KIO 2332/22 WYROK dnia 20 września 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2332/22 

WYROK 

z dnia 

20 września 2022  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:             Wiktoria Ceyrowska 

po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 19 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  września  2022  r.  przez  wykonawcę 

Demiurg  sp.  z  o.o.,  ul.  Górnicza  2  lok.  143A,  60-107  Poznań  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez Gmina  Legnica reprezentowana  przez  Prezydenta  Miasta  Legnica, 

pl. Słowiański 8, 59-220 Legnica 

przy  udziale  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Budowlano-Usługowe  "USBUD"  L.  C.,  ul. 

Rzemieślnicza  7-9,  59-220  Legnica  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego o sygn. akt: KIO 2322/22 po stronie zamawiającego 

orzeka: 

A. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy 

pzp  przez  czynność  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawcę    Demiurg  sp.  z 

o.o. 

z  siedzibą  w  Poznaniu  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę. 

B.  Umarza,  na  podstawie  art.  568  pkt  2  ustawy  pzp, 

postępowanie  odwoławcze  w 

zakresie  zarzutu  dotyczącego  odmowy  zaproszenia  do  negocjacji  wykonawcy 

Moris-

Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 

C.  Od

dala  pozostałe zarzuty odwołania. 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Gminę  Legnica  oraz  Demiurg  sp.  z 

o.o. 

z siedzibą w Poznaniu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 

kwotę  10  000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną 

przez Demiurg sp. z o.o. 

z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania. 

Zasądza  od  zamawiającego  Gmina  Legnica  na  rzecz  wykonawcy  Demiurg 

sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Poznaniu  BICO  GROUP  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie 

kwotę  4  533  zł  00  gr (słownie:  cztery  tysiące  pięćset trzydzieści 

trzy złote zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, 

w  tym  3333 

zł  z  tytułu  zwrotu  części  wpisu  oraz  1 200  zł  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika strony. 

Stosownie  do  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. poz. 2022 poz. 17010 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

…………………………………… 

Sygn. akt: KIO 2332/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający:  Gmina  Legnica  Plac Słowiański  8,  59-220 Legnica  prowadzi  postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Wybór  Wykonawcy  zadania  inwestycyjnego  pn. 

"Przebudowa  basenu  krytego  „Bąbelek”  ul.  Mazowiecka  3  w  Legnicy"  Numer  ogłoszenia  o 

zamówienia w BZP: 2022/BZP 00233297/01 z dnia 2022-06-30  

Odwołujący:   DEMIURG  sp.  z  o.o.    w  Poznaniu  wniósł  odwołanie  wobec  niezgodnej  z 

przepisami ustawy czynności Zamawiającego.Oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, 

bowiem  spełnia  postawione  przez  Zamawiającego  warunki  udziału  w  Postępowaniu.  W 

wypadku  uwzględnienia  odwołania,  a  następnie  uchylenia  czynności  odrzucenia  oferty 

DEMIURG, Wykonawca winien zostać zaproszony do dalszych negocjacji. Co więcej, oferta 

USBUD winna zostać przez Zamawiającego odrzucona, bowiem wykonawca ten nie spełnia 

warunków udziału w Postępowaniu.  

Zaskarżonej czynności Odwołujący zarzuca naruszenie:  

art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy PZP przez odrzucenie oferty DEMIURG 

pomimo  tego,  że  wykonawca  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

doświadczenia  polegającego  na  budowie  lub  przebudowie  basenu  krytego  obejmującego 

roboty:  w  branży  konstrukcyjnobudowlanej  z  zastosowaniem  technologii  wykonania  niecek 

basenowych  stalowych  o  powierzchni  lustra  wody  min.  300  m2,  elektrycznej,  sanitarnej  i 

technologii basenowej,  

art.  116  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt  2b  PZP  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  USBUD,  który  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

doświadczenia jw. Pkt 1),  

art. 289 ust. 1  w zw. z art. 288 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez odmowę zaproszenia 

do  negocjacji  DEMIURG  oraz MORIS  POLSKA 

sp. z o.o. pomimo tego, że Zamawiający w 

SWZ  nie  wskazał  okoliczności  uprawniających  go  do  ograniczenia  liczby  wykonawców 

zaproszonych do negocjacji i zaproszenia do negocjacji wyłącznie jednego oferenta.   

Jednocześnie wnosi o nakazanie Zamawiającemu:  

Unieważnienia czynności odrzucenia oferty DEMIURG,   

Odrzucenia oferty USBUD,  

Zaproszenie DEMIURG do negocjacji oferty,   

1.  Zamawiający otrzymał 3 oferty.  

W toku badania ofert w dniu 17 sierpnia 2022 roku wezwał DEMIURG do złożenia wyjaśnień 

oraz podmiotowych środków dowodowych mających na celu wykazanie spełniania warunku 

udziału  w  Postępowaniu.  W  odpowiedzi  Wykonawca  25  sierpnia  2022  r.  poinformował,  że 

p

odmiot udostępniający zasoby -  ENERGOPOL TRADE OPOLE SP Z O.O. wykonała jako 

generalny  wykonawca  inwestycję  pn.  „Budowa  krytej  pływalni  na  terenie  kampusu 

Politechniki  Opolskiej  przy  ul  Prószkowskiej  w  Opolu”.  Okoliczność  tę  bezsprzecznie 

potwierdzały  referencje  wystawione  przez  Miejski  Ośrodek  Sportu  i  Rekreacji  w  Opolu, 

załączone  do  wyjaśnień  z  dnia  25  sierpnia  2022  roku.      W  tym  stanie  faktycznym 

Zamawiający,  jak  wynika  z  informacji  o  odrzuceniu  oferty  DEMIURG  z  1  września  2022  r., 

„sprawdził  i  zweryfikował”,  że  wskazany  przez  Wykonawcę  podmiot  udostępniający  zasoby 

nie posiada doświadczenia określonego w SWZ pkt „2.1.1.  

W  ocenie  Zamawiającego  basenową  nieckę  stalową  w  ramach  ww.  zamówienia 

zrealizowała  jako  podwykonawca  firma  AKVAHELP  SPOL.  S.R.O.  z/s  w  Pradze,  a  nie 

samodzielnie  ENERGOPOL  TRADE  OPOLE  sp.  z  o.o. 

Wobec  poczynionych  ustaleń 

Zamawiający  uznał,  że  podmiot  na  którego  zasoby  powołuje  się  DEMIURG,  nie  nabył 

przedmiotowego doświadczenia i nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, bowiem nie 

wykonał stalowej niecki basenowej o pow. lustra wody min. 300 m2.   

2.  Zarzut  naruszenia  art.  116  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt  2b  PZP  przez  odrzucenie  oferty 

DEMIURG  pomimo  tego,  że  wykonawca  spełnia  przedmiotowy  warunek  udziału  w 

postępowaniu w zakresie doświadczenia. 

Zamawiający zgodnie z dyspozycją art. 116 PZP postawił warunek udziału w Postępowaniu 

w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w pkt 2.1. IDW  

Warunek  zostanie  uznany  za  spełniony  jeżeli  Wykonawca  lub  członek  konsorcjum  lub 

podmiot na 

którego zasoby powołuje się Wykonawca spełni je samodzielnie. Jeżeli podmiot, 

który  wykazuje  doświadczenie  zawodowe  w  ramach  Konsorcjum  przy  wykazanym  jako 

doświadczenie zawodowe zadaniu - musi wykazać bezpośredni udział i wykonanie zakresu 

robót  tożsamych,  z  wykazywanymi  jako  doświadczenie  zawodowe  w  przedmiotowym 

postępowaniu.”   

Wobec  tak  postawionego  warunku  udziału  w  postępowaniu  Wykonawca  przedstawił 

zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  -  ENERGOPOL  TRADE  OPOLE  sp.  z  o.o.  do 

udostępnienia  zasobów  oraz  zobowiązanie  do  realizacji  przedmiotu  tego  zamówienia. 

Podmiot ten zgodnie z przekazanymi i znajdującymi się w aktach Postępowania referencjami 

wykonał  jako  generalny  wykonawca  inwestycję  pn.  „Budowa  krytej  pływalni  na  terenie 

kampusu  Politechniki  Opolskiej  pr

zy  ul  Prószkowskiej  w  Opolu”.  Okoliczność  tę 

bezsprzecznie potwierdzają referencje wystawione przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji 

w Opolu.  

Z treści referencji wynika zakres robót. 

Zaś zainstalowana w ramach realizacji umowy stalowa niecka basenowa miała lustro wody 

o powierzchni 1700 m2.  

Dodatkowo  w  ramach  tego  zamówienia  realizowane  były  roboty  instalacyjne  i 

technologiczne w zakresie wymienionym.   

Przedstawione  przez  Wykonawcę  referencje  podmiotu  trzeciego,  wraz  z  zobowiązaniem 

jednoznacznie  p

otwierdzają,  że  ENERGOPOL  TRADE  OPOLE  sp.  z  o.o.  jako  generalny 

wykonawca  ww.  inwestycji  nabył  samodzielnie  doświadczenie  w  zakresie  budowy  basenu 

krytego  obejmującego  roboty:  w  branży  konstrukcyjnobudowlanej  z  zastosowaniem 

technologii  wykonania  niecek  basenowych  stalowych  o  powierzchni  lustra  wody  min.  300 

m2, elektrycznej, sanitarnej i technologii basenowej.  

F

akt  wykonania  przez  ENERGOPOL  TRADE  OPOLE  sp.  z  o.o.  montażu  stalowej  niecki 

basenowej  siłami  własnymi  czy  za  pomocą  zatrudnionego  podwykonawcy  nie  ma 

jakiegokolwiek  znaczenia  dla  nabycia  przez  ten  podmiot  przedmiotowego  doświadczenia. 

Doświadczenie nabywane przez generalnego wykonawcę jak i przez jego podwykonawców 

należy  traktować  dwojako  –  zarówno  jako  doświadczenie  własne  podwykonawcy,  jak  i 

doświadczenie generalnego wykonawcy.  

Rodzaj  więzi  łączącej  te  dwa  podmioty  pozwala  przyjąć,  że  nawet  w  przypadku,  gdy 

generalny  wykonawca  powierza  podwykonawcy  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  w 

całości,  to  nadal  zdobywa  w  ten  sposób  doświadczenie,  którym  może  posługiwać  się  w 

ramach przyszłych postępowań. Przyjęcie poglądu odmiennego prowadziłoby do powstania 

sytuacji, w której wykonawcy zostaliby zmuszeni do realizacji wszelkich prac siłami własnymi 

w  obawie  przed  utratą  możliwości  powoływania  się  na  doświadczenie  przy  danym 

zamówieniu.  Tak  abstrakcyjne  podejście,  w  szczególności  w  specyfice  realizacji  robót 

budowlanych,  skutkowałoby,  że  żaden  generalny  wykonawca  nie  nabędzie  w  całości 

doświadczenia pozwalającego mu na realizację innych, podobnych inwestycji w przyszłości.   

Wykonawca podkreśla, że linia orzecznicza KIO w przedmiotowym zakresie jest jednolita, a 

wyroki  Izby  wskazują,  że  fakt  powierzenia  części  prac  podwykonawcy  nie  wpływa  na  brak 

możliwości posługiwania się doświadczeniem w tym zakresie przez wykonawcę zlecającego 

te prace.  Tym samym, należy stwierdzić, że ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. nabył 

samodzielnie doświadczenie związane całym zakresem budowy pn. „Budowa krytej pływalni 

na  terenie  kampusu  Politechniki  Opolskiej  przy  ul  Prószkowskiej  w  Opolu”,  w  tym  również 

związanych  z  montażem  stalowej  niecki  basenowej.  Niezależnie  od  tego  czy  zrealizował 

prace siłami własnymi czy też za pomocą podwykonawcy.   

Zamawiający  wypełniając  dyspozycję  z  art.  116  ust.  1  PZP  i  stawiając  warunek  udziału  w 

p

ostępowaniu musi określić w jaki sposób wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienia 

mogą  go  spełnić;  czy  można  łączyć  potencjały  kilku  wykonawców  ustanawiając  warunek 

łączny; czy też jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie musi spełniać 

wskazany warunek. Zamawiający w SWZ wskazał, że ww. warunek udziału w postępowaniu 

„zostanie  uznany  za  spełniony  jeżeli  Wykonawca  lub  członek  konsorcjum  lub  podmiot  na 

którego  zasoby  powołuje  się  Wykonawca  spełni  je  samodzielnie.”  Zatem  w  ocenie 

Wykonawc

y  Zamawiający  wprost  określił,  że  nie  dopuszcza  możliwości  sumowania 

potencjałów  ze  zrealizowanych  przez  wykonawców  robót  budowlanych.  Zatem  należy 

bezsprzecznie  uznać,  że  potencjalny  wykonawca  nie  jest  uprawniony  do  łączenia 

doświadczenia z różnych inwestycji w celu spełnienia ww. warunku udziału w Postępowaniu, 

a  jest  zobowiązany  do  okazania  się  zrealizowaniem  wszystkich  tych  prac  w  ramach  jednej 

inwestycji.  

Ze skonstruowanego przez Zamawiającego postanowienia SWZ nie sposób zinterpretować, 

jak  to  próbuje  wykazać  Zamawiający,  że  warunek  udziału  w  Postępowaniu  zostanie 

spełniony jeśli wykonawca wykaże, że  

zrealizował 

roboty 

samodzielnie 

tj. 

bez

udziału  podwykonawców.  Wykładania  ta  jest  sprzeczna  z  wykładnią  logiczną, 

celowościową i językową tego postanowienia.   

Analiza treści SWZ jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający nie postawił warunku udziału 

w  Postępowaniu,  z  którego wynikałby obowiązek  osobistego  wykonania prac związanych  z 

montażem  stalowej  niecki  basenowej  czy  całości  prac  konstrukcyjnych,  instalacyjnych  i 

technologii  basenu.  Co więcej,  prace  instalacyjne i technologii  basenu  w  ramach  inwestycji 

realizowanej  przez  ENERGOPOL  TRADE  OPOLE  sp.  z  o.o.  również  były  wykonywane  za 

pomocą  specjalistycznych  firm  podwykonawczych,  a  pomimo  tego  Zamawiający  na  tej 

podstawie nie odrzucił oferty Wykonawcy.   

3.  Zarzut  naruszenia  art.  116  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b)  ustawy  PZP  przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  USBUD,  który  nie  spełnia  warunków  udziału  w 

postępowaniu w zakresie doświadczenia polegającego na budowie lub przebudowie basenu 

krytego  obejmującego  roboty:  w  branży  konstrukcyjnobudowlanej  z  zastosowaniem 

technologii  wykonania  niecek  basenowych  stalowych  o  powierzchni  lustra  wody  min.  300 

m2, elektrycznej, sanitarnej i technologii basenowej.   

P

ostawiony  warunek  udziału  jednoznacznie  wskazuje,  że  Zamawiający  wymaga,  aby 

potencjalny  wykonawca  w  ciągu  ostatnich  10  lat  zrealizował  w  formule  generalnego 

wykonawstwa  budowę  lub  przebudowę  budynku  basenu  krytego,  w  którym  znajduje  się 

wykonana niecka stalowa o powierzchni lustra wody minimum 300 m2. Budynek ten winien 

być wyposażony w instalacje elektryczne, sanitarne oraz technologię basenową.  

Zamawiający  ponadto  zastrzegł,  że  warunek  ten  zostanie  uznany  za  spełniony  jeżeli 

Wykonawca  lub  c

złonek  konsorcjum  lub  podmiot,  na  którego  zasoby  powołuje  się 

Wykonawca,  spełni  je  samodzielnie.    Zatem  należy  bezsprzecznie  uznać,  że  potencjalny 

wykonawca  nie  jest  uprawniony  do  łączenia  doświadczenia  z  różnych  inwestycji  w  celu 

spełnienia  ww.  warunku  udziału  w  Postępowaniu,  a  jest  zobowiązany  do  okazania  się 

zrealizowaniem wszystkich tych prac w ramach jednej inwestycji.   

Oferta  wraz  z  załącznikami  złożona  przez  USBUD  nie  spełnia  tego  warunku.  Już z  samej 

treści  Oświadczenia  wykonawcy  o  niepodleganiu  wykluczeniu  oraz  spełnianiu  warunków 

udziału w postępowaniu – art. 108, 112, 116 i 125 UST. 1 - uPZP oraz ART. 7 UST. 1 ustawy 

„o  szczególnych  rozwiązaniach  w  zakresie  przeciwdziałania  wspierania  agresji  na  Ukrainę 

oraz  służących  ochronie  bezpieczeństwa  narodowego”  tego  wykonawcy  jak  i  podmiotu,  na 

którego  zasoby  wykonawca  ten  się  powołuje  -  MEDIA  TECHNIK  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  sp.k.  z  siedzibą  w  Kołobrzegu  jednoznacznie  wynika,  że  żaden  z  tych 

podmiotów  nie  zrealizował  samodzielnie  inwestycji  budowlanej  polegającej  na  budowie  lub 

przebudowie  basenu  krytego  obejmującego  roboty:  w  branży  konstrukcyjnobudowlanej  z 

zastosowaniem  technologii  wykonania  niecek  basenowych  stalowych  o  powierzchni  lustra 

wody min. 300 m2, elektrycznej, sanitarnej i technologii basenowej.  

Z treści oświadczenia USBUD można stwierdzić, że podmiot ten posiada doświadczenie w 

zakresie  wykonania  robót  budowlanych,  robót  instalacji  sanitarnych,  robót  instalacji 

elektrycznych  i  niskoprądowych.  Jednakże  brak  jest  informacji  czy  roboty  te  były 

wyko

nywane  w  związku  z  realizacją  budynku  o  charakterze  basenowym.  Na  okoliczność 

wykazania  przedmiotowego  doświadczenia  USBUD  nie  przedstawił  jakiejkolwiek  referencji, 

w  szczególności  takiej,  która  poświadcza  wykonanie  tych  robót  w  ramach  inwestycji 

basenowej.   

Natomiast  z  oświadczenia  MEDIA  TECHNIK  spółka  z  o.  o.  sp.k.  z/s  w  Kołobrzegu  wynika 

jedynie  doświadczenie  w  zakresie  dostawy  i  montażu  niecek  basenowych  oraz  wykonania 

technologii wody basenowej. Z przekazanych w ramach Postępowania referencji dodatkowo 

można  wywnioskować,  że  wykonawca  ten  był  podmiotem  realizującym  prace  w  ramach 

inwestycji  „BUDOWA  TERM  WARMIŃSKICH  W  LIDZBARKU  WARMIŃSKIM”.  Jednakże, 

zakres  faktycznie  wykonanych  prac  obejmował  jedynie  technologię  uzdatniania  wody 

basenowej, niecek basenowych ze stali nierdzewnej, zjeżdżalni oraz stawu naturalnego. Co 

w

ięcej,  z  przekazanych  Zamawiającemu  referencji  nie  wynika,  aby  dostarczona  i 

zamontowana  w  ramach  przedmiotowej  inwestycji  wewnętrzna  stalowa  niecka  basenowa 

posiadała  powierzchnię  min.  300  m2  lustra  wody,  ani  też,  że  podmiot  ten  wykonywał 

jakiekolwiek rob

oty budowlane w budynku basenu krytego poza instalacją basenu, zjeżdżalni 

oraz urządzeń  towarzyszących.   

Tym  samym  należy  uznać,  że  podmiot  udostępniający  zasoby  USBUD  nie  posiada 

doświadczenia w zakresie generalnego wykonawstwa inwestycji budowlanej polegającej na 

budowie  lub  przebudowie  budynku  basenu  krytego  obejmującego  roboty:  w  branży 

konstrukcyjnobudowlanej  z  zastosowaniem  technologii  wykonania  niecek  basenowych 

stalowych  o  powierzchni  lustra  wody  min.  300  m2,  elektrycznej,  sanitarnej  i  technologii 

basenowej.  

Z publicznie dostępnych w Internecie materiałów wynika, że inwestycja  - BUDOWA TERM 

WARMIŃSKICH  W  LIDZBARKU  WARMIŃSKIM,  na  której  zrealizowanie  powołuje  się 

USBUD  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu  była  inwestycją 

re

alizowaną  przez  konsorcjum  Kornas  Development  sp.  z  komandytowo-akcyjna  (lider)  i 

Kornas II sp. z o. o. (partner) z Kołobrzegu. Podmiot ten wypowiedział w pewnym momencie 

umowę inwestorowi i nie dokończył inwestycji.  

Po  zejściu  z  budowy  przez  pierwotnego  generalnego  wykonawcę  inwestor  postanowił  nie 

rozpisywać  kolejnego  przetargu  na  nowego  generalnego  wykonawcę  obiektu,  a  podzielił 

zadanie na kilka pakietów i postanowił samodzielnie koordynować dokończenie inwestycji.  

 https://www.przetargi.egospodarka.pl/410286_DOKONCZENIE-BUDOWY-TERM- 

WARMINSKICH_2014_2.html   

Z ogłoszenia tego wprost wynika, że zadanie podzielono na 6 części   

Z treści ogłoszenia wprost wynika, że instalacje elektryczne oraz sanitarne to część 4, 5 oraz 

6 ww. postępowania przetargowego. Publicznie dostępne materiały sugerują, że wykonawcą 

między  innymi  części  1  była  firma  TECHNOMEL  K.  K.,  zaś  części  2  -  Przedsiębiorstwo 

Handlowo-

Usługowe DOMEX Jan Frydrych.  

Wyżej  wskazane  okoliczności  jednoznacznie  potwierdzają,  że  podmiot  udostępniający 

zasoby  USBUD  nie  zrealizował  w  formule  generalnego  wykonawstwa  inwestycji  BUDOWY 

TERM  WARMIŃSKICH  w  LIDZBARKU  WARMIŃSKIM,  ani  też  nie  był  podmiotem,  który 

kompleksowo  dokańczał  przedmiotową  inwestycję  po  zejściu  z  budowy  pierwotnego 

generalnego wykonawcy.   

Mając  powyższe  na  względnie  należy  z  całą  stanowczością  stwierdzić,  że  przedstawione 

przez  USBUD  referencje  podmiotu  trzeciego,  na  którego  zasoby  się  powołuje  w  toku 

Postępowania  nie  pozwalają  na  wykazanie  spełnienia  tego  warunku  udziału  w 

Postępowaniu. Co więcej, przedstawione przez USBUD oświadczenia o spełnianiu warunku 

udziału  w  Postępowaniu  świadczą  o  zamierzonym  działaniu  w  celu  wprowadzenia 

Zamawiającego  w  błąd,  co  miało  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego w Postępowaniu.   

4. Zarzut naruszenia art. 289 ust. 1  w zw. z art. 288 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez odmowę 

zaproszenia  do  negocjacji  DEMIURG  oraz  MORIS  POLSKA  sp.  z  o.o.  pomimo  tego,  że 

Zamawiający  w  SWZ  nie  wskazał  okoliczności  uprawniających  go  do  ograniczenia  liczby 

wykonawców  zaproszonych  do  negocjacji  i  zaproszenia  do  negocjacji  wyłącznie  jednego 

oferenta.   

Zamawiający,  przeprowadzający  postępowanie  w  trybie  podstawowym,  z  możliwością 

negocjacji  kryteriów  oceny  ofert,  zgodnie  z  art.  275  pkt  2  PZP  ma  możliwość  wybrać,  czy 

ograniczy liczbę wykonawców, z którymi będzie negocjował, czy też nie. Z treści art. 288 ust. 

2  PZP,  a  także  z  treści  art.  281  ust.  3  PZP  wynika  jednoznacznie,  że  narzędziem  w  celu 

ograniczenia  liczby  wykonawców,  których  zamawiający  zaprosi  do  negocjacji  są  kryteria 

oceny ofert.  W przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający wskazał w rozdziale XX. Pkt 1 

Instrukcji  dla  wykonawców,  że  „Zamawiający  nie  przewiduje  możliwość  ograniczenia  liczby 

wykonawców których zaprosi do negocjacji stosując kryteria oceny ofert – 90% cena oferty, 

okres  gwarancji  jakości  i  rękojmi  5%  i  termin  realizacji  5%.”    Jeżeli  liczba  wykonawców, 

którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, jest mniejsza niż trzy, zamawiający powinien 

obligatoryjnie  je  kontynuować.  W  przypadku  kontynuacji  postępowania  zaproszenie  do 

negocjacji  winno  być  skierowane  do  tych  wykonawców,  których  oferty  nie  podlegają 

odrzuceniu.  

Pomimo obowiązków Zamawiającego wynikających wprost z przepisów PZP, Zamawiający 

do dalszych negocjacji złożonych ofert zaprosił wyłącznie jeden, lokalny podmiot – USBUD.  

Tym samym, w ocenie DEMIURG Zamawiający w istotny sposób naruszył art. 289 ust. 1  w 

zw.  z  art.  288  ust.  1  i  2  ustawy  PZP  poprzez  zaproszenie  do  negocjacji  oferty  wyłącznie 

jeden  podmiot  i  to  w  dodatku 

ten,  który  jako  jedyny  nie  spełnia  warunków  udziału  w 

Postępowaniu.  

 5. Podsumowanie.  

W ocenie Wykonawcy działania Zamawiającego podjęte w toku Postępowania, stoją wprost 

w sprzeczności z treścią dyspozycji wynikających z przepisów PZP. W pierwszej kolejności 

za  zupełnie  bezzasadną  należy  uznać  odmowę  uznania  doświadczenia  ENERGOPOL 

TRADE  OPOLE  sp.  z  o.o.  przy  realizacji  inwestycji  „Budowy  krytej  pływalni  na  terenie 

kampusu  Politechniki  Opolskiej  przy  ul  Prószkowskiej  w  Opolu”  tylko  z  tego  powodu,  że 

pr

odukcja  i  montaż  stalowej  niecki  basenowej  był  realizowany  przez  jednego  z  4 

funkcjonujących  w  Polsce  producentów  stalowych  niecek  basenowych.  Co  więcej, 

Zamawiający  nie  przedstawił  jakiegokolwiek  dowodu  potwierdzającego  fakt  „sprawdzenia  i 

zweryfikowania” doświadczenia ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. wykazującego brak 

doświadczenia tego podmiotu czy nieprawdziwość przedstawionych referencji.   

Dociekliwość  i  skrupulatność  Zamawiającego  nie  jest  przedmiotem  zarzutu  Wykonawcy, 

jednak  sprzeczne  z  art.  16  PZ

P  jest  szczegółowe  weryfikowanie  dokumentów  i 

doświadczenia wyłącznie jednego  z  oferentów. Zamawiający pomimo  przedstawienia przez 

Wykonawcę  szczegółowych  dokumentów  i  informacji  o  braku  posiadanego  przez  USBUD 

doświadczenia,  pozwalającego  na  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  zaniechał 

weryfikacji okoliczności powoływanych przez DEMIURG i sprawdzenia czy USBUD posiada 

wymagane przez Zamawiającego doświadczenie.   

Ostatecznie Wykonawca wskazuje, że zaproszenie wyłącznie jednego oferenta do dalszych 

negocjacji  oferty  stanowi  naruszenie art.  288  i  289  PZP,  a także  art.  16  PZP  poprzez  brak 

zachowania uczciwej  konkurencji  i  równego traktowania wykonawców.  Co więcej,  działania 

podejmowane przez Zamawiającego w celu zweryfikowania deklarowanych przez oferentów 

doświadczeń  wskazują  na  brak  zachowana  proporcjonalności  w  prowadzeniu 

przedmiotowego Postępowania.   

Przedstawiono m

ateriały prasowe dostępne w Internecie w zakresie doświadczenia USBUD. 

 Strony  i  uczestnik 

postępowania  odwoławczego  przedstawili  stanowiska  na 

rozprawie. 

Odwołujący  wskazał,  że  przedmiotem  zamówienia  nie  jest  wyłącznie  budowa  niecki 

basenowej.  Z

łożone  przez  niego  referencje  dotyczą  znacznie  szerszego  zakresu  realizacji 

niż  przedmiotowe  zamówienie.  Przypomina,  że  złożył  także  zobowiązanie  podmiotu 

trzeciego  co  do  udostępnienia  zasobów,  a  podmiot  ten  legitymuje  się  wymaganym 

doświadczeniem. Złożył  wydruk ze stron netu Przetargi… wskazując na wygrane przetargi 

Energopolu, gdzie wskazał także zlecenia na roboty dodatkowe związane z pływalnią krytą w 

Opolu,  którą  zrealizował  jako  generalny  wykonawca.  Podkreśla,  że  wykazał  poprawnie 

wymagane doświadczenie opisane w specyfikacji, jako wymóg samodzielnej realizacji.  

Wskaz

ał  na  treść  uzasadnienia  decyzji  Zamawiającego,  w  której  zacytowano  wymogi  dot. 

doświadczenia  ze  świadomym  pominięciem  istotnych  fragmentów  w  tym  dot.  np.  oferty 

konsorcjalnej.  Podtrzym

ał  zarzuty  wobec  Przystępującego,  złożył  na  tę  okoliczność 

referencje  dla  podwykonawcy  firmy  Media  Technik,  na  której  zasoby  powołuje  się 

Przystępujący. Złożył również referencje dla tego podmiotu wystawione bezpośrednio przez 

inwestora  -  powiat  lidzbarski  o

raz  protokół  końcowy  z  10.02.2015  r.  przedstawiający,  że 

wykonawca  Media  Technik  realizował  prace  przy  zaangażowaniu  podwykonawcy. 

Przypom

niał  zarzut  o  nierównym  traktowaniu  przez  Zamawiającego  wykonawców 

przedstawiających analogiczne stany faktyczne w odniesieniu do doświadczenia. 

Stwierdz

ił,  że  miał  pełną  podstawę  rozumieć  sporny  wymóg  jako  budowę  lub  przebudowę 

basenu  z  określonymi  parametrami  i  technologiami.  Przedstawiona  obecnie  przez 

Zamawiającego wykładnia dot. niecki basenowej jest niezgodna z treścią zapisu i niemożliwa 

do  uwzględnienia  przy  zastosowaniu  jakiekolwiek  metody  wykładni.  Przypomniał,  że 

Przystępujący nie przedstawił referencji dot. budowy lub przebudowy basenu. Stwierdził, że 

złożył  wyjaśnienia  wraz  z  referencjami  z  24  sierpnia,  których  treść  była  wystarczająca  do 

uznania, że wymóg został potwierdzony. Oświadczył, że kopie referencji złożone przez niego 

na rozprawie uzyskał bezpośrednio od wykonawcy PEK-Mont.  

Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  Stwierdził,  że  niesporny  jest  przedmiot 

zamówienia i nazewnictwo związane z przedmiotem zamówienia. Podtrzymał stanowisko co 

do odrzucenia oferty Odwołującego.  

Wskaz

ał na  warunek  udziału,  w  którym  istotnym  wymogiem  było wykazanie doświadczenia 

wykonania  niecki  basenowej  w  technologii  stalowej  o  wskazanej  powierzchni  lustra  wody. 

Taką  realizację  przedstawił  Przystępujący  powołujący  się  na  doświadczenie  podmiotu 

trzeciego.  Wskaz

ał  na  treść  referencji  (folder  uzupełnienia,  pozycja  18)  z  07.04.2016  r. 

Ponadto  otrzymał  bezpośrednio  od  inwestora  potwierdzenie  wskazanych  realizacji  (folder 

kontrola referencji) potwierdzenie powierzchni i technologii.  

Odnośnie  stanowiska  Odwołującego  stwierdził,  że  bezprzedmiotowe  są  dokumenty  dot. 

Energopolu złożone na rozprawie, jako niedotyczące przedmiotu zamówienia  

Przypom

niał,  że  Odwołujący  składał  Zamawiającemu  wyjaśnienia  i  nie  przedstawił  nowych 

dowodów. Decyzja o odrzuceniu oferty została objęta po uzyskaniu dodatkowych informacji 

bezpośrednio  od  inwestora,  z  których  wynikało,  że  nie  wykonał  samodzielnie  basenowych 

technologii  stalowych. 

Zauważył,  że  w  specyfikacji  konkretne  parametry  ustalił  jedynie  dla 

niecki  basenowej,  natomiast  nie  określał  takowych  dla  budowy  lub  przebudowy  basenu. 

Podtrzym

ał stanowisko dotychczasowe. 

Przystępujący  stwierdził,  że  Odwołujący  odmiennie  ocenia  przedstawione  przez  siebie 

doświadczenia  w  stosunku  do  doświadczenia  Przystępującego,  pomimo  analogicznego 

stanu faktycznego.  

Zakwestionował  walor  złożonych  przez  Odwołującego  dokumentów,  w  tym  wydruku  ze 

strony  internet

owej,  jak  i  kserokopie  dokumentów  dot.  podmiotów  trzecich.  Stwierdził,  że 

zarzut nieodrzucenia jego oferty jest przedwczesny, jako że pomija procedurę uzupełniania i 

wyjaśniania dowodów i dokumentów.  

Zauważył,  że skoro Odwołujący stwierdza,  iż  Zamawiający  nieprawidłowo interpretuje treść 

SWZ, to powinien w ramach pytań i odpowiedzi uzyskać stosowne wyjaśnienia ewentualnie 

zaskarżyć treści specyfikacji budzące zastrzeżenia i wątpliwości.  

Stwierdz

ił,  że  dostawa  i  montaż  niecki  basenowej  w  technologii  stalowej  wymaga  robót 

konstrukcyjnych,  instalacji  sanitarnych  i  elektrycznych,  co  oznacza,  że  wykazał  spełnienie 

warunku. 

Oceni

ł, że odwołanie powinno być oddalone. 

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak 

również biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika przedstawione w odwołaniu 

oraz  podczas  rozprawy,  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie  w 

zakresie  za

rzutu  dotyczącego  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

odwołującego. 

Zarzut  wynikający  z  faktu  zaniechania  zaproszenia  do  negocjacji  wykonawcy  nie 

uczestniczącego  w    postępowaniu  odwoławczym,  jako  bezprzedmiotowy  wobec  podjęcia 

przez  zamawiającego  czynności  zaniechanej,  a przy  braku  uwzględnienia zarzutu,  podlega 

umorzeniu, jako bezprzedmiotowy,  na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp. 

Uznając  za  podstawowy  zarzut  dotyczący  statusu  wykonawcy  odwołującego  się,  którego 

oferta została odrzucona, należy stwierdzić, że jest on oparty na tej samej podstawie prawnej 

i  w  istocie,  analogicznej  faktycznej,  co  zarzut  podniesiony  w  stosunku  do  wykonawcy 

przystępującego do postępowania odwoławczego. 

Niesporne jest,  że przedmiotem  sporu, zarzutów  i  rozpatrzenia jest  ocena spełniania przez 

dwóch wykonawców warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub 

zawodowej, opisanego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia 

o instrukcji dla wykonawców, gdzie w pkt 2.1 stwierdzono: 

„2. Spełniają warunki udziału w postępowaniu tj: 

2.1. posiadają zdolności techniczne lub zawodowe: 

2.1.1. Wykonawca, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli 

okres 

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał co najmniej: 1 zadanie 

polegające  na  budowie  lub  przebudowie  basenu  krytego  obejmującego  roboty:  w  branży 

konstrukcyjnobudowlanej  z  zastosowaniem  technologii  wykonania  niecek  basenowych 

stalowych  o  powierzchni  lustra  wody  min.  300  m2,  elektrycznej,  sanitarnej  i  technologii 

basenowej. 

wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz 

których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty 

budowlane 

zostały  wykonane  należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są 

referencje  bądź  inne  dokumenty  sporządzone  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  roboty 

budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest 

w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. 

Warunek  zostanie  uznany  za  spełniony  jeżeli  Wykonawca  lub  członek  konsorcjum  lub 

podmiot 

na którego zasoby powołuje się Wykonawca spełni je samodzielnie. 

Jeżeli  podmiot,  który  wykazuje  doświadczenie  zawodowe  w  ramach  Konsorcjum  przy 

wykazanym  jako 

doświadczenie  zawodowe  zadaniu  -  musi  wykazać  bezpośredni  udział  i 

wykonanie  zakresu  robót  tożsamych,  z  wykazywanymi  jako  doświadczenie  zawodowe  w 

przedmiotowym postępowaniu. 

Ocena spełnienia w/w warunku dokonana zostanie zgodnie z formułą „spełnia/nie spełnia”.” 

Zamawiający  wskazał  na  rozprawie,  że  w  przedstawionym  warunku  istotnym  dla  niego 

elementem  jest  doświadczenie  dotyczące  niecki  basenowej  o  wskazanych  parametrach  i 

technologii stalowej. Kwestię budowy lub przebudowy basenu krytego oceniał jako  element 

związany i nie kluczowy przy ocenie doświadczenia.  

Skład  orzekający  nie  podziela  w  pełni  takiego  stanowiska  uznając,  że  treść  cytowanego 

zapisu  specyfikacji  nie  rozróżnia  elementów  wymaganego  doświadczenia  na  znaczące  i 

pozostałe  mniej  istotne.  W  rzeczywistości  wszystkie  one  są  sformułowane  na  równych 

miernikach niezależnie od tego czy są na początku zdania (budowa lub przebudowa) czy w 

części  dalszej,  gdzie  określono  dokładniej  parametry  i  technologię  niecki  tj.  wskazanie 

powierzchni lustra wody i technologii stalowej. 

Analiza  dokumentacji  prowadzi  do  niespornego  wniosku,  że  wykonawca  na  wezwanie 

zamawiającego  25  sierpnia  2022  r.  poinformował,  że  podmiot  udostępniający  zasoby  -  

ENERGOPOL  TRADE  OPOLE  SP  z  o.o.  wy

konała  jako  generalny  wykonawca  inwestycję 

pn. „Budowa krytej pływalni na terenie kampusu Politechniki Opolskiej przy ul Prószkowskiej 

w Opolu”. Okoliczność tę potwierdzały referencje wystawione przez Miejski Ośrodek Sportu i 

Rekreacji w Opolu, załączone do wyjaśnień.   

Zamawiający,  jak  wynika  z  informacji  o  odrzuceniu  oferty  DEMIURG  ustalił,  że  basenową 

nieckę  stalową  w  ramach  ww.  zamówienia  zrealizowała  jako  podwykonawca  firma 

AKVAHELP SPOL. S.R.O. z/s w Pradze, a nie samodzielnie ENERGOPOL TRADE OPOLE 

sp.  z  o.o.  i 

uznał,  że  podmiot  na  którego  zasoby  powołuje  się  DEMIURG,  nie  nabył 

przedmiotowego doświadczenia i nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, bowiem nie 

wykonał stalowej niecki basenowej o pow. lustra wody min. 300 m2.   

W  ocenie  składu  orzekającego  wykonawca,  który  pełnił  w  przedmiotowej  inwestycji  funkcję 

generalnego  wykonawcy,  ma  pełne  prawo  legitymować  się  doświadczeniem  realizacji  tej 

inwestycji  i 

spełnia  przedmiotowy  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

doświadczenia. 

Z treści referencji wynika szczegółowy i szeroki zakres prac niewątpliwie składających się na 

budowę basenu z parametrami i w technologii wymaganej przez inwestora.  

Izba  uznaje  za  poprawne  wnioskowanie,  że  doświadczenie  nabywane  przez  generalnego 

wykonawcę jak i przez jego podwykonawców należy traktować zarówno jako doświadczenie 

własne podwykonawcy, jak i doświadczenie generalnego wykonawcy. Rodzaj więzi łączącej 

te  dwa  podmioty  pozwala  przyjąć,  że  nawet  w  przypadku,  gdy  generalny  wykonawca 

powierza podwykonawcy wykonani

e przedmiotu zamówienia w całości, to nadal zdobywa w 

ten sposób doświadczenie, którym może posługiwać się w ramach przyszłych postępowań. 

Przyjęcie  poglądu  odmiennego  prowadziłoby  do  powstania  sytuacji,  w  której  wykonawcy 

zostaliby  zmuszeni  do  realizacji 

wszelkich  prac  siłami  własnymi  w  obawie  przed  utratą 

możliwości  powoływania  się  na  doświadczenie  przy  danym  zamówieniu.  Co  więcej, 

generalny  wykonawca  nie 

mógłby  powoływać  się  na  zdobyte  doświadczenie  pomimo 

odpowiedzialności za końcowy rezultat.  

W  konsek

wencji  skład  orzekający  uznaje  na  podstawie  ustalonych  faktów  z  użyciem 

przedstawionych  dowodów,  jakkolwiek  z  pominięciem  wykazu  robót  Energopolu  nie 

mających  związku  z  przedmiotem  sporu  przed  Izbą,  że  odwołujący  miał  uzasadnione 

podstawy  do  stwierdzenia, 

iż  podmiot  trzeci,  na  którego  zasoby  się  powołuje,  spełnia 

cytowany warunek udziału w postępowaniu, zatem ofert odwołującego nie powinna była być 

odrzuconą. 

Odnośnie  zarzutu  naruszenia  art.  116  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt  2  ustawy  PZP  przez 

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy USBUD, 

skład orzekający stoi na stanowisku, że 

zarzut  ten  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  W  ramach  omawianych  i  cytowanych  powyżej 

warunkach udziału w postępowaniu wykonawca (obecny przystępujący), również powołujący 

się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego,    przedstawił  prace  potwierdzające  wymagane 

doświadczenie. Analogicznie do casusu odwołującego także w przypadku przystępującego w 

dokumentacji  odnajduje  się  podmiot  trzeci,  który  nie  jest  podmiotem    udostępniającym 

zasoby wykonawcy, l

ecz podwykonawcą tego podmiotu. 

Izba dostrzega znaczące podobieństwo obydwu stanów faktycznych i uznaje za konieczne 

ocenianie ich na równych zasadach, w szczególności mając na względzie zasadę równości 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  odnoszoną  do  wykonawców 

postępowania.  

W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji uznając zarzut dotyczący spełnienia 

warunku  udziału  w  zakresie  wymaganego  doświadczenia  przez  odwołującego  za 

uzasadniony. 

Nie  stwierdzono  także  uchybień  w  czynności  oceny  przez  zamawiającego 

wymaganego  doświadczenia  przedstawionego  przez  przystępującego  do  postępowania 

odwoławczego.  Można  przy  tym  zauważyć,  że  zamawiający  prowadził  postępowanie  ze 

szczególną  starannością  przy  ocenie  złożonych  ofert  przez  posłużenie  się  dodatkowo 

opiniami  pozyskiwanymi  bezpośrednio  od  inwestorów  prac  referencyjnych,  co  dotyczyło 

obydwu wykonawców. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 

575 ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 poz. 

1710  ze  zm.)    i 

§  7  ust.  2  i  3  oraz  §  9  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30 

g

rudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania 

(Dz.  U.  poz.  2437)  dokonując  stosunkowego  rozdziału  kosztów  i  ich  zniesienia  w  jednej 

trzeciej części. 

Przewodniczący:  ……………………..