KIO 2314/22 WYROK dnia 26 września 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2314/22 

WYROK 

z dnia 26 

września 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Renata Tubisz 

Protokolant:             Klaudia Kwadrans  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20 

września  2022r.  w Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  września  2022r.  przez 

odwołującego:  Comarch  Polska  S.A.  Al.  Jana  Pawła  II  39A,  31-864  Kraków  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Narodowy  Fundusz  Zdrowia  Centrala, 

ul. Rakowiecka 26/30, 02-528 Warszawa 

przy udziale 

przystępującego: Trusted Software Services Sp. z o.o., ul. Białowoda 100, 33-

312 Tęgoborze po stronie zamawiającego 

orzeka 

Umarza postępowanie w zakresie zarzutu zaniechania poprawienia omyłki rachunkowej 

(zarzut nr 1) a 

w pozostałym zakresie (zarzuty od nr 2 do nr 11) oddala odwołanie 

kosztami postępowania obciąża odwołującego: Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 

39A, 31-86

4 Kraków i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00  zł 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: 

Comarch  Polska  S.A. 

Al.  Jana  Pawła  II  39A,  31-864  Kraków  tytułem  wpisu  od 

odwołania 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.  - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.)) na niniejszy wyrok – w terminie 14 

dni  od  dnia  jego doręczenia  -  przysługuje  skarga za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie 

Przewodniczący:      …….……………………………….. 

Uzasadnienie  

O

dwołanie  wniesiono  wobec  czynności  podjętych  i  zaniechanych  przez  Zamawiającego  w 

toku postępowania o udzielenie zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:  

art.  223  ust.  2  i  3  PZP  poprzez  zaniechanie  poprawienia  w  ofercie  Wykonawcy 

Trusted  Software  Services  Sp.  z  o

.o. (dalej jako „Wykonawca TSS”) omyłki rachunkowej, a 

także  zaniechanie  wezwania  tego  Wykonawcy  do  wyrażenia  zgody  na  poprawienie  tej 

omyłki;  

art.  226  ust.  1  pkt  3  PZP  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  TSS 

pomimo, iż Wykonawca ten w sposób sprzeczny z dyspozycją art. 223 ust. 1 PZP dokonał 

zmiany treści złożonej oferty po terminie składania ofert;  

art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a),  b)  i  c)  PZP  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Wykonawcy  TSS,  pomimo  iż  oferta  ta  została  złożona  przez  Wykonawcę  podlegającego 

wykluczeniu z postępowania, ponadto przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału 

w postępowaniu oraz Wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych 

środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu;  

art.  109  ust.  1  pkt  8  PZP  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Wykonawcy  TSS,  mimo 

że  wykonawca  ten  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że    spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu,  co  miało  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia;  

art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy TSS, mimo 

że  wykonawca  ten  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd,  co  miało  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;  

art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy TSS do uzupełnienia 

prze

dmiotowych  środków  dowodowych,  to  jest  dokumentów  potwierdzających  spełnianie 

warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej i zawodowej 

(zarzut  zgłoszony  jako  ewentualny,  w  przypadku  nieuwzględnienia  zarzutu  dotyczącego 

zaniech

ania wykluczenia Wykonawcy TSS z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 

lit. a), b) i c) PZP oraz zaniechania wykluczenia Wykonawcy TSS na podstawie art. 109 ust. 

1 pkt 10 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP);  

art. 128 ust. 4 PZP poprzez zaniech

anie wezwania Wykonawcy TSS do wyjaśnienia 

treści  złożonych  dokumentów  podmiotowych  (tj.  wykazu  wykonanych  usług,  referencji  oraz 

zobowiązania do udostępnienia zasobów), mimo iż dokumenty te budzą wątpliwości, a z ich 

treści  wynikają  sprzeczności  (zarzut  zgłoszony  jako  ewentualny  –  w  przypadku 

nieuwzględnienia  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  wykluczenia  Wykonawcy  TSS  z 

postępowania  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a),  b)  i  c)  PZP  oraz  zaniechania 

wykluczenia Wykonawcy TSS na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 

8 PZP oraz nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Wykonawcy TSS 

do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 PZP);  

art.  128  ust.  5  PZP  poprzez  zaniechanie  zwrócenia  się  bezpośrednio  do  podmiotu, 

który  jest  w  posiadaniu  informacji  lub  dokumentów  istotnych  w  tym  zakresie  dla  oceny 

spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu,  o  przedstawienie  takich 

informacji  lub  dokumentów  –  mimo  iż  złożone  przez  Wykonawcę  TSS  dokumenty,  to  jest 

wykaz  usług  i  referencje,  budzą  wątpliwości  (zarzut  zgłoszony  jako  ewentualny  –  w 

przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Wykonawcy TSS 

z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), b) i c) PZP oraz na podstawie art. 

109  ust.  1  pkt  10  PZP  lub  art.  109  ust.  1  pkt  8  PZP  oraz  nieuwzględnienia  zarzutu 

dotyczącego  zaniechania  wezwania  Wykonawcy  TSS  do  uzupełnienia  przedmiotowych 

środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 PZP);  

art. 18 ust. 1 i ust. 3 PZP poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu pełnej 

dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  szczególności 

dokumentu zawierającego  zastrzeżenie przez Wykonawcę  TSS  określonych informacji jako 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa oraz złożonych przez Wykonawcę TSS wyjaśnień rażąco niskiej 

ceny oraz załączników do tych wyjaśnień, a także załączników do uzasadnienia zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa;  

art.  226  ust.  1  pkt.  8  PZP  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  TSS, 

mimo  iż  zawiera  ona rażąco  niską  cenę (zarzut  zgłoszony  jako  ewentualny  –  w  przypadku 

nieuwzględnienia  zarzutu  zaniechania  udostępnienia  Odwołującemu  wyjaśnień  rażąco 

niskiej  ceny  Wykonawcy  TSS  wraz  z  załącznikami  oraz  załączników  do  uzasadnienia 

tajemnicy przedsiębiorstwa; Odwołujący wnosi o nierozpatrywanie tego zarzutu w przypadku 

uwzględnienia  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  udostępnienia  Odwołującemu  wyjaśnień 

rażąco  niskiej  ceny  z  załącznikami  oraz  załączników  do  uzasadnienia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  –  z  zaznaczeniem  przedwczesności  tego  zarzutu  w  uzasadnieniu 

odwołania);  

art.  226  ust.  1  pkt.  7  PZP  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  TSS 

jako  złożonej  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  16 

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zarzut zgłoszony jako ewentualny – w 

przypadku  nieuwzględnienia  zarzutu  zaniechania  udostępnienia  Odwołującemu  wyjaśnień 

rażąco niskiej ceny Wykonawcy TSS wraz z załącznikami oraz załączników do uzasadnienia 

tajemnicy przedsiębiorstwa; Odwołujący wnosi o nierozpatrywanie tego zarzutu w przypadku 

uwzględnienia  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  udostępnienia  Odwołującemu  wyjaśnień 

rażąco  niskiej  ceny  z  załącznikami  oraz  załączników  do  uzasadnienia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  –  z  zaznaczeniem  przedwczesności  tego  zarzutu  w  uzasadnieniu 

odwołania).  

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  wnosi  o  uwzględnienie  niniejszego  odwołania  i 

nakazanie Zamawiającemu:  

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,  

unieważnienia czynności badania i oceny ofert;  

udostępnienia  Odwołującemu  pełnej  dokumentacji  postępowania,  w  szczególności 

dokumentu zawierającego  zastrzeżenie przez Wykonawcę  TSS  określonych informacji jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa oraz złożonych przez Wykonawcę TSS wyjaśnień rażąco niskiej 

ceny  wraz  z  załącznikami  oraz  załączników  do  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa;  

dokonanie ponownej oceny ofert, a w jej toku:  

a) 

poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie Wykonawcy TSS;  

b) 

odrzucenie oferty Wykonawcy TSS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP, ponieważ 

Wykonawca ten w sposób sprzeczny z dyspozycją art. 223 ust. 1 PZP dokonał zmiany treści 

złożonej oferty po terminie składania ofert;  

c) 

wykluczenie Wykona

wcy TSS z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP 

oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, ponieważ Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania 

lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, 

że    spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  co  miało  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  a  także  w 

wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd,  co 

miało  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia;  

d) 

ewentualnie 

–  na  wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego  odrzucenia oferty 

Wykonawcy  TSS  i  wykluczenia  tego  Wykonawcy  z  postępowania  –  wezwanie  tego 

Wykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentów  podmiotowych,  potwierdzających  spełnianie 

warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej;   

e) 

ewentualnie 

–  na  wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego  odrzucenia oferty 

Wykonawcy  TSS  i  wykluczenia  tego  Wyk

onawcy  z  postępowania  oraz  nieuwzględnienia 

zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Wykonawcy TSS do uzupełnienia dokumentów 

podmiotowych,  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

zdolności  technicznej  i  zawodowej  –  wezwanie  tego  Wykonawcy  do  wyjaśnienia  treści 

złożonych  dokumentów  podmiotowych,  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej;  

ponownej oceny ofert oraz ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.  

Ter

min wniesienia odwołania: Odwołujący w dniu 25 sierpnia 2022 r. otrzymał informacje o 

dokonanej  ocenie  ofert  i  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  tym  samym  odwołanie  zostało 

wniesione z zachowaniem ustawowego terminu.    

Interes  we  wniesieniu  odwołania:  Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  w 

rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia 

przez  Zamawiającego  wskazanych  przepisów  ustawy.  W  wyniku  bezprawnych  czynności  i  

zaniechań  Zamawiającego  wskazanych  powyżej,  Odwołujący,  którego  oferta  powinna  być 

uznana za najkorzystniejszą ze względu na podstawy do odrzucenia oferty Wykonawcy TSS, 

został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.   

Odwołujący  przekazał  kopię  odwołania  Zamawiającemu  przed  upływem  terminu  do 

wniesienia odwołania (dowód w załączniku), wpis od odwołania został uiszczony (dowód w 

załączniku).  

Zarzut nr 1 

– naruszenie art. 223 ust. 2 i 3 PZP poprzez zaniechanie poprawienia w 

ofercie  Wykonawcy  TSS  omyłki  rachunkowej,  a  także  zaniechanie  wezwania  tego 

Wykonawcy do wyrażenia zgody na poprawienie tej omyłki  

Zgodnie z treścią Załącznika nr 3 do SWZ, Zamawiający wymagał przedstawienia w 

ofercie  zarówno  łącznej  ceny  brutto  za  realizację  zamówienia,  jak  i  ceny  za  świadczenie 

usług  utrzymania  przez  24  miesiące  oraz  ceny  za  świadczenie  20  000  rbh  usług  rozwoju, 

przy czym w obu elementach cena ta musiała być dodatkowo przedstawiona jako suma cen 

jednostkowych (ceny za 3 miesięczne utrzymanie oraz ceny za 1 rbh).   

Zgodnie  z  treścią  złożonego  przez  Wykonawcę  TSS  formularza  ofertowego, 

Wykonawca ten zaoferował za realizację zamówienia łączną cenę 3 862 247,06 zł w tym:  

a. 

za  świadczenie  usług  utrzymania  w  wysokości  przez  okres  24  miesięcy  i  w 

wysokości: 1 108 447,06 zł, przy czym za 3 miesięczne wynagrodzenie za świadczenie usług 

utrzymania  w  wysokości  138  555,88  złotych  brutto  (słownie:  sto  trzydzieści  osiem  tysięcy 

pięćset pięćdziesiąt pięć złotych i osiemdziesiąt osiem groszy 00/100),  

b. 

łączne wynagrodzenie za 20 000 rbh usług rozwoju i modyfikacji w wysokości 2 753 

800,00  złotych  brutto  (słownie:  dwa  miliony  siedemset  pięćdziesiąt  trzy  tysiące  osiemset 

złotych)  w  tym  za  1 roboczogodzinę  w  wysokości  137,69  zł  brutto  (słownie:  sto trzydzieści 

siedem złotych i sześćdziesiąt dziewięć groszy 00/100).  

Przyjmując,  że  cena  jednostkowa  3  miesięcznego  wynagrodzenia  za  świadczenie 

usług  utrzymania  jest  prawidłowa,  łączna  cena  za  świadczenie  24  miesięcy  utrzymania 

powinna wynosić 1 108 447,04 zł (8 x 138 555,88 zł. = 1 108 447,04 zł). Tym samym podana 

przez Wykonawcę TSS cena łączna za 24 miesiące utrzymania jest nieprawidłowa – różnica 

to 0,02 zł. W konsekwencji o tę samą kwotę winna być zmieniona cena łączna za realizację 

zamówienia (na kwotę 3 862 247,04 zł.).   

Analogiczną  omyłkę  rachunkową  Zamawiający  poprawił  w  ofercie  Odwołującego 

(pismem z dnia 29 czerwca 2022 r.). Biorąc pod uwagę powyższe, sformułowany zarzut jest 

uzasadniony i zasługuje na uwzględnienie.   

2. Zarzut nr 2 

– naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

Wykonawcy TSS pomimo, iż Wykonawca ten w sposób sprzeczny z dyspozycją art. 223 ust. 

1 PZP dokonał zmiany treści złożonej oferty po terminie składania ofert.  

Zgodnie  z  treścią  pkt.  7  formularza  ofertowego  Wykonawcy  TSS,  Wykonawca  ten 

oświadczył, że zamówienie wykona z udziałem dwóch podwykonawców: ESKOM IT Sp. o.o. 

oraz  Proacta  Sp.  z  o.o.  Wykonawca  TSS  złożył  też  wraz  z  ofertą  zobowiązanie  podmiotu 

ESKOM  IT  Sp. 

z  o.o.  do  udostępnienia  zasobów  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej  poprzez  udział  jako  podwykonawcy  w  wykonaniu  zamówienia  w  zakresie 

częściowego udziału w realizacji prac związanych z utrzymaniem i rozwojem systemu EESSi 

(RINA),  a  także  inne  dokumenty  podmiotowe  dotyczące  ESKOM  IT  Sp.  z  o.o.  (w 

szczególności  odpis  z  KRS,  JEDZ,  oświadczenie  o  niepodleganiu  wykluczeniu  z 

postępowania na podstawie art. 1 pkt 23 rozporządzenia 2022/576 do rozporządzenia Rady 

(UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r

. dotyczącego środków ograniczających w związku z 

działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 229 z 31.7.2014, 

str. 1) i przepisu art. 5k oraz na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o 

szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz 

służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z dnia 15 kwietnia 2022 r., pod poz. 

Ponieważ  –  jak  należy domniemywać  –  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  dnia  19  lipca 

r.  do  złożenia  dokumentów  w  trybie  art.  126  PZP,  Wykonawca  TSS  nie  złożył 

dokumentów  dotyczących  ESKOM  IT  Sp.  z  o.o.,  Zamawiający  pismem  z  dnia  11  sierpnia 

2022  r.  wezwał  Wykonawcę TSS  do  uzupełnienia następujących  dokumentów  dotyczących 

ESKOM IT Sp. z o.o.:  

Oświadczenia  Wykonawcy  o  aktualności  informacji  zawartych  w  oświadczeniu,  o 

którym  mowa  w  art.  125  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zakresie  odnoszącym  się  do  podstaw 

wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 3-6 ustawy Pzp oraz wart. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b 

i c, pkt 3, pkt 6, pkt 8, pkt 9, pkt 10 ustawy Pzp;  

Informacja  z  Krajowego  Rejestru  Karnego  w  zakresie  dotyczącym  podstaw 

wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 2 lit 

a) i b), pkt 3 sporządzona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem;  

Oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu odnoszących się do 

podstaw wykluczenia wskazanych art. 1 pkt 23 rozporządzenia 2022/576 do rozporządzenia 

Rady  (UE)  nr  833/2014  z  dnia  31  lipca  2

014  r.  dotyczącego  środków  ograniczających  w 

związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 229 z 

31.7.2014, str. 1) i przepisu art. 5k oraz na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 

2022  r.  o  szczególnych  rozwiązaniach  w  zakresie  przeciwdziałania  wspieraniu  agresji  na 

Ukrainę oraz służących ochronie.   

Ponadto w powołanym piśmie Zamawiający wezwał Wykonawcę TSS do wyjaśnienia 

treści  zobowiązania  ESKOM  IT  Sp.  z  o.o.  do  udostępnienia  zasobów.  W  odpowiedzi  na  to 

wezwanie w piśmie z dnia 12 sierpnia 2022 r. Wykonawca TSS złożył wyjaśnienia, z których 

wynika,  że  ESKOM  IT  Sp.  z  o.o.  nie  będzie  uczestniczyć  w  realizacji  zamówienia  jako 

podwykonawca.  Tym  samym  Wykonawca  TSS  zmienił  złożone  w  formularzu  ofertowym 

oświadczenie dotyczące udziału podwykonawców w realizacji zamówienia. Należy uznać, że 

Wykonawca  ten  dokonał  niedopuszczalnej  w  świetle  dyspozycji  art.  art.  223  ust.  1  PZP 

zmiany treści złożonej oferty, co winno skutkować odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 

226 ust. 1 pkt 3 PZP.   

Powyższe  stanowisko  poparte  jest  również  w  orzeczeniach  Krajowej  Izby 

Odwoławczej.  Jak  wskazał  skład  orzekający  w  wyroku  z  dnia  10  lipca  2020  r.  sygn.  KIO 

1174/20:  „Izba  podziela  stanowisko  zawarte  w  wyroku  z  26  września  2016  roku  (KIO 

1708/16)  stwierdziła,  że „treść  formularza  ofertowego  także  w  zakresie  określenia  sposobu 

realizacji  zamówienia  stanowi  treść  oferty  w  rozumieniu  ścisłym.  Jest  to  element 

przedmiotowy nie podlegający modyfikacji". Treść oferty to formularz ofertowy oraz wszystkie 

dokumenty  dookreślające  i  precyzujące  zobowiązanie  wykonawcy,  składane  wraz  z 

formularzem  ofertowym.  Na  gruncie  przepisów  Pzp,  treść  oferty  to  oświadczenie  woli 

wykonawcy  wyrażone  w  formularzu  ofertowym  stanowiące  jednostronne  zobowiązanie 

wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz 

zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i 

zostanie  z  nim  zawarta  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Pod  pojęciem  treści 

oferty  należy  rozumieć  deklarowane  w  ofercie  spełnienie  wymagań  zamawiającego  przede 

wszystkim  co  do  zakresu,  ilości,  jakości,  warunków  i  sposobu  realizacji  oraz  innych 

elementów  istotnych  dla  wykonania  przedmiotu  zamówienia  publicznego.  Izba  podziela 

stanowisko wyrażone w wyroku  KIO  2245/17 z  dnia 9 listopada 2017 r., zgodnie z  którym: 

„Izba  stoi  na  stanowisku,  że  zakres  podwykonawstwa  (tj.  część  zamówienia  wskazana  w 

ofercie, które wykonawca przeznacza do realizacji za pomocą podwykonawstwa) stanowi o 

sposobie  spełnienia  świadczenia  przez  wykonawcę  i  jako taki  nie może  ulegać  zmianie  po 

złożeniu  oferty.  (…)  Oferta  stanowi  oświadczenie  wykonawcy,  które  powinno  być 

sformułowane  i  skonkretyzowane  już  w  momencie  jej  złożenia.  Izba  wskazuje,  że 

oświadczenia  dotyczące  udziału  podmiotu  trzeciego  mogą  ulegać  korekcie  w  toku  badania 

spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale nie mogą prowadzić do zmiany formularza 

ofertowego  czyli  oferty.  Zmiana  taka  miałaby  charakter  istotny,  gdyż  dotyczyłaby  zakresu  i 

sposobu realizacji zamówienia wskazanego w ofercie.”  

Fakt  ten  ma  również  znaczenie  w  kontekście  spełniania  przez  Wykonawcę  TSS 

warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca TSS stwierdził bowiem w piśmie z dnia 12 

sierpnia  2022  r.,  że  wykazał  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  złożenie 

dokumentów  dotyczących  Proacta  Sp.  z  o.o.  Tymczasem,  jak  to  zostanie  wykazane  w 

dalszej  części  odwołania,  dokumenty  dotyczące  Proacta  Sp.  z  o.o.  nie  potwierdzają 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  W  wyniku  zaniechania  uzupełnienia 

dokumentów  dotyczących  ESKOM  IT  Sp.  z  o.o.  Wykonawca  TSS  pozbawił  się  możliwości 

wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  przy  wykorzystaniu  zasobów 

ESKOM  IT  Sp.  z  o.o. 

–  ze  względu  na  zasadę  jednokrotności  wezwania  do  uzupełnienia 

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.   

Zarzut nr 3 

– naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), b) i c) PZP poprzez zaniechanie 

odrzucenia oferty Wykonawcy TSS, pomimo iż oferta ta została złożona przez Wykonawcę 

podlegającego  wykluczeniu  z  postępowania,  ponadto  przez  Wykonawcę  niespełniającego 

warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  Wykonawcę,  który  nie  złożył  w  przewidzianym 

terminie  podmiotowych  środków  dowodowych,  potwierdzających  spełnianie  warunków 

udziału w postępowaniu  

Zgodnie  z  treścią  złożonej  przez  Wykonawcę  TSS  oferty,  Wykonawca  ten  w  celu 

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i 

zawodowej  korzysta  z  zasobów  podmiotu  trzeciego  Proacta  Sp.  o.o.  Wraz  z  ofertą 

Wykonawca  TSS  złożył  zobowiązanie  do  udostępnienia  zasobów,  podpisane  przez 

przedstawicieli Proacta Sp. z o.o. w dniu 9 czerwca 2022 r. oraz odpis z KRS Proacta Sp. z 

o.o. aktualny na dzień 8 czerwca 2022 r. Z danych zawartych w odpisie z KRS (Rubryka 6, 

poz.  1)  wynika,  że  Proacta  Sp.  z  o.o.  o  numerze  KRS  0000950438  powstała  z 

przekształcenia  spółki  pod  firmą  Proacta  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka 

komandytowa. Zgodnie z treścią art. 552 kodeksu spółek handlowych, spółka przekształcana 

staje  się  spółką  przekształconą  z  chwilą  wpisu  spółki  przekształconej  do  rejestru  (dzień 

przekształcenia). Spółka przekształcona (Proacta Sp. z o.o. o nr KRS 0000950438) została 

wpisana  do  rejestru  w  dniu  31  stycznia  2022  r.,  co  wynika  wpros

t  z  załączonego do  oferty 

odpisu z  KRS  Proacta  Sp.  z  o.o.  Proacta  Sp.  z o.o., która udostępniła zasoby Wykonawcy 

TSS,  istnieje  zatem  od  dnia  31  stycznia  2022  r.  Poprzednikiem  prawnym  tej  spółki  jest 

Proacta Spółka z o.o. Spółka komandytowa.   

Ze  złożonego  przez  Wykonawcę  TSS  wykazu  usług  wynika  tymczasem,  że 

doświadczenie, na które Wykonawca TSS się powołuje, zostało zdobyte przez Proacta Sp. z 

o.o. w okresie:  

od 1.10.2020 r. do 30.06.2021 r.  

od 1.05.2021 r. do 30.04.2022 r.   

Umowy, na podstaw

ie których realizowane były wskazane usługi, musiały być zatem zawarte 

odpowiednio: 1.10.2020 r. oraz 1.05.2021 r.   

W  tym  czasie  (jak  również  przez  cały  czas  realizacji  pierwszej  wykazanej  usługi  i 

większość  czasu  wykonywania drugiej  wykazanej  usługi)  nie istniała jeszcze Proacta Sp.  z 

o.o. o numerze KRS 0000950438, ponieważ spółka ta powstała dopiero w dniu 31 stycznia 

2022  r.  Nie  istniała  zatem  spółka,  która  udostępniła  Wykonawcy  TSS  zasoby  w  postaci 

wiedzy technicznej i zawodowej. W okresie tym ist

niała spółka o nazwie Proacta Sp. z o.o. - 

numer KRS 0000604609 (spółka ta działała pod tą firmą od 26.02.2016 r. i była  wspólnikiem 

spółki Proacta Sp. z o.o. Spółka komandytowa).  

Od 14.02.2022 r. do chwili obecnej spółka ta działa jako Proacta Invest Sp. z o.o.  Dowód: 

Załącznik nr 6 do odwołania - odpis pełny Proacta Invest Sp. z o.o.   

Tym samym jedyną spółką, która działała pod nazwą Proacta Sp. z o.o. w okresach 

wykazanych  w  złożonym  przez  Wykonawcę  TSS  wykazie  usług,  była  spółka,  która  od 

.2022 r. do chwili obecnej działa jako Proacta Invest Sp. z o.o.   

Proacta  Sp.  z  o.o.,  która  powstała  z  przekształcenia  Proacta  Sp.  z  o.o.  Sp. 

komandytowa,  i  która  udostępniła  swoje  zasoby  Wykonawcy  TSS,  nie  mogła  zatem 

wykonywać usług wykazanych w wykazie usług.   

Z  przytoczonych  okoliczności  wynika  zatem,  że  spółką,  która  mogła  udostępnić 

zasoby  w  postaci  zdolności  technicznej  i  zawodowej  (wiedzy  i  doświadczenia  zdobytego  w 

okresie od 1.10.2020 r. do 30.06.2021 r. oraz od 1.05.2021 r. do 30.04.2

022 r.) była Proacta 

Invest  Sp.  z  o.o.  numer  KRS  0000604609,  działająca  od  2016  r.  do  14.02.2022  r.  jako 

Proacta Sp. o.o.   

Ponieważ zaś zdolność techniczna i zawodowa została udostępniona przez Proacta 

Sp. z o.o. o numerze KRS 0000950438, udostępnienie to nie ma podstaw, ponieważ spółka 

ta nie dysponuje wykazanym w wykazie wykonanych usług doświadczeniem.   

Tym  samym  nie  ulega  wątpliwości,  że  Wykonawca  TSS  nie  wykazał  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Ze  względu  na  fakt,  iż  Wykonawca  ten  jednocześnie 

podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP 

(co  zostanie  wykazane  w  zarzucie  nr  4),  brak  podstaw  do  stosowania  wobec  tego 

Wykonawcy trybu wezwania do uzupełnienia dokumentów (art. 128 PZP).   

Zarzut nr 4 

– naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia 

Wykonawcy TSS, mimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego 

niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że    spełnia 

war

unki  udziału  w  postępowaniu,  co  miało  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia  

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że Zamawiający w Rozdziale VI pkt 2, 2), 5) 

SWZ przewidział stosowanie fakultatywnej podstawy wykluczenia, określonej w art. 109 ust. 

1 pkt 8 PZP.  

Przechodząc do uzasadnienia sformułowanego zarzutu konieczne jest wskazanie, że 

okoliczności  opisane  w  zarzucie  nr  3  są  możliwe  do  zweryfikowania  na  podstawie  ogólnie 

dostępnych 

informacji 

z 

bazy 

przedsiębiorców 

Ministerstwa 

Sprawiedliwości: 

https://ekrs.ms.gov.pl/web/wyszukiwarka-krs/strona-

glowna/.  Biorąc  pod  uwagę  specyficzny 

stosunek  zaufania,  który  musi  cechować  relację  pomiędzy  wykonawcą  a  podmiotem 

udostępniającym  zasoby,  trudno  zakładać,  że  Wykonawca  TSS  nie zdawał  sobie  sprawy  z 

faktu, iż Proacta Sp. z o.o. (ta Proacta Sp. z o.o., która udostępniła Wykonawcy TSS zasoby) 

jest  spółką  powstałą  dopiero  31  stycznia  2022  r.  w  wyniku  przekształcenia  ze  spółki 

komandytowej  o  nazw

ie  Proacta  Sp.  z  o.o.  Spółka  komandytowa.  Naturalne  wydaje  się 

zatem,  że  referencje  wystawione  dla  Proacta  Sp.  z  o.o.  w  okresie,  w  którym  podmiot 

udostępniający zasoby nazywał się inaczej niż określono w referencjach, powinny wzbudzić 

u  Wykonawcy  TSS  niepo

kój,  próbę  wyjaśnienia  tej  sytuacji  w  celu  zapobieżenia  złożeniu 

informacji  błędnych,  wprowadzających  Zamawiającego  w  błąd.  Działanie  Wykonawcy  TSS, 

polegające  na  braku  zweryfikowania  dokumentów  przekazanych  temu  Wykonawcy  przez 

Proacta Sp.  z  o.o.,  należy  zatem zakwalifikować co najmniej jako rażące niedbalstwo (jeśli 

nie jako celowe działanie w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu). 

Jak  podkreśla  się  w  doktrynie:  Wykonawca  będzie  podlegał  wykluczeniu,  jeżeli  informacje 

nieprawdziwe będzie podawał  w  wyniku działania zamierzonego lub rażącego  niedbalstwa. 

Niezbędne  do  podjęcia  czynności  wykluczenia  jest  więc  ustalenie,  że  wykonawca  działał 

umyślnie  –  z  zamiarem  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  –  lub  też  wprawdzie 

nieumyślnie, jednak z naruszeniem w sposób rażący standardu wymaganej ostrożności (por. 

wyrok  KIO  z  9.01.2020  r.,  KIO  2630/19,  LEX  nr  2911787).  Przez  niedbalstwo,  zgodnie  z 

doktryną prawa cywilnego, należy rozumieć zachowanie sprawcy, który podejmując decyzję 

co do przyszłego postępowania, nie zdaje sobie sprawy z tego, że może ono być bezprawne. 

Miernikiem  oceny  przewidywania  sprawcy  co  do  prawidłowości  lub  nieprawidłowości 

działania w przypadku zamówień publicznych powinno być zachowanie należytej staranności 

ustalanej  z  uwzględnieniem  zawodowego  charakteru  działalności  prowadzonej  przez 

wykonawcę.  (M.  Stachowiak  [w:]  W.  Dzierżanowski  i  in.,  Prawo  zamówień  publicznych. 

Komentarz  do  art.  109  PZP,  teza  8,  opublikowano:  WKP  2021).  Zawodowy  charakter 

działalności  prowadzonej  przez  wykonawcę  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  wymaga,  aby  informacje  przekazywane  przez  podmiot  udostępniający  zasoby 

zostały  przez  niego  zweryfikowane  w  celu  zapobieżenia  sytuacji,  w  której  zamawiający 

podejmuje  decyzję  najistotniejszą  w  postępowaniu  –  decyzję  o  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty,  na  podstawie  błędnego  przeświadczenia,  że  wykonawca  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu.   

Skoro  zatem  Wykonawca  TSS  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że    spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu,  co  miało  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  to  działanie  takie  winno 

skutkować wykluczeniem tego Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 

8 PZP.   

Zarzut nr 5

– naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia 

Wykonawcy  TSS,  mimo  że  wykonawca  ten  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd,  co  miało  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia  

Ponownie  należy  wskazać,  że  Zamawiający  w  Rozdziale  VI  pkt  2,  2),  7)  SWZ 

przewidział stosowanie fakultatywnej podstawy wykluczenia, określonej w art. 109 ust. 1 pkt 

10 PZP.  

W uzasadnieniu tego zarzutu 

Odwołujący pragnie powołać się na argumentację, która 

została  opisana  w  odniesieniu  do  zarzutu  nr  4.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  nawet  jeśli  nie 

byłoby podstaw do kwalifikowania działania Wykonawcy TSS, polegającego na powoływaniu 

się na zasoby podmiotu, którymi ów podmiot nie dysponuje, jako zamierzonego działania lub 

rażącego niedbalstwa (i w związku z tym nie byłoby podstawy do stosowania wykluczenia z 

art.  109  ust.  1  pkt  8  PZP) 

–  działanie  to  powinno  być  co  najmniej  zakwalifikowane  jako 

lekkomyślność lub niedbalstwo, które doprowadziło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd 

i  miało  istotny  wpływ  na  podjęte  przez  Zamawiającego  decyzje  (ocenę  oferty  Wykonawcy 

TSS i wybór oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej).   

Ponownie  powołując  się  na  poglądy  wyrażone  w  literaturze:  „Wykonawca  podlega 

wykluczeniu, jeżeli informacje wprowadzające w błąd przedstawia w sposób zawiniony, przy 

czym  wystarczające  jest  wykazanie  winy  nieumyślnej  w  postaci  lekkomyślności  (kiedy 

wykonawca nie ma zamiaru działać bezprawnie, ale podejmuje działania świadom tego, że 

mogą  one  naruszać  prawo)  lub  niedbalstwa  (kiedy  wykonawca,  podejmując  decyzję  co  do 

przyszłego  postępowania,  nie  zdaje  sobie  sprawy  z  tego,  że  może  ono  być  bezprawne). 

Stosując  zasadę  interpretacyjną  a  minori  ad  maius,  należy  przyjąć,  że  jeżeli  wystarczające 

jest  wykazanie  winy  nieumyślnej  wykonawcy  do  wykluczenia,  to  podlega  on  wykluczeniu, 

również gdy przedstawia informacje w sposób zamierzony (por. wyrok KIO z 10.07.2020 r., 

KIO 736/20, LEX nr 3029436). (M. Sta

chowiak [w:] W. Dzierżanowski i in., Prawo zamówień 

publicznych. Komentarz do art. 109 PZP, teza 8, opublikowano: WKP 2021).  

Zarzut  nr  6 

–  naruszenie  art.  128  ust.  1  PZP  poprzez  zaniechanie  wezwania 

Wykonawcy  TSS  do  uzupełnienia  przedmiotowych  środków  dowodowych,  to  jest 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

wymaganej zdolności technicznej i zawodowej   

W ocenie Odwołującego, ze względu na konieczność wykluczenia Wykonawcy TSS z 

postępowania  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  8  PZP  lub  art.  109  ust.  1  pkt  10  PZP,  brak 

podstaw  do  wzywania  tego  Wykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Dlatego  też  zarzut  ten  jest  zgłoszony  jako 

ewentualny,  w  przypadku  nieuwzględnienia  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  wykluczenia 

Wykonawcy TSS na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP) oraz 

innych zarzutów dotyczących wykluczenia Wykonawcy TSS lub odrzucenia jego oferty.   

Stanowisko to znajduje również poparcie w doktrynie: „W przypadku obu przesłanek 

związanych  z  przedstawieniem  nieprawdziwych  informacji  wprowadzających  w  błąd  nie 

zachodzą  podstawy  do  uzupełnienia  dokumentów,  które  informacje  te  zawierają  na 

podstawie  art.  128  ust.  1  p.z.p.  Jak  zauważyła  Izba  w  wyroku  KIO  z  8.06.2020  r.,  KIO 

600/20,  LEX  nr  3029192:  „Jeżeli  wykonawca  winny  jest  wprowadzenia  w  błąd 

nieprawdziwym oświadczeniem lub dokumentem, nie można jednocześnie twierdzić, że takie 

oświadczenie  lub  dokument  zawiera  błędy  dotyczące  braku  potwierdzenia  spełniania 

warunku  udziału  w  postępowaniu”.”  (M.  Stachowiak  [w:]  W.  Dzierżanowski  i  in.,  Prawo 

zamówień publicznych. Komentarz do art. 109 PZP, teza 8, opublikowano: WKP 2021).  

Uzasadnienie przedmiotowego zarzutu jest analogiczne jak w przypadku zarzutu nr 3 

(Wykonawca  TSS  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  co  zostało 

wykazane w uzasadnieni

u zarzutu nr 3), co winno skutkować wezwaniem tego Wykonawcy 

do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu  (przy  założeniu,  że  nie  zachodzą  podstawy  wyłączające  takie  wezwanie, 

opisane w pkt. 6.1.).   

Należy ponadto podkreślić, że w przypadku wezwania do uzupełnienia dokumentów, 

Wykonawca  TSS  musiałby  wykazać  się  wyłącznie  własnym  doświadczeniem  wymaganym 

przez Zamawiającego zgodnie z SWZ, ponieważ zgodnie z treścią art. 123 PZP wykonawca 

nie  może,  po  upływie  terminu  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu  albo  ofert,  powoływać  się  na  zdolności  lub  sytuację  podmiotów 

udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w 

postępowaniu  albo  ofert  nie  polegał  on  w  danym  zakresie  na  zdolnościach  lub  sytuacji 

podmiotów  udostępniających  zasoby.  Analogiczne  do  art.  123  PZP  postanowienie 

Zamawiający  zawarł  również  w  SWZ  (Rozdział  V,  pkt  4  ppkt  5).  Należy  przy  tym 

przypomnieć, że Wykonawca ten nie może również powoływać się na zasoby ESKOM IT Sp. 

z o.o., ponieważ do uzupełnienia dokumentów tego podmiotu już raz był wzywany i nie złożył 

wskazanych dokumentów w wyznaczonym terminie.   

Zarzut  nr  7 

–  naruszenie  art.  128  ust.  4  PZP  poprzez  zaniechanie  wezwania 

Wykonawcy  TS

S  do  wyjaśnienia  treści  złożonych  dokumentów  podmiotowych  (tj.  wykazu 

wykonanych  usług,  referencji  oraz  zobowiązania  do  udostępnienia  zasobów),  mimo  iż 

dokumenty te budzą wątpliwości, a z ich treści wynikają sprzeczności.   

W ocenie Odwołującego, ze względu na konieczność wykluczenia Wykonawcy TSS z 

postępowania  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  8  PZP  lub  art.  109  ust.  1  pkt  10  PZP,  brak 

podstaw do wzywania tego Wykonawcy do wyjaśnienia treści dokumentów potwierdzających 

spełnianie warunków  udziału w  postępowaniu.  Dlatego też  omawiany zarzut  zgłoszony jest 

jako  ewentualny,  w  przypadku  nieuwzględnienia  zarzutu  dotyczącego  zaniechania 

wykluczenia Wykonawcy TSS na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 

8  PZP,  innych  zarzutów  dotyczących  wykluczenia  Wykonawcy  TSS  lub  odrzucenia  jego 

oferty  oraz  nieuwzględnienia  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  wezwania  Wykonawcy  TSS 

do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 PZP.  

Uzasadnienie  powołanego  zarzutu  jest  analogiczne  jak  w  przypadku  zarzutu  nr  3 

(Wykonawca  TSS  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  co  zostało 

wykazane w uzasadnieniu zarzutu nr 3) oraz 6.   

Niemniej, Odwołujący z ostrożności podkreśla, że treść złożonych przez Wykonawcę 

TSS  dokumentów  daje  podstawę  do  uznania,  że  podmiotem  udostępniającym  zasoby 

powinna  być  Proacta  Invest  Sp.  z  o.o.  Ponieważ  podmiotem  udostępniającym  zasoby  jest 

Proacta Sp. z o.o., kwestia ta winna być co najmniej wyjaśniona w trybie art. 128 ust. 4 PZP, 

czego Zamawiający zaniechał, a tym samym wskazany przepis naruszył.   

Zarzut  nr  8 

–  naruszenie  art.  128  ust.  5  PZP  poprzez  zaniechanie  zwrócenia  się 

bezpośrednio  do  podmiotu,  który  jest  w  posiadaniu  informacji  lub  dokumentów  istotnych  w 

tym  zakres

ie  dla  oceny  spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału w  postępowaniu,  o 

przedstawienie takich informacji lub dokumentów – mimo iż złożone przez Wykonawcę TSS 

dokumenty, to jest wykaz usług i referencje, budzą wątpliwości  

W ocenie Odwołującego, ze względu na konieczność wykluczenia Wykonawcy TSS z 

postępowania  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  8  PZP  lub  art.  109  ust.  1  pkt  10  PZP,  brak 

podstaw do zwracania się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub 

dokumentów  istotnych  w  tym  zakresie  dla  oceny  spełniania  przez  wykonawcę  warunków 

udziału w postępowaniu. Dlatego  

też  zarzut  ten  jest  zgłoszony  jako  ewentualny,  w  przypadku  nieuwzględnienia  zarzutu 

dotyczącego zaniechania wykluczenia Wykonawcy TSS na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 

PZP  lub  art.  109  ust.  1  pkt  8  PZP,  innych  zarzutów  dotyczących  wykluczenia  Wykonawcy 

TSS  lub  odrzucenia  jego  oferty  oraz  nieuwzględnienia  zarzutu  dotyczącego  zaniechania 

wezwania  Wykonawcy  TSS  do  uzupełnienia  przedmiotowych  środków  dowodowych  na 

podstawie art. 128 ust. 1 PZP.  

Uzasadnienie  powołanego  zarzutu  jest  analogiczne  jak  w  przypadku  zarzutu  nr  3 

(Wykonawca  TSS  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  co  zostało 

wykazane w uzasadnieniu zarzutu nr 3) oraz 6 i 7.   

Niemniej 

Odwołujący  z  ostrożności  wskazuje,  że  po  pierwsze  –  referencje  Proacta 

Sp.  z  o.o.  winny  wzbudzić  wątpliwość  Zamawiającego  gdyż  z  treści  przedłożonych 

Zamawiającemu dokumentów nie wynika, że faktycznie zakres zamówień realizowanych dla 

ww podmiotów odpowiadał wymaganiom SWZ. Co więcej wątpliwość Zamawiającego winien 

wzbudzić  fakt,  że  firma  Proacta  nie  prezentuje  w  portfolio  zawartym  na  swojej  stronie 

internetowej żadnej z referencji, którymi posłużono się w niniejszym postępowaniu. Po drugie 

treść  złożonych  przez  Wykonawcę  TSS  dokumentów  daje  podstawę  do  uznania,  że 

podmiotem  udostępniającym  zasoby  powinna  być  Proacta  Invest  Sp.  z  o.o.  Ponieważ  zaś 

podmiotem  udostępniającym  zasoby  jest  Proacta  Sp.  z  o.o.,  kwestia  ta  winna  być  co 

najmniej  wyjaśniona  bezpośrednio  z  odbiorcami  wykazanych  usług  (Poczta  Polska  Usługi 

Cyfrowe  Sp.  z  o.o.  oraz  Simple  S.A.).  Zaniechanie  tej  czynności  przez  Zamawiającego 

należy zatem zakwalifikować jako naruszenie art. 128 ust. 5 PZP.   

Zarzut  nr  9 

–  naruszenie  art.  18  ust.  1  i  ust.  3  PZP  poprzez  zaniechanie 

udostępnienia  Odwołującemu  pełnej  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  w  szczególności  treści  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  złożonych 

przez Wykonawcę TSS wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami oraz załączników 

do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa  

Pismem  z  dnia  26  sierpnia  2022  r.  Odwołujący  zwrócił  się  do  Zamawiającego  o 

udostępnienie  protokołu  postępowania  wraz  z  załącznikami,  w  szczególności:  oferty 

TRUSTE

D  SOFTWARE  SERVICES  Sp.  z  o.  o.  wraz  z  załącznikami  i  wszelkiej 

korespondencji pomiędzy Zamawiającym i wykonawcami. W dniu 29 sierpnia 2022 r. o godz. 

11:58 Wykonawca otrzymał od Zamawiającego wiadomość e-mail zawierającą informację o 

zamieszczeniu przez Z

amawiającego na platformie zakupowej protokołu postępowania wraz 

z  jawnymi  załącznikami  (oferty  i  wszelka  korespondencja  pomiędzy  zamawiającym  a 

oferentami).  Zamawiający  udostępnił  Odwołującemu  szereg  dokumentów,  jednakże  zakres 

przekazanych dokumentów nie odpowiada dyspozycji art. 18 ust. 1 i 3 PZP. W szczególności 

należy  wskazać,  że  Odwołującemu  nie  został  w  żadnym  zakresie  udostępniony  dokument 

ani  fragment  dokumentu,  w  którym  Wykonawca  TSS  zawarł  zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  określonych  informacji.  Odwołujący  nie  jest  zatem  w  stanie  nawet 

zweryfikować,  czy  jakakolwiek  informacja  została  rzeczywiście  przez  Wykonawcę  TSS 

zastrzeżona  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  –  a  jeśli  tak,  to  jaka.  Z  całą  pewnością 

informacja  o  tym,  jakie  informacje  wykona

wca  zastrzega  jako  tajemnicę  (i  treść  tego 

zastrzeżenia)  nie  może  być  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  tym  samym  zastrzeżenie  takie 

winno być Odwołującemu udostępnione. Odwołującemu została jedynie przekazana w dniu 5 

września 2022 r. informacja Zamawiającego, zgodnie z którą Wykonawca TSS zastrzegł jako 

tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z dowodami, za wyjątkiem: 

raportu  Hays,  portfolio  oraz  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy.  Odwołujący  formułuje 

zatem niniejszy zarzut niejako na 

podstawie domniemań o zakresie zastrzeżenia informacji, 

w szczególności na podstawie treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, 

które zostało Odwołującemu udostępnione (bez załączników).   

Należy  w  tym  miejscu  również  wskazać,  że  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy 

nie ma uzasadnienia dla zastrzeżenia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (oprócz 

szczątkowych  informacji  o  zasadności  zastrzeżenia  referencji  Podwykonawcy,  które 

jednakże Odwołującemu zostały udostępnione – najprawdopodobniej ze względu na fakt, iż 

fakt współpracy z konkretnym Podwykonawcą został przez Wykonawcę TSS ujawniony już w 

ofercie). Tym samym uzasadnienie nie zawiera żadnych argumentów dających podstawę do 

zastrzeżenia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny – załączniki te winny być zatem 

Odwołującemu  udostępnione  już  tylko  z  tego  powodu.  Niezależnie  od  powyższego,  biorąc 

pod uwagę udostępnioną Odwołującemu listę załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, 

wskazać  należy,  że  zdecydowana  większość  z  tych  załączników  albo  wcale,  albo  w 

zdecydowanej  większości  nie powinna być utajniona.  Nie ma  bowiem  żadnych podstaw  do 

utajniania  informacji  o  subskrypcji  Atlassian 

–  informacja  o  tym,  że  taką  subskrypcję 

Wykonawca TSS posiada, wynika z samego uzasadnien

ia zastrzeżenia tajemnicy, i z jawnej 

nazwy  załącznika.  Informacje  o  cenach  subskrypcji  dostępne  są  zaś  publicznie  na  stronie 

https://www.atlassian.com/.  Trudno  również  uznać  za  uzasadnione  utajnienie  umowy  o 

zachowaniu poufności, która z założenia może być jedynie uzasadnieniem dla zastrzeżenia 

informacji,  ale  nie  może  sama  z  siebie  stanowić  przedmiotu  zastrzeżenia.  Wskazuje  to  na 

bezwzględne wady podjętej przez Zamawiającego weryfikacji zasadności zastrzeżenia przez 

Wykonawcę TSS treści załączników  do  wyjaśnień rażąco  niskiej  cenny  i  stanowi  podstawę 

do jej ponowienia w toku powtórzonej oceny ofert.  

Z  udostępnionego  Odwołującemu  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  wynika,  że 

zastrzeżeniu podlegały wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, złożone przez Wykonawcę TSS. Jak 

wskazano wyżej, z informacji przekazanej przez Zamawiającego w dniu 5 września 2022 r. 

wynika ponadto, że Wykonawca utajnił również załączniki do tych wyjaśnień (oprócz raportu 

Hays, portfolio i uzasadnienia zastrzeżenia). W tym miejscu należy po pierwsze podkreślić, 

że  działanie  polegające  na  utajnieniu  całych  dokumentów  (pisma  Wykonawcy  TSS, 

zawierającego  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  oraz  załączników  do  niego)  nie  znajduje 

podstaw  w  przepisach  PZP  i  jest  uznawane  za  jednoznacznie  nieprawid

łowe.  Jak 

podkreślono  w  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  23  lutego  2022  r.,  sygn.  KIO 

290/22:  „Izba  wskazywała  już  wielokrotnie  w  swoich  orzeczeniach,  że  przy  zastrzeganiu 

informacji  oraz  analogicznie  dokumentów  je  zawierających  i  ich  części  należy  stosować 

zasadę  minimalizacji, tj. nie zastrzegać całego dokumentu,  lecz  jedynie jego część  będącą 

stricte  ową  informacją,  którą  wykonawca  chce  chronić,  tj.  pojedynczych  liczb  lub  wyrazów 

albo innych pojedynczych danych, w następnej kolejności poszczególnych wersów czy zdań 

lub ich części, poszczególnych akapitów lub ich części, poszczególnych stron lub ich części 

itd.”.  

Zasadność zastrzeżenia całego dokumentu jest zjawiskiem bardzo rzadkim  i dotyczy 

specyficznych  dokumentów  (np.  w  sytuacji,  gdy  ze  względu  na  charakter  zastrzeganych 

informacji  w  zasadzie  całość  dokumentu  i  tak  podlegałaby  utajnieniu,  lub  też  w  przypadku, 

gdy  ujawnieniu  z  danego  dokumentu  podlegałyby  wyłącznie  informacje  szczątkowe,  albo 

przekopiowane z wymagań SWZ).  

Jednak  w  odniesie

niu  do  większości  dokumentów  wykonawcy  zdecydowanie  mogą  podjąć 

takie  działania,  aby  utajnieniu  podlegały  jedynie  określone  informacje.  Ma  to  istotne 

znaczenie,  ponieważ  tylko  w  taki  sposób  istnieje  możliwość  pogodzenia  zasady  jawności 

postępowania  z  respektowaniem  prawa  wykonawcy  do  ochrony  jego  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Jak  podkreślił  w  wyroku  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  XXIII  Wydział 

Gospodarczy  Odwoławczy  i  Zamówień  Publicznych  Sygn.  akt  XXIII  Zs  53/21  z  dnia  1 

października 2021 r.: „Sąd zgadza się z KIO, co do tego, że w niniejszej sprawie stwierdzone 

przez KIO naruszenia przepisów art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy sPzp mogą 

mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy 

sPzp  zaniechał  bowiem  czynności  odtajnienia  i  udostępnienia  odwołującemu  (...) 

wskazanych w sentencji wyroku KIO dokumentów i oświadczeń złożonych przez konsorcjum 

(...).  Odtajnienie  tych  dokumentów  może  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania,  gdyż  po  ich 

lekturze  odwołujący  (...)  będzie  mógł  ewentualnie  sformułować  zarzuty,  których  skutkiem 

może  być  wykluczenie  Konsorcjum  (...)  z  udziału  w  postępowaniu  lub  odrzucenie  oferty 

złożonej  przez  tego  wykonawcę.  Wynik  postępowania  może  zatem  ulec  jeszcze  zmianie. 

Sąd  w  tym  zakresie  pragnie  uwypuklić  wagę  oceny  wiadomości  specjalistycznych 

przedstawianych w wyjaśnianiach (...). Zdaniem Sądu słusznie argumentuje (...), iż powinien 

on  mieć  realną  możliwość  samodzielnej  oceny  argumentów  używanych  przez  jego 

konkurenta w ramach wyjaśnień (...), w szczególności w tym zakresie w jakim argumentacja 

ta  dotyczy  właśnie  pojęć  z  zakresu  wiedzy  specjalistycznej,  bo  to  dopiero  warunkuje 

możliwość ewentualnego złożenia rzetelnego odwołania w opisywanym zakresie. Oczywiście 

jest zrozumiałe, że są takie informacje w każdym przedsiębiorstwie, które mogą i w sposób 

prawnie uzasadniony powinny być traktowane jako poufne. Nie może to jednak prowadzić do 

nadużyć, które wypaczają sens środków ochrony prawnej przewidzianych w sPzp. Zdaniem 

Sądu tak profesjonalny i znaczący na rynku zamówień publicznych podmiot jak konsorcjum 

(...)  z  pewnością  ma  wystarczającą  wiedzę,  umiejętności  i  doświadczenie,  ażeby  przy 

składaniu  wyjaśnień  (...)  sformułować  je  w  sensie  metodologicznym  w  taki  sposób,  ażeby 

zachowując  prymat  zasady  jawności  umieć  skutecznie  zastrzec  tylko  te  informacje,  które 

rzeczywiście powinny pozostać poufne. Wydaje się, że w sensie technicznym zawsze jest to 

możliwe poprzez zachowywanie pełnej jawności zasadniczego wywodu w danym piśmie, zaś 

obejmowanie  tajemnicą  przedsiębiorstwa  jedynie  wyjątkowo  wrażliwych  danych 

powoływanych np. jako załączniki do konkretnego pisma i zastrzeganie informacji zawartych 

wyłącznie w tych załącznikach.”  

Już tylko z tego względu zarzut należy uznać za uzasadniony – nawet jeśli bowiem w 

wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny  i  załącznikach  do  tych  wyjaśnień  znajdują  się  określone 

informacje,  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  (co  Odwołujący  będzie  kwestionował  w 

dalszej części odwołania), i jeśli w ogóle zostały one zastrzeżone (czego Odwołujący nie jest 

w  stanie zweryfikować, ponieważ nie udostępniono mu samego  zastrzeżenia),  i  nawet jeśli 

zostały one skutecznie przez Wykonawcę TSS zastrzeżone (co również Odwołujący będzie 

kwestionował w dalszej części odwołania), to z pewnością nie może podlegać zastrzeżeniu 

cały dokument, a jedynie określone, skutecznie zastrzeżone informacje. Co najmniej zatem 

Zamawiający  winien  udostępnić  Odwołującemu  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny,  złożone 

przez  Wykonawcę  TSS,  a  także  załączniki  do  tych  wyjaśnień,  w  sposób  zapewniający 

tajność  informacji  rzeczywiście  skutecznie  zastrzeżonych  (np.  przez  ich  zaciemnienie). 

Działanie  Zamawiającego  niewątpliwie  narusza  zatem  dyspozycję  art.  18  ust.  1  i  3  PZP, 

niezależnie od treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonego przez Wykonawcę 

TSS.  

Konieczne  jest  w  dalszej  kolejności  stwierdzenie,  że  uzasadnienie  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  złożone  przez  Wykonawcę  TSS,  nie  stanowi  podstawy  do 

skutecznego 

– w świetle dyspozycji art. 18 ust. 3 PZP, zastrzeżenia informacji zawartych w 

wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny.  W  ostatnim  okresie  w  orzeczeniach  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  i  sądu  zamówień  publicznych  temat  skutecznego  uzasadnienia  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  (w  szczególności  w  odniesieniu  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej 

ceny)  omawiany  był  bardzo  szeroko.  W  konsekwencji  judykatura  wypracowała  dość 

precyzyjne  stanowisko  dotyczące  kwestii,  które  powinny  być  podniesione  w  uzasadnieniu 

zastrzeżenia  tajemnicy,  szczegółowości  tego  uzasadnienia,  sposobów  wykazania  wartości 

gospodarczej zastrzeganych informacji itp.   

Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 sierpnia 2021 r., sygn. 

KIO  1949/21:  „wszelkie  odstępstwa  od  zasady  jawności  muszą  zostać  rzeczowo 

uzasadnione  i  udowodnione.  Jak  każdy  wyjątek  zastrzeżenie  danych  nie  może  być 

wykładane  rozszerzająco,  dlatego  też  wykonawca  nie  może  ograniczyć  się  do  ogólnego 

stwierdzenia  o  istnieniu  takiej  tajemnicy,  w  tym  sformułowanego  jedynie  na  podstawie 

własnej  oceny.  Tajemnica  przedsiębiorcy  powinna  być  bowiem  oceniana  w  sposób 

obiektywny, czyli w oderwaniu od 

woli przedsiębiorcy. Inaczej poufne pozostałoby wszystko 

to, co arbitralnie wykonawca uzna za zastrzeżone, kiedy informacje związane z działalnością 

przedsiębiorcy  niewątpliwie  stanowią  kategorię  danych,  mających  z  jego  perspektywy 

charakter poufny, których ujawnienie mogłoby pociągać za osobą negatywne konsekwencje 

dla  jego  pozycji  rynkowej.  Jak  trafnie  wskazał  Naczelny  Sąd  Administracyjny  tajemnica 

gospodarcza,  jak  każda  tajemnica  ustawowo  chroniona,  ma  charakter  obiektywny,  nie 

można  jej  subiektywizować  w  oparciu  jedynie  o  oświadczenia  osób  reprezentujących 

przedsiębiorcę,  które  to  osoby  -  z  istoty  rzeczy  -  nie  będą  zainteresowane  ujawnianiem 

jakichkolwiek faktów  ze sfery  prowadzonej  działalności  gospodarczej  podmiotu (por.  wyroki 

NSA z dnia 13.04.2016 r. sygn. akt: I OSK 2563/14 i z dnia 14.09.2017 r. sygn. akt: I OSK 

2740/15), a co wydaje się szczególnie istotne przy utajnianiu danych wpływających na ocenę 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  czyli  w  zakresie  informacji  przekładających 

się  na  wybór  oferty  najkorzystniejszej.  (…)  Izba  stwierdziła,  że  utajnienie  informacji  przez 

przystępującego  nie spełnia przesłanek art.  18  ust.  3 p.z.p.,  więc nie ma  podstaw,  aby  nie 

zostały  one  przekazane  odwołującemu.  Zgodnie  z  tą  normą  nie  ujawnia  się  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane 

oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Omawiany 

przepis  nakłada  na  więc  wykonawcę  nie  tylko  obowiązek  zastrzeżenia  swoich  poufnych 

informacji,  ale  też  udowodnienia,  że  stanowią  one  tajemnicę  gospodarczą.  Ustawodawca 

jednoznacznie określił rozkład ciężaru dowodu obciążając stronę, która jest przekonana, że 

jej  informacje  stanowią  poufne  dane,  koniecznością  wykazania  określonych  okoliczności. 

Powyższe koreluje z koniecznością zobiektywizowanego badania prawidłowości wystąpienia 

wyjątku  od  zasady  jawności,  bowiem  to  poprzez  rzeczowe  i  przekonujące  uzasadnienie 

tajemnicy,  właściwie  poparte  dowodami,  zamawiający  ocenia,  czy  zastrzeżenie  informacji 

pozwala  na  odejście  od  naczelnej  zasady  jawnego  postępowania.”  Nie  ulega  zatem 

wątpliwości,  że  po  pierwsze  –  zastrzeżenie  informacji  jest  wyjątkiem  od  jednej  z 

podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia (zasady jawności 

postępowania)  i  jako  takie  winno  być  traktowane  ściśle;  po  drugie  –  na  wykonawcy 

zas

trzegającym  informacje  ciąży  ciężar  dowodu,  że  spełnione  zostały  wszystkie  przesłanki 

określone  w  art.  11  ust.  2  UZNK  (powinny  one  być  opisane  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  i 

potwierdzone  załączonymi  do  uzasadnienia  dowodami);  po  trzecie  –  wartość  gospodarcza, 

która  mogłaby  stanowić  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy,  musi  mieć  charakter 

zobiektywizowany.  

W wyroku z dnia 1 kwietnia 2021 r., sygn. KIO 500/21 skład orzekający Izby wskazał 

ponadto  na  istotny  element,  który  powinien  być  przez  wykonawców  wykazany  w 

uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  a  którego  w  uzasadnieniu 

zastrzeżenia  Wykonawcy  TSS  nie  ma  w  ogóle  –  wykazanie  wartości  gospodarczej 

zastrzeganych informacji: „W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają 

w

yłącznie  informacje,  które  odznaczają  się  „wartością  gospodarczą”  S.  Sołtysiński  w: 

Komentarz  do  art.  11  ZNKU,  w:  Komentarz  ZNKU  pod  red.  J.  Szwaji, Warszawa  2006,  str. 

447  K.  Korus,  Komentarz  do  art.  11  UZNK.  System  Informacji  Prawniczej  Lex,  za 

pośrednictwem  Zakres  pojęcia tajemnica  przedsiębiorstwa  na  gruncie ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości 

gospodarczej  postrzegać  należy  jako  dodatkowy  element  konstytutywny  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  (E.  Wojcieszko-  Głuszko,  Tajemnica  przedsiębiorstwa  i  jej  cywilnoprawna 

ochrona  na  podstawie  przepisów  prawa  nieuczciwej  konkurencji,  Prace  Instytutu  Prawa 

Własności  Intelektualnej  UJ,  2005/86,  str.  7,  za  pośrednictwem  Zakres  pojęcia  tajemnica 

przed

siębiorstwa  na  gruncie ustawy  o  zwalczaniu nieuczciwej  konkurencji,  s.  5).  Powyższe 

stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie 

handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik 

do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że 

ochronie podlegają informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten 

zaś  był  podstawą  do  sformułowania  przepisu  art.  11  ust.  2  uznk.  Konsekwencją  takiego 

stanu  prawnego  jest  to,  że  nie  wystarcza  stwierdzenie,  iż  dana  informacja  ma  charakter 

techniczny,  handlowy  czy  technologiczny,  ale musi  także ona przedstawiać pewną  wartość 

gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja 

może  być  dla  wykonawcy  źródłem  jakichś  zysków  lub  pozwalać  mu  na  zaoszczędzenie 

określonych  kosztów.  Wartość  tę  należy  omówić  i  wykazać  w  odniesieniu  do  każdej 

zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką 

wartość posiada.”  

Argumenty  te  zostały  nie  tylko  podtrzymane,  ale  wręcz  wzmocnione  w  toku  kontroli 

instancyjnej, w wyroku Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy 

i  Zamówień  Publicznych  Sygn.  akt  XXIII  Zs  53/21  z  dnia  1  października  2021  r.:  „Sąd 

dokonując oceny zasadności powyższych zarzutów w kontekście rozstrzygnięcia KIO przyjął 

jako  punkt  wyjścia  prymat  zasady  jawności  postępowania  wynikający  z  art.  8  ust.  1  sPzp, 

który stanowi, iż postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Dlatego zdaniem Sądu 

wszelkie  sposoby,  metody  i  środki  interpretacyjne  związane  z  wykładnią  przepisów 

dopuszczających możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być stosowane 

z generalnym założeniem, że zasadą jest jawność. Sąd kierując się tym właśnie założeniem 

uznał,  że  powinno  ono  mieć  wpływ  również  na  wykładnię  pojęcia  "wykazanie",  o  którym 

mowa  w  art.  8  ust.  3  sPzp,  w  tym  sensie,  że  przewidziany  tam  przez  ustawodawcę 

obowiązek "wykazania" winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku "udowodnienia" w 

rozumieniu k.p.c. W konsekwencji za błędne należy uznać stanowisko skarżącego (w istocie 

zaakceptowane  przez  zamawiającego  poprzez  nie  odtajnienie  zaskarżonej  części 

informacji),  jakoby  sam  fakt  traktowania  przez  przedsi

ębiorcę  określonych  informacji  jako 

poufnych  miałby  być  wystarczający  dla  potwierdzenia  ich  wartości  gospodarczej,  gdyż 

oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki 

wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

wbrew  brzmieniu  art.  8  ust.  3  sPzp.  Sąd  podziela  stanowisko  KIO,  że  z  art.  8  ust.  3  sPzp 

wynika  nałożenie  na  wykonawcę  obowiązku  wykazania  zamawiającemu  przesłanek 

zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  W  konsekwencji  rolą 

zamawiającego  w  toku  badania  ofert  jest  ustalenie,  czy  wykonawca  temu  obowiązkowi 

sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Sąd 

zgadza  się  z  poglądem  KIO,  że  sformułowanie  użyte  przez  ustawodawcę,  w  którym 

akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) 

przyczyn  co  do  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Za  wykazanie  nie  może  być  uznane 

ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji 

legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wynikającej  z  przepisu  art.  11  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  czy  gołosłowne  zapewnienie,  że  zastrzegana  informacja  ma  walor 

tajemnicy przedsiębiorstwa.”  

Pogląd  ten  podzielił  także  skład  orzekający  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  XXIII 

Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 24 lutego 2022 

r.,  sygn.  akt  XXIII  Zs  133/21:  „(…)  wszelkie  wyłączenia,  czy  choćby  ograniczenia  jawności 

postepowania 

o udzielenie zamówienia publicznego stosowane i dopuszczane powinny być 

bardzo  rygorystycznie.  W  tym  też  duchu  powinny  być  interpretowane  wszelkie  przepisy 

wprowadzające  ograniczenie  jawności  postepowania  i  jako  wyjątki  od  ogólnej  zasady 

powinny podlegać wykładni zacieśniającej. Żadne zastosowanie przepisów dopuszczających 

ograniczenie  zasady  jawności  nie  może  zatem  prowadzić  do  wyłączenia  zasady jawności  i 

przejrzystości postepowania, czy zachowania ich jedynie w szczątkowej, fasadowej postaci. 

W sposób jasny i jednoznaczny dał temu wyraz ustawodawca wprowadzając ustawą z dnia 

29  sierpnia  2014  r.  o  zmianie  ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych  zmianę  art.  8  ust.  3 

ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. W uzasadnieniu do poselskiego projektu tej 

ustawy  (

druk sejmowy nr 1653, Sejm RP VII kadencji) wyjaśniając przyczyny zmiany art. 8 

ust.  3  wskazano,  że  „Przepisy  o  zamówieniach  publicznych  zawierają  ochronę  tajemnic 

przedsiębiorstwa  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia.  Mimo  zasady 

jawności  postępowania,  informacje  dotyczące  przedsiębiorstwa  nie  są  podawane  do 

publicznej  wiadomości.  Jednakże,  słuszny  w  swym  założeniu  przepis  jest  w  praktyce 

patologicznie  nadużywany  przez  wykonawców,  którzy  zastrzegając  informacje  będące 

podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. 

wyłącznie  w  celu  uniemożliwienia  weryfikacji  przez  konkurentów  wypełniania  przez  nich 

wymagań  zamawiającego.  Realizacja  zadań  publicznych  wymaga  faktycznej  jawności 

wyboru  wykonawcy.  Stąd  te  dane,  które  są  podstawą  do  dopuszczenia  wykonawcy  do 

udziału  w  postępowaniu  powinny  być  w  pełni  jawne.  Praktyka  taka  miała  miejsce  do  roku 

2005  i  bez  negatywnego skutku dla przedsiębiorców  dane te były  ujawniane.  Poddanie ich 

regułom  ochrony  właściwym  dla  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  sprzeczne  z  jej  istotą,  a 

przede  wszystkim  sprzeczne  z  zasadą  jawności  realizacji  zadań  publicznych.”.  Zdaniem 

Sądu  Okręgowego  przytoczony  fragment  uzasadnienia  powinien  stanowić  ważną 

wskazówkę interpretacyjną przy wykładni art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 

2004  r.  wprowadzającego  odstępstwo  od  zasady  jawności  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  (…)  W  orzecznictwie  powszechnie  przyjmuje  się,  że  wszelkie 

sposoby, metody i środki interpretacyjne związane z wykładnią przepisów dopuszczających 

możliwość  zastrzegania  tajemnicy  przedsiębiorstwa  muszą  być  stosowane  z  generalnym 

założeniem,  że  zasadą  jest  jawność.    Założenie  to  powinno  znaleźć  wyraz  również  w 

wykładni pojęcia „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 p.z.p. z 2004 r. w tym sensie, że 

przewidziany  tam  przez  ustawodawcę  obowiązek  „wykazania”  winien  być  traktowany  jako 

zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu k.p.c. W konsekwencji za błędne należy 

uznać stanowisko, jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji 

jako  poufnych  miałby być  wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej,  gdyż 

oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki 

wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 p.z.p. z 2004 r. Przepis ten nakłada na wykonawcę obowiązek 

wykazania 

zamawiającemu 

przesłanek 

zastrzeżenia 

informacji 

jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa.  W  konsekwencji  rolą zamawiającego  w  toku  badania  ofert  jest  ustalenie, 

czy  wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał  udowadniając,  że  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Sformułowanie  użyte  przez  ustawodawcę,  w  którym 

akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) 

przyczyn  co  do  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Za  wykazanie  nie  może  być  uznane 

ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji 

legalnej  taj

emnicy  przedsiębiorstwa,  wynikającej  z  przepisu  art.  11  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  czy  gołosłowne  zapewnienie,  że  zastrzegana  informacja  ma  walor 

tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wystarcza zatem samo stwierdzenie, iż dana informacja ma 

cha

rakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać pewną 

wartość  gospodarczą  dla  wykonawcy  właśnie  z  tego  powodu,  że  pozostanie  poufna.  Taka 

informacja  może  być  dla  wykonawcy  źródłem  jakichś  zysków  lub  pozwalać  mu  na 

zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do 

każdej  zastrzeganej  informacji,  a  nie  jedynie  gołosłownie  zapewnić,  że  zastrzegana 

informacja taką wartość posiada. Nie wystarcza samo przeświadczenie zastrzegającego, że 

każda  informacja  z  zakresu  funkcjonowania  przedsiębiorstwa  ma  jakąś  (choćby  niewielką) 

wartość gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać. Pogląd ten jest sprzeczny z 

art. 8 ust. 3 p.z.p. z 2004 r., z którego należy wyprowadzić odmienny wniosek, tj. że co do 

zasady zawsze istnieje obowiązek wykazania wartości gospodarczej zastrzeganej informacji. 

Wskazanie „wartości gospodarczej" może przy tym przejawiać się zarówno poprzez podanie 

pewnej  kwoty,  ale  może  też  zostać  zrealizowane  poprzez  wskazanie,  jakie  zyski  generuje 

dana  informacja  lub  też  jakie  koszty  zostaną  zaoszczędzone.  Warunkiem  sine  qua  non 

uznania  danej  informacji  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  jest  wykazanie,  że  informacja  taka 

posiada  realną  wartość  gospodarczą.  Zamawiający  bowiem  musi  otrzymać  odpowiedni 

zasób  argumentacji  tak,  aby  właściwie  mógł  ocenić  ich  znaczenie  ekonomiczne.  Mając  na 

uwadze podstawowe założenie w tym zakresie, a mianowicie, że wartość ta musi być realna, 

wykonawca  powinien  dokonać  odpowiedniej  ich  wyceny  z  rozbiciem  na  każdą  informację 

poddawaną  klauzuli  poufności  wraz  z  uzasadnieniem.  Dla  spełnienia  tego  warunku  będzie 

konieczne  wskazanej  ewentualnej  ich  pieniężnej  wartości  rynkowej,  a  niekiedy  księgowej 

(np.  jeśli  chodzi  o  dobra  niematerialne),  co  umożliwi  ich  obiektywną  weryfikację  przez 

zamawiającego.  O  wartości  gospodarczej  zastrzeganych  danych  może  przesądzać  np. 

wykazany  koszt  wykonywanych  badań,  prac  projektowych,  prowadzenia  odpowiednich 

testów,  wartość  kontraktów  itp.  Niekiedy  w  uzasadnieniu  wniosku  nie  da  się  wskazać  ich 

wartości  finansowej,  jak  np.  w  odniesieniu  do  listy  kontrahentów  wykonawcy,  wówczas 

powinien  przedstawić  jej  znaczenie  gospodarcze  dla  innych  uczestników  rynku,  w 

szczególności  dla  tych,  którzy  biorą  udział  w  postępowaniu  przetargowym.  Wykonawca  w 

tak

im  przypadku  powinien  wykazać,  jaką  szkodę  poniesie,  jeśli  jego  konkurencji  pozyskają 

wiedzę o konkretnej liście kontrahentów. W konsekwencji przyjąć trzeba, że nie jest istotne, 

czy  omawiana  wartość  gospodarcza  jest  wysoka,  czy  niska,  ważne  jest  aby  ta  wartość 

gospodarcza  istniała  i  jako  taka  została  wykazana  w  odniesieniu  do  każdej  zastrzeganej 

informacji.  Kierując  się  powyższymi  założeniami  zamawiający  powinien  każdorazowo 

dokonać  oceny,  czy  istniały  podstawy  by  daną  informację  wykonawca  mógł  zastrzec  jako 

tajemnicę przedsiębiorstwa i  czy  uczynił  to  skutecznie. W  dalszej  kolejności  w  oparciu o te 

same  założenia  kontrola  skuteczności  zastrzeżenia  powinna  być  dokonana  przez  Krajową 

Izbę Odwoławczą rozpoznając ewentualne odwołanie w tym przedmiocie.”   

Przenosząc  powyższe  stanowisko  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  XXIII  Wydział 

Gospodarczy  Odwoławczy  i  Zamówień  Publicznych  oraz  Krajowej  Izby  Odwoławczej  na 

grunt  niniejszej  sprawy  należy  stwierdzić,  że  w  uzasadnieniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

złożonym  przez  Wykonawcę  TSS,  brak  jest  podstawowych  elementów  umożliwiających 

uznanie tego uzasadnienia za skuteczne w świetle brzmienia art. 18 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 

11 ust. 2 UZNK i wykładni językowej oraz celowościowej tych przepisów.   

Jak  wskazał  Wykonawca  TSS  we  wstępie  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  „zastrzeżone  dokumenty  [Odwołujący  nie  wie  jakie,  ponieważ  samo 

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostało mu udostępnione]:  

a) określają szczegółowy sposób kalkulacji ceny oferty, w tym:  

• 

wskazują zakładany przez Wykonawcę poziom marży;  

• 

określają rodzaje i wartość poszczególnych pozycji kosztowych;   

• 

zawierają  informacje  dotyczące  wysokości  wynagrodzenia  personelu,  który  zostanie 

skierowany do realizacji zamówienia oraz przyjętą formułę zatrudnienia tego personelu.  

• 

wskazują  poziom  zaoferowanych  cen  stosowanych  przez  partnerów  handlowych 

Wykonawcy;  

• 

ujawniają koszty działalności prowadzonej przez Wykonawcę;  

b) 

wskazują metodologię wyceny kosztów osobowych wykonania usług utrzymaniowych 

oraz rozwojowych;  

c) 

wskazują  przewidywane  przez  Wykonawcę  ryzyka  związane  z  wykonaniem 

zamówienia oraz określają ich wycenę;  

d) 

ujawniają  sposób  realizacji  przedmiotowego  zamówienia,  w  tym  zastosowanie 

konkretnych rozwiązań technicznych oraz organizacyjnych.”  

Odnosząc  się  do  pierwszego  elementu  Odwołujący  wskazał,  że:  „Zaprezentowany 

sposób  kalkulacji  ceny  oferty  ma  charakter  indywidualny.  Zamawiający  nie  określił 

szczegółowego  sposobu  obliczenia  ceny  oferty,  w  tym  według  narzuconych  przez  siebie 

wytycznych  kosztorysowych,  jak  również  nie  wymagał  jej  złożenia  wraz  z  ofertą.  Sposób 

kalkulacji  ceny  przedstawiany  jest  zatem  wyłącznie  w  związku  z  uruchomioną  przez 

Zamawiającego  procedurą badania rażąco niskiej  ceny.  Przedmiotowe informacje  stanowią 

know-

how  przedsiębiorstwa,  jego  narzędzie,  którym  posługuje  się  w  rywalizacji  ze  swoimi 

konkurentami  na  rynku  w  zakresie  podobnego  rodzaju  projektów.  Z  oczywistych  względów 

przedmiotowe informacje nie są ujawniane przez Wykonawcę. Poznanie zaprezentowanych 

danych  przez  podmioty  konkurencyjne  niewątpliwie  mogłoby  doprowadzić  do  wyrządzenia 

szkody  Wykonawcy  oraz  jego  Podwykonawcy.  Znając  szczegóły  dotyczące  kalkulacji  ceny 

oferty  w  tego  rodzaju  projektach,  w  tym  metodykę  kalkulacji  ceny  oferty,  poziom 

wynagrodzenia  personelu,  poziom  stosowanej  marży,  poziom  kosztów  ogólnych, 

konkurencyjne podmioty byłyby w stanie przewidywać poziom cen Wykonawcy w kolejnych 

postępowaniach  zakupowych,  co  niewątpliwie  osłabiłoby  jego  szanse  w  skutecznym 

ubiega

niu  się  o  uzyskanie  zamówienia.  Znając  poziom  wynagrodzenia  personelu 

Wykonawcy,  czy  jego  podwykonawcy  konkurencja  byłaby  ponadto  w  stanie  korzystać  z 

ujawnionych  źródeł  zaopatrzenia,  czy  też  negocjować  stawki  analogiczne  do  Wykonawcy, 

jak również podjąć próbę przejęcia tego personelu.”.  

Wykonawca  TSS  ograniczył  się  zatem  do  tego,  aby  wylistować  rodzaj  informacji, 

które  są  zawarte  w  wyjaśnieniach,  a  następnie  przytoczył  ogólnikowe,  sztampowe 

uzasadnienie,  które  mogłyby  być  złożone  przez  dowolnego  wykonawcę  w  dowolnym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Nie  sposób  stwierdzić  na  podstawie  tego 

uzasadnienia,  dlaczego  sposób  kalkulacji  ceny  w  niniejszym  postępowaniu  przez 

Wykonawcę  TSS  miałby  mieć  charakter  unikatowy  i  stanowić  jego  know-how  podlegające 

szczególnej ochronie. Fakt, że każdy przedsiębiorca w sposób właściwy dla siebie dokonuje 

kalkulacji  ceny,  nie jest  jeszcze  w  żaden  sposób  okolicznością  uzasadniającą  jej  charakter 

jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  2  UZNK.  Wykonawca  TSS  nie 

poparł żadnym dowodami stwierdzenia, że ujawnienie metodyki kalkulacji ceny w niniejszym 

postępowaniu  mogłoby  mu  przynieść  jakąkolwiek  szkodę  (oprócz  oczywistej  szkody  w 

postaci  narażenia  się  na  odrzucenie  jego  oferty  po  dokonaniu  przez  innych  wykonawców 

weryfikacji  poprawności  tej  kalkulacji  –  tego  rodzaju  „szkoda”  nie  może  jednak  stanowić 

uzasadnienia dla utajniania jakichkolwiek informacji).   

Trudno  też  zgodzić  się  z  twierdzeniem,  iż  „znając  metodykę  kalkulacji  ceny  oferty, 

poziom  wynagr

odzenia  personelu,  poziom  stosowanej  marży,  poziom  kosztów  ogólnych, 

konkurencyjne podmioty byłyby w stanie przewidywać poziom cen Wykonawcy w kolejnych 

postępowaniach  zakupowych,  co  niewątpliwie  osłabiłoby  jego  szanse  w  skutecznym 

ubieganiu się o uzyskanie zamówienia.” Nie ulega wątpliwości, że cena w postępowaniach o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  jawna.  Składając  oferty  w  postępowaniach  o 

udzielenie zamówienia publicznego, wykonawcy ujawniają poziom stosowanych przez siebie 

cen,  co  w  skali  większej  ilości  postępowań  pozwala  z  dużym  prawdopodobieństwem 

przewidzieć  poziom  cen,  który  zostanie  zaoferowany  w  kolejnych  podobnych 

postępowaniach  –  o  ile  przyjęta  zostanie  przez  danego  wykonawcę  taka  sama  metoda 

kalkulacji.  Wykonawca  TSS  twierdzi,  że  metoda  kalkulacji  ceny  jest  wypracowanym  przez 

lata know-

how, a jednocześnie stosuje tę samą metodę kalkulacji we wszystkich podobnych 

postępowaniach,  tym  samym  poziom  stosowanych przez  niego cen jest banalnie prosty  do 

ustalenia.  W  konsekwencji  sama  metodyka  ni

e  ma  w  sobie  żadnej  wartości  gospodarczej, 

ponieważ  nie  zapewnia  żadnej  przewagi  nad  konkurentami.  W  ocenie  Odwołującego  w 

konsekwencji nie ma żadnych podstaw, aby podlegała ona jakiejkolwiek ochronie.   

9.16.  Twierdzenia Wykonawcy TSS w zakresie metodyki 

wyceny kosztów są jednocześnie 

wewnętrznie  sprzeczne.  Wykonawca  ten  podkreśla  bowiem,  że  metodyka  ta  stanowi  jego 

wypracowywane know-

how i narzędzie w rywalizacji z konkurentami, a jednocześnie – że ma 

charakter indywidualny. Jeśli rzeczywiście metodyka ta miałaby mieć charakter indywidualny 

(opracowany  tylko  na  potrzeby  niniejszego  postępowania),  to  jej  ujawnienie  nie  może 

stanowić  zagrożenia  dla  przyszłej  działalności  rynkowej  Wykonawcy  TSS,  a  tym  samym 

uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  jest  w  tym  zakresie  oparte  na  niewłaściwej 

argumentacji i jako takie nie zasługuje na respektowanie. Odnieść można wrażenie, że cała 

argumentacja  dotycząca  konieczności  rzekomej  ochrony  metodyki  wyceny  jest  oparta  na 

zbiorze  przypadkowych,  nieprzemyślanych  i  stylistycznie  dobrze  brzmiących,  lecz 

merytorycznie płytkich twierdzeń.   

Większość  argumentów  zawartych  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  to 

sformułowania oczywiste, opisujące okoliczności działalności rynkowej właściwe dla każdego 

przedsiębiorcy,  lecz  nie  mogące  stanowić  dostatecznego  uzasadnienia  dla  stosowania 

wyjątku  od  zasady  jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Dla 

przykładu  fragment:  „Wykonawca  wskazywał,  że  objęty  przedmiotem  zamówienia  projekt 

polegający  na  utrzymaniu  oraz  rozwoju  oprogramowania  stanowi  jego  podstawową 

działalność  biznesową.  Wypracowanie  zaprezentowanej  metodologii  stanowi  wyraz  jego 

doświadczenia  oraz  wymagało  znacznego  zaangażowania  zasobów  ludzkich  i 

organizacyjnych,  a  tym  samym  łączyło  się  kosztami  po  stronie  Wykonawcy.  Nie  można 

zatem  wykluczyć,  że  zapoznanie  się  konkurencyjnych  wykonawców  z  tą  metodologią 

pozwoliłoby  im  na  powielenie  stosowanych  rozwiązań,  bez  ponoszenia  kosztów  w  tym 

zakresie,  co  dodatkowo  osłabiłoby  pozycję  konkurencyjną  Wykonawcy.”  zawiera  zbiór 

oczywistych  faktów,  lecz  nie  ma  w  nim  nic,  co  mogłoby  przemawiać  za  koniecznością 

ochrony konkretnych informacji w trybie art. 18 ust. 3 PZP i art. 11 ust. 2 UZNK.   

Nie  sposób  również  uznać,  że  na  ochronę  zasługuje  poziom  wynagradzania 

per

sonelu przyjęty przez Wykonawcę TSS. Jak Odwołujący wskaże w pkt. 10.13 odwołania, 

Wykonawca  TSS  prowadzi  rekrutacje  na  stanowiska,  które  odpowiadają  kompetencjom 

wymaganym  wobec  personelu  w  niniejszym  postępowaniu,  i  w  ramach  informacji 

rekrutacyjnych  podaje  poziom  oferowanego  wynagrodzenia.  Tym  samym  informacje  o 

poziomie  wynagradzania  personelu  nie  są  chronione  przez  samego  Wykonawcę  TSS  i  nie 

mogą stanowić uzasadnienia dla zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny.   

Nie  wiadomo  też,  o  jakich  „źródłach  zaopatrzenia”  mowa  w  wyjaśnieniach  (które 

Wykonawca  TSS  rzekomo  zamierza  chronić  zastrzegając  wyjaśnienia),  ponieważ 

przedmiotem niniejszego postępowania są usługi, które mają być świadczone przez personel 

wykonawcy.  Jedynym  zewnętrznym  „źródłem  zaopatrzenia”  jest  zatem  podwykonawca, 

którego  jednak  Wykonawca  TSS  ujawnił,  ponieważ  w  złożonym  formularzu  ofertowym 

wymienił  z  nazwy  podwykonawców,  którzy  mają  realizować  zamówienie:  ESKOM  IT  Sp.  z 

o.o.  i  Proacta  Sp.  z  o.o.  Skoro  zatem  wszystkie  źródła  zaopatrzenia  zostały  przez 

Wykonawcę  TSS  ujawnione,  nie  może  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa powoływać się na konieczność ich rzekomej ochrony.   

W  odniesieniu  do  opisywanego  wyżej  szeroko  w  judykaturze  obowiązku  wykazania 

wartości  gospodarczej  zastrzeganych  informacji  wadliwość  uzasadnienia  zastrzeżenia 

tajemnicy  przez  Wykonawcę  TSS  objawia  się  szczególnie  jaskrawo.  Wykonawca  ten 

ograniczył  się  wyłącznie  do  wskazania,  że  zastrzegane  informacje  wartość  gospodarczą 

posiadają:  „Mając  na  uwadze  powyższe,  nie  ulega  wątpliwości,  że  zastrzeżone  dokumenty 

zawierają informacje mające charakter technologiczny i organizacyjny przedsiębiorstwa, jak 

również  posiadają  wartość  gospodarczą,  co  stanowi  zasadniczą  przesłankę  warunkującą 

uznanie  ich  z

a  tajemnicę  przedsiębiorstwa.”  W  żaden  sposób  wartości  gospodarczej 

zastrzeganych  informacji  nie  opisał,  ani  też  nie  próbował  wykazać,  na  czym  miałaby  ona 

polegać, ani jak wysoka miałaby ona być. Jak wynika z szeroko cytowanych wyżej orzeczeń 

Krajowej  Izby 

Odwoławczej  i  sądu  zamówień  publicznych,  brak  wykazania  wartości 

gospodarczej  uniemożliwia  uznanie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  za  dokonane 

skutecznie,  nie  została  bowiem  spełniona  przesłanka  wykazania,  iż  określone  informacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK.   

Trudno  również  zgodzić  się  z  twierdzeniem,  że  Wykonawca  TSS  podjął  działania 

niezbędne do zachowania w poufności zastrzeganych informacji. Jak wskazano w pkt. 10.13 

odwołania,  poziom  wynagradzania  personelu  przez  Wykonawcę  TSS  jest  udostępniany 

publicznie przez samego Wykonawcę. Podobnie ujawniona została informacja o współpracy 

z  konkretnym  podwykonawcą  i  o  referencjach  tego  podwykonawcy  oraz  partnerach 

handlowych  podwykonawcy  Proacta  Sp.  z  o.o. 

(Poczta  Polska  Usługi  Cyfrowe  Sp.  z  o.o.  i 

Simple S.A.).   

Podsumowując:  

po  pierwsze,  Odwołujący  nie  jest  w  stanie  stwierdzić,  czy  Wykonawca  TSS  (jak 

również  Podwykonawca  Wykonawcy  TSS)  dokonał  jakiegokolwiek  zastrzeżenia 

jakichkolwiek infor

macji, ponieważ samo zastrzeżenie nie zostało mu udostępnione, co samo 

w sobie jest już naruszeniem art. 18 ust. 1 i 3 PZP;  

po  drugie,  jeśli  Wykonawca  TSS  zastrzegł  określone  informacje,  to 

najprawdopodobniej są to informacje dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny (co wynika z 

treści  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa).  Odwołującemu  nie  został 

jednak  udostępniony  w  ogóle  dokument  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  ani  jakikolwiek 

fragment  utajnionych  załączników  do  tych  wyjaśnień,  co  również  samo  w  sobie  stanowi 

naruszenie art.  18  ust. 1 i  3 PZP,  ponieważ zastrzeżeniu mogą  podlegać informacje,  a nie 

całe dokumenty;  

9.22.3. po  trzecie 

–  z  treści  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  wynika,  że  zastrzeżenie 

zostało  dokonane  nieskutecznie,  ponieważ  Wykonawca  TSS  nie  wykazał,  że  zastrzegane 

informacje  mają  jakąkolwiek  wartość  gospodarczą;  można  odnieść  wrażenie,  że 

Zamawiający  nie  analizował  skuteczności  zastrzeżenia,  przyjął  bierną  postawę  w  tym 

zakresie i postanowił respektować zastrzeżenie Wykonawcy TSS tak, jak zostało ono przez 

tego Wykonawcę dokonane (o ile zostało faktycznie dokonane);  

9.22.4. po  czwarte 

–  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  w  odniesieniu  do  metodyki 

kalkulacji  ceny  jest  wewnętrznie  sprzeczne:  Wykonawca  TSS  jednocześnie  twierdzi,  że 

metodyka ta była wypracowywana przez lata, a jednocześnie, że ma charakter indywidualny; 

w  obu  przypadkach  wartość  gospodarcza  zastrzeżenia  informacji  o  metodyce  nie  została 

wykazana,  ponieważ  albo  poziom  cen  stosowany  przez  TSS  już  dawno  jest  możliwy  do 

ustalenia  na  podstawie  wcześniejszych  postępowań,  albo  nie  będzie  miał  odniesienia  do 

innych  postępowań  w  przyszłości  i  w  konsekwencji  również  nie  zagraża  interesowi 

wykonawcy;  

po  piąte  –  Wykonawca  TSS  nie  podjął  odpowiednich  działań  w  celu  zachowania 

informacji  w  poufności,  ponieważ  dane  dotyczące  poziomu  wynagradzania  są  przez  niego 

ujawniane  w  publicznie  dostępnych  rekrutacjach,  a  w  ofercie  sam  ujawnił  informacje  o 

źródłach zaopatrzenia (ujawniając dane podwykonawców).  

Należy  również  na  koniec  podkreślić,  że  działanie  Zamawiającego  w  zakresie 

badania przesłanek respektowania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – o ile w ogóle 

miało miejsce – jest dalece niekonsekwentne. Dla przykładu – z uzasadnienia zastrzeżenia 

tajemnicy  wynika,  że  intencją  Wykonawcy  TSS  było  (chyba)  zastrzeżenie  treści  referencji 

podwykonawcy  (najprawdopodobniej  chodzi  o  referencje  Proacta  Sp.  z  o.o.)  oraz  faktu 

współpracy Proacta Sp. z o.o. z Simple S.A. oraz Pocztą Polską Usługi Cyfrowe Sp. z o.o. 

Treść  tych  referencji  została  jednak  Odwołującemu  przez  Zamawiającego  udostępniona. 

Skoro  tak,  to 

– niezależnie od wszystkich innych argumentów dotyczących nieskuteczności 

zastrzeżenia  -  Odwołujący  nie  widzi  podstaw  do  zastrzegania  tej  części  wyjaśnień  rażąco 

niskiej ceny, która dotyczy podwykonawcy. Skoro bowiem i tak informacje o podwykonawcy 

są  dla  Odwołującego  i  innych  uczestników  postępowania  dostępne,  uzasadnienie  dla 

zastrzegania  tej  części  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  w  tym  zakresie  –  jeśli  w  ogóle  by 

istniało – upadło w wyniku ujawnienia danych podwykonawcy.   

Przede  wszystkim  jednak  Odwołujący  podkreśla  ponownie,  że  treść  uzasadnienia 

zastrzeżenia  tajemnicy  Wykonawcy  TSS,  ze  względu  na  znaczące  braki  merytoryczne 

uzasadnienia,  nie  daje  podstaw  do  ochrony  ani  treści  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  ani 

załączników  do  tych  wyjaśnień,  ani  załączników  do  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.   

Zarzut nr 10 

– naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty Wykonawcy TSS, mimo iż zawiera ona rażąco niską cenę   

Niniejszy  zarzut  zgłoszony  jest  jako  ewentualny  –  w  przypadku  nieuwzględnienia 

zarzutu  zaniechania  udostępnienia  Odwołującemu  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny 

Wykonawcy  TSS  wraz  z  załącznikami  i  załączników  do  uzasadnienia  zastrzeżenia.  W 

przypadku  uwzględnienia  zarzutu  zaniechania  udostępnienia  Odwołującemu  wyjaśnień 

rażąco niskiej ceny z załącznikami i załączników do uzasadnienia zastrzeżenia i nakazania 

unieważnienia  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  oceny  ofert  oraz  dokonanie  ponownej 

oceny  ofert,  a  w  jej  toku 

–  udostępnienie  Odwołującemu  wskazanych  wyżej  dokumentów  - 

Odwołujący wnosi o nierozpatrywanie tego zarzutu jako przedwczesnego, i zaznaczenie tego 

faktu w uzasadnieniu rozstrzygnięcia.   

W Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający określił, że przy wyborze oferty 

będzie kierował się kryterium najniższej ceny. W formularzu oferty wykonawcy zobowiązani 

byli do podania oferowanej łącznej ceny brutto za realizację przedmiotu zamówienia, w tym:  

• 

ceny za świadczenie usług utrzymania przez okres 24 miesięcy (przy czym należało 

wyszczególnić  cenę  cały  24  miesięczny  okres  oraz  cząstkowo  za  3  miesięczne 

wynagrodzenie),  Zamawiający  wymagał  przy  tym,  aby  cena  za  usługi  utrzymania  systemu 

EESSI  (RINA)  nie  mogła  stanowić  więcej  niż  35  %  łącznej  ceny  brutto  za  realizację 

przedmiotu zamówienia;  

• 

ceny za łączne wynagrodzenie za 20 000 rbh usług rozwoju i modyfikacji przy czym 

ilość  godzin  przyjęta  była  tylko  na  potrzeby  wyliczenia  ceny  Formularza  Ofertowego,  a 

faktyczna  liczba  godzin,  którą  Zamawiający  zamówi  będzie  wynikała  z  jego  przyszłych 

potrzeb  rozwojowych  (wynagrodzenie  z  t

ytułu  usług  rozwoju  obliczane  będzie  jako  iloczyn 

zleconych do wykonania roboczogodzin i jednostkowej stawki za roboczogodzinę co wynika 

z § 10 ust 4 wzoru umowy).  

W postępowaniu zostały złożone następujące oferty:  

Trusted Software Solution 

Comarch Polska 

eSourcing 

oferta 

odrzucona 

na 

podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  3  Pzp 

z  uwagi  na niezgodność  z  art.  63  ustawy  Pzp.  Asseco 

Poland  ESSEMBLI  Billennium 

Pentacomp 

Lp. 

Składnik oferty oferta kwota,  która  powinna  zostać  poprawiona  w  wyniku  usunięcia 

oczywistej  omyłki  oferta  oferta  kwoty  po  poprawieniu  oczywistej  omyłki  oferta  kwota,  która 

powinna zostać poprawiona w wyniku usunięcia oczywistej  omyłki  

Cena oferty brutto (2)+(5) 

zł 

3 862 247,04 zł 

182,50 zł 

6 964 182,48 zł 

6 223 800,00 zł 

6 666 600,00 zł 

248,00 zł 

8 794 512,79 zł 

8 794 490,32 zł 

9 166 792,00 zł 

000,00 zł 

Cena za świadczenie usług utrzymania w wysokości przez okres 24 miesięcy  

6 zł 

1 108 447,04 zł 

2 414 182,50 zł 

2  414  182,48  zł

1 328 400,00 zł 

1 771 200,00 zł 

2 457 048,00 zł 

3  074  090,29  zł

3 074 090,32 zł 

3 206 792,00 zł 

3 198 000,00 zł 

3 miesięczne wynagrodzenie za świadczenie usług utrzymania  138 555,88 zł  138 

555,88 zł 

1 772,81 zł  301 772,81 zł  221 400,00 zł  221 400,00 zł  307 131,00 zł  384 

261,29 zł 

384 261,29 zł  400 849,00 zł  399 750,00 zł 

Łączne wynagrodzenie brutto za usługi rozwoju  (5)*20 000 

2  753  800,00  zł

2 753 800,00 zł 

4 551 000,00 zł 

4 550 000,00 zł 

0,00  zł

4 895 400,00 zł 

4 846 200,00 zł 

5 720 422,50 zł 

5  720  400,00  zł

5 960 000,00 zł 

6 027 000,00 zł 

Cena za roboczogodzinę 

137,69 zł 

137,69 zł 

227,50 zł 

zł

244,77 zł 

244,77 zł 

242,31 zł 

298,00 zł 

301,35 zł 

Jak  widać  wyraźnie  z  zestawienia  złożonych  ofert,  zaoferowana  przez  Wykonawcę 

TSS cena rażąco odbiega cen zaoferowanych przez wszystkich pozostałych wykonawców.   

Średnia  cena  pozostałych  ofert  za  kwartalne  utrzymanie  systemu  wyniosła  335 

860,68 zł., tymczasem Wykonawca TSS zaoferował za kwartalne utrzymanie systemu cenę 

138 555,88 zł., co stanowi 41% wartości średniej.   

W  zakresie  zmiennego  składnika  oferty,  obejmującego  świadczenie  usług  rozwoju 

systemu,  cena  oferty  Wykonawcy  TSS  (2  753  800,00  zł.)  jest  prawie  o  połowę  niższa  od 

oferty  wykonawcy  eSourcing  (4  895  400,00  zł.)  czy  Comarch  (4  550  000,00  zł.),  podobnie 

Asseco (4 846 200,00 zł.), nie mówiąc już o ofertach Essembli (5 720 400,00 zł.), Billenium 

(5 960 000,00 zł) i Pentacomp (6 027 000,00 zł.).    

Także  zaoferowana  przez  TSS  stawka  za  roboczogodzinę  w  sposób  ewidentny  i 

rażący odbiega od faktycznych stawek rynkowych. Już na pierwszy rzut oka widać tę rażącą 

(i  zdaniem  Odwołującego,  niedającą  się  wyjaśnić)  rozbieżność.  Stawka  TSS  stanowi  60% 

naj

niższej  stawki  zaproponowanej  przez  pozostałych  wykonawców.  Jak  widać  wyraźnie  w 

zestawieniu ofert,  żaden  inny  wykonawca nie zaoferował  stawki  za roboczogodzinę  niższej 

niż 227,50 zł., podczas gdy cena zaoferowana przez Wykonawcę TSS to 137,69 zł.   

Słusznie  zatem  Zamawiający  wezwał  TSS  do  wyjaśnienia  tak  rażąco  niskiej  ceny, 

gdyż  tak  duża  dysproporcja  stwarza  domniemanie  braku  możliwości  realizacji  zamówienia. 

Dysproporcja jest wyraźna również w odniesieniu do przewidzianego przez Zamawiającego 

budżetu  na  realizację  zamówienia  –  10  mln  zł.  Jak  wskazano  w  pkt.  3  protokołu 

postępowania:  „Wartość  zamówienia  8  130  081,30  zł,  co  stanowi  równowartość  1  825 

507,75  euro.  Wartość  zamówienia  została  ustalona  w  dniu  30.11.2021  r.  na  podstawie 

przeprowadzonego 

za 

pomocą  platformy  eZamawiający  badania  rynkowego  z 

uwzględnieniem  konsultacji  przeprowadzonych  przed  przeprowadzeniem  szacowania. 

Następnie  w  wyniku  potwierdzania  wartości  szacunkowej  w  dniu  03.03.2022  r.  w  ramach 

korespondencji  elektronicznej  z  podmiotami 

biorącymi  udział  w  w/w  badaniu  rynkowym,  w 

trakcie analizy szacunkowych wycen ustalono, że stawki za świadczenie omawianych usług 

zwiększyły  się i  przewiduje się,  że  w  kolejnych miesiącach tendencją ta  będzie wzrostowa. 

Biorąc pod uwagę zmianę szacunków oraz pogłębiającą się inflację a także okres realizacji 

usługi,  szacowana  wartość  zamówienia  wzrosła  o  kwotę  2  000  000,00  zł  (brutto)  gdzie 

łączna wartość zamówienia wynosi 10 000 000 zł (brutto). Ponadto zgodnie z przekazanymi 

informacjami  zmieniły  się  proporcje  pomiędzy  wyceną  usługi  utrzymania  i  usługi  rozwoju, 

które  wpłynęły  na  podział  zabezpieczenia  środków  pomiędzy  planem  inwestycyjnym  a 

planem  finansowym.”  Ze  względu  na  spełnienie  się  obu  przesłanek  ustawowych  do 

wystosowania  wezwania  do  wyjaśnienia  elementów  ceny,  na  Wykonawcy  TSS  ciążył 

obowiązek obalenia wynikającego z ustawy PZP domniemania, iż zaoferowana przez niego 

cena  jest  rażąco  niska.  Obowiązkowi  temu  Wykonawca  TSS  nie  sprostał  (co  zresztą  przy 

zaoferowanym  poziomie  cen  nie  było  w  ocenie  Odwołującego  możliwe),  a  co  Odwołujący 

wykaże w dalszej części odwołania.  

Należy  podkreślić,  że  wszyscy  wykonawcy,  którzy  złożyli  oferty  w  niniejszym 

postępowaniu,  działają  na  tym  samym  rynku  informatycznym  w  Polsce  i  pozyskują 

specjalistów  IT  o  podobnych  kompetencjach,  zatrudniają  ich  w  tych  samych  lokalizacjach 

(miastach)  i  ponoszą  zbliżone  koszty  pracy.  Wykonawca  TSS  działa  w  dokładnie  takim 

samym otoczeniu biznesowym jak pozostali wykonawcy. Jak wynika z zawartych na stronie 

internetowej Wykonawcy T

SS informacji, siedziba firmy tylko na potrzeby KRS znajduje się w 

miejscowości Tęgoborze. Faktyczna siedziba firmy znajduje się w Warszawie: „Babka Tower 

Aleja  Jana  Pawła  II  80  /  12A,  3.  Piętro  00-175  Warszawa”.  Wykonawca  TSS  pozyskuje 

zatem  pracowników  do  lokalizacji  warszawskiej  i  nie  może  się  powoływać  na  żadne 

nadzwyczajne  okoliczności  obniżające  jej  koszty  działalności,  związane  z  posiadaniem 

adresu w miejscowości Tęgoborze. Dowodem na to jest treść strony internetowej firmy TSS, 

na  której  prezentowane  są  oferty  pracy  do  lokalizacji  w  Warszawie  (lub  pracy  zdalnej  –  o 

czym dalej).   

Dowód:  Załącznik  nr  7  do  odwołania  –  wydruk  informacji  z  zakładki  „Kontakt”  ze  strony 

internetowej Wykonawcy TSS (https://tss.black/kontakt/)   

Wykonawca TSS nie może się powoływać także na żadne nadzwyczajne okoliczności 

obniżające  koszty  w  związku  z  wykonywaniem  przez  pracowników  TSS  zadań  w  formie 

zdalnej. Jest to bowiem normalna praktyka na rynku IT. Wszyscy wykonawcy współpracują 

ze  swoimi  pracownikami  na  takich  z

asadach.  Nie  jest  to  w  związku  z  tym  żadna 

nadzwyczajna  okoliczność,  która  mogłaby  uzasadnić  nierealistycznie  zaniżoną  stawkę  za 

roboczogodzinę.  

Nie  może  być  uzasadnieniem  tak  niskiej  stawki  również  fakt,  że  Wykonawca  TSS 

zatrudnia  swoich  pracowników  na  kontraktach  typu  „Business  to  Business”  (B2B),  jest  to 

bowiem również powszechna praktyka wszystkich firm na rynku i każdy wykonawca w takim 

samym 

stopniu uwzględnia koszty tak zatrudnionych osób w swoich cenach ofertowych. Co 

więcej,  specyfika  rynku  IT,  polegająca  na  braku  na  rynku  odpowiedniej  liczby  specjalistów, 

powoduje,  że  pracownicy  zatrudniani  na  kontraktach  typu  B2B  również  oczekują,  aby  w 

z

awieranych  z  nimi  umowach  uwzględniać  odpowiednie  dni  wolne  od  pracy  (będące 

ekwiwalentem  przysługującego  z  mocy  prawa  urlopu  w  przypadku  umów  o  pracę). 

Wykonawca,  dokonując  kalkulacji  stawki  ofertowej,  powinien  zatem  także  uwzględnić  taki 

ekwiwalent  w  prz

ypadku  umów  typu  B2B.  Wysokość  zaoferowanej  przez  Wykonawcę  TSS 

stawki wskazuje na to, że niemożliwym jest, aby Wykonawca TSS taki ekwiwalent uwzględnił 

w  swojej  wycenie  (a  tym  samym  brak  zapewne  takiej  informacji  w  wyjaśnieniach  rażąco 

niskiej ceny).   

Podobnie  w  kalkulacji  stawki  ofertowej  winno  się  uwzględnić  nieefektywność  czasu 

pracy  poświęcanego  na  takie  czynności  jak  szkolenia,  prace  związane  z  procesami 

sprzedażowymi  i  inne  nieefektywności.  Powoduje  to,  że  średnia  miesięczna  liczba 

roboczogod

zin,  którą można  zafakturować  do  klienta końcowego,  a  w  konsekwencji  -  które 

należy  uwzględnić  przy  kalkulacji  stawki  ofertowej  -  jest  niższa,  niż  wynikająca  z  prostego 

iloczynu liczby dni roboczych przez liczbę godzin. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że 

kalkulacja ta przedstawia się następująco:  

Lp. 

Efektywna liczba roboczogodzin pracy pracownika  

Liczba dni roboczych w roku (dla roku 2022) 

Liczba  dni  wolnych,  które  winno  się  uwzględnić  jako  ekwiwalent  urlopu  dla    

umowy o pracę 

Liczba innych dni nieproduktywnych, które pracownik w ciągu roku wykorzysta 

na  czynności  nie  podlegające  fakturowaniu  (szkolenia,  zadania  wewnętrzne  organizacji, 

udział  w  procesach  sprzedażowych,  przygotowywanie  środowiska  pracy,  etc)  kalkulowana 

jako narzut 15% czasu pracy [(1)*15%] 

Liczba  efektywnych  dni  roboczych,  w  czasie  których  pracownik  może 

wykonywać zadania podlegające fakturowaniu do klienta [(1)-(2)-(3)] 

Liczba godzin roboczych w ciągu dnia 

Liczba efektywnych roboczogodzin rocznie [(4)*(5)] 

Liczba efektywnych roboczogodzin miesięcznie  [(6)/12]  124,90 

Kalkulacja ta ma istotne znaczenie, które Odwołujący wykaże w kontekście informacji 

podawanej przez Wykonawcę TSS publicznie o oferowanych pracownikom stawkach.  

Na swojej stronie internetowej Wykonawca TSS zamieszcza bowiem oferty pracy dla takich 

specjalistów jak:  

• 

Fullstack Developer (Java + React/Angular)  

• 

Mid / Senior Front-end Developer  

• 

Mid / Senior Java Developer  

• 

Tester Oprogramowania (Manualny / Automatyczny)  

Nie  ulega  wątpliwości,  że  w  kontekście  opisu  przedmiotu  zamówienia  (pomimo  iż 

Zamawiający  nie  wyspecyfikował  w  SWZ  wymagań  co  do  zespołu  realizującego  prace  w 

projekcie), to właśnie co najmniej tego typu specjaliści (zarówno pod względem kompetencji 

technologicznych,  jak  i  merytorycznych)  będą  wymaganymi  członkami  zespołu 

realizacyjnego.  

Jak  wynika  z  danych  dostępnych  publicznie  na  stronie  internetowej  Wykonawcy  TSS, 

oferowane pracownikom w tych profilach stawki wynoszą jak w poniższej tabeli:  

Oferty pracy TSS 

Minimalna proponowana stawka  

Maksymalna proponowana stawka

Średnia 

Średnia stawka za efektywną rbh 

Fullstack Developer (Java + React/Angular) 

12 000,00 zł 

24 000,00 zł   18 

000,00 zł 

144,12 zł 

Mid / Senior Front-end Developer 

12 000,00 zł 

24 000,00 zł   18 000,00 zł           

144,12 zł 

Mid / Senior Java Developer      

14 000,00 zł 

26 000,00 zł   20 000,00 zł           160,13 

zł 

Tester Oprogramowania (Manualny / Automatyczny) 

000,00 zł 

17 000,00 zł

14 000,00 zł           112,09 zł 

W załączeniu do niniejszego odwołania Odwołujący przedkłada wydruki z powołanej 

strony  internetowej  i  wnosi  o  przeprowadzenie  dowodu  z  załączonych  do  niniejszego 

postępowania wydruków ze strony internetowej Wykonawcy TSS na okoliczność posiadania 

przez  Wykonawcę TSS biura  w  Warszawie,  prowadzenia przez Wykonawcę TSS rekrutacji 

do  lokalizacji  w  Warszawie  i  oferowania  stawek  jak  w  ww.  zestawieniu.  Powyższe  dane 

wyraźnie wskazują na to, że przyjmując obliczoną wcześniej liczbę efektywnie możliwych do 

zafakturowania  roboczogodzin,  dla  poszczególnych  profili  pracowników  stawka  godzinowa 

pokrywająca wyłącznie koszty pracy wynosić może od 112,09 zł. za rbh do 160,13 zł. za rbh. 

Zestawiając powyższe dane z zaoferowaną przez TSS stawką brutto 137,69 zł. (czyli netto 

111,94  zł.)  za  rbh  oczywistym  jest,  że  nie  jest  możliwe  wykonanie  w  tej  cenie  przedmiotu 

zamówienia, pokrywając jednocześnie koszty pracy zespołu (który składać się musi przede 

wszystkim  z  programistów  kosztujących  od  140  do  160  zł.  za  rbh)  oraz  dodatkowo 

następujących kosztów:  

• 

kosztów zarządzania projektem i narzutu kosztów ogólnego zarządu,  

• 

narzutu kosztów marketingu i sprzedaży,  

• 

narzutu  kosztów  związanych  z  zapewnieniem  miejsca  pracy  i  infrastruktury 

teleinformatycznej i telekomunikacyjnej,   

• 

kosztów biura w lokalizacji w Warszawie,   

• 

kosztów  związanych  ze  specyficznymi  wymaganiami  wynikającymi  z  OPZ  (obsługa 

zgłoszeń  w  trybie  24x7,  koszty  okresu  przejściowego,  koszty  pracy  w  dni  wolne,  koszty 

zapewnienia środowiska deweloperskiego – o których dalej),  

• 

zysku firmy.  

Należy  bowiem  podkreślić,  że  zaoferowana  przez  Wykonawcę  TSS  stawka  137,69  zł.  jest 

stawką  brutto,  zatem  zawiera  23%  podatek  VAT.  Stawka  netto  w  ofercie  Wykonawcy  TSS 

wynosi zatem 111,94 zł. i nie jest w stanie pokryć nawet kosztów pracy pracowników.   

Dowód:  Załącznik  nr  8  do  odwołania  -  wydruki  ze  strony  internetowej  Wykonawcy  TSS, 

zawierające oferty pracy   

Być  może  Wykonawca  TSS  sporządzając  kalkulację  ceny  popełnił  rażący  błąd, 

uwzględniając  przy  obliczeniach  stawkę  wynikającą  jedynie  z  umów  z  pracownikami  i  bez 

uwzględnienia  jakichkolwiek  innych  kosztów.  Niewątpliwie  byłby  to  błąd  skutkujący 

odrzuceniem  oferty  Wykonawcy  TSS.  Jest  to  bowiem  „podręcznikowy”  przykład  rażąco 

niskiej  ceny,  nieuwzględniającej  wszystkich  kosztów  realizacji  zamówienia.  Możliwe  jest 

także, że Wykonawca TSS próbując wytłumaczyć się z tak niskiej stawki przedstawił jakieś 

obliczenia,  które  miałyby  tak  niską  stawkę  uzasadniać.  Jednak  prosta  kalkulacja 

przedstawiona powyżej dowodzi, że jakiekolwiek by one nie były, muszą być wadliwe.  

10.16.  Z 

informacji przekazanej przez Zamawiającego w dniu 5 września 2022 r. wynika, że 

Wykonawca  TSS  załączył  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  załączniki  –  jak  należy 

domniemywać, mające stanowić dowody na poparcie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach. 

Odwołujący  nie  otrzymał  dostępu  do  tych  załączników  (poza  raportem  Hays,  portfolio  oraz 

uzasadnieniem  zastrzeżenia  tajemnicy).  Z  udostępnionych  Odwołującemu  załączników  nie 

wynika  jednakże  nic,  co  mogłoby  stanowić  jakiekolwiek  uzasadnienie  dla  zastosowania 

wskazanyc

h  w  ofercie  Wykonawcy  TSS  stawek.  W  szczególności  raport  Hays  zawiera 

ogólne  informacje  na  temat  wynagrodzeń  i  z  pewnością  nie  może  być  traktowany  jako 

nadrzędny  nad  informacjami  o  wynagrodzeniach  stosowanych  przez  samego  Wykonawcę 

TSS.  Co  do  pozostałych  załączników  –  Odwołujący  nie  posiada  dostępu  do  ich  treści,  nie 

może  zatem  sformułować  merytorycznych  zarzutów,  jednak  niezależnie  od  ich  treści 

kwestionuje  je  jako  niewystarczające.  Niemożliwym  jest  bowiem  wykazanie  za  ich  pomocą 

tak  niskiej  stawki  inaczej

,  niż  w  sposób  manipulacyjny  przedstawianie  nieadekwatnego 

składu  zespołu  w  celu  zaniżenia  prezentowanego  w  wyjaśnieniach  składnika  kosztów 

wynagrodzeń.   

Wykonawca  TSS  prawdopodobnie  nie  uwzględnił  w  swoich  kalkulacjach  kosztów 

wynagrodzeń w adekwatnej wysokości, zaniżając wynagrodzenie zespołu realizującego i nie 

uwzględniając  w  adekwatnej  wysokości  lub  wcale  wszystkich  elementów  niezbędnych  w 

kalkulacji  takich  jak  absencje,  urlopy,  czas  szkoleń  i  inne  nieefektywności  wykorzystania 

czasu  pracy,  na 

które  należy  zakładać  odpowiednie  rezerwy.  Oprócz  okoliczności,  że 

oferowana  przez  Wykonawcę  TSS  stawka  za  roboczogodzinę  jest  niższa  niż  faktyczne 

koszty  zatrudnienia,  należy  także  zwrócić  uwagę,  że  tak  niska  stawka  nie  jest  w  stanie 

uwzględnić  pozostałych kosztów  realizacji  usługi,  w  tym  kosztów  wynikających  z  wymagań 

SIWZ 

–  np.  koszty  gwarancji,  koszty  dojazdu  do  siedziby Zamawiającego, koszty zdalnego 

dostępu, koszty ponoszone w ramach okresu przejściowego, koszty zarządzania projektem, 

koszty  administr

acyjne  i  biurowe  (obejmujące  koszty  mediów,  podatku  od  nieruchomości, 

koszty  najmu  powierzchni  biurowej),  koszty  zapewnienia  i  obsługi  miejsca  pracy,  koszty 

infrastruktury deweloperskiej.   

Powyższe  koszty  winny  zostać  skalkulowane  zarówno  w  odniesieniu  do  usługi 

utrzymania, jak  i  usługi rozwoju (przez  odniesienie ich w formie odpowiednich narzutów  na 

stawkę  za  roboczogodzinę).  Odwołujący  omówi  poniżej  szczegółowo  poszczególne 

kategorie kosztów, które TSS winien był uwzględnić w swojej ofercie i wyjaśnieniach rażąco 

niskiej ceny:  

Koszty  ogólnego  zarządu  oraz  koszty  administracyjne  i  biurowe  (obejmujące 

koszty  mediów,  podatku  od  nieruchomości,  koszty  najmu  powierzchni  biurowej),  koszty 

zapewnienia i obsługi miejsca pracy (źródło: wymagania w SWZ, Rozdział XV pkt 2): „Cena 

ofertowa  brutto  musi  uwzględniać  wszystkie  koszty  związane  z  realizacją  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  oraz  postanowieniami  umowy 

określonymi w niniejszej Specyfikacji. Cena winna obejmować w szczególności koszty prac 

związanych  z  przygotowaniem  do  realizacji  usługi,  zabezpieczenie  kosztów  dotyczących 

materiałów  niezbędnych  do  świadczenia  usługi,  wyposażenia  stanowisk  pracy  osób 

realizujących  usługę,  koszty  związane  z  ubezpieczeniami,  zakładane  marże,  koszt  ryzyk 

pojawiających  się  podczas  realizacji  zamówienia  jakie  na  obecnym  etapie  postępowania 

mogą być zidentyfikowane.”   

Nie ulega wątpliwości, że każdy podmiot sporządzający oferty w przetargach 

publicznych, jak również realizujący projekty, ponosi szereg kosztów ogólnych związanych z 

zarządzaniem przedsiębiorstwem jak i uczestnictwem w projektach (koszty administracyjno-

biurowe,  wynagrodzenie  członków  organów  spółki,  wynagrodzenie  kierowników  projektów), 

czy  też  koszy  ewentualnego  uczestnictwa  w  postępowaniach  np.  przed  sądami 

powszechnymi czy Krajową Izbą Odwoławczą. Koszty te obejmują również ponoszone przez 

przedsiębiorcę wydatki na utrzymanie biura (w przypadku Wykonawcy TSS - w Warszawie), 

zakupu  mediów,  umeblowania  biura,  zabezpieczenia  materiałów  biurowych  czy  sprzętu 

komputerowego do pracy zarówno dla pracowników bezpośrednio „produkcyjnych”, jak i dla 

całej  obsługi  administracyjnej  firmy.  W  przypadku  wielu  przedsiębiorstw  do  kosztów  tych 

zaliczają się także koszty zewnętrzne obsługi prawnej, księgowej czy kadrowej. Kosztów tej 

kategorii nie da się uniknąć. Nie sposób ich także pominąć przy kalkulacji stawek ofertowych, 

w  przeciwnym  przypadku  działalność  przedsiębiorcy  byłaby  nierentowna,  a  samo  złożenie 

takiej oferty bez uwzględnienia tychże kosztów byłoby czynem nieuczciwej konkurencji.  

Co  do  zasady  w  praktyce  działalności  przedsiębiorstw  odniesienie  tych 

kategorii kosztów na stawkę ofertową może odbywać się poprzez ich doliczenie do stawki za 

roboczodzień  w  formie  narzutu,  proporcjonalnie  do  ich  wysokości  i  do  liczby  roboczodni 

fakturowanych  do  klienta  końcowego.  Bywa  też  stosowana  metoda,  według  której 

przedsiębiorcy dokonują w systemie księgowym alokacji wszystkich lub niektórych kategorii 

powyższych  kosztów  do  tzw.  „miejsc  powstawania  kosztów”  lub  „centrów  kosztów”,  które 

jednocześnie  odpowiedzialne  są  za  realizację  konkretnych  projektów  i  w  ten  sposób 

identyfikują w jakiej wysokości koszty te powinny znaleźć odniesienie w ofercie do klienta.  

Tak  czy  in

aczej,  niezbędnym  jest,  aby  w  każdym  przypadku  badania  rażąco 

niskiej  ceny  wykonawca,  który  sporządza  wyjaśnienia,  wykazał,  w  jaki  sposób  i  w  jakiej 

wysokości  koszty  te  zostały  w  ofercie  ujęte.  Zdaniem  Odwołującego  niemożliwe  jest,  aby 

Wykonawca  TSS  w  swoj

ej  wycenie  i  swoich  wyjaśnieniach  uwzględnił  powyższe  koszty  w 

sposób prawidłowy.  

Koszty sprzedaży i marketingu (źródło: wymagania w SWZ „Rozdział XIII pkt 

11):  „Wszystkie  koszty  związane  z  uczestnictwem  w  postępowaniu,  w  szczególności  z 

przygoto

waniem  i  złożeniem  ofert  ponosi  Wykonawca  składający  ofertę.  Zamawiający  nie 

przewiduje zwrotu kosztów udziału w postępowaniu.”  

Każdy  podmiot  prowadzący  działania  sprzedażowe  i  marketingowe  ponosi  z 

tego  tytułu  koszty.  Przykładowo  chodzi  przygotowanie  materiałów,  zapewnienie  narzędzi 

sprzedaży, czy utrzymanie strony internetowej. Kosztem   tego   rodzaju 

jest 

również 

wynagrodzenie  pracowników  obsługujących  proces  sprzedażowy  czy  koszt  poręczenia 

wadialnego. Spółka TSS jako uczestnik procesu sprzedażowego w niniejszym postępowaniu 

ponosił  i  ponosi  różnego  rodzaju  koszty.  Nawet  jeżeli  są  one  niewielkie,  to  TSS  winno  w 

sposób jednoznaczny wskazać w jakiej wysokości i w jaki sposób zostały one ujęte w cenie 

wykonania zamówienia (np. poprzez narzut na stawkę za roboczogodzinę).  

Koszty zarządzania projektem, analizy i wyceny zleceń (źródło: wymagania w 

SWZ,  Wzór  umowy  §  5  ust.  4):  „Każde  zlecenie  usługi  rozwoju  i  modyfikacji  będzie 

wymagało  sformalizowanego  obiegu  polegającego  na  zgłoszeniu  przez  Zamawiającego 

potrzeby,  następnie  Wykonawca  dokona  analizy  i  wyceny  zmiany,  po  czym  przedłoży  do 

akceptacji  Zamawiającemu,  dalsze  kroki  przebiegają  zgodnie  z  procedurą  opisaną  w 

Złączniku 1b.”  

W  przypadku  usług  rozwoju  każdorazowe  zlecenie  przez  Zamawiającego 

usługi  będzie  wymagało  przeprowadzenia  procesu  analizy  i  szacowania  pracochłonności 

zlecenia. Koszty wykonania tej analizy i wyceny nie będą pokrywane przez Zamawiającego. 

Zgodnie bowiem z treścią wzoru umowy § 6 ust. 2 liczba roboczogodzin będzie rozliczana na 

podstawie  zaakceptowanej  wyceny  wraz  z  harmonogramem  oraz  zrealizowanych  i 

odebranych  prac  rozwojowych.    Umowa  wyraźnie  wskazuje  zatem,  że  przedmiotem 

fakturowania do Zamawiającego będą prace rozwojowe, a nie analiza i wycena sporządzana 

przez Wykonawcę. Zgodnie bowiem z treścią procedury obsługi zleceń i modyfikacji zawartej 

w  załączniku  1b  do  SWZ  przedmiotem  wyceny  jest  koszt  realizacji  zlecenia,  a  nie  jego 

analiza, a harmonogram prac obejmuje wyłącznie realizację zlecenia, a nie jego wycenę.  

W  związku  z  powyższym,  wykonawca  będzie  ponosił  pewne  koszty  prac 

analitycznych  i  wyceniania  zleceń,  które  nie  będą  mogły  zostać  zafakturowane  w 

roboczodniach.  Aby koszt ten  został  w  sposób właściwy  uwzględniony  w  stawce ofertowej, 

wykonawca bazując na swojej wiedzy i doświadczeniu, powinien, na podstawie analizy SWZ, 

oszacować potencjalny koszt tych prac w odniesieniu do usługi rozwoju, ustalić odpowiednie 

rezerwy  związane  z  ryzykiem  specyficznym  dla  tej  kategorii  kosztów,  a  następnie  te 

szacunkowe  koszty  i  rezerwy  odnieść  na  stawkę  za  roboczogodzinę  lub  roboczodzień 

prezentowaną do oferty.  

Należy  również  zauważyć,  że  ta  kategoria  kosztu  występuje  wyłącznie  w 

przypadku  usługi  rozwoju,  zatem  powinna  zostać  odniesiona  na  stawkę  ofertową  w  tejże 

usłudze rozwoju, a nie w usłudze utrzymania. W przeciwnym  

wypadku  

Zamawiający 

nie  

zamawiając   nawet  jednej  roboczogodziny  (w  ramach  usług  rozwoju)  byłby 

zmuszony w ramach usługi utrzymania do poniesienia kosztów, które nie wystąpiły.  

Reasumując,  koszty  sporządzania  analiz  i  wycen  dla  zleceń  modyfikacji  i 

rozwoju  winny  być  explicite  wyliczone  przez  wykonawcę  i  ujęte  w  stawce  ofertowej  za 

roboczogodzinę  usługi  rozwoju  Brak  ich  ujęcia  w  ten  sposób  jest  błędem.  Zdaniem 

odwo

łującego  TSS  nie  uwzględnił  tych  kosztów  w  sposób  prawidłowy  i  nie  wyjaśnił  w 

wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w sposób poprawny tego elementu kosztów.   

Koszty zapewnienia gwarancji (źródło: wymagania w SWZ, Wzór umowy § 5 

ust.  6):  „Wykonawca  udziela  Zamawiającemu  na  naprawioną,  zmienioną  lub  dostosowaną 

część Oprogramowania, gwarancji na okres 12 miesięcy” oraz § 6 ust 5 „Wykonawca udziela 

Zamawiającemu na każdorazowy przedmiot usług rozwoju i modyfikacji, gwarancji na okres 

12 miesięcy, niezależnie od czasu obowiązywania niniejszej Umowy”.  

Z  zapisów  wzoru  umowy  w  §  5  ust.  6  oraz  §  6  ust  5  wynika,  że  każda 

modyfikacja  czy  poprawka  systemu  wykonana  przez  wykonawcę  podlegać  będzie  12 

miesięcznej gwarancji. Świadczenie z tytułu tej 12 miesięcznej gwarancji stanowi koszt, który 

wykonawca  powinien  wycenić  w  drodze  odrębnego  oszacowania  zarówno  dla  usług 

utrzymania, jak i odrębnie dla usług rozwoju.  

Konieczność odrębnego oszacowania kosztów gwarancji dla usług utrzymania 

i  usług  rozwoju  wynika  z  faktu,  że  koszty  gwarancji  w  przypadku  usług  rozwoju  będą 

proporcjonalne do rozmiaru wykonanych modyfikacji, zatem mogą zaistnieć tylko wówczas, 

jeśli  jakiekolwiek  modyfikacje  zostaną  w  ogóle  zlecone.  Koszty  gwarancji  w  zakresie  usług 

mody

fikacji  powinny  zatem  zostać  oszacowane  odrębnie,  a  następnie  odniesione  poprzez 

narzut na stawkę za roboczogodzinę.  

W  przypadku  usług  utrzymania  koszty  12  miesięcznej  gwarancji  powinny 

zostać  uwzględnione  jako  dodatkowy  element  kalkulacji  stawki  ryczałtowej  za  usługi 

utrzymania.  Brak  ujęcia  tych  kosztów  w  wycenie  jest  błędem,  który  winien  skutkować 

odrzuceniem oferty Wykonawcy TSS.  

Koszty ponoszone w okresie przejściowym (źródło: wymagania w SWZ: § 1a 

wzoru  umowy,  w  szczególności  ust.  3  (bezpłatność  okresu  przejściowego),  ust.  5  (lista 

czynności).   

Zgodnie z treścią § 1a wzoru umowy Zamawiający przewidział trzymiesięczny 

okres  przejściowy.  Okres  ten  zgodnie  z  §  1a  ust.  3  jak  również  treścią  §  10  ust.  3  jest 

bezpłatny. Jednocześnie w okresie przejściowym Wykonawca zobowiązany będzie (zgodnie 

z § 1a ust. 5 wzoru umowy) do wykonania szeregu czynności:  

• 

zapoznania się z infrastrukturą projektu,  

• 

zapoznania się z dokumentacją,  

• 

weryfikacji kompletności dokumentacji,  

• 

weryfikacji  listy  znanych  otwartych  zagadnień  oraz  listy  zmian  wprowadzonych  w 

ostatnim czasie,  

• 

wytworzenie ew. brakującej dokumentacji i procedur,  

• 

zestawienie dostępu do środowisk i weryfikacja możliwości logowania,  

• 

zapoznanie się z kodem źródłowym i weryfikacja dostępu do repozytorium,  

• 

weryfikacji możliwości kompilacji kodów źródłowych,  

• 

weryfikacji kompletności kodów źródłowych,  

• 

opracowanie ew. metody wydawania wersji aplikacji,  

• 

przeprowadzeni

e sprawdzenia możliwości korzystania z systemu obsługi zgłoszeń,  

• 

ustalenie zasad komunikacji między stronami,  

• 

przygotowanie  

własnych  

środowisk  

testowych  

i 

deweloperskich 

wykonawcy,  

• 

kompletne  

przetestowanie  

aplikacji  

na  

środowiskach  własnych 

wykonawcy,  

• 

uzyskanie  niezbędnych  dostępów  integracyjnych  w  ramach  środowisk  własnych 

wykonawcy,  

• 

przeprowadzenie testowego odtworzenia kopii zapasowej,  

• 

opracowanie i uzgodnienie szczegółowych procedur,  

• 

weryfikacji  kompetencji  osób  skierowanych  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w 

zakresie gotowości do wprowadzania poprawek lub modyfikacji systemu EESSI RINA.  

Każda z tych czynności wiąże się z określoną pracochłonnością, która winna 

zostać przez wykonawcę wyceniona w procesie szacowania ceny ofertowej. Także OPZ str. 

6 rozdział 1 pkt 1: wskazuje: „1 Szczegółowy zakres usług utrzymania systemu EESSI RINA 

1) Pierwszym krokiem będzie inwentaryzacja przejmowanego systemu (dokumentacja, kody, 

etc.).”  –  jest  to  krok  pracochłonny,  wymagający  wiedzy  i  doświadczenia,  skrupulatności,  a 

jednocześnie  niezbędny  do  podjęcia  po  zakończeniu  okresu  przejściowego  realizacji  usług 

utrzymania na zakładanym poziomie.  

Jednocześnie  zgodnie  z  postanowieniami  §  1a  ust.  8  wykonawca  w  okresie 

przej

ściowym  powinien  podejmować  czynności  związane  z  utrzymaniem  systemu, 

wprawdzie  w  zliberalizowanym  (zgodnie  z  §  1a  ust.  6)  reżimie,  niemniej  mające  na  celu 

minimalizację  ryzyka  zakłóceń  dla  Zamawiającego.  Co  oczywiste,  takie  czynności  będą 

również związane z określonymi kosztami po stronie wykonawcy.  

Istnieje  zatem  szereg  prac,  które  przez  okres  3  miesięcy  będzie  musiał 

wykonywać  zespół  projektowy,  przygotowując  się  do  pełnoprawnego  świadczenia  usług 

utrzymania  po  zakończeniu  okresu  przejściowego.  Zdaniem  Odwołującego  minimalne 

zaangażowanie,  niezbędne  do  przygotowania  się  do  realizacji  usług  utrzymania,  winno 

wynosić  w  okresie  przejściowym  trzy  etaty  pracowników  zaangażowanych  przez  trzy 

miesiące  w  pełnym  wymiarze  tj.  1512  roboczogodzin.  Jeśliby  do  takiego  oszacowania 

przyjąć  (zaniżoną  zresztą  zdaniem  Odwołującego)  stawkę  za  roboczogodzinę  podaną  w 

ofercie Wykonawcy TSS, to otrzymamy kwotę 208 187,28 zł. brutto.   

Tymczasem Wykonawca TSS za całą (!) usługę utrzymania w 24 miesięcznym 

o

kresie zaoferował 1 108 447,06 zł. brutto. Możliwości są zatem trzy:  

• 

albo Wykonawca TSS rzetelnie skalkulował koszty okresu przejściowego i uwzględnił 

je  w  wycenie  usługi  utrzymania,  jednakże  wtedy  po  odjęciu  tychże  kosztów  wycena  usługi 

utrzymania  odpo

wiadałaby  kwocie  900  259,78zł  brutto,  czyli  37  510,82  zł.  miesięcznie.  W 

konsekwencji  - 

gdyby  do  obliczeń  użyć  zaniżonej  stawki  za  roboczogodzinę  z  oferty 

Wykonawcy  TSS 

–  Wykonawca  ten  zamierzałby  świadczyć  usługę  utrzymania  przy 

wykorzystaniu 1,62 etatu, 

co byłoby dalece niewystarczające do świadczenia usług w reżimie 

24/7/365. Taki sposób kalkulacji wskazywałby zatem na popełnienie przez Wykonawcę TSS 

błędu w kalkulacji i zaoferowanie ceny rażąco niskiej;  

• 

albo  Wykonawca  TSS  uwzględnił  w  swoich  kalkulacjach  koszty  okresu 

przejściowego,  jednak  w  kwocie  zaniżonej,  nieadekwatnej  do  faktycznych  czynności 

niezbędnych do wykonania zgodnie z SWZ i koniecznych dla zapoznania się z systemem co 

powoduje,  że  cena  TSS  jest  jednak  rażąco  niska,  gdyż  nie  daje  rękojmi  rzetelnego 

wykonania  zamówienia  (nie  sposób  przyjąć,  że  w  sytuacji,  kiedy  wykonawca  jedynie 

pobieżnie  zapozna  się  z  systemem  w    okresie  przejściowym,  to  będzie  skutecznie  mógł 

świadczyć w okresie późniejszym usługi utrzymania zgodnie z wymaganiami SWZ);  

• 

albo  Wykonawca  TSS  nie  uwzględnił  w  swoich  kalkulacjach  w  ogóle  kosztu  okresu 

przejściowego,  a  zatem  również  popełnił  błąd,  nie  uwzględniając  wszystkich  kosztów 

realizacji usługi zgodnie z SWZ.  

Koszty  budowy  i  późniejszego  utrzymania  środowisk  testowych  (źródło: 

wymaganie  SWZ:  §  1a  wzoru  umowy  ust.  5):  „•  przygotowanie  własnych  środowisk 

testowych  i  deweloperskich  wykonawcy,  •  kompletne  przetestowanie  aplikacji  na 

środowiskach  własnych  wykonawcy,  •  uzyskanie  niezbędnych  dostępów  integracyjnych  w 

ramach środowisk własnych wykonawcy,”  

Na  szczególną  uwagę  zasługują  wymienione  w  zakresie  prac  okresu 

przejściowego  zagadnienia  związane  z  budową  i  utrzymaniem  środowisk  testowych.  Z 

przytoczonych powyżej zapisów wzoru umowy wynika, że Wykonawca powinien zbudować, 

a  następnie  przez  cały  okres  świadczenia  usług  utrzymywać  odpowiednie  środowiska 

testowe. Koszty te powinny zostać uwzględnione w ramach okresu przejściowego (budowa), 

a także późniejszego świadczenia usług (utrzymanie).  

Niezależnie  od  technologii,  którą  Wykonawca  przyjmie  do  budowy  takich 

środowisk  (własne  serwery,  zakup  własnych  licencji,  wykorzystanie  i  amortyzowanie  już 

posiadanej infrastruktury sprzętowo programowej, chmura obliczeniowa) to każde podejście 

będzie  się  wiązało  z  określonymi  kosztami.  Koszty  te  powinny  zostać  zidentyfikowane, 

oszacowane,  uwzględnione  w  wycenie  a  następnie  wyjaśnione  w  sposób  jednoznaczny  w 

wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.  

Koszty budowy i zapewnienia środowiska deweloperskiego (źródło: SWZ: § 3  

wzoru  umowy  ust.  5):  „Wykonawca  zobowiązany  jest  do:  7)  zapewnienia  środowiska 

deweloperskiego; (…) 9) Wykonawca jest zobowiązany zapewnić wszelkie narzędzia, w tym 

oprogramowanie i inne zasoby potrzebne mu do realizacji Umowy. W szczególności – o ile 

Umowa nie stanowi inaczej 

– wszelkie prace związane z konfiguracją lub opracowaniem.”  

Odrębną  kategorią  środowisk,  do  zapewnienia  których  zobowiązany  będzie 

wykonawca,  jest  środowisko  deweloperskie.  Wykonawca  winien  zatem  zapewnić 

odpowiednie  środowisko  i  wycenić  jego  utrzymanie,  a  następnie  uwzględnić  koszty 

stworzenia i utrzymania tego środowiska w cenie oferty.  

Koszty realizacji prac w trybie 24/7/365 (wymaganie SWZ: OPZ rozdział 2 pkt 

2 ust. 1): Zgłoszenia usług utrzymania będą przekazywane i zatwierdzane do dalszej obsługi 

w trybie 24/7/365 przez Koordynatora Umowy Zamawiającego lub upoważnioną przez niego 

osobę.”  

Zapewnienie świadczenia usług utrzymania w reżimie 24/7/365 jest jednym z 

wymagań SWZ. Zamawiający wprost w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny zapytał o 

to  w  jaki  sposób  Wykonawca  TSS  skalkulował  koszt  świadczenia  usług  utrzymania  w  tym 

reżimie  SLA.  Zdaniem  Odwołującego  TSS  jakkolwiek  nie  wyjaśniłby  tego  zagadnienia,  to 

muszą  to  być  wyjaśnienia  pozorne  i  niepoparte  dowodami,  a  wszelkie  wyliczenia 

przedstawione ewentualnie przez Wykonawcę TSS należy uznać za błędne. Nie ma bowiem 

możliwości,  aby  w  cenie  zaoferowanej  przez  Wykonawcę  TSS  i  przy  stawkach  rynkowych, 

oferowanych  pracownikom  na  konkurencyjnym  rynku  IT,  zapewnić  pracę  na  trzy  zmiany  z 

obsługą w dni wolne, niedziele i święta.  

Zdani

em  Odwołującego  Zamawiający  nie  dość  dogłębnie  przeanalizował 

wyjaśnienia TSS i zaniechał dokładnego zbadania poszczególnych elementów składających 

się na koszty realizacji usług w takim reżimie SLA.  

Poza  powyższymi  kategoriami  kosztów,  Wykonawca  TSS  w  swojej  cenie 

ofertowej  powinien  również  uwzględnić  zysk.  Kategoria  ta  powinna  zostać  wyodrębniona 

explicite i wliczona zarówno w stawkę za roboczogodzinę, jak i cenę usług utrzymania.   

Na  koniec  należy  odnieść  się  do  skalkulowanej  przez  Wykonawcę  TSS  ceny  za 

usługę  utrzymania.  Jej  koszt  kwartalny  został  skalkulowany  przez  TSS  na  138  555,88  zł. 

brutto,  co  daje  46  185,29  zł.  brutto  miesięcznie.  Odliczając  podatek  VAT,  daje  to  kwotę  w 

wysokości  37  549,02  zł.  netto miesięcznie.  Za  tę  kwotę  Wykonawca  TSS  zamierza  pokryć 

koszty  kilkuosobowego  zespołu  pracującego  w  trybie  ciągłym  24/7/365  oraz  wszelkie  inne 

koszty  infrastruktury,  utrzymania  firmy,  a  także  osiągnąć  zysk.  Widać  wyraźnie,  że  jest  to 

niemożliwe  do  osiągnięcia.  Po  pierwsze  zakres  usług  opisany  w  OPZ,  jak  również 

postawione wymaganie, aby usługi świadczone były w trybie 24/7/365, implikuje konieczność 

zatrudnienia  do  realizacji  usług  utrzymania  zespołu  co  najmniej  kilku  osób.  Samo  pokrycie 

doby  etatami  wymaga  przydzielenia  do  pracy  nad  projektem  co  najmniej  trzech 

pracowników. Zakres usług opisany w  OPZ i czasy SLA powoduje jednocześnie, że osoby 

te będą stale obłożone pracą.   

Przedmiotem  usługi  utrzymania  środowiska  RINA  nie  jest  bowiem  jedynie  obsługa 

zgłoszeń  błędów  (dla  których  czas  reakcji  w  przypadku  błędów  krytycznych  wynosi  1h).  

Przedmiotem  usługi  jest  szereg  czynności  wykonywanych  stale  i  niezależnie  od 

dokonywanych przez Zamawiającego zgłoszeń:  

• 

utrzymanie aktualnej dokumentacji Systemu oraz kodu (rozdział 1 pkt 1 ust. 7 OPZ),  

• 

stałe w trybie 24/7/365 monitorowanie stanu (dostępności) systemu EESSI (rozdział 2 

pkt 3 ust 5 OPZ),  

• 

utrzymanie  ciągłości  działania komponentów składowych Systemu,  na  co składa  się 

monitorowanie  aktualizacji  wydawanych  przez  producentów,  analiza  wpływu  zmian  na 

ciągłość  działania  systemu,  przygotowywanie  propozycji  implementacji  i  instalowanie 

udostępnionych przez producentów poprawek (rozdział 3 pkt 1 ust 2 OPZ),  

• 

utrzymanie  ciągłości  działania  systemów  operacyjnych  serwerów  wirtualnych,  na 

których  zainstalowane  są  komponenty  składowe  Systemu  (rozdział  3  pkt  1  ust  3  OPZ),  w 

szczególności:  

o 

instalacja udostępnionych przez Zamawiającego aktualizacji i poprawek do systemów 

operacyjnych,  w  cyklu  zapewniającym  utrzymanie  sprawności  działania  i  bezpieczeństwa 

środowiska;  

o 

usuwanie  awarii  występujących  podczas  pracy  komponentów,  procesów  i  usług 

systemów operacyjnych;  

o 

monitorowanie  ciągłości  pracy  systemów  operacyjnych  serwerów  wirtualnych;  o 

monitorowanie  obciążenia  poszczególnych  parametrów  wydajnościowych  serwera 

wirtualnego;  

o 

zgłaszanie  do  Zamawiającego  ewentualnych  potrzeb  zmiany  zasobów  i  konfiguracji 

maszyn wirtualnych;  

o 

dostosowanie  parametrów  systemów  operacyjnych  i  zmiennych  systemowych  do 

wymogów Systemu,  

• 

instalowanie  kompo

nentów  składowych  Systemu  na  infrastrukturze  Zamawiającego  

(rozdział 3 pkt 1 ust 4 OPZ),  

• 

zarządzanie logami Systemu (rozdział 3 pkt 1 ust 7 OPZ),  

• 

zarządzanie certyfikatami Systemu (rozdział 3 pkt 1 ust 8 OPZ),  

• 

utrzymywanie aktualności komponentu Systemu - Institution Repository (IR) (rozdział 

3 pkt 1 ust 8 OPZ),  

• 

utrzymanie  aktualności  komponentu  Systemu  –  trustedcerts.JKS  –  pliku z  danymi  o 

certyfikatach  wykorzystywanych  przez  instytucje  biorące  udział  w  wymianie  danych  z 

pośrednictwem Systemu (rozdział 3 pkt 1 ust 10 OPZ),.  

• 

codzienne uruchamiania narzędzia InitRelatedSetId (rozdział 3 pkt 1 ust 11 OPZ),  

• 

przygotowywanie Zamawiającemu raportów dotyczących przetwarzania przez System 

danych (rozdział 3 pkt 1 ust 12 OPZ).  

Odwołujący  wskazuje,  że  każda  z  wyżej  wymienionych  czynności  powinna  być 

skalkulowana  w  ofercie wykonawcy,  a  w  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny  sporządzonych 

na  wezwanie  Zamawiającego  winno  się  znaleźć  szczegółowe  wyliczenie  pracochłonności 

tych  czynności  i  ich  odniesienie  na  cenę  usługi  utrzymania.  Jeżeli  Wykonawca  TSS    nie 

zawarł 

w 

swoich 

wyjaśnieniach 

precyzyjnych 

wyliczeń, 

które 

jednocześnie 

uprawdopodobniają,  iż  realizacja  wymienionych  wyżej  czynności  będzie  wykonywana 

zgodnie z SWZ, to oznacza, że nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi udowodnienia, 

że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.  

Nie  sposób  także  uznać,  że  jakiekolwiek  powołanie  się  przez  Wykonawcę  TSS  na 

wyjątkową organizację pracy, czy też jakiekolwiek niezwykle wyszukane i efektywne metody i 

narzędzia,  może  uzasadnić  rażąco  niską  wycenę.  Wszyscy  oferenci  uczestniczący  w 

niniejszym  postępowaniu  są  profesjonalistami  i  starają  się  optymalizować  swoje  koszty 

wykorzystując wszelkie dostępne metody organizacji pracy czy też narzędzia informatyczne. 

Każdy z oferentów działając w tym samym środowisku gospodarczym ma dostęp do takich 

samych  produktów  np.  automatyzujących  pracę  testerów,  czy  usprawniających  pracę 

programistów.  W  związku  z  tym  nie  sposób  powoływać  się  na  tę  okoliczność  próbując 

u

zasadnić wyjątkowość i niezwykłą efektywność pracy akurat Wykonawcy TSS. Gdyby taka 

okoliczność  istniała,  wówczas  przedsiębiorstwo  Wykonawcy  TSS  niewątpliwie  byłoby 

niezwykle  rentowne,  tymczasem  sprawozdanie  finansowe  złożone  w  KRS  za  2020  rok 

(ostatnie  do

stępne)  wskazuje,  że  spółka  ta  na  podstawowej  swojej  działalności  ponosiła 

straty.  

Dowód: Załącznik nr 9 do odwołania: sprawozdanie finansowe Wykonawcy TSS za 2020 r.  

Dodatkowo  Odwołujący  pragnie  wskazać,  że  gdyby  w  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej 

ce

ny  Wykonawca  TSS  powoływał  się  na  otrzymaną  pomoc  publiczną,  to  w  swoich 

wyjaśnieniach powinien wykazać w jaki sposób, w odniesieniu do których kategorii kosztów, 

w jakim stopniu udzielona pomoc publiczna przyczyniła się do obniżenia ceny. Wyjaśnienie 

to  p

owinno  zawierać  szczegółowe  wyliczenie  kosztów  bez  ewentualnego  wpływu  pomocy 

publicznej,  jak  i  określenie  stopnia  wpływu  udzielonej  pomocy  publicznej  na  tę  cenę.  Tylko 

wtedy  bowiem  takie  wyjaśnienia  mogą  w  sposób  wiarygodny  służyć  ustaleniu,  czy  cena 

ofer

towa  została  skalkulowana  należycie.  Nie  można  poprzestać  na  ogólnikowych 

wyjaśnieniach, lecz koniecznym jest przedstawienie konkretnych i szczegółowych wyliczeń – 

wszak  wpisana  w  formularzu  cenowym  kwota  jest  konkretną,  wyliczoną  w  jakiś  sposób, 

liczbą. Ponadto należy zauważyć, że nie każda pomoc publiczna będzie mogła mieć wpływ 

na  obniżenie  ceny  ofertowej.  Mianowicie  dotacje  udzielone  na  realizację  konkretnych 

projektów  służą  pokryciu  kosztów  realizacji  tych  konkretnych  projektów  i  nie  mogą  być 

wykorzyst

ywane  na  inne  cele.  Element  ten  Zamawiający  winien  wziąć  pod  uwagę  badając 

wiarygodność  złożonych  przez  Wykonawcę  TSS  wyjaśnień.  Wykonawca  TSS  z  kolei,  jeśli 

powoływałby się na udzieloną pomoc publiczną, powinien przedstawić dowody (np. w postaci 

kopii  umów  o  dofinansowanie)  wskazujące  na  to,  że  zastosowany  do  obliczenia  ceny 

ofertowej sposób uwzględnienia tejże pomocy jest prawidłowy i zgodny z prawem.  

Podsumowując  należy  stwierdzić,  że  Wykonawca  TSS  nie  mógł  w  wyjaśnieniach 

rażąco  niskiej  ceny  wykazać  prawidłowości  i  rzetelności  swojej  kalkulacji  ceny  za 

roboczogodzinę,  w  ramach  usługi  rozwoju,  oraz  w  ramach  usługi  utrzymania.  Ceny  te 

bowiem nie są w stanie pokryć kosztów zatrudnienia pracowników, nie mówiąc już o szeregu 

dodatkowych  kosztów,  które  wynikają  z  SWZ.  Co  więcej,  jak  wskazano  wyżej  (w  pkt. 

10.18.5.5.  odwołania),  Wykonawca  TSS  najwyraźniej  przeprowadził  błędne  kalkulacje 

odnośnie liczby etatów w ramach usługi utrzymania.   

Odwołujący podnosi, iż Wykonawca TSS w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego 

de  facto  nie  złożył  wystarczających  wyjaśnień  ani  wystarczających  dowodów  na 

uzasadnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zdaniem Odwołującego 

z  treści  tych  wyjaśnień  nie  mogą  wynikać  żadne  istotne  okoliczności  dotyczące 

cenotwórczych elementów oferty, dających przewagę Wykonawcy TSS. Nie istnieją bowiem 

żadne (właściwe wyłącznie dla Wykonawcy TSS) okoliczności uzasadniające tak niską cenę 

ofertową, w tym zaniżoną stawkę za roboczogodzinę w wysokości 137,69 zł. Złożone przez 

TSS  wyjaśnienia  są  po  prostu  nierzetelne,  pozbawione  dowodów  i  nie  sposób  wykazać  w 

nich posiadania jakiś specjalnych uwarunkowań niedostępnych dla innych wykonawców.  

Warto  również  wskazać,  że  nawet  jeśliby  przyjąć,  że  Wykonawca  TSS  złożył 

wyjaśnienia  i  powołał  się  na  ofertę  od  swojego  podwykonawcy,  której  treść miałaby  jakoby 

uzasadniać  i  dowodzić  prawidłowości  przyjętych  założeń  co  do  wyceny,  to  wszystkie 

powyższe  zastrzeżenia  co  do  kosztów  należy  również  odnieść  do  takiej  oferty 

podwykonawcy.  Zamawiający  oceniając  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  nie  może 

poprzestać  na  uznaniu,  że  skoro  podwykonawca  złożył  ofertę  na  wykonanie  określonych 

czynności  po  konkretnej  cenie,  to  oznacza,  że  rynkowość  tej  ceny  została  udowodniona. 

Taka  oferta  nie  stanowi  samoistnie  dowodu  na  prawidłowość  obliczenia  ceny.  Jej  treść  i 

adekwatność  przedstawionych  w  niej  kwot  powinna  podlegać  krytycznemu  zbadaniu  przez 

Zamawiającego, na okoliczność realności wykonania konkretnych usług w cenach powyżej, 

a nie poniżej kosztów. W przeciwnym przypadku mielibyśmy do czynienia z fikcją wyjaśnień 

rażąco  niskiej  ceny,  gdzie  na  „dowód”  poprawności  własnych  wyliczeń  wykonawcy 

przedstawialib

y  oferty  podwykonawców,  składane  znacznie  poniżej  kosztów,  w  ten  sposób 

próbując  uniknąć  zarzutu  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny  czy  też  popełniania  czynu 

nieuczciwej  konkurencji.  W  przypadku,  gdy  oferta  wykonawcy  podlega  badaniu  na 

okoliczność  rażąco  niskiej  ceny,  a  wykonawca  zamierza  powierzyć  wykonanie  części 

zamówienia  podwykonawcy,  dowodem  powinny  być  nie  tylko  szczegółowe  wyliczenia 

realizacji zamówienia dotyczące wykonawcy, lecz również adekwatne, szczegółowe i równie 

precyzyjne  wyjaśnienia  i  wyliczenia  sporządzone  przez  podwykonawcę.  Jedynie  wtedy 

Zamawiający  ma  bowiem  możliwość  oceny  wiarygodności  tak  sporządzonych  wyjaśnień. 

Poprzestawanie  na  przedstawianiu  jako  dowód  jedynie  otrzymanej  oferty,  bez 

szczegółowych  wyliczeń  wymaganych  przez  Zamawiającego,  jest  niewystarczające  do 

uznania takich wyjaśnień za wiarygodne.  

Na  koniec  należy  dodać,  że  Wykonawca  TSS  miał  obowiązek  złożenia  wyjaśnień 

rażąco  niskiej  ceny  w  sposób  kompletny  i  wyczerpujący  i  to  na  nim  ciążył  ciężar  dowodu. 

Wykonawca  TSS 

nie  może  przy  tym  usprawiedliwiać  braków  wyjaśnień  RNC  faktem,  iż 

Zamawiający  explicite  nie  zapytał  o  którąś  z  kategorii  kosztów  ujętych  w  wycenie.  Jako 

profesjonalista  przystępujący  do  postępowania  w  ramach  przetargu  publicznego, 

Wykonawca  TSS  winien  był  w  sposób  kompletny  i  wyczerpujący  wyjaśnić  wszystkie  bez 

wyjątku  elementy  składające  się  na  cenę  oferty.  Należy  też  podkreślić,  że  ocenie  w 

kontekście zarzutu zaniechania odrzucenia Wykonawcy pomimo zaoferowania rażąco niskiej 

ceny  winny  podlegać  wyłącznie  wyjaśnienia  złożone  przez  Wykonawcę  TSS  w 

wyznaczonym  przez  Zamawiającego  terminie  na  etapie  oceny  ofert.  Każde  późniejsze 

wyjaśnienia Wykonawcy TSS, także składane w toku postępowania odwoławczego, mające 

na  celu  uzupełnienie  przedstawionych  Zamawiającemu  wyjaśnień,  powinny  być  uznane  za 

spóźnione.   

Konsekwencją  uwzględnienia  zarzutu  naruszenia  art.  18  ust.  1  i  3  PZP  winno  być 

unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i  oceny  ofert.  Oczywistym  jest 

bowiem,  że  w  przypadku  udostępnienia  wykonawcom  dokumentów  do  tej  pory  dla  nich 

niedostępnych  (w  szczególności  tak  kluczowych  jak  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny), 

wykonawcom  tym  będzie  przysługiwało  uprawnienie  do  podniesienia  zarzutów,  których  na 

obecnym  etapie  nie  mogli  podnieść,  nie  znali  bowiem  pełnej  treści  oferty  uznanej  za 

najkorzystniejszą  i  wyjaśnień  do  niej.  Tak  dla  przykładu  w  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia1 5 listopada 2021 r., sygn. akt: KIO 3178/21, wyroku z dnia 20 września 

2016 r., sygn. akt: KIO 1646/16, wyroku z dnia 24 stycznia 2022 r. sygn. akt: KIO 61/22 i in.   

Zarzut nr 11 

– naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 7 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty  Wykonawcy  TSS  jako  złożonej  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w 

rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji   

Zarzut  ten  jest  zgłoszony  jako  ewentualny  –  w  przypadku  nieuwzględnienia  zarzutu 

zaniechania  udostępnienia  Odwołującemu  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  Wykonawcy  TSS 

wraz załącznikami oraz załączników do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy. W przypadku 

uwzględnienia  zarzutu  zaniechania  udostępnienia  Odwołującemu  wyjaśnień  rażąco  niskiej 

ceny z załącznikami i załączników do uzasadnienia zastrzeżenia i nakazania unieważnienia 

wyboru najkorzystniejszej oferty oraz oceny ofert oraz dokonanie ponownej oceny ofert, a w 

jej toku 

– udostępnienie Odwołującemu wskazanych wyżej dokumentów - Odwołujący wnosi 

o  nierozpatrywanie  tego  zarzutu  jako  przedwczesnego,  i  zaznaczenie  tego  faktu  w 

uzasadnieniu rozstrzygnięcia.   

Jak  wskazywał  Odwołujący  w  uzasadnieniu  zarzutu  nr  10,  wyjaśnienie  zaniżonej 

stawki,  zaoferowanej  przez  Wykonawcę  TSS,  nie  jest  możliwe  przez  powołanie  się  na 

wyjątkowo korzystne czynniki (np. miejsce prowadzenia działalności, czy organizacja pracy). 

Wysokość  tej  stawki  może  jedynie  wynikać  albo  z  faktu  pominięcia  w  stawce  niezbędnych 

kosztów,  albo  też  zaniżenia  kosztów  świadczenia  usługi  a  co  za  tym  idzie  –  świadczyć  o 

działaniu  Wykonawcy  TSS  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji  względem 

pozo

stałych  uczestników  postępowania.  Nie  znając  treści  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny 

Odwołujący nie jest w stanie stwierdzić, czy niektóre niezbędne koszty realizacji zamówienia 

zostały  pominięte,  czy  też  wszystkie  koszty  zostały  uwzględnione,  lecz  po  zaniżonej 

(dumpingowej) cenie. W przypadku, gdy podana przez Wykonawcę TSS stawka jest stawką 

poniżej kosztów świadczenia usługi, celem takiego działania mogło być wykorzystanie faktu, 

że część zamówienia (oparta na stawce za roboczogodzinę) jest częścią fakultatywną i może 

zostać zlecona przez Zamawiającego w mniejszej wysokości. Wykonawca TSS, manipulując 

składnikami  kosztowymi  (w  zakresie  uwzględnienia  w  części  ryczałtowej  zamówienia 

pewnych kosztów stałych i ich nieuwzględnienia w części zmiennej), może doprowadzić do 

sytuacji, w której Zamawiający będzie zmuszony zapłacić w części stałej zamówienia za coś, 

czego wykonawca ten jeszcze nie dostarczył lub też w ogóle nie dostarczy.  

Podanie  przez  Wykonawcę  TSS  zaniżonych  stawek  cen  za  realizację 

przedmiotow

ego  zamówienia  stanowi  działanie  sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami,  którego 

celem  jest  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia  na  skutek  nieuprawnionych  i 

niekonkurencyjnych  praktyk.  Prowadzi  to  do  naruszenia  interesu  Odwołującego,  a  także 

wszystkich  innych  wykon

awców i Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że działanie takie 

winno być uznane za popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 i 2 

oraz  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. 

Zgodnie  bowiem  z  treścią  art.  15  ust.  1  pkt  1  UZNK,  czynem  nieuczciwej 

konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez 

sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich 

odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.  

Pojęcie  stosunku  konkurencji  tworzy  nieodłączną  część  pojęcia  działalności 

konkurencyjnej  i  ma miejsce  wtedy,  gdy  między  korzyściami,  które  w  wyniku  nieuczciwego 

działania osiągnął  lub  zamierza  osiągnąć  jeden przedsiębiorca,  a  stratami  drugiego istnieje 

uchwytna więź (tak m.in. w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 7 listopada 2018 

r.,  sygn.  akt:  VII  AGa  426/18,  LEX  nr  2682856).  Wobec  przedstawionych  okoliczności, 

niewątpliwym jest, iż, Wykonawca TSS z premedytacją dążył do osiągnięcia własnych celów, 

znacząco utrudniając przy tym udział w postępowaniu innym wykonawcom. W pełni wypełnia 

to znamiona czynu nieuczciwej konkurencji określonego we wspomnianym art. 15 ust. 1 pkt 

1 UZNK

. Wyróżnić należy, że na kanwie interpretacji tego deliktu, „dostęp do rynku” należy 

rozumieć szeroko, tj. jako swobodę wejścia na  rynek,  wyjścia z  niego,  a  przede wszystkim 

uczestniczenia w nim poprzez oferowanie swoich towarów i usług. Nie ulega wątpliwości, że 

przedstawienie  przez  Wykonawcę  TSS  w  swojej  ofercie  rażąco  niskiej  ceny  spowodowało 

skutek  w  postaci  znaczącego  ograniczenia  wspomnianej  wyżej,  prawnie  gwarantowanej 

swobody  uczestniczenia  innych  wykonawców  w  rynku  poprzez  oferowanie  świadczonych 

u

sług.   

Podkreślenia  wymaga  również  fakt,  że  Wykonawcy  TSS  przypisać  należy  przymiot 

profesjonalisty na płaszczyźnie wykonywanej przez siebie działalności zawodowej. Podmiot 

taki  powinien  zatem  mieć  wyczerpującą  wiedzę  na  temat  rzeczywistych  stawek  realizacji 

przedmiotu  analizowanego  postępowania.  Bezsprzecznym  jest  przy  tym,  iż,  w  toku 

prowadzonej  przez  siebie  aktywności  winien  on  respektować  powszechnie  obowiązujące 

prawo,  w  tym  reguły  dopuszczalnej  gry  rynkowej  i  zasady  prawidłowego  konkurowania 

wy

konawców  między  sobą.  Zaprezentowane  przez  Wykonawcę  TSS  działanie  wyraźnie  im 

przeczy,  co 

–  w  świetle  doświadczenia  i  wiedzy  zawodowej,  jaką  ten  dysponuje  – 

jednoznacznie świadczy o tym, że wykonawca ten postępował z pełnym zamiarem uzyskania 

dodatkowych 

punktów  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  oraz  niedopuszczalnego 

ograniczenia  swobody  udziału  w  nim  i  szans  na  jego  uzyskanie  innych  wykonawców.  Tak 

kształtowana  aktywność  nie  powinna  zasługiwać  na  jakiekolwiek  usprawiedliwienie,  co  w 

swoim  orzecznict

wie,  w  tym  w  wyroku  z  dnia  21  maja  2021  r.,  KIO  1013/21,  wyraźnie 

podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza.   

Jak wskazano wyżej, analiza zestawienia części ryczałtowej wynagrodzenia i części 

rozwojowej  w  ocenie  Odwołującego  może  świadczyć  o  „przerzuceniu”  przez  Wykonawcę 

TSS  zysków  „niepewnych”  z  części  rozwojowej  na  zyski  „pewne”  z  części  utrzymaniowej 

(ryczałtowej).  Kwalifikację  takiego  działania  jako  czynu  nieuczciwej  konkurencji  podzieliła 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  np.  w  wyroku  z  dnia  11  stycznia  2016  r.,  sygn.  KIO  2786/15: 

„Podkreślić należy, że analiza porównawcza wyceny pozycji dotyczących roboczogodziny w 

zakresie  Stworzenia  i  Dostawy  Dokumentacji  Systemu  prowadzi  do  następujących 

wniosków.  W  ofercie  wykonawcy  BSB  powyższa  usługa  stanowi  około  90%  wartości 

wynagrodzenia.  W  ofercie  Odwołującego  powyższa  usługa  stanowić  około  45%,  zaś  u 

wykonawcy  Softman  S.A.  stanowi  około  43%.  Oznacza  to,  że  przyjęta  przez  wykonawcę 

BSB  metodologia  wyceny  roboczogodziny  za  usługę  Stworzenia  i  Dostawy  Dokumentacji 

Systemu 

zagwarantuje wykonawcy otrzymanie 90% wynagrodzenia, niezależnie od tego czy 

Zamawiający  zleci  wykonawcy  dodatkowe  roboczogodziny  w  zakresie  Usługi  Modyfikacji  i 

Rozwoju,  Usługi  Asysty  Technicznej  i  Konserwacji  oraz  Usługi  Szkolenia.  Sposób 

skalkulowania 

ceny oferty przez wykonawcę BSB czynił jego ofertę tylko pozornie tańszą w 

zakresie Usługi Modyfikacji i Rozwoju, Usługa Asysty Technicznej i Konserwacji oraz Usługi 

Szkolenia.  Z  wyceny  bowiem  przedłożonej  przez  wykonawcę  BSB  oraz  z  porównania  do 

ofert  inn

ych  wykonawców  wynika,  że  Zamawiający  przy  założeniu  braku  zlecenia 

planowanych  godzin  w  zakresie  Usługi  Modyfikacji  i  Rozwoju,  Usługi  Asysty  Technicznej  i 

Konserwacji  oraz  Usługi  Szkolenia  zapłaci  najwięcej  wykonawcy  BSB  za  realizację 

zamówienia. Wykonawca BSB rażąco bowiem zaniżył stawki roboczogodziny za wykonanie 

Usługi  Modyfikacji  i  Rozwoju,  Usługa  Asysty  Technicznej  i  Konserwacji  oraz  Usługi 

Szkolenia,  nie  uwzględniając  w  nich  określonych  kosztów  oraz  zawyżył  koszt  wykonania 

usługi Stworzenia i Dostawy Dokumentacji Systemu, czyli tej części zamówienia co do której 

wykonawca  ma  pewność,  iż  otrzyma  wynagrodzenie.  (…)  W  ocenie  Izby  manipulowanie 

przez  wykonawcę  BSB  sposobem  wyceny  kosztu  roboczogodziny  dla  wykonania 

poszczególnych  części  zamówienia  doprowadziło  do  wypaczenia  wyników  postępowania  i 

naruszenia zasad  uczciwej  konkurencji,  polegających  na konkurowaniu przez  wykonawców 

w  sposób  rzetelny,  przejrzysty  i  niezafałszowany.  Z  powyższego  należy  wywnioskować,  iż 

celem działania wykonawcy BSB było utrudnienie innym wykonawcom dostępu do uzyskania 

niniejszego  zamówienia  i  bez  wątpienia  zagrażało  interesom  innych  wykonawców,  którzy 

prawidłowo i  zgodnie z SIWZ  skalkulowali  koszt  roboczogodziny  za  poszczególne  usługi, a 

podczas  dokonywania  przez  Zamawiającego  oceny  ofert  znaleźli  się  w  gorszej  sytuacji. 

Powyższe działanie wykonawcy można zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji w 

rozumieniu art. 3 UZNK. Zatem, sytuacja ta obligowała Zamawiającego do odrzucenia oferty 

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3 

ustawy  Pzp.  Zaniechanie  tego  działania  stanowiło 

naruszenie ww. przepisu.”.  

Należy  zwrócić  uwagę,  że  komponent  EESSI(RINA)  jest  wykorzystywany  nie  tylko 

przez  Zamawiającego.  Oprogramowanie  to  wykorzystywane  jest  także  przez  Zakład 

Ubezpieczeń  Społecznych  i  Ministerstwo  Rodziny  i  Polityki  Społecznej.  W  konsekwencji 

pozyskania  przedmiotowego  zamówienia  w  sposób  sprzeczny  z  dobrymi  obyczajami, 

poprzez  zaniżenie  cen  i  zaoferowanie  jego  realizacji  poniżej  kosztów,  Wykonawca  TSS 

uzyska dostęp do rynku zamówień na utrzymanie komponentu EESSI(RINA) także u innych 

zamawiających. Uzyska bowiem referencje, które będą mogły stanowić czynnik eliminacji z 

rynku  pozostałych  potencjalnych  wykonawców.  Istotne  jest  tu  postępowanie  Wykonawcy 

TSS,  który  zamierza  uzyskać  przewagę  konkurencyjną  nie  w  wyniku  uczciwego  procesu 

ofertowania, ale zmierza do utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku zamówień 

na  utrzymanie oprogramowania EESSI(RINA)  właśnie poprzez oferowanie Zamawiającemu 

usługi poniżej kosztów faktycznego jej świadczenia.   

Dowód: Załącznik nr 10 do odwołania - wydruki ze strony internetowej ZUS i MRiPP.  

Biorąc  pod  uwagę  wskazane  okoliczności  i  argumenty,  Odwołujący  wnosi  jak  w  petitum 

odwołania.   

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła 

Co do zarzutu nr 1 

1)  art.  223  ust.  2  i  3  PZP  poprzez  zaniechanie  poprawienia  w  ofercie  Wykonawcy 

Trusted  Software  Services  Sp.  z  o.o.  (dalej  jako  „Wykonawca  TSS”)  omyłki 

rachunkowej,  a  także  zaniechanie  wezwania  tego  Wykonawcy  do  wyrażenia 

zgody na poprawienie 

tej omyłki. 

Zarzut  co  do  zasady  w  części  okazał  się  słuszny,  ponieważ  oferta  wykonawcy 

wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego/przystępującego zawierała oczywistą 

omyłkę rachunkową w kwocie 0,02 zł, co przyznał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie 

(pismo zamawiającego z dnia 15 września 2022r. – w aktach sprawy). Dyspozycja zawarta w 

art.223  ust.2,  a  w  tym  przypadku  pkt  2) 

tego  ustępu  PZP  zobowiązuje  zamawiającego  do 

poprawienia  oczywistej  omyłki  rachunkowej,  ale  jej  skuteczność  nie  zależy  od  zgody 

wykonawcy. 

Tak więc sugestia odwołującego, jak i zaaprobowanie takiego stanowiska przez 

zamawiającego,  że  jej  skuteczność  zależy  od  zgody  przystępującego  są  bezpodstawne. 

Bowiem oczywista omyłka rachunkowa poprawiana jest z urzędu przez zamawiającego i na 

jej  skuteczność  nie  ma  wpływu  zgoda,  czy  też  brak  zgody  wykonawcy.  W  konsekwencji 

zamawiający dokonuje jednostronnej czynności poprawienia oferty przystępującego z kwoty 

247,06  zł.  na  kwotę  3 862 247,04  złotych.  Jak  już  powyżej  wskazano  zamawiający 

uwzględnił  zarzut,  przystępujący  nie  wniósł  sprzeciwu,  wobec  czego  Izba  umorzyła 

post

ępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1.  

Co do zarzutu nr 2 

2)  art.  226  ust.  1  pkt  3  PZP  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  TSS 

pomimo, iż Wykonawca ten w sposób sprzeczny z dyspozycją art. 223 ust. 1 PZP 

dokonał zmiany treści złożonej oferty po terminie składania ofert. 

Zarzut  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Bowiem  rezygnacja  po  złożeniu  oferty  z  jednego  z 

dwóch  podmiotów  udostępniających  zasoby,  w  sytuacji  gdy  jeden  z  nich  spełnia  warunki 

udziału  w  postępowaniu  (Proacta  Sp.  z  o.o.),  a  rezygnacja  dotyczy  podmiotu,  który  nie 

spełnia  warunku  udziału  w  postępowaniu  (ESKOM  IT  Sp.  z  o.o.),  nie  jest  niezgodna  z 

przepisami  ustawy  PZP.  B

owiem  odwołujący  nie  wskazał  odpowiedniego  przepisu  PZP, 

który  by  mówił  o  niezgodności  z  PZP  w  zaistniałej  sytuacji  (art.226  ust.1  pkt  3  PZP). 

Natomiast  wskazany  przez 

odwołującego  przepis  art.223  ust.1  PZP  dotyczy  wyjaśnień 

dotyczących  treści  złożonych  ofert  oraz  przedmiotowych  środków  dowodowych  lub  innych 

składanych  dokumentów  lub  oświadczeń.  Zamawiający  nie  miał  podstaw  żądania  od 

przystępującego  wyjaśnień  na  żadną  ze  wskazanych  okoliczności  w  przywołanym  przez 

odwołującego  przepisie  (art.223  ust.1  PZP),  jak  i  Izba  nie  stwierdza  po  stronie 

zamawiającego  konieczności  do  żądania wyjaśnień,  o których mowa w  przywołanym  przez 

odwołującego przepisie PZP. Owszem należy nadmienić, że zamawiający pismem z dnia 11 

sierpnia 2022r. wezwał przystępującego do wyjaśnienia treści zobowiązania ESKOM IT Sp. z 

o.o.  do  udost

ępnienia  zasobów.  Udzieloną  odpowiedź  przystępującego,  odwołujący  w 

złożonym odwołaniu komentuje następująco „W odpowiedzi na to wezwanie w piśmie z dnia 

12 sierpnia 2022 r. Wykonawca TSS złożył wyjaśnienia, z których wynika, że ESKOM IT Sp. 

z  o.o.  nie  będzie  uczestniczyć  w  realizacji  zamówienia  jako  podwykonawca.  Tym  samym 

Wykonawca  TSS  zmienił  złożone  w  formularzu  ofertowym  oświadczenie  dotyczące  udziału 

podwykonawców  w  realizacji  zamówienia.  Należy  uznać,  że  Wykonawca  ten  dokonał 

niedopuszczalnej w świetle dyspozycji art. art. 223 ust. 1 PZP zmiany treści złożonej oferty, 

co winno skutkować odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP” – cytat - 

strona  6,  pkt  2.3.  odwołania).  W  ocenie  Izby zaistniała  sytuacja,  w  związku  z  rezygnacją  z 

jednego z podwykonawców, w sytuacji gdy drugi z podwykonawców spełnia warunki udziału 

w postępowaniu, nie doprowadza do zmiany treści oferty. Bowiem treścią oferty w przypadku 

podmiotu  udost

ępniającego  zasoby/podwykonawcy  jest  zagwarantowanie  zamawiającemu 

spełnienia  warunków  udziału  i  skoro  są  one  spełnione  przez  jednego  z  dwóch 

podwykonawców,  to  rezygnacja  przystępującego  z  jednego  z  nich  nie  stanowi  o  zmianie 

treści oferty, bowiem warunek udziału zostaje spełniony przez pozostałego wykonawcę.  Nie 

ma  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  postawionego  zarzutu  nawet  fakt,  że  zamawiający  mógł 

posłużyć  się  art.223  ust.1  PZP  jak  i  określeniem  „Wyjaśnienia”,  ponieważ  przystępujący  w 

odpowiedzi  na  wezwanie zamawiającego  oświadczył  o rezygnacji  z  udziału podwykonawcy 

ESKOM IT Sp. z o.o., a co nie miało wpływu na spełnienie warunku udziału w postępowaniu.  

W  związku  z  powyższym  Izba  nie  stwierdza  zmian  treści  złożonej  oferty  przez 

przystępującego  (art.223  ust.1  PZP),  a  co  skutkowałoby  odrzuceniem  oferty  na  podstawie 

art.226 ust.1 pkt 3 PZP. 

Na  marginesie  Izba  podziela  poglądy  wyrażone  w  przywołanych  wyrokach  Izby  (str.  6 

odwołania  –  pkt  2.4.).  Jednak  zwraca  uwagę,  że  nie  wszystkie  informacje/oświadczenia  w 

formularzu oferty 

stanowią o treści oferty, a fakt rezygnacji z jednego z podwykonawców, po 

złożeniu  oferty,  w  sytuacji  gdy  pozostały  podwykonawca  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu, nie jest zmianą ani ilości, ani zakresu, ani sposobu wykonania zamówienia. 

Słusznie zamawiający w udzielonej odpowiedzi na odwołanie wskazał: 

„W  ocenie  Zamawiającego  brak  jest  w  świetle  przepisów  prawa  i  okoliczności  sprawy 

podstaw do odrzucenia oferty TSS z powodu rezygnacji z wykorzystania zasobów ESKOM i 

rezygnacji  z  udziału  tego  podmiotu  jako  podwykonawcy,  co  zdaniem  Odwołującego 

powoduje niedopuszczalną zmianę treści złożonej oferty. 

W ocenie Zamawiającego TSS wykazał spełnianie warunków przy udziale innego podmiotu 

trzeciego 

— Proacta Sp. z o.o., zatem ostateczna rezygnacja z ESKOM nie wpływu na treść 

oferty  TSS  oraz  na  ewentualną  realizację  zamówienia  w  przypadku  zawarcia  umowy  z 

Przystępującym.” 

W ocenie Izby, s

łusznie również zamawiający wskazał na przepisy PZP, które pozwalają po 

złożeniu  oferty  na  jej  modyfikacje,  w  tym  na  składanie  dokumentów  czy  też  oświadczeń, 

które nie są tożsame ze zmianą treści oferty, która jest niedopuszczalna. Natomiast granice 

zmiany  samej 

oferty,  które  nie  są  zmianą  jej  treści  wytycza  art.223  PZP  w  związku  z 

dopuszczalnymi wyjaśnieniami oraz poprawianiami oferty mającymi charakter obowiązku po 

stronie zamawiającego. 

Wśród  przepisów  przywołanych  przez  zamawiającego  dopuszczających  zmianę  oferty  oraz 

wynikających z nich konkluzji zamawiający wskazał, że po jej złożeniu, nie będących zmianą 

jej tre

ści są: 

„Art. 123 Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu  albo  ofert,  powoływać  się  na  zdolności  lub  sytuację  podmiotów  

udostepniających zasoby, jeżeli  na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w 

postępowaniu  albo  ofert  nie  polegał  on  w  danym  zakresie  na  zdolnościach  lub  sytuacji 

podmiotów udostępniających zasoby". 

„Art.122  Jeżeli  zdolności  techniczne  lub  zawodowe,  sytuacja  ekonomiczna  lub  finansowa 

podmiotu 

udostępniającego  zasoby  nie  potwierdza  spełniania  przez  wykonawcę  warunków 

udziału  w  postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tego  podmiotu  podstawy  wykluczenia, 

zamawiający  żąda,  aby  wykonawca  w  terminie  określonym  przez  zamawiającego  zastąpił 

ten  podmiot  innym  podmiotem  lub  podmiotami  albo  wykazał,  że  samodzielnie  spełnia 

warunki udziału w postępowaniu”. 

7J

eżeli  zmiana  albo  rezygnacja  z  podwykonawcy  dotyczy  podmiotu,  na  którego  zasoby 

wykonawca  powoływał  się,  na  zasadach  określonych  w  art.  118  ust.  1,  w  celu  wykazania 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  wykonawca  jest  obowiązany  wykazać 

zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia 

je w stopniu nie mniejszym 

niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się 

w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 122 stosuje się odpowiednio. 

Zgodnie z przepisami ustawy, wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, 

powoływać  się  na  zdolności  lub  sytuację  podmiotów  udostępniających  zasoby  jeżeli  na 

etapie  składania  ofert  z  tego  uprawnienia  nie  skorzystał.  Wykonawca,  który  w  ofercie 

wskazał,  że  posługuje  się  podmiotem  udostępniającym  zasoby  (dalej:  „PUZ”)  ma  prawo 

zastąpić  ten  podmiot  innym  podmiotem  lub  podmiotami  albo  wykazać,  że  samodzielnie 

spełnia warunki udziału w postępowaniu, np. gdyby okazało się, że wskazany w ofercie PUZ 

nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. 

6.Wykonawca  ma  również  prawo  zrezygnować  z  podwykonawcy  (w  tym  PUZ)  na  etapie 

realizacji  umowy  zastępując  go  innym  PUZ  spełniającym  warunki  udziału,  ewentualnie 

wykazać, że  warunki te spełnia samodzielnie.  

7.Ustawa  w  art.  462  ust.  2  dopuszcza  wymaganie  podania  przez  wykonawcę  nazw 

podwykonawców w ofercie tylko jeżeli są już na tym etapie znani. Teoretycznie zatem nazw 

tych wykonawca może w ogóle nie wskazać w ofercie. 

8.Warto przy tym zaznaczyć, że Krajowa Izba Odwoławcza, w jednym z wyroków, podzieliła 

stanowisko  wyrażone  już  wcześniej  w  orzecznictwie,  wskazujące  na  możliwość  nawet 

samodzielnej 

zmiany  podmiotu  trzeciego  bez  uprzedniego  wezwania  zamawiającego  (por. 

wyrok z dnia 31 stycznia 2020 r. KIO 91/20 oraz wyrok z dnia 17 marca 2021 r. KIO 505/21). 

9.Powyższe  prowadzi  do  konkluzji,  że  zdaniem  Zamawiającego  brak  jest  podstaw  do 

odrzucenia oferty TSS

”. 

Z kolei przystępujący w stanowisku z dnia 20.09.2022r. (akta sprawy): 

„odpowiadając  na  wezwanie  Zamawiającego  do  uzupełnienia  dokumentów  podmiotowych 

dla  ESKOM  IT  (pismo  Zamawiającego  z  dnia  11.08.2022  r.)  Przystępujący  wskazał: 

wyjaśniam, że do przedłożonych uprzednio podmiotowych środków dowodowych celowo nie 

zosta

ły załączone wskazane w Państwa piśmie dokumenty dotyczące ESKOM IT sp. z o.o. 

Ostatecznie  Wykonawca  nie  polega  na  zasobach  ww.  podmiotu,  jako  nieposiadającego 

wymaganego  doświadczenia.  Podmiot  ten  nie  będzie  zatem  uczestniczył  w  wykonywaniu 

zamówienia,  co  w  świetle  rozdziału  VII  SWZ  czyni  bezprzedmiotowym  przedkładanie  w 

stosunku  do  niego  dokumentów  podmiotowych  wymienionych  przez  Państwa  w  piśmie  z 

dnia 11.08.2022 r.” 

„Przystępujący powołuje się ponadto na przepis art. 122 ustawy Pzp, który wprost dopuszcza 

możliwość    zastąpienia  wskazanego  w  ofercie  podmiotu  udostępniającego  swoje  zasoby 

innym  podmiotem.  Skoro  zatem  m

ożliwa  jest  zmiana  nawet  podmiotu  udostępniającego 

sw

oje  doświadczenie,  który  zawsze  kwalifikowany  jest  jako  podwykonawca,  to  jak  można 

twierdzić, że sytuacja dotycząca oferty przystępującego kwalifikuje się jako niedopuszczalna 

zmiana treści oferty.  

 P

onadto,  zgodnie  z  dorobkiem  doktryny  lista  podwykonawców  wskazana  w  ofercie    ma 

wyłącznie charakter informacyjny, a zatem już z samego tego faktu jej zmiana, nawet przed  

udzieleniem 

zamówienia nie narusza przepisów ustawy Pzp”. 

Podsumowując  Izba  stwierdza,  że  zarzut  naruszenia  dyspozycji  art.223  ust.  1  PZP  nie 

zasługuje na uwzględnienie. 

Co do zarzutu nr 3 

3)  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a),  b)  i  c)  PZP  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Wykonawcy  TSS,  pomimo  iż  oferta  ta  została  złożona  przez  Wykonawcę 

podlegającego  wykluczeniu  z  postępowania,  ponadto  przez  Wykonawcę 

niespełniającego  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  Wykonawcę,  który  nie 

złożył  w  przewidzianym  terminie  podmiotowych  środków  dowodowych, 

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu 

oraz co do wniosku odwołującego otwarcia rozprawy na nowo. 

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie  

wniosek otwarcia rozprawy na nowo 

nie zasługuje na uwzględnienie 

Zamawiający  wniósł    o  oddalenie  zarzutu,  jako  ewentualne  jego  prawo  do  zastosowania 

przywołał wezwanie do wyjaśnień lub do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 128 ust. 1 i 

4  PZP

,  na  co  również  powoływał  się  sam  odwołujący.  W  zaistniałej  sytuacji,  na  takie 

ewentualne stanowisko zamawiającego,  w toku postępowania  przystępujący sprzeciwił się.  

Zamawiający  wnosząc  o  oddalenie  zarzutu  wskazał,  że  przystępujący  przedstawił  na 

potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  referencje  podmiotu 

udostepniającego zasoby (PUZ) tj. spółki Proacta Sp. z o.o. (której KRS nr 0000950438(438) 

załączono  do  oferty).  Spółka  ta  powstała  z  przekształcenia  Proacta  Sp.  z  o.o.  sp. 

komandytowa (której  wspólnikiem/komplementariuszem  —  jak  przyznaje  Odwołujący  -  była 

inna spółka o nazwie Proacta Sp. z o.o. o KRS 0000604609 (609)— obecnie Proacta Invest 

S

p. z o.o.). Zdaniem Zamawiającego należy zatem uznać w braku odmiennych dowodów, że 

wszystkie  te  podmioty  (Proacta  Sp  z  o.o.  działająca  obecnie  pod  tą  nazwą,  jak  i  Proacta 

Invest  Sp.  z  o.o.,  która  dawniej  działała  pod  nazwą  Proacta  Sp.  z  .o.o.  i  była  wspólnikiem 

Proacata Sp. z o.o. Sp. komandytowa o KRS 0000 674851(851) 

nabywały wspólnie wiedzę i 

doświadczenie  przy  realizacji  zleceń  i  nowa  spółka  Proacta  Sp.  z  o.o.  może  się  nim 

posługiwać, spółki są ze sobą powiązane, więc nawet chociażby tylko z tego powodu. 

Dalej  zamawiający:  Wymaga  podkreślania,  że  zgodnie  z  art.  553  Kodeksu  Spółek 

Handlowych (dalej: „KSH”) istnieje ciągłość podmiotowa spółki przekształcanej (czyli Proacta 

sp. z o.o. sp.k.- KRS - 851) 

z przekształconą (Proacta sp. z o.o. – KRS - 438). Przepis w § 1 

wskazuje,  że  Spółce  przekształconej  (czyli  Proacta  sp.  z  o.o.  –  438)  przysługują  wszystkie 

prawa i obowiązki spółki przekształcanej (czyli Proacta sp. z o.o. sp.k.). Nowa spółka ma też 

zatem  prawo  posługiwać  się  doświadczeniem  i  wiedzą  pozyskaną  pod  poprzednią  formą 

prawną,  z  racji  samego  obowiązującego  prawa.  Podkreśla  zamawiający,  że  Proacta  Sp.  z 

o.o.  powstała  z  przekształcenia  Proacta  Sp.  z  o.o.  Sp.  komandytowa,  a  zatem  jest  to 

kontynuacja  działalności  wcześniejszej,  a  co  ma  szczególne  znaczenie,  przy  kontynuacji 

zamówienia  na  rzecz  spółki  Simple  S.A.,  które  trwało  do  30.04.2022r.  pomimo,  że  Proacta 

sp. z o.o. sp.k. została przekształcona 31.01.2022roku. „Warto też wskazać, że referencja od 

Simple 

obejmuje okres od 05.2021 do 04.2022 a więc również kilka miesięcy gdy już istniała 

spółka Proacta Sp. z o.o. której KRS załączono do oferty co świadczy o tym, że wystawca 

referencji przyjął ciągłość świadczonych przez spółkę usług”.  

W  ocenie  Izby  n

ależy  tutaj  też  dodać,  pomimo  funkcjonowania  spółki  pod  nazwą  Proacta 

Invest  Sp.  z  o.o.  od  14.02.22r.  to  w  dacie  zamknięcia  zamówienia  dla    Simple  w  dniu 

30.04.2022r. referencję wystawiono dla Proacta Sp. o.o., a nie dla Proacta Invest Sp. z o.o. 

„Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  Zamawiający  nie  widzi  podstawy  do  odrzucenia  oferty 

TSS

/przystępującego i stoi na stanowisku, że TSS prawidłowo wykazał spełnienia warunków 

udziału w postępowaniu”. 

Z kolei przystępujący w stanowisku z dnia 20.09.2022 (akta sprawy): 

Powyższy  zarzut  jest  oczywiście  bezzasadny.  Opiera  się  on  na  zaskakującym,  a  zarazem 

niezrozumiałym wniosku Odwołującego, że: 

„Proacta Sp. z o.o., która powstała z przekształcenia Proacta Sp. z o.o. Sp. komandytowa, 

która  udostępniła  swoje  zasoby  Wykonawcy  TSS,  nie  mogła  zatem  wykonywać  usług 

wykazanych 

w wykazie usług.” 

W  opinii  Przystępującego,  dla  obalenia  ww.  zarzutu  wystarczające  jest  wskazanie,  że  jak 

wynika  choćby  z  załączonego  do  oferty  Przystępującego  KRS  podmiotu  udostępniającego 

swoje  zasoby  tj.  Proacta  s

p.  z  o.o.  (rubryka  6  pkt  1),  podmiot  ten  powstał  na  skutek 

przekształcenia  spółki  Proacta  sp.  z  o.o.  sp.k.  w  trybie  art.  551§  1  i  nast.  w  zw.  z  art.  571 

KSH. Oznacza to, że spółka przekształcona nie wstępuje w prawa i obowiązki, ale jest cały 

czas podmiote

m tych praw i obowiązków (zob. Wyrok Sądu Administracyjnego w Szczecinie 

z  dnia  26  października  2017  r.,  sygn.  akt  ISA/Sz  735/17).  Oczywistym  zatem  jest,  że 

doświadczenie nabyte przez Proacta sp. z o.o. sp.k. jest doświadczeniem Proacta sp. z o.o. 

W  tej  sy

tuacji,  w  pełni  uzasadnione  było  wskazanie  przez  Przystępującego  w  wykazie 

doświadczenia, że projekty referencyjne zostały zrealizowane przez Proacta sp. z o.o. 

Dodać  należy  ponadto,  że  do  wykazu  doświadczenia  zostały  załączone  poświadczenia  

przez  podmiot

y  zlecające  projekty  referencyjne.  Jak  wynika  z  treści  tych  poświadczeń, 

podmioty te  

potwierdziły, że projekty referencyjne wykonane zostały przez Proacta sp. z o.o. 

Z kolei odwołujący przywołał dowody wskazując, że podmiotem uprawnionym do posiadania 

doświadczenia  Proacta sp.  z  o.o.  sp.k.  (jest  Proacta,  były  komplementariusz  Proacta  sp.  z 

o.o. 

(KRS  609)  aktualnie  noszący  nazwę  Proacta  Invest  sp.  z  o.o..  Na  te  okoliczność 

przywołał  korespondencję mailową  z  Polską  Pocztą  Usługi  Cyfrowe  (PPUC),  gdzie  uzyskał 

informacje  od  przedstawiciela 

wskazującą,  że  umowa  o  której  mowa  w  referencji  z  dnia 

09/09/2022r. był podmiot, z którym zawarto umowę Proacta o KRS 609, a aktualnie podmiot 

ten ma 

nazwę Proacta Invest Sp. z o.o. (zmiana nazwy  w dniu 14.02.2022r. - według tabeli 

przedstawionej  przez 

Odwołującego  obrazującej  przekształcanie  spółki  Proacta  sp.  z  o.o. 

sp.k.  (akta sprawy).  

Po  zamknięciu  rozprawy  i  po  wniosku  odwołującego  o  otwarcie  jej  na  nowo  przystępujący 

przedstawił umowę ramową  z dnia 14.02.2020r. zawartą z PPUC przez Proacta Sp. z o.o. 

sp.k.  (851), 

reprezentowaną  przez  komplementariusza  Proacta  sp.  z  o.o.  (609),  według 

definicji  przez  umowę  –  oznacza  niniejszą  umowę  wraz z  załącznikami  oraz  uzgodnionymi 

przez  Strony  Zamówieniami,  stanowiącymi  umowy  szczegółowe.  Z  kolei  Zamówienie 

oznacza uzgodnione przez Strony w utrwalonej formie zamówienie (umowę szczegółową) na 

usługi,  ramowe  zasady  świadczenia  których  są  przedmiotem  niniejszej  umowy.  Wzór 

zamówienia zawarty jest w Załączniku Nr2.  

Umow

ę  te  skrytykował    generalnie  odwołujący,  też  po  zamknięciu  rozprawy.  Umowa 

realizowana była w okresie od dnia 01.10.2020 do dnia 30.06.2021r.(referencja dla Proacta 

sp.  z  o.o.  (KRS  -609) 

spółka  Proacta  sp.  z  o.o.  sp.k.  (KRS  -851)  w  dniu  14.02.2020r., 

repre

zentowana  przez  komplementariusza  Proacta  Sp.  z  o.o.  (KRS  609)  zawarła  umowę 

ramową z PPUC (umowa ramowa z dnia 14.02.2022r. – znajduje się w aktach sprawy). 

Zarówno  umowa  ramowa  dostarczona  przez  przystępującego,  jak  i  jej  krytyka  przez 

odwołującego  znajdują  się  w  aktach  sprawy,  ale  znalazły  się  po  zamknięciu  rozprawy. 

Również  w  aktach  sprawy  znajdują  się  dokumenty  przesłane  przez  odwołującego  po 

zamknięciu  rozprawy  i  są  nimi  mail  z  pełnomocnikiem  poczty  (radca  prawny  Monika 

Sobczy

ńska – akta sprawy – stanowią do niego pismo z 09.09.2022r. do COMARCH Polska 

S.A.  Pełnomocnictwo  dla  Radcy  Prawnej,  referencja z  07.06.22r.  dla  Proacta sp.  z  o.o.  od 

PPUC

) na temat kto zawierał umowę z PPUC i jaki spółka miała KRS.   

Izba  w  tym  miejscu  st

wierdza,  że  nie  jest  to  materiał  dowodowy,  który  służył  do 

rozstrzygnięcia  zarzutów  odwołania.  Natomiast  jest  to  materiał,  który  Izba  badała  i 

analizowała,  rozstrzygając o odmowie otwarcia rozprawy  na nowo,  w  związku  z  wnioskiem 

złożonym  przez  odwołującego,  a  zwalczanym  przez  przystępującego,  co  miało  miejsce  w 

dniach  22-

23  września  2022roku.  Izba  w  tym  miejscu  zaznacza,  że  rozprawa  została 

zamknięta 20 września 2022r., a wyrok został ogłoszony w dniu 26 września 2022roku.  Izba 

odmówiła otwarcia rozprawy na nowo.  

Izba  na  podstawie  tabeli  przedstawionej  przez  odwołującego  na  rozprawie  (w  aktach 

sprawy), 

której  nie  zakwestionował  co  do  zgodności  z  rzeczywistym  stanem  rzeczy,  ani 

zamawiający, ani przystępujący. ustaliła:  

w dniu 31.01.2022r. spółka Proacta sp. z o.o. sp.k. (KRS-851)zostaje przekształcona 

w  spółkę  Proacta  sp.  z  o.o.  (KRS-438),  która  w  dniu  09.06.2022r.  przekazuje 

referencję przystępującemu (PUZ), 

2.  w  dniu  14.02.2022r. 

były  wspólnik/komplementariusz  Proacta  sp.  z  o.o.(KRS-609) 

spółki Proacta sp. z o.o. sp.k. zmienia nazwę na Proacta Invest Sp. z o.o.  

Według  ustaleń  Izby  właścicielem    zdobytego  doświadczenia  opisanego  w  przedmiotowej 

referencji  jest  spółka  Proacta  sp.  z  o.o.  (KRS  438),  jako  spółka  przekształcona  ze  spółki 

przekształcanej  Proacta  sp.  z  o.o.  sp.k.  (KRS  851).  Natomiast  spółka  Proacta  sp.  z  o.o.  

(KRS  609),  od  14.02.2022r.zmiana  nazwy  Proacta  Invest  Sp.  z  o.o.  (KRS  609)  nie  jest 

spółką  przekształconą,  spółki  przekształcanej  Proacta  sp.  z  o.o.  sp.k.  (KRS  851)  tylko  jej 

byłym  komplementariuszem.  Wobec  powyższego  to  spółka  przekształcona  z  dniem 

31.01.2022r. o nazwie Proacta sp. z o.o. (KRS- 438) ze 

spółki przekształcanej Proacta sp. z 

o.o.  sp.k. (851) jest  podmiotem  praw  i  obowiązków  z  tytułu  poświadczenia załączonego  do 

oferty wystawionego dla Proacta sp. z o.o. i załączonym KRS-438. 

Reasumując co do zarzutu Nr 3 na podstawie materiału dowodowego w sprawie odwołujący 

nie 

wykazał,  że  prawa  do  referencji  od  PPUC  ma  Proacta  Invest  sp.  z  o.o.  (KRS  -  609). 

Bowiem  według  ustaleń  i  zważenia  Izby  prawa  do  referencji  w  ofercie  przystępującego  w 

związku z podmiotem udostępniającym zasoby (PUZ) ma Proacta sp. z o.o. – KRS – 438.  

Izba  w  tym  miejscu 

zamykając  również  ustalenia  i  zważenia  co  wniosku  odwołującego 

otwarcia  rozprawy  na  nowo,  uwzględniając  korespondencję  mailową,  pisma,  dokumenty, 

oświadczenia, jakie wpłynęły po zamknięciu rozprawy stwierdza, że nie znalazła podstaw do 

otwarcia rozprawy na nowo

. Powyższe  oznacza, że nie stwierdza się istotnych okoliczności, 

które ujawniły się po zamknięciu rozprawy, mających znaczenie dla rozstrzygnięcia zarzutów 

odwołania w rozumieniu art. 551 ust.2 PZP.  

Co do zarzutu nr 4 i nr 5  

Zarzut  nr  4 

–  naruszenie  art.  109  ust.  1  pkt  8  PZP  przez  zaniechanie  wykluczenia 

Wykonawcy TSS, mimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego 

niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że    spełnia 

warun

ki  udziału  w  postępowaniu,  co  miało  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

z

amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Zarzut  nr  5

–  naruszenie  art.  109  ust.  1  pkt  10  PZP  przez  zaniechanie  wykluczenia 

Wykonawcy  TSS,  mimo  że  wykonawca  ten  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd,  co  miało  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia  

Zarzuty 

nie zasługują na uwzględnienie, z samej racji nie uwzględnienia zarzutu Nr 3 . 

Izba 

podziela merytoryczne stanowisko w tym zakresie zamawiającego i przystępującego  

Zamawiający odniósł się do powyższych zarzutów w odpowiedzi na odwołanie (pismo z 15 

września 2022r. - akta sprawy) 

Zarzut  Nr  4  i  Zarzut  Nr  5  -  naruszenie  art.  109  ust.  1  pkt  8  lub  pkt.  10  PZP  poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  Wykonawcy  TSS  ze  względu  na  rzekome  wprowadzenie 

z

amawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  spełnia  on  warunki  udziału  w 

postępowaniu. 

„Zamawiający  wnosi  o  oddalenie  zarzutu.  W  ocenie  Zamawiającego  TSS  prawidłowo 

potwierdził  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  przy  wykorzystaniu  zasobów 

Proacta Sp. z o.o. (co zostało uzasadnione przy odpowiedzi na zarzut nr 3), a z ostrożności, 

na wypadek gdyby Izba uz

nała, że są tu wątpliwości, to w ocenie Zamawiającego w dalszym 

ciągu  nie  są  spełnione  przesłanki  do  wykluczenia  TSS  z  postępowania.  Zamawiający 

wskazuje,  że  w  żaden  sposób  nie  czuje  się  wprowadzony  w  błąd  przez  TSS.  Naszym 

zdaniem  obiektywna  ocena  sytuacj

i  również  prowadzi  do  wniosku,  że  nie  doszło  do 

wprowadzenia  w  błąd  Zamawiającego,  ani  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa  ani  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa.  Gdyby  bowiem  uznać,  że 

formalnie podmiotem udostępniającym zasoby powinna być inna ze spółek z grupy Proacta 

(choć Zamawiający się z tym nie zgadza), to nawet przy zachowaniu staranności wymaganej 

od  profesjonalisty,  nie  można zdaniem  Zamawiającego  w  tym  przypadku  przyjąć,  że  ziściły 

się  przesłanki  wykluczenia,  które  wskazał  Odwołujący.  Okoliczności  sprawy  w  ocenie 

Zamawiającego  wskazują  na  to,  że  TSS  w  dobrej  wierze  złożył  referencje  wystawione  na 

spółkę  Proacta  Sp.  z  o.o.  i  od  niej  otrzymane.  W  ocenie  Zamawiającego  TSS  nie  miał 

powodów aby je kwestionować — zwłaszcza jeżeli weźmiemy pod uwagę, że spółki Proacta 

Sp. z .o.o. i Proacta Invest Sp. z o.o. (a wcześniej Proacta Sp. z o.o. Sp. komandytowa) są 

ze  sobą  powiązane,  w  tym  mają  ten  sam  adres  oraz  dokładnie  te  same  osoby  są  ich 

wspólnikami oraz członkami zarządów”. 

Podo

bnie przystępujący w piśmie z dnia 20.09.2022r.(w aktach sprawy) 

„W  konsekwencji  oczywistej  bezzasadności  zarzutu  nr  3  zarzuty  nr  4  i  5  są  również 

bezzasadne, gdyż ich uzasadnienie opiera się na twierdzeniu, że Przystępujący wprowadził 

w błąd zamawiającego wskazując, że Proacta sp. z o.o. posiada doświadczenie wskazane w 

wykazie  doświadczenia.  Oświadczenie  Przystępującego  w  powyższym  zakresie  jest 

prawdziwe i nie można tutaj mówić o jakimkolwiek wprowadzeniu Zamawiającego w błąd”. 

Izba, w 

związku z niespełnieniem się zarzutu nr 3 zarzuty ewentualne sformułowane pod nr 

4 i 5, nie uwzględnia tych zarzutów.   

Co do zarzutu nr 6, nr 7, nr 8 

Zarzut  nr  6 

–  naruszenie  art.  128  ust.  1  PZP  przez  zaniechanie  wezwania  Wykonawcy 

TSS

/przystępujący  do  uzupełnienia  przedmiotowych  środków  dowodowych,  to  jest 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

wymaganej zdolności technicznej i zawodowej. 

Zarzut  nr  7 

–  naruszenie  art.  128  ust.  4  PZP  poprzez  zaniechanie  wezwania  Wykonawcy 

TSS

/przystępujący do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów podmiotowych (tj. wykazu 

wykonanych  usług,  referencji  oraz  zobowiązania  do  udostępnienia  zasobów),  mimo  iż 

dokumenty te budzą wątpliwości, a z ich treści wynikają sprzeczności. 

Zarzut  nr  8 

–  naruszenie  art.  128  ust.  5  PZP  poprzez  zaniechanie  zwrócenia  się 

bezpośrednio  do  podmiotu,  który  jest  w  posiadaniu  informacji  lub  dokumentów  istotnych  w 

tym  zakresie  dla  oceny  spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału w  postępowaniu,  o 

przedstawienie  takich  informacji  lub  dokumentów  –  mimo  iż  złożone  przez  Wykonawcę 

TSS

/przystępujący  dokumenty, to jest wykaz usług i referencje, budzą wątpliwości.  

Izba nie uwzględnia zarzutów, jako konsekwencję nie uwzględnienia zarzutu nr 3. 

Podziela w tym zakresie argumentacje zamawiającego i przystępującego 

Zamawiający  Zarzut nr 6, Zarzut nr 7 i Zarzut nr 8— naruszenie art. 128 ust. 1, 4 i 5 PZP 

poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy TSS do uzupełnienia środków dowodowych, to 

jest do

kumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie 

wymaganej  zdolności  technicznej  i  zawodowej  lub  wezwania  do  ich  wyjaśnienia  oraz 

zwrócenia się bezpośrednio do wystawców referencji o informacje w tym zakresie 

Zarzuty  te  zosta

ły  zgłoszone  przez  Odwołującego  jako  ewentualne  na  wypadek  nie 

uwzględnienia  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  wykluczenia  Wykonawcy  TSS  na 

podstawie 

art.  109  ust.  1  pkt  10  PZP  lub  art.  109  ust.  1  pkt  8  PZP)  oraz  innych  zarzutów 

dotyczących  wykluczenia  Wykonawcy  TSS  lub  odrzucenia  jego  oferty.  Zamawiający 

uwzględnia zarzuty. Zamawiający jak już wcześniej wskazywał, uznaje, że TSS prawidłowo 

wykazał  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  (argumentacja  dot.  Zarzutu  nr  3). 

Jednakże,  w  przypadku  stwierdzenia  przez  Izbę,  że  TSS  co  prawda  nie  podlega 

wykluczeniu z postępowania, ani jego oferta nie podlega odrzuceniu, a jednocześnie że są 

wątpliwości  dot.  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  wówczas  Zamawiający 

dokona czynności jak poniżej. Działając z daleko posuniętą ostrożnością, w celu usunięcia 

wszelkich  wątpliwości,  Zamawiający  wezwie  wykonawcę  TSS  w  trybie  określonym  w  art. 

128  ust.  1  i  ust.  4  do  wyjaśnień,  względnie  do  uzupełniania  dokumentów,  a  w  przypadku 

gdyby  okazało  się  to  niewystarczające,  dodatkowo  zwróci  się  z  prośbą  o  odpowiednie 

informacje do wystawców referencji na podstawie art. 128 ust. 4 PZP. 

Powyższe  stanowisko  merytoryczne  zamawiającego  wskazuje  na  nie  uwzględnienie 

zarzutów.  Niemniej  w  sytuacji  gdyby  Izba  je  uwzględniła  to  zamawiający  wezwie 

przystępującego  do  uzupełnienia,  czy  też  wyjaśnienia  dokumentów,  a  nawet  wystąpi  do 

wystawcy referencji.  

Z  kolei  przystępujący  na  tak  sformułowane  stanowisko  zamawiajaceho  wniósł  sprzeciw, 

wnosząc o oddalenie zarzutów  

Przystępujący w piśmie z dnia 20.09.2022r.(w aktach sprawy) 

Ad.  zarzut  nr  6 

—  naruszenie  art.  128  ust,  1  PZP  poprzez  zaniechanie  wezwania 

Wykonawcy  TSS  do  uzupełnienia  przedmiotowych  środków  dowodowych,  to  jest 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

wymaganej 

zdolności technicznej i zawodowej Ad. zarzut nr 7 — naruszenie art. 128 ust. 4 

PZP  poprzez  zaniechanie  wezwania  Wykonawcy  TSS  do  wyjaśnienia  treści  złożonych 

dokumentów podmiotowych (tj. wykazu wykonanych usług, referencji oraz zobowiązania do 

udostępnienia  zasobów),  mimo  iż  dokumenty  te  budzą  wątpliwości,  a  z  ich treści  wynikają 

sprzeczności  Ad.  zarzut  nr  8  —  naruszenie  art.  128  ust.  5  PZP  poprzez  zaniechanie 

zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów 

istotnych  w  tym  zakresie  dla  oceny  spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w 

postępowaniu, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów — mimo iż złożone przez 

Wykonawcę TSS dokumenty, to jest wykaz usług i referencje, budzą wątpliwości 

W 

konsekwencji  oczywistej  bezzasadności  zarzutu  nr  3  zarzuty  nr  6,  7  i  8  również  są 

oczywiście bezzasadne według przystępującego.  

Izba  nie uwzględnia zarzutów  nr  6,  nr  7,  nr  8 odwołania,  w  związku  z  nie uwzględnieniem 

zarzutu nr 3 

odwołania. 

Co do zarzutu nr 9  

Zarzut  nr  9 

–  naruszenie  art.  18  ust.  1  i  ust.  3  PZP  poprzez  zaniechanie  udostępnienia 

Odwołującemu  pełnej  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w 

szczególności  treści  zastrzeżenia tajemnicy  przedsiębiorstwa, złożonych przez Wykonawcę 

TSS  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  wraz  z  załącznikami  oraz  załączników  do  uzasadnienia 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa  

Izba nie uwzględnia zarzutu, podziela stanowisko zamawiającego i przystępującego.    

Zamawiający  odniósł  się  do  powyższego  zarzutu  w  odpowiedzi  na  odwołanie  (pismo  z  15 

września 2022r. - akta sprawy) 

[Zarzut  nr  9 

—  naruszenie  art.  18  ust.  1  i  ust.  3  PZP  poprzez  zaniechanie  udostępnienia 

Odwołującemu pełnej dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w 

szczególności treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonych przez Wykonawcę 

TSS wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami oraz załączników do uzasadnienia 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa]  Zarzut  ewentualny.  Zamawiający  wnosi  o 

oddalenie  zarzutu. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  wyjaśnienia  i  dowody  w  zakresie  wyliczenia 

ceny  lub  kosztu,  lub  ich  istotnych  części  składowych  mogą  stanowić  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  wykonawców.  W  ocenie  Zamawiającego  uzasadnienie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  złożone  przez  TSS  wraz  z  wyjaśnieniem  elementów  cenowych  oferty 

spełnia  wymogi  ustawowe  i  jest  wystarczające  do  utrzymania  w  tajemnicy  informacji  i 

dokumentów,  których  dotyczy  i  które  do  tej  pory  nie  zostały  ujawnione  przez 

Zamawiającego.  Wskazujemy  przy  tym,  że  samo  uzasadnienie tajemnicy  przedsiębiorstwa 

wraz  z  tymi  załącznikami,  które  nie  zostały  wskazane  jako  objęte  tajemnicą,  zostało 

przekazane do Odwołującego. 

Przystępujący  w  piśmie  z  dnia  20.09.2022r.(w  aktach  sprawy)zarzut  jest  bezzasadny. 

N

ależy  zauważyć,  że  zostało  ono  w  całości  z  wyjątkiem  załączników  tj.  umowy  o 

zachowaniu  poufności  oraz  zastrzeżenia  poufności  od  Proacta  sp.  z  o.o.  Dokumenty  te 

zostały  zastrzeżone,  gdyż  zawierają  wypracowane  przez  służby  prawne  Przystępującego 

informacje, które mogłyby zostać bezpłatnie wykorzystane oraz z tego powodu, że ujawniają 

treść  stosowanych  w  firmie  Przystępującego  zapisów  umownych.  Ponadto,  nawet  gdyby 

uznać,  że  ww.  załączniki  do  uzasadnienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zostały  zastrzeżone 

bezprawnie,  to  okoliczność  ta  i  tak  nie  powinna  skutkować  uwzględnieniem  odwołania  ze 

względu na art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Naruszenie w tym zakresie nie mogłoby mieć 

bowiem wpływu na wynik postępowania. 

 W 

odniesieniu  natomiast  do  zarzutu  zaniechania  udostępnienia  złożonych  wyjaśnień  rnc 

wraz  z 

załącznikami Przystępujący zauważa w pierwszej kolejności, że przekazane zostało 

pismo przewodnie do wyjaśnień ceny oferty z którego wynikało, że całość wyjaśnień wraz z 

dowodami  z  wyjątkiem  raportu  firmy  Hays  oraz    portfolio  Przystępującego  została 

zastrz

eżona jako jego tajemnica przedsiębiorstwa  

uzasadnienie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  odnosi  się  do  zastrzeża-nych  wyjaśnień  RNC,  a 

zatem  również  do  dowodów  do  nich,  stąd  też  zarzut    udostępnienia  wyjaśnień  RNC  w 

powyższym zakresie (dowodów do wyjaśnień) jest bezzasadny. 

W 

odniesieniu z kolei do poniższego stwierdzenia Odwołującego (pkt 9.23 odwołania): 

„intencją  Wykonawcy  TSS  było  (chyba)  zastrzeżenie  treści  referencji  podwykonawcy 

(najprawdopodobniej chodzi o referencje Proacta Sp. z o.o.) oraz faktu współpracy Proacta 

Sp. z o.o. z Simple S.A. oraz 

Pocztą Polską Usługi Cyfrowe Sp. z o.o. Treść tych referencji 

została jednak Odwołującemu przez Zamawiającego udostępniona” 

Przystępujący wskazuje, że ww. dokumenty zostały ujawnione już w samej treści oferty (lista 

podwykonawców  oraz  pisemne  zobowiązania  innych  podmiotów),  a  wykaz  doświadczenia 

Proacta  sp.  z  o

.o.  wraz  z  referencjami  został  przekazany  przez  Przystępującego  wraz  z 

całością  podmiotowych  środków  dowodowych  i  nie  został  objęty  zastrzeżeniem  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  dokumenty zostały udostępnione Odwołującemu. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  zaniechania  udostępnienia  Odwołującemu  załącznika  do 

wyjaśnień  RNC  w  postaci  informacji  o  warunkach  subskrypcji  oprogramowania  Atlassian, 

Przystępujący  wskazuje,  że  oczywiście  nie  jest  tajemnicą  przedsiębiorstwa  informacja,  że 

posiada  on  oprogramowanie  Atlassian.  Informacja  ta  została  przecież  ujawniona  w 

udostępnionym Odwołującemu uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa, co zresztą sam on 

potwierdził.  Utajniony  został  natomiast  dokument  „informacja  o  subskrypcji'  który  obrazuje 

koszty  Przystępującego  z  tytułu  subskrypcji  tego  dokumentu,  a  zatem  zawiera  informację 

dotyczącą kosztów działalności prowadzonej  Przystępującego, która podlega zastrzeżeniu. 

Przystępujący  uznaje,  że  Odwołujący  bezzasadnie  kwestionuje  skuteczność  zastrzeżenia  

wyjaśnień  RNC  wraz  z  załącznikami.  Jak  wprost  wynika  z  treści  dokumentu  „wyjaśnienia 

RNC

”,  w przeważającym zakresie zawiera on informacje wskazane na str. 1 uzasadnienia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa tj.: 

szczegółowy sposób kalkulacji ceny oferty, w tym: 

zakładany przez Wykonawcę poziom marży;     

określają rodzaje i wartość poszczególnych pozycji kosztowych;   

-  i

nformacje  dotyczące  wysokości  wynagrodzenia  personelu,  który  zostanie  skierowany  do 

realizacji zamówienia oraz przyjętą formułę zatrudnienia tego personelu; 

- poziom zaoferowanych cen stosowanych p

rzez partnerów handlowych Wykonawcy;   

- k

oszty działalności prowadzonej przez Wykonawcę;    

metodologię  wyceny  kosztów  osobowych  wykonania  usług  utrzymaniowych  oraz 

rozwojowych;    

przewidywane  przez  Wykonawcę  ryzyka  związane  z  wykonaniem  zamówienia  oraz 

określają ich wycenę;   

sposób realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym zastosowanie konkretnych rozwiązań 

technicznych oraz organizacyjnych. 

Informacje te bezsprzecznie posiadają wartość gospodarczą, a uzasadnienie w tym zakresie 

przedstawione  pr

zez  Przystępującego  jest  wystarczające.  Przystępujący  w  zasadzie  nie 

rozumie, w jaki  

inny sposób miałby uzasadnić, że powyższe, tak newralgiczne i podstawowe 

informacje 

dotyczące  kosztów  działalności  prowadzonej  przez  przedsiębiorcę,  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W  odniesieniu  natomiast  do  poniższego  stwierdzenia  Odwołującego  (pkt  9,3  i  9.5 

odwołania): 

„W  tym  miejscu  należy  po  pierwsze  podkreślić,  że  działanie  polegające  na  utajnieniu 

całych dokumentów (pisma Wykonawcy TSS, zawierającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny 

oraz 

złączników  do  niego)  nie  znajduje  podstaw  w  przepisach  PZP  i  jest  uznawane  za 

jednoznacznie nieprawidłowe. 

„  z  pewnością  nie  może  podlegać  zastrzeżeniu  cały  dokument,  a  jedynie  określone, 

skutecznie  zastrzeżone  informacje.  Co  najmniej  zatem  Zamawiający  winien  udostępnić 

Odwołującemu  należy  wskazać,  że  istotnie  w  treści  zastrzeżonych  wyjaśnień  znajdują  się 

również sformułowania typu: 

„W  celu  wykazania  realności  zaoferowanej  ceny,  w  tym,  że  łączna  cena  oferty  pokrywa 

wszelkie koszty niezbędne do należytego wykonania zamówienia, Wykonawca przedstawia 

poniżej  szczegółową  kalkulację  kosztów  wykonania  zamówienia  —  dalej:  „kalkulacja  

wyodrębnia 

następujące 

pozycje 

kosztowe 

(………………………………………………………)”; 

„Planowany  zespół  składa  się  ze  specjalistów  posiadających  doświadczenie  w  realizacji 

podobnych  projektów,  Osoby  te  brały  udział  w  projektach  wymienionych  w  portfolio 

Wykonawcy oraz w 

projektach podwykonawcy. ” 

„W  załączeniu  Wykonawca  przedstawia  szczegółową  kalkulację  RBH  w  zakresie  części 

zam

ówienia obejmującej utrzymanie systemu, ”  

„W  zakresie  części  zamówienia  dotyczącej  usług  utrzymania  systemu  RINA  należy 

wyjaśnić,  że  przyjęta  w  kalkulacji  estymacja  czasowa  tych  prac  opiera  się  o  podstawowe 

czynniki:

(……………………………………………………………………………………………….)”  

„Wykonawca  uznaje  ponadto,  że  doświadczenie  jego  oraz  Podwykonawcy  w  realizacji 

podobnych projektów dla innych klientów (takich jak Poczta Polska Usługi Cyfrowe Sp. z o., 

Polski  Komitet  Normalizacyjny,  Mennica  Polska  S.A.,  Simple  S.A.) 

obejmujących  projekty 

zarówno  charakterze  rozwojowym  jak  i  utrzymaniowym,  potwierdza  realność  przyjętych  w  

zakresie  estymacji  czasowych.  W  załączeniu  przekazujemy  referencje  dotyczące  realizacji 

tych projektów”,  

Tym  podobne

,  które  same  w  sobie  nie  mają  wartości  gospodarczej,  są  one  bowiem 

całkowicie  służebne  i  wtórne  w  stosunku  do  danych  do  których  się  odnoszą.  Ich  rolą  jest 

jedynie wprowadzenie do informa

cji mających wartość gospodarczą. Szczególnie istotne jest 

jednak  to,  że  samo  ich  ujawnienie  Odwołującego  nie  miałoby  dla  niego  żadnej  wartości  z 

punktu  widzenia  możliwości  sformułowania  zarzutów  rażąco  niskiej  ceny.  W  tych 

okolicznościach  Przystępujący  z  ostrożności  wskazuje,  że  nawet  gdyby  uznać,  że  ww. 

wycinkowe,  informacje  zawarte  w  zastrzeżonych  dokumentach  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, to i tak zarzut w tym zakresie podlegałby oddaleniu ze względu na art. 554 

ust. 1 pkt ) ustawy PZP jako ni

e mogący mieć wpływu na wynik postępowania. 

Na  koniec  Przystępujący  dodaje,  że  Odwołujący  w  pkt  10.16  odwołania  odnosząc  się  do 

treści nieudostępnionych mu wyjaśnień RNC stwierdził:   

„(……………..)  jednak  niezależnie  od  ich  treści  kwestionuje  je  jako  niewystarczające. 

Niemożliwym jest  bowiem wykazanie za ich pomocą tak niskiej stawki inaczej, niż w sposób 

manipulacyjny  przedstawianie  nieadekwatnego  składu  zespołu  w  celu  zaniżenia 

prezentowanego w  

wyjaśnieniach składnika kosztów wynagrodzeń." 

Powyższe  wskazuje,  że  Odwołujący  sam  zdaje  sobie  sprawę  z  okoliczności,  w  której  fakt  

nieudo

stępnienia  mu  wyjaśnień  RNC  Przystępującego  nie  uniemożliwia  mu  sformułowania 

zarzutu 

rażąco  niskiej  ceny.  Przy  takim  stanowisku  w  pełni  zasadne  jest  oddalenie  tego 

zarzutu  na  podstawie  art.  554  ust.  1  pkt  1)  ustawy  Pzp.  Zresztą  obszerność  uzasadnienia 

zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  potwierdzał,  że  Odwołujący  dysponuje  wyczerpującymi 

informacjami umożliwiającymi mu   kwestionowanie ceny oferty Przystępującego. 

W  przypadku  przedmiotowego 

zamówienia  kalkulacja  ceny  ofert  nie  jest  skomplikowaną  i 

składa się jednie z kilku pozycji kosztowych. Zasadniczą pozycją w tym zakresie są koszty 

osobowe,  pozostałe  mają  charakter  marginalny.  Nawet  zatem  nie  znając  wyjaśnień  RNC 

Przystępującego  odwołujący  bez  żadnych  problemów  może  próbować  kwestionować 

rentowność  jego    oferty,    co  zresztą robi,   szczególnie że  jawna jest  stawka godzinowa za 

usługi rozwojowe która z natury jest podobnie  kalkulowana jak stawki godzinowe za część 

utrzymaniow

ą. 

Jak  już  wyżej  nadmieniono,  Izba  podziela  argumentację  zamawiającego  i  przystępującego 

uznając  za  prawidłowe  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jak  i  dokumentów 

związanych  z  wyjaśnieniem  rażąco  niskiej  ceny  przez  przystępującego,  oddalając  zarzut 

odwołania w tym zakresie sformułowany.  

Co do zarzutu nr 10 i nr 11  

Zarzut nr 10 

– naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

Wykonawcy TSS, mimo iż zawiera ona rażąco niską cenę   

Zarzut nr 11 

– naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 7 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

Wykonawcy  TSS  jako  złożonej  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji   

Izba  nie  uwzględnia  zarzutu  nr  10  i  nr  11,  podziela  stanowisko  zamawiającego  i 

przystępującego.    

Zamawiający  odniósł  się  do  powyższego  zarzutu  w  odpowiedzi  na  odwołanie  (pismo  z  15 

września 2022r. - akta sprawy) 

[Zarzut nr 10 i nr 11 

— naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty  Wykonawcy  TSS,  mimo  iż  zawiera  ona  rażąco  niską  cenę  oraz  naruszenie  art.  226 

ust.  1  pkt.  7  PZP  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  TSS  jako  złożonej  w 

warunkach czynu nieuczciwej konkurencji] 

Zarzut ewentualny. 

Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu. 

Zamawiający  ocenia  wyjaśnienia  TSS  w  zakresie  kalkulacji  ceny  ofertowej  oraz  jej 

istotnych  części  składowych  jako  rzetelne  i  wyczerpujące,  nie  budzą  one  wątpliwości 

Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. 

W  ocenie  Zamawiającego  tym  bardziej  nie  może  być  zatem  mowa  o  tym,  że  TSS 

składając  ofertę  dopuścił  się  czynu  nieuczciwej  konkurencji.  Nie  ma  żadnych  podstaw  do 

uznania, że TSS zaniżył cenę ofertową a tym bardziej, że czynił to z premedytacją, w celu 

uzyskania  przewagi  konkurencyjnej  i  utrudnienia  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku 

zamówień na utrzymanie oprogramowania EESSI(RINA). 

Warto podkreślić, że wykonawcy mają prawo w sposób indywidualny kalkulować cenę 

ofertową co jest powszechnie uznawane, w również w orzecznictwie Izby, np. KIO 3792/21 - 

wyrok  KIO  z  dnia  25-01-

2022:  „Trudno  odmówić  wykonawcom  prawa  do  indywidualnego 

kalkulowania  oferty,  z  uwzględnieniem  przewidzianych  dla  danego  zamówienia  wymagań 

oraz  własnych  możliwości  w  tym  zakresie,  w  tym  dotyczących  wysokości  uzyskiwanych 

prowizji, czy ponoszonych 

kosztów'. 

Jednocześnie,  zgodnie z  art.  537  pkt.  1)  PZP  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo 

uczestnikiem  postępowania  odwoławczego.  W  związku  z  tym  Zamawiający  pozostawia 

szerszą argumentację w tym zakresie Przystępującemu TSS. 

Przystępujący w piśmie z dnia 20.09.2022r.(w aktach sprawy)zarzuty uznał za bezzasadne. 

Ad. zarzut nr 10 naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

Wykonawcy TSS, mimo iż zawiera ona rażąco niską cenę 

Pierwszym  argumentem  Odwołującego  w  zakresie  ww.  zarzutu  jest  następujące 

stwierdzenie 

(pkt 10.4 odwołania): 

„Jak  widać  wyraźnie  z  zestawienia  złożonych  ofert,  zaoferowana  przez  Wykonawcę  TSS 

cena rażąco odbiega cen zaoferowanych przez wszystkich pozostałych wykonawców.”   

Odnosząc się do powyższego Przystępujący oświadcza, że w żaden sposób nie kwestionuje 

zaistniałego  po  jego  stronie  obowiązku  wyjaśnienia  ceny  oferty.  Obowiązek  ten  był  prostą 

konsekwencją  art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. 

Sama  okoliczność  zaistniałej  dysproporcji  w  wysokości  ponad  30%  pomiędzy  ceną  oferty 

Przystępującego, a szacunkiem Zamawiającego oraz średnią arytmetyczną cen pozostałych 

ofert nie oznacza jeszcze, 

że cena ta jest rażąco niska tj. nie pozwala na pokrycie kosztów 

niezbędnych  do  należytego  wykonania  zamówienia.  Wielokrotnie  bowiem  zdarza  się,  że 

po

wstała  tego  rodzaju  dysproporcja  jest  wynikiem  zawyżenia  cen  przez  pozostałych 

wykonawców,  jak  też  ustalenia  przez  Zamawiającego  budżetu  zamówienia  na  wyższym 

poziomie  niż  może  zaoferować  rynek,  co  również  może  być  wynikiem  zawyżenia  wyceny 

przez wykonawców uczestniczących w rozeznaniu rynku. 

Uwzględniając  powyższe  należy  zauważyć,  że  każdy  z  zainteresowanych  wykonawców 

dysponował  przed  wszczęciem  postępowania  informacją  o  orientacyjnej  wartości 

zamówienia,  która  ustalona  została  na  kwotę  6  504  065,00  PLN  netto  tj.  7.999.999,95  zł 

brutto. 

Dowód: 

wyciąg z planu postępowań NFZ (poz. 2,3.22) 24.05.2022 r. 

W  tych  okolicznościach,  bezsprzecznie,  uzasadnionym  ze  strony  wykonawców  było  

założenie, że ostateczny budżet zamówienia nie będzie niższy od ww. kwoty. Znając przed 

złożeniem  oferty  budżet  Zamawiającego  praktyką  części  wykonawców  w  tej  sytuacji  jest 

kierowanie  się  przy  konstruowaniu  ceny  oferty  przede  wszystkim  szacunkami 

zamawiającego,  a  dopiero  w  drugiej  kolejności  faktyczną  czasochłonnością  zamówienia. 

Cz

ęść z  wykonawców „z  góry”  zakłada,  że szacunek Zamawiającego w  sposób  precyzyjny 

uwzględnia  koszty  wykonania  zamówienia,  co  prowadzi  do  oferowania  cen  zbliżonych  do 

tego  budżetu.  Przystępujący  podejrzewa,  że  właśnie  w  taki  sposób  mogli  podejść  do 

ustalenia 

ceny  oferty  pozostali  wykonawcy,  tym  Odwołujący.  Przystępujący  natomiast 

dok

onał  kalkulacji  swojej  oferty  kierując  się  nie  budżetem  Zamawiającego,  ale  w  pierwszej 

kolejności  sporządzoną  przez  siebie  z  należytą  starannością  oceną  czasochłonności 

wykonania 

przedmiotu  zamówienia,  dostępnymi  mu  kosztami  świadczenia  usług  oraz 

oczekiwanym  przez  siebie  i  satysfakcjonującym  go  poziomem  zysku.  Przystępujący 

podtrzymuje  twierdzenie,  że  tak  skalkulowana  cena  oferty  uwzględnia  faktyczną  złożoność 

zamówienia,  a  zaoferowane  stawki  godzinowe    dostępne  na  rynku,  co  wykazał  w  treści 

złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień ceny oferty    

W pkt 10.9 odwołania Odwołujący wskazuje: 

„Należy podkreślić, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu,  

działają  na  tym  samym  rynku    IT  w  Polsce  i  pozyskają  specjalistów  o  podobnych 

kompetencjach,  zatrudniają  ich  w  tych  samych  lokalizacjach  (miastach)  i  ponoszą  zbliżone 

koszty pracy. Wykonawca TSS działa w dokładnie takim samym otoczeniu biznesowym jak 

pozostali wykonawcy”; 

Przystępujący  zaprzecza  twierdzeniu  Odwołującego,  że  Przystępujący  ponosi  zbliżone  do 

niego, j

ak i pozostałych wykonawców koszty pracy. 

W  tre

ści  odwołania  Odwołujący  przedstawił  część  informacji  dotyczących  swoich  kosztów 

pracy  i w  o

dniesieniu do nich Przystępujący stwierdza, że jemu dostępne są niższe koszty 

pracy. 

Treść złożonych przez Przystępującego wyjaśnień ceny oferty (informacja w sprawie 

stawek godzinowych dla  personelu wraz 

z dowodami) potwierdza tę tezę. Jak zatem widać, 

jedną  z  przyczyn  zaoferowania  przez  odwołującego  wyższej  ceny  niż  w  przypadku 

Przystępującego  jest  posiadanie  przez  niego  wyższych  kosztów  pracy  od  innych 

wykonawc

ów. 

Odwołujący wskazuje w pkt 10.11 i 10.12: 

specyfika  rynku  IT,  polegająca  na  braku  na  rynku  odpowiedniej  liczby  specjalistów, 

powoduje,  że  pracownicy  zatrudniani  na  kontraktach  typu  B2B  również  oczekują,  aby  w 

zawieranych  z  nimi  umowach  uwzględniać  odpowiednie  dni  wolne  od  pracy  (będące 

ekwiwalentem przysługującego z mocy prawa urlopu w przypadku umów o pracę). 

w  kalkulacji  stawki  ofertowej  winno  się  uwzględnić  nieefektywność  czasu  pracy 

poświęcanego na takie czynności jak szkolenia, prace związane z procesami sprzedażowymi 

i  inne  nieefektywności.  Powoduje  to,  że  średnia  miesięczna  liczba  roboczogodzin,  którą 

można zafakturować do klienta końcowego, a w konsekwencji - które należy uwzględnić przy 

kalkulacji  stawki  ofertowej  jest  niższa,  niż  wynikająca  z  prostego  iloczynu  liczby  dni 

roboczych przez liczbę godzin,   

Istotne w treści złożonych wyjaśnień RNC Przystępujący wskazał, że personel dedykowany 

przez niego  

do realizacji zamówienia jest zatrudniony na podstawie umów B2B (business to 

business), 

a  nie  umów      o  pracę.  Przystępujący  potwierdził  tę  okoliczność  załączając  do 

wyjaśnień  RNC  umowy  z  wybranymi  członkami  personelu.  Tezie  tej  nie  powinien  również 

zaprzeczać  Odwołujący,  skoro  w  celu  potwierdzenia  swoich  zarzutów  powołał  się  na 

ogłoszenia  o  rekrutacji  prowadzonej  przez.  Przystępującego,  z  których  wprost  wynika,  że 

zatrudnia on personel właśnie na podstawie umów B2B. 

Wymaga 

zauważenia,  że  wskazania  Odwołującego  co  do  niezbędnych  warunków 

zatrudnienia  personelu,  tj  minimalna,  czy  maksymalna  ilość  godzin  pracy;  dni  wolne  od 

pracy;  czas szkoleń;  inne  przypadki  niedostępności  czy  nieefektywności  pracy  pracownika, 

dotyczą  umów  o  pracę,  a  nie  umów  B2B.  Gdyby  warunki  zatrudnienia  wskazywane  przez 

Odwołującego  byty  stosowane  w  umowach  z  personelem,  to  w  żadnym  wypadku  nie 

mogłyby one być kwalifikowane jako umowy B2B. 

Przystępujący wykazał w treści wyjaśnień RNC, że w przeciwieństwie do Odwołującego ma 

dostęp do personelu, który zatrudniony jest przez niego na podstawie typowych umów B2B, 

a  wskazywane  przez 

odwołujacego  warunki  zatrudnienia,  podnoszące  jego  koszty,  nie  są 

stosowane.  Przystępujący  rozlicza  się  ze  swoim  personelem  na  podstawie  zestawienia 

efektywnego czasu pracy, który następnie jest. fakturowany klientowi. W każdym przypadku, 

prezentowane  na  koniec  miesiąca  przez  pracownika  zestawienie  czasu  pracy  jest 

weryfikowane  przez  Przystępującego.  Jak  zatem  widać    posiada  korzystniejsze  warunki 

zatrudnienia personelu, co właśnie jest kolejną przyczyną zaoferowania przez niego niższej 

ceny niż Odwołujący. 

W pkt 10.13 Odwołujący stwierdza: 

Jak  wynika  z  danych  dostępnych  publicznie  na  stronie  internetowej  Wykonawcy  TS.S, 

oferowane  pracownikom 

w tych profilach stawki wynoszą jak w przedstawionej tam tabeli. 

W konsekwencji w pkt 10.14 Odwołujący stwierdza: 

„przyjmując  obliczoną  wcześniej  liczbę  efektywnie  możliwych  do  zafakturowania  

roboczogodzin  dla 

poszczególnych  profili  pracowników  stawka  godzinowa  pokrywająca 

wyłącznie  koszty pracy wynosić może od 112,09 zł. za rbh do 160,13 zł. za rbh.” 

W  odniesieniu  do  powyższego  Przystępujący  potwierdza,  że  na  swojej  stronie  internetowej 

zam

ieszcza  oferty  pracy  dla  ww.  specjalistów  z  ww.  poziomami  wynagrodzenia.  Dodać 

należy,  że  kwoty  te  są  kwotami  netto.  Wymaga  jednak  podkreślenia,  że  zaprezentowana 

przez  Odwołującego  w  ww,  tabeli  średnia  stawka  godzinowa  (średnia  za  efektywną  RBH), 

odnosząca  się  do  wskazanych  poziomów  wynagrodzenia  została  przedstawiona  w  sposób 

nierzetelny. 

Po pierwsze, jak zostało już powyżej wyjaśnione, Przystępujący zatrudnia swój personel na 

podstawie  typowych  umów  B2B,  a  nie  umów  o  pracę.  Całkowicie  zatem  bezzasadnie 

Odwołujący  dokonuje  wyliczenia  średniej  stawki  za  RBH  przy  zastosowaniu  miesięcznej 

ilości RBH w wysokości 124,90 (ilość wskazana w tabeli na str. 26 odwołania). Taką średnią 

ilość  efektywnych  godzin  pracy  (tj.  godzin  które  podlegają  zafakturowaniu)  można  co 

najwyżej przyjąć przy zatrudnieniu osób na podstawie umowy o pracę. W przypadku umów 

B2B,  w  celu  ustalenia  średniej  miesięcznej  stawki  za  RBH,  przy  podanej  w  procesie 

rekrutacji  wysokości  miesięcznego  wynagrodzenia  nie  ma  żadnych  przeciwwskazać.  dla 

zastosowania  średniej  miesięcznej  ilości  RBH  w  ilości  typowych  168.  Oznacza  to,  że  przy 

podanych  w  ogłoszeniu  o  rekrutacji  poziomach  wynagrodzenia,  stawka  godzinowa  będzie 

niższa  niż  podaje  to  odwołujący  (np.  dla  osoby  z  możliwym  wynagrodzeniem  w  wysokości 

12.000 zł netto będzie ta 71  zł, a dla osoby z wynagrodzeniem 14.000 zł będzie to 83,34 zł), 

co  zresztą  jest  zbliżone  do  sławek  godzinowych  Przystępującego  wskazanych  w 

wyjaśnieniach RNC. 

W

yjaśniam  ponadto,  że  wskazane  w  ogłoszeniu  o  rekrutacji  minimalne  i  maksymalne  

wynagrodzenia  w  żaden  sposób  nie  oznaczają  automatycznie,  że  gwarantowana  jest 

umownie  taka  wysokość  wynagrodzenia.  Cechą  umów  B2B    Przystępującego  ze  swoim 

personelem  dedykowanym  do  realizacji    owego  zamówienia  nie  jest  stałe  miesięczne 

wynagrodzenie.  W  każdym  przypadku  wysokość  wynagrodzenia  jest  zależna  od  ilości 

faktycznie  przepracowanych  i  zafakturowanych  godzin.  Okol

iczność  ta  znajduje  zresztą 

potwierdzenie  w  treści  złożonych  wyjaśnień  RNC  i  wprost  wynika  z  załączonych  do  nich 

um

ów z personelem. 

Przystępujący  wyjaśnia,  że  podaje  w  ogłoszeniu  rekrutacyjnym  informację  w  sprawie 

miesięcznego wynagrodzenia przede wszystkim w celu umożliwienia zorientowania się przez 

zainteresowane  osoby  na  jakie  średnie  miesięczne  wynagrodzenie  mogą  liczyć  w  razie 

podjęcie  współpracy  z  Przystępującym,    wysokość  jest  zatem  zależna  od  ilości 

przepracowanych godzin oraz  przyjętej w umowie stawki za RBH. 

W odniesieniu  do 

ogłoszenia rekrutacyjnego do którego referuje Odwołujący należy ponadto 

wskazać,  że    wynagrodzenie  jest  zależna  od  typu  projektu  w  którym  dana  osoba  bierze 

udział. Przystępujący dzieli bowiem swoje projekty na dwie podstawowe grupy zewnętrzne i 

wewnętrzne.  Przy  projektach  wewnętrznych  to  Przystępujący  współpracuje  bezpośrednio  z 

końcowym  klientem,  podejmując  się  realizacji  poszczególnych  zleceń,  mając  na  ich 

realizację  wpływ.  Przy  tego  rodzaju  projektach  to  Przystępujący  zarządza  czasem  pracy 

personelu.  Przy 

zewnętrznych  projektach  Przystępujący  jest  niejako  pośrednikiem. 

Udostępnia on swój personel klientowi, który dysponuje i zarządza czasem pracy personelu 

na co Przystępujący ma ograniczony wpływ. 

Uwzględniając  powyższe,  stawka  osobowa  za  RBH  przy  projektach  wewnętrznych  jest 

niższa  niż  w  przypadku  projektów  zewnętrznych.  Mając  pełną  kontrolę  nad  czasem  pracy 

personelu  jest 

w  stanie  zaoferować  niższą  stawkę  za  jego  pracę.  Z  kolei  w  przypadku 

projektów  zewnętrznych,  udostępniony  personel  musi  być  w  pełni  samodzielny,  co  rodzi 

konieczność oferowania wyższych stawek. 

Przedmiotowe zamówienie kwalifikuje się do kategorii projektów wewnętrznych. (…)Oznacza 

to,  że  średnia  miesięczna    wyszczególnionego  przez  Odwołującego  personelu  wynosiłaby 

12.250  zł  netto  tj.  15,067  zł    brutto  co  daje  średnią  stawkę  za  RBH  w  wysokości  89,68  zł 

brutto, przy uwzględnieniu 168h/nłc.  Błędnie stwierdza Odwołujący w treści odwołania, że: 

„ stawka godzinowa pokrywająca wyłącznie koszty pracy wynosić może od 112,09 zł. za rbh 

do  160,13 

zł. za rbh. Zestawiając powyższe dane z zaoferowaną przez TSS stawką brutto 

zł. (czyli netto 111,94 zł.) za rbh oczywistym jest, że nie jest możliwe wykonanie w tej 

cenie przedmiotu 

zamówienia”. 

Gdyby zatem nawet kierować się stawkami z ogłoszenia rekrutacyjnego, to przywołana przez 

Odwołującego  stawka  za  RBH  z  oferty  Przystępującego  tj.  137,69  zł  brutto,  w  pełni 

pokrywałaby  koszty  pracy,  pozostawiając  dużą  kwotę  na  pokrycie  pozostałych  kosztów 

niezbędnych  do  należytego  wykonania  zamówienia.  W  tych  okolicznościach  uzasadnione 

jest  stwierdzenie,  że  przywołany  przez  Odwołującego  dowód  tj.  ogłoszenie  rekrutacyjne 

zaprzecza tezie o rażąco niskiej cenie, a  zarazem potwierdza wiarygodność przedłożonych 

przez Przystępującego wyjaśnień RNC, w tym dowodów dotyczących kosztów pracy. 

Przystępujący stwierdza zatem, że treść złożonych przez niego wyjaśnień RNC potwierdza,  

ze jest mu 

dostępny personel świadczący swoje usługi po stawkach znajdujących pokrycie w 

cenie  oferty.  W  celu 

wykazania  tej  okoliczności  załączył  do  wyjaśnień  kopie  umów  z 

wybranymi członkami personelu, a także przedstawił ofertę podwykonawcy Proacta sp. z o.o. 

udostępnienia zasobów kadrowych. 

Realność wskazanych w wyjaśnieniach RNC stawkach za RBH (tabele ze str. 3 i 4 wyjaśnień 

RNC)  znajduje  ponadto  potwierdzenie  w  treści  raportu  firmy  Hays,  który  również  złożony 

został  wraz  z  wyjaśnieniami  ceny  oferty.  Wymaga  podkreślenia,  że  Odwołujący  nie 

z

akwestionował  twierdzenia  Przystępującego,  że  jego  koszty  osobowe,  znajdują 

potwierdzenie  w  treści  raportu  płacowego  firmy  Hays.  Odwołujący  stwierdził  jedynie  (pkt 

10.16 odwołania), że: 

„ raport Hays zawiera ogólne informacje na temat wynagrodzeń i z pewnością nie może być 

traktowany  jako  nadrzędny  nad  informacjami  o  wynagrodzeniach  stosowanych  przez 

samego 

Wykonawcę TSS 

Odnosząc się do powyższego Przystępujący potwierdza ponadto, że raport ten nie jest, jak 

to  określił  Odwołujący,  nadrzędny  nad  wynagrodzeniami  stosowanymi  przez 

Przystępującego,  ale  on  wskazuje  rynkowe  poziomy  wynagrodzeń  personelu  w  zakresie 

przedmiotowych  usług,  a  w  konsekwencji  potwierdza  on  realność  założonych  w 

wyjaśnieniach RNC stawek godzinowych personelu Przystępującego. 

W pkt 10. 1

5 i 10.17 Odwołujący stwierdza: 

„Być  może  Wykonawca  TSS  sporządzając  kalkulację  ceny  popełnił  rażący  błąd, 

uwzględniając    przy  obliczeniach  stawkę  wynikającą  jedynie  z  umów  z  pracownikami  i  bez 

uwzględnienia jakichkolwiek innych kosztów”. 

„Oprócz  okoliczności,  że  oferowana  przez  Wykonawcę  TSS  stawka  za 

roboczogodzinę jest  niższa niż  faktyczne  koszty  zatrudnienia,  należy także zwrócić  uwagę, 

że tak niska stawka nie jest w stanie uwzględnić pozostałych kosztów realizacji usługi, w tym 

kosztów wynikających z wymagań SIWZ — np. koszty gwarancji, koszty dojazdu do siedziby 

Zamawiającego,  koszty  zdalnego  dostępu,  koszty  ponoszone  w  ramach  okresu 

przejściowego, koszty zarządzania projektem, koszty administracyjne i biurowe (obejmujące 

koszty  mediów,  podatku  od  nieruchomości,  koszty  najmu  powierzchni  biurowej),  koszty 

zapewnienia i obsługi  pracy, koszty infrastruktury deweloperskiej.” 

Przystępujący wykazał, że zarzuty odwołania bazują na błędnie określonych kosztach pracy, 

które  na  użytek  odwołania  zostały  sztucznie  zawyżone.  W  konsekwencji  błędne  jest 

stwierdzenie Odwołującego, iż cena oferty pokrywa jedynie koszty osobowe. 

W treści złożonych wyjaśnień RNC Przystępujący wykazał, że w cenie oferty, poza kosztami 

osobowymi 

uwzględnione  zostały  również  koszty  ogólne,  a  także  przewidziany  został 

znaczący zysk. 

W pkt 10.16 odwołania Odwołujący stwierdza:  

-Z  udost

ępnionych  Odwołującemu  załączników  nie  wynika  jednakże  nic,  co  mogłoby 

stanowić    jakiekolwiek  uzasadnienie  dla  zastosowania  wskazanych  w  ofercie  wykonawcy 

TSS stawek. 

-Co do  

pozostałych załączników — Odwołujący nie posiada dostępu do ich treści, nie może 

zatem  

sformułować merytorycznych zarzutów, jednak niezależnie od ich treści kwestionuje 

je  jako  niewystarczające.  Niemożliwym  jest  bowiem  wykazanie  za  ich  pomocą  tak  niskiej 

stawki  inaczej, niż w sposób manipulacyjny przedstawianie nieadekwatnego składu zespołu 

w celu zaniżenia prezentowanego w wyjaśnieniach składnika kosztów wynagrodzeń. 

Zacytowane  wyżej  stwierdzenia  Odwołującego  wskazują,  że  jego  zasadniczą  tezą  jest 

twierdzenie,  że  Przystępujący  zaoferował  wykonanie  zamówienia  za  pomocą 

nieadekwatnego  składu  zespołu,  co  skutkowało  zaniżeniem  przez.  niego  wysokości 

wynagrodzenia. Twierdzenie to jest całkowicie bezzasadne. 

W  treści  złożonych  wyjaśnień  przystępujący  w  sposób  precyzyjny  przedstawił  skład    i 

funkcje  zespołu  przewidzianego  do  realizacji  zamówienia.  Na  stronie  3  i  4  wyjaśnień 

Przystępujący wskazał ilości RBH dla każdego z członków zespołu w trakcie realizacji części 

utrzymaniowej  oraz  części  rozwojowej.  Ponadto,  w  treści  załącznika  do  wyjaśnień  tj. 

szczegółowej kalkulacji RBH w zakresie części zamówienia obejmującej utrzymanie systemu 

Przystępujący  doprecyzował  zakres czynności  i  czasochłonność  pracy członków  zespołu w 

odniesieniu do szczegółowego zakresu zadań w części utrzymaniowej. 

Uwzględniając  powyższe  brak  jest  podstaw  do  zakwestionowania  wyjaśnień  w  powyższym 

zakresie.  

Zostały one zaakceptowane przez Zamawiającego jako adekwatne do przedmiotu 

zamówienia. Z kolei odwołujący nawet nie podjął próby wskazania jaki jego zdaniem winien 

być skład oraz zaangażowanie czasowe zespołu przewidzianego do realizacji zamówienia. 

Pkt  10.18.1  odwołania  —  zarzut  braku  uwzględnienia  kosztów  ogólnego  zarządu  oraz 

kosztów  administracyjnych  i  biurowych  (obejmujące  koszty  mediów,  podatku  od 

nieruchomości, koszty najmu  powierzchni biurowej), kosztów zapewnienia i obsługi miejsca 

pracy. 

Przystępujący podnosi, że treść złożonych przez niego wyjaśnień RNC zaprzecza ww. tezie  

Wyjaśnienia te potwierdzają, że w kalkulacji ceny oferty uwzględniane zostały,  w dotyczącej 

usług utrzymaniowych jak i rozwojowych, ww. kategorie kosztowe.  

Uzasadniając powyższe Przystępujący zwraca uwagę na str. 7 wyjaśnień, gdzie wskazane 

zostały,    odrębnie  dla  części  utrzymaniowej  oraz  rozwojowej,  kwoty  kosztów  ogólnych.  Na 

stronie  5  i  6 

wyjaśnień  opisane  zostały    i  wyjaśnione  zostały  składowe  ww.  kategorii 

kosztowej.  W  celu  wykazania 

realności  kosztów  biura  Przystępujący  przedstawił  dotyczącą 

go  umowę  najmu  oraz  powołał  się  na  okoliczność  oczywistą,  że koszty  te  pokrywane  są  z 

realizacji szeregu projektów, a nie tylko jednego zamówienia. 

Odnosząc  się  do  kosztów  zamówienia  innych  niż  koszty  osobowe  Przystępujący  zwraca 

ponadto uwagę na kwotę rezerwy jako uwzględniona została w pozycji „koszty osobowe” w 

tabeli  na  stronie  nr  7  wyjaśnień.  Kwota  kosztów  osobowych  sensu  stricte  (bezpośrednie 

koszty osobowe), w części utrzymaniowej wynika bowiem z tabeli ujętej na str. 3 wyjaśnień i 

jest ona wyraźnie niższa od kwoty kosztów osobowych wskazanej w tabeli podsumowującej 

zawartej na str. 7 wyjaśnień. Wymaga wyjaśnienia , że ta dodatkowa kwota dedykowana jest 

na  pozycję  „rezerwa  na  ryzyka”,  która    wyszczególniona  została  na  str.  1  wyjaśnień  jako 

jedna z pozycji kosztowych i opisana na str.7 

wyjaśnień. Kwota ta obejmuje w sobie ponadto 

koszty zarządzania projektem wyszczególnione na  str. 6 wyjaśnień, które to w zasadniczym 

zakresie realizowane są poprzez eksperta  z poz. 4 personelu udostępnionego przez Proacta 

sp. z o.o. (str. 4 oferty Proacta). 

W  celu  ułatwienia  zapoznania  się  z  poszczególnymi  pozycjami  kosztowymi 

wyszczególnionymi  w  treści  złożonych  wyjaśnień  RNC  Przystępujący  składa  w  załączeniu 

doprecyzowującą kalkulację. 

Dowód: 

doprecyzowująca 

kalkulacja 

(TAJEMNICA 

PRZEDSIĘBIORSTWA) 

Podsumowując  powyższe,  wymaga  zauważenia,  że  łącznie,  na  realizację  zamówienia,  w 

wyłączeniem  bezpośrednich  kosztów  osobowych,  przeznaczona  została  znacząca  kwota. 

Brak  jest  podstaw  do 

twierdzenia,  że  kwota  ta  nie  pozwoli  na  pokrycie  kosztów  innych  niż 

bezpośrednie  koszty  osobowe.  Te  pozostałe  koszty,  jak  wskazywał  Przystępujący  w  treści 

swoich  wyjaśnień  są  niewielkie,  a  z  pewnością  nie  znacząco  niższe  niż  w  przypadku  tego 

rodzaju przedsiębiorców co Odwołujący. Nie sposób choćby porównywać kosztów zarządu, 

czy  kosztów  administracji  Odwołującego  i  Przystępującego.  Odwołujący  jest  jedną  z 

największych  firm  informatycznych  w  Europie,  zatrudniającą  na  koniec  2019    ponad  6.500 

o

sób, posiadającą biuro w 18 miastach w Polsce. Według danych za 2020r. Prezes Zarządu   

Odwołującego zarobił 18,8 mln zł. Z kolei Przystępujący aktualnie zatrudnia 78 osób, jedno 

biuro,  a  Prezes  Zarządu  Przystępującego,  jak  zostało  to  zresztą  wskazane  w  treści 

złożonych wyjaśnień RNC, jest bezpośrednio zaangażowany w realizację projektów. 

Formułując zarzut rażąco niskiej ceny Odwołujący nie powinien zatem porównywać kosztów 

ogólnych  ponoszonych  przez  swoją  firmę  do  kosztów  ponoszonych  w  tym  zakresie  przez 

Przystępującego. Jest to co najmniej nierzetelne podejście. 

Pkt 10.18.2 odwołania -zarzut braku uwzględnienia kosztów sprzedaży i marketingu 

Przystępujący wskazuje, że ww. kategoria kosztowa nie jest obligatoryjna i nie musi wystąpić 

w  każdym  przypadku.  W  przypadku  firmy  Przystępującego  ww.  koszty,  o  ile  w  ogóle,  co 

najwyżej mogą mieć marginalne znaczenie. Brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, 

że ewentualne koszty w tym zakresie nie mogłyby być pokryte z kwoty przeznaczonej przez 

Przys

tępującego na koszty ogólne. 

Dodać należy, że formułując ww. zarzut Odwołujący nawet nie podejmuje próby wskazania 

na jakli  poziomie koszty tego rodzaju winny być skalkulowane. 

Pkt  10.18.3  odwołania  —  zarzut  braku  uwzględnienia  kosztów  zarządzania  projektem, 

analizy i wycen

y zleceń. 

Zarzut  ten  jest  oczywiście  bezzasadny.  W  pkt  7  lit,  a  niniejszego  pisma  Przystępujący 

potwierdził i wykazał, że w treści złożonych wyjaśnień RNC uwzględnione zostały koszty w 

powyższym  zakresie.  Ponownie  wskazać  należy,  że  formułując  ww.  zarzut  Odwołujący 

nawet  nie   

podejmuje  próby  nawet  wskazania  na  jakim  poziomie  koszty  te  powinny  być 

skalkulowane. 

Pkt 10.18.4. odwołania  - zarzut braku uwzględnienia kosztów zapewnienia gwarancji.  

Przystępujący  zwraca  uwagę,  że  po  upływie  24  miesięcy  świadczenia  okresu  świadczenia 

usług  utrzymaniowych,  utrzymanie  systemu  przejęte  zostanie  przez  innego  wykonawcę,  Z 

doświadczenia    wynika,  że  w  tej  sytuacji  tj.  gdy  usługi  utrzymaniowe realizowane  są  przez 

innego wyko

nawcę, istnieje niewielkie ryzyko konieczności świadczenia czynności w ramach 

gwarancji o których wspomina Odwołujący. Gdyby natomiast wystąpiło to ryzyko, to koszty w 

tym  zakresie  zostaną  pokryte  w  ramach  znaczącej  kwoty  marży  przewidzianej  przez 

Przystępującego, która z natury służyć  może do pokrycia kosztów nieprzewidzianych. 

Ponownie  dodać  najeży,  ze  formułując  ww.  zarzut  Odwołujący  nawet  nie  podejmuje  próby 

wskazania na jakim poziomie kaszty tego rodzaju 

winny być skalkulowane. 

Pkt  10.18.15 

odwołania  -  zarzut  braku  uwzględnienia  kosztów  ponoszonych  w  okresie 

przejściowym.  

Zarzut  ten  jest  oczywiście  bezzasadny.  W  treści  złożonych  wyjaśnień  (dokument 

„szczegółowa  kalkulacja  RHB  w  zakresie  części  zamówienia  obejmującej  utrzymanie 

systemu”) Przystępujący   wykazał, że koszty w okresie przejściowym zostały uwzględnione 

w  cenie  oferty,  a 

także  przedstawił  sposób  ich  obliczenia.  Zaoferowana  cena  za  24 

miesi

ęczny  okres  świadczenia  usługi    obejmuje  w  sobie  zakres  RBH  przewidziany  do 

realizacji  w  3 

miesięcznym,  bezpłatnym  okresie  przejściowym,    poprzedzającym  okres 

świadczenia  usługi  utrzymania.  Warto  ponadto  zauważyć,  że  wskazana  odwołaniu,  a 

szacowana  przez  n

iego  ilość  RBH  w  okresie  przejściowym  w  zasadzie  pokrywa  się  z 

szacunkami  Przystępującego.  To  potwierdza,  że  rzetelne  i  prawidłowe  były  kalkulacje  i 

założenia  Przystępującego  w  zakresie  założonych  ilości  RBH  niezbędnych  do  wykonania  

utrzymaniowej.  Potwier

dza  to  ponadto,  że  spór  pomiędzy  stronami  w  zasadzie  dotyczy 

realności stawek za RBH. 

Pkt  10.18.6  odwołania  zarzut  braku  uwzględnienia  kosztów  budowy  i  późniejszego 

utrzymania  

środowisk testowych 

Przystępujący wskazuje, że na koszty budowy środowisk testowych składają się wyłącznie 

koszty 

dotyczące  serwerów  oraz  koszty  osobowe.  W  odniesieniu  do  kosztów  osobowych 

wyjaśniany, że  zostały one skalkulowane w kosztach osobowych bezpośrednich. W tabelce 

ujętej  na  str.3    wyjaśnień  RNC    ujęte  zostały  koszty  osób  na  stanowiskach:  dev  ops  oraz 

senior, które to obejmują w sobie m.in  koszty osobowe budowy środowisk testowych. Z kolei 

koszty serwerowe ujęte zostały w  kosztach osobowych pośrednich co potwierdza załącznik 

do niniejszego pisma. 

Pkt  10.18.7  odwołania  —  zarzut  braku  uwzględnienia  kosztów  budowy  i  zapewnienia 

środowiska deweloperskiego 

Przystępujący wyjaśnia, że wskazywane przez Odwołującego ww. koszty są tymi samymi, o 

których  wspomina on w pkt 10.18.6 odwołania, a zatem wyjaśnienie w tym zakresie zawarte 

jest powyżej w pkt 7 lit. f) niniejszego pisma. 

Pkt  10.18.8  odwołania  —  zarzut  braku  uwzględnienia  kosztów  realizacji  prac  w  trybie 

Zarzut powyższy jest bezzasadny. 

Przystępujący zwraca uwagę na odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 2 do SWZ, gdzie 

wskazał on: 

„wszystkie dotychczasowe zgłoszenia techniczne rejestrowane w ramach usługi utrzymania, 

rejestrowane przez użytkowników Systemu zgłoszone były w dni robocze miedzy godzinami 

17:00, ” 

Powyższe  oznacza,  że  ryzyko  pojawienia  się  konieczności  reakcji  poza  godzinami  pracy 

Zamawiającego jest niewielkie, co przekłada się na realnie niższe koszty dodatkowe w tym 

zakresie. 

Przystępujący  wskazuje  zatem,  że  wymóg  SWZ  dotyczący  monitorowania  stanu 

dostępności)  systemu  EESSI  w  trybie  24/7/365  odbywa  się  przy  wykorzystaniu 

standardowego,    oprogramowania open  source [np.  ZABIX). Oprogramowanie to  w  sposób  

zautomatyzowany 

powiadamia  personel  wykonawcy,  poprzez  wysłanie  wiadomości  email 

oraz  sms  o  wystąpieniu  błędu    Z  kolei,  skalkulowane  przez  Przystępującego  koszty 

świadczenia  usług  utrzymaniowych  uwzględniają  również  konieczność  ich  realizacji  w 

reżimie  SLA  Wskazane  w  wyjaśnieniach  ceny  zaangażowanie  czasowe  poszczególnych 

członków zespołu uwzględnia bowiem w sobie również ich czas pracy w reżimie SLA. 

W pkt 10,21 w odniesieniu do kosztów utrzymania Odwołujący stwierdza: 

każda z wyżej wymienionych czynności powinna być skalkulowana w ofercie wykonawcy, 

a  w  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny  sporządzonych  na  wezwanie  Zamawiającego  winno 

się  znaleźć  szczegółowe  wyliczenie  pracochłonności  tych  czynności  i  ich  odniesienie  na 

cenę  usługi  utrzymania.  Jeżeli  Wykonawca  TSS  nie  zawarł  w  swoich  wyjaśnieniach 

precyzyjnych  wyliczeń,   które  jednocześnie uprawdopodobniają,  iż realizacja wymienionych 

wyżej czynności będzie wykonywana zgodnie z SWZ, to oznacza, że nie sprostał ciążącemu 

na nim  udowodnienia, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. 

Treść  złożonych  przez  Przystępującego  wyjaśnień  RNC  potwierdza,  zresztą  zgodnie  z 

oczekiwaniami  o

dwołującego,  że  każda  z  wyszczególnionych  pozycji  kosztowych  została 

skalkulowana  w  cenie  oferty.  Kluczowym  dokumentem  wyjaśnień  jest  szczegółowa 

kalkulacja  RBH  w  części  utrzymaniowej,  która  w  sposób  niepozostawiający  wątpliwości 

potwierdza, że każde z wymagań SWZ uwzględnione zostało w kalkulacji ceny oferty. 

Tym samym zarzuty 10 i 11 nie potwierdziły się.  

Wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  jako  całość  są  wiarygodne,  rzetelne,  ujawniają  przyjęte 

przez wykonawcę założenia. a wartości przyjęte do kalkulacji ceny nie są nierzetelne, to nie 

ma  podstaw  do    odrzucenia  oferty.  W  konsekwencji  przedstawionych  wyjaśnień  przyjąć 

należy,  że  cena  zaoferowana  przez  wybranego  wykonawcę  jest  ceną  umożliwiającą 

prawidłowe wykonanie zamówienia. Zamawiający dokonał analizy wyjaśnień oraz uznał je za 

wystarczające  i  przekonujące.  Oceniając  realność  zaoferowanej  przez  wykonawcę  ceny 

uwzględniono również posiadaną przez niego wiedzę i znajomość rynku oraz obowiązujące 

ceny i stawki, na którym będzie realizowana usluga i na tej podstawie stwierdzono że brak 

jest podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy”. 

Wobec  powyższego  orzeczono  jak  w  sentencji  wyroku,  nie  stwierdzając  naruszenia 

przepisów ustawy Pzp., które miałyby jakikolwiek wpływ na wynik postępowania, a co dałoby 

podstawę  do  uwzględnienia  odwołania  w  myśl  art.554  ust.1  pkt  1)  ustawy  Pzp.    i  co 

przekłada  się  na  stwierdzenie,  że  zamawiający  w  sposób  prawidłowy  dokonał  wyboru 

najkorzystniejszej oferty.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z 

dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) 

stosownie do jego wyniku,  zgodnie z  

§ 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania wpisu od  odwołania z  dnia 30  grudnia 

2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), 

zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt 

wpisów  od  odwołania,  uiszczony  przez  odwołujących  w  kwocie  15.000,00  złotych. 

Pełnomocnik zamawiającego nie złożył wniosku kosztowego. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący: 

……………………………