  SWZ  lub  stanowią  ceny  jednostkowe  rażąco  niskie,  nierealne, 

niedające  rękojmi  należytego  wykonania  zamówienia,  względnie  z  daleko  posuniętej 

ostrożności procesowej, w przypadku uznania przez Izbę, że odrzucenie oferty Konsorcjum 

byłoby przedwczesne: 

art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp  lub  art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

wezwania  DUBR  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty,  wzbudzających 

uzasadnione  wątpliwości,  wskazane  szczegółowo  w  uzasadnieniu  i  w  załącznikach  do 

odwołania. 

Odwołujący 2 wnosił o: 

u

względnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 

• 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez DUBR. 

• 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 

• 

odrzucenie oferty Konsorcjum, 

• 

uznanie  ofer

ty  Odwołującego  za  najkorzystniejszą,  względnie  z  daleko  posuniętej 

ostrożności procesowej : 

• 

wezwanie DUBR do złożenia wyjaśnień. 

Termin  na  wniesienie  odwołania  został  zachowany.  Kopia  odwołania  została 

prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący 2 uiścił wpis w wymaganej wysokości 

na rachunek UZP.  

Odwołujący 2 wskazał, że posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, 

uprawniający  do  złożenia  odwołania,  gdyż  wybór  oferty  DBUR  pozbawia  go  możliwości 

zawarcia  umowy  i  następnie  jej  realizacji.  Odwołujący  2  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego ustawy PZP zostaje pozbawiony uzyskania zamówienia, a tym samym może 

ponieść z tego tytułu znaczną szkodę. Oferta Odwołującego 2 jest ofertą  — pod względem 

złożonych ofert oraz kryterium oceny ofert — klasyfikującą się na drugiej pozycji.  

Krajowa Izba O

dwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  odwołanie  nie  podlegało  odrzuceniu,  spełniało  wymogi  formalne  

i możliwe było jego merytoryczne rozpoznanie. 

Ustalono,  że  Odwołującemu  przysługuje  prawo  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  

z art. 505 ust. 1  ustawy Pzp,  bowiem ma interes 

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia  

i 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  ustawy  Pzp.  

Odwołujący  złożył  ofertę  w  postępowaniu,  wybór  oferty  innego  wykonawcy,  która  powinna 

być  odrzucona  jako  zawierająca  rażąco  niską  cenę,  powoduje,  że  nie  może  on  uzyskać 

zamówienia. W konsekwencji działań Zamawiającego istnieje możliwość poniesienia szkody 

przez O

dwołującego tj. utraty zamówienia publicznego.   

Ustalono  także,  że  do  postępowania  odwoławczego  zgłoszenie  przystąpienia  po 

stronie  Zamawia

jącego  złożył  wykonawca  Przedsiębiorstwo  DUBR  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Kielcach.  Izba  potwierdziła  skuteczność  zgłoszonego 

przystąpienia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego.  

Ustalono 

następnie,  że  16  września  2022  roku,  przed  wyznaczonym  terminem 

posiedzenia  i  rozprawy  przed  Iz

bą  na  dzień  19  września  2022  roku,  Zamawiający  przesłał 

Prezesowi  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  poinformował,  że 

uwzględnia odwołanie w części, w zakresie zarzutów 1 i 2 odwołania w stosunku do grupy 

prac 11.  

O

dwołujący  2  na  posiedzeniu  przed  Izbą  w  dniu  19  września  2022  roku  złożył 

oświadczenie,  iż  wycofuje  zarzuty  1  i  2  w  stosunku  do  pozostałych  grup  oraz  zarzut  nr  3 

odwołania i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. 

Przystępujący,  prawidłowo  powiadomiony  o  terminie  posiedzenia  i  rozprawy,  nie  stawił 

się na wyznaczony termin.  

Izba  uznała,  że  niestawiennictwo  na  posiedzeniu  przed  Izbą  Przystępującego  po 

stronie  Zamawiającego,  mimo  prawidłowego  zawiadomienia  o  terminie  posiedzenia  

(dowód  w  aktach  postępowania),  należy  uznać  za  rezygnację  z  uprawnień  do 

reprezentowania  swoich  interesów.  Należy  bowiem  uznać,  że  wyznaczona  do  rozpoznania 

sprawy  rozprawa  i  poprzedzające  ją  posiedzenie  z  udziałem  stron  i  uczestników 

postępowania,  to  ta  faza  postępowania  odwoławczego,  w  której  następuje  koncentracja 

czyn

ności,  wniosków  i  oświadczeń  stron  oraz  uczestników  postępowania  zmierzająca  do 

zako

ńczenia  postępowania  toczącego  się  na  skutek  wniesienia  odwołania.  Z  powyższego 

wynika,  że  po  skierowaniu  odwołania  na  posiedzenie  z  udziałem  stron  lub  na  rozprawę 

odwołanie,  co  do  zasady,  będzie  rozpatrzone  na  tym  posiedzeniu  lub  rozprawie  i  tam  też 

rozpa

trzone  zostaną  ewentualne  zgłoszone  wnioski  i  oświadczenia  stron,  takie  jak 

oświadczenie  co  do  uwzględnienia  odwołania  przez  zamawiającego  czy  ewentualny 

sprzeciw co do uwz

ględnienia odwołania. 

W  warunkach  prawidłowego  powiadomienia  Przystępującego  po  stronie 

Zamawiającego  o  terminie posiedzenia,  na  którym  ma  zostać rozpatrzone odwołanie,  które 

zostało w części uwzględnione przez Zamawiającego, uznać należy że na wyznaczonym już 

posiedzeniu  Przystępujący  może  zgłosić  ewentualny  sprzeciw  co  do  uwzględnienia 

odwołania.  Niestawiennictwo  wykonawcy  -  Przystępującego  po  stronie  Zamawiającego, 

mimo  prawidłowego  zawiadomienia  o  terminie  posiedzenia,  należy  uznać  za  rezygnację  

z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, tożsame z niezłożeniem sprzeciwu co do 

uw

zględnienia odwołania.  

W  ocenie  Izby 

Przystępujący  po  stronie  Zamawiającego,  prawidłowo  zawiadomiony  

o terminie posiedzenia w sprawie nie skorzystał z prawa do wniesienia sprzeciwu pisemnie 

lub ustnie do protokołu posiedzenia.  

W  konsekwencji,  w  niniejszej 

sprawie  umorzenie  postępowania  nastąpiło  na 

posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, na którym Przystępujący po stronie 

Z

amawiającego  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  w  całości  zarzutów  przez 

Zamawiającego.  Brak  stawiennictwa  Przystępującego  po  stronie  Zamawiającego  nie 

uniemożliwiał  zatem  umorzenia  postępowania  odwoławczego  na  podstawie  art.  522  ust.  3 

Pzp. 

Izba  uznaje  także,  że  profesjonalny  uczestnik  postępowania,  którym  bezsprzecznie 

jest  Przystępujący  po  stronie  Zamawiającego,  rozumiał  status  w  jakim  występuje  

w  przedmiotowym  postępowaniu  odwoławczym  i  znane  mu  być  powinny  wszystkie 

konsekwencje i skutki wynikające z niniejszego stanu rzeczy.  

Tym  samym,  Izba  w  pełni  podzieliła  stanowisko  i  argumentację  wyrażoną,  

w  odniesieniu  do  analogicznej  sytuacji,  w  postanowieniach  KIO:  z  09.06.2010  r.,  sygn.  akt: 

KIO  991/10,  z  11.08.2010  r.,  sygn.  akt:  KIO  1575/10,  z  27.06.2012    r.,  sygn.  akt:  KIO 

1264/12,  z  23.08.2012  r.,  sygn.  akt:  KIO  1722/12,  z  10.03.2014  r.,  sygn.  akt:  KIO  360/14,  

z  20.03.2014  r.,  sygn.  akt:  KIO  442/14;  z  07.08.2014  r.,  sygn.  akt:  KIO  1524/14,  z  05.09. 

2014  r.,  sygn.  akt:  KIO  1744/14,  z  04.02.2015  r.,  sygn.  akt:  KIO  151/15,  z  01.12.2015  r., 

sygn. akt: KIO 2534/15, z 16.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2637/15, z 26.04.2016 r., sygn. akt: 

KIO 523/16, z 20.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1259/16, z 31.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1563/16 

oraz z 06.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1770/17. 

Skoro  zatem 

Zamawiający  uwzględnił  zarzuty  przedstawione w  odwołaniu w  części, 

wyko

nawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie 

zgłosił  sprzeciwu,  a  odwołujący  pozostałe  zarzuty  odwołania  wycofał,  to  mając  na  uwadze 

powyższe  okoliczności  faktyczne  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  postępowanie 

o

dwoławcze  podlega  umorzeniu  na  podstawie  art.  522  ust.  3  ustawy  Pzp.  Zgodnie  

z  przywoływanym  przepisem  w  przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  części 

zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  i  wycofania  pozostałych  zarzutów  przez 

odwołującego,  Izba  może  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez  obecności  stron  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do 

postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po 

stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca  albo  wykonawca,  który 

przystąpił  po  stronie  zamawiającego  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  części 

zarzutów.  W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  

w  postępowaniu  o  udzie-lenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  

w zakresie uwzględnionych zarzutów u.. 

Stosownie  do  art.  568  pkt  3  ustawy  Pzp, 

Izba  umarza  postępowania  odwoławcze,  

w formie postanowienia, w przypadku, 

o którym mowa w art. 522. 

W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 3 i art. 568 pkt 3 

ustawy Pzp, 

postanowiła jak w pkt 1 sentencji. 

Izba  nakazała  zwrot  Odwołującemu  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu  od  odwołania, 

stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 

2437).  J

ednocześnie  Izba  nie  zasądziła  na  rzecz  Zamawiającego  kosztów  zastępstwa 

procesowego,  o  k

tóre  wnioskował  na  podstawie  złożonej  faktury,  ponieważ  zgodnie  z  §  9 

ust. 1 pkt 

2 koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia znosi się wzajemnie. W takim 

przypadku  Izba  orzeka 

jedynie  o  dokonaniu  zwrotu  odwołującemu  z  rachunku  UZP  kwoty 

uiszczonej 

tytułem wpisu.  

Przewodniczący:      ………….…………