KIO 2354/22 WYROK 21 września 2022 roku

Sygn. akt: KIO 2354/22 

WYROK 

z 

21 września 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: Ernest Klauziński 

Aleksandra Kot 

Piotr Kozłowski 

Protokolant: 

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  20 

września  2022  roku  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  9 września 2022 roku przez PJM Investment Sp. z 

o.o.  

z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Świętokrzyskie 

Centrum Onkologii Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Kielcach przy udziale 

wykonawcy P.P.H. Sawox J.W. 

Sp. J. z siedzibą w Kielcach zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutów  nr  2,  3  i  4  i  nakazuje  zamawiającemu  

w ramach Zadania nr 2:  

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

1.2 odrzucenie oferty wykonawcy P.P.H. Sawox J.W. 

Sp. J. z siedzibą w Kielcach. 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża w ½ zamawiającego i w ½ odwołującego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  z  tytułu  proporcjonalnego  rozdzielenia  kwoty 

wpisu 

uiszczonego przez odwołującego, 

w pozostałym zakresie znosi koszty między stronami. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: ……………………………..…………………………… 

……………………………..…………………………… 

……………………………..…………………………… 

Sygn. akt: KIO 2354/22 

U z a s a d n i e n i e 

Świętokrzyskie  Centrum  Onkologii  Samodzielny  Publiczny  Zakład  Opieki  Zdrowotnej  

w  Kielcach 

(dalej:  Zamawiający)  prowadzi  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  11  września  

2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  2021  poz.  1129,  dalej:  Pzp)  przetarg 

nieograniczony  pn.: 

„Zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  budowlano-instalacyjnych 

związanych  z  wymianą  źródła  ciepła  dla  Świętokrzyskiego  Centrum  Onkologii  

i  Wojewódzkiego  Szpitala  Zespolonego  w  Kielcach”,  numer  referencyjny:  AZP.2411.100. 

2022.MK.  

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  13  lipca  2022  r.  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 133-378028. 

9  września  2022  r.  wykonawca  PJM  Investment  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Kielcach  (dalej: 

Odwołujący),  wniósł  odwołanie,  w  którym  zaskarżył  niezgodne  z  przepisami  Pzp  czynności  

i  zaniechania 

Zamawiającego  w  postępowaniu  w  ramach  Zadania  nr  2  i  zarzucił  mu 

naruszenie:  

1.  art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a Pzp przez jego niezastosowanie w sprawie i w konsekwencji 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  P.  P.  H.  SAWOX  J.W. 

Sp.  J.  mimo,  że 

zachodzą  wobec  tego  wykonawcy  przesłanki  wykluczenia  z  art.  108  ust.  1  pkt.  6  w 

zw. z art. 85 ust. 1 Pzp 

albowiem wykonawca ten był bezpośrednio zaangażowany w 

przygotowanie przedmiotowego zamówienia publicznego będąc głównym wykonawcą 

koncepcji  techniczn

ej  wraz  z  analizą  techniczno  -  ekonomiczną  która  posłużyła  do 

wykonania Programu Funkcjonalno Użytkowego dla zadania nr 2 co doprowadziło do 

znacznej  przewagi  konkurencyjnej  i  zakłócenia  konkurencji  albowiem  przedmiotowa 

koncepcja  nie  została załączona  do  dokumentacji  przetargowej  zaś  wykonawca  ten 

posiadał  dodatkową,  istotną  wiedzę  która  pozwoliła  mu  na  przygotowanie  oferty 

konkurencyjnej  (tańszej)  względem  innych  wykonawców  biorących  udział  w 

postępowaniu  którzy  takiej  wiedzy  nie  posiadali  a  nadto  nie  wykazał,  że  pozyskana 

wiedza nie ma jakiegokolwiek wpływu na konkurencję  

2.  art.  226  ust.  1  pkt.  2  lit.  b  Pzp  przez  jego  niezastosowanie  w  sprawie  i  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  P.  P.  H.  SAWOX  J.W. 

Sp.  J.  mimo  braku  spełnienia 

warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednimi osobami - 

co najmniej 1 osobą sprawującą samodzielną funkcję techniczną w budownictwie, o 

której mowa w Art. 12 pkt 1 ustawy Prawo budowlane z 7 lipca 1994 r. przewidzianą 

do udziału w realizacji robót polegających na budowie/przebudowie kotłowni parowej, 

która  w  okresie  ostatnich  5  lat  uczestniczyła  w  realizacji  co  najmniej  jednej  roboty 

budowlanoinstalacyjnej polegającą na budowie kotłowni parowej o mocy co najmniej 

200  kW  (Roz.  III  5.4  lit.  c  SWZ),  -  wykazanie 

w  tym  zakresie  osoby  Zbigniewą 

Modzelewskiego  nie  wypełnia  warunku  udziału  w  postępowaniu  albowiem  osoba  ta 

nie posiada wymaganego 

doświadczenia polegające na budowie kotłowni parowej a 

jedynie na modernizacji kotłowni  

3.  art. 253 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy P. P. 

H.  SAWOX  J.W. 

Sp.  J.  podczas  gdy  oferta  ta  winna  zostać  odrzucona  z  uwagi  na 

fakt,  że  nie  został  spełniony  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

dysponowaniem  osobami  odpowiedniej  specjalności  skierowanymi  do  realizacji 

zamówienia  

4.  art.  16  pkt  1  Pzp  przez 

prowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,  

2.  odrzucenia oferty wykonawcy P.P.H. Sawox J.W. 

Sp. J. z siedzibą w Kielcach, 

3.  dokonania 

ponownej  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej. 

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m. in.: 

Zarzut nr 1 

Zgodnie  z art.  108  ust. 1  pkt.  6  Pzp 

z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się 

wykonawcę  jeżeli,  w  przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  85  ust.  1,  doszło  do  zakłócenia 

konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, 

który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z 16 lutego 

2007  r.  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów,  chyba  że  spowodowane  tym  zakłócenie 

konkurencji  może  być  wyeliminowane  w  inny  sposób  niż  przez  wykluczenie  wykonawcy  

z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  W  myśl  art.  85  ust.  1  Pzp  jeżeli 

wykonawca  lub  podmiot,  który  należy  z  wykonawcą  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  w 

rozumieniu 

ustawy  

z 

16  lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów  (Dz.U.  z  2021  r.  poz.  275), 

doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie 

tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że 

udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje 

pozostałym  wykonawcom  istotne  informacje,  które  przekazał  lub  uzyskał  w  związku  

z  zaangażowaniem  wykonawcy  lub  tego  podmiotu  w  przygotowanie  postępowania,  oraz 

wyznacza  odpowiedni  termin  na  złożenie  ofert.  Zamawiający  wskazuje  w  protokole 

postępowania  środki  mające  na  celu  zapobieżenie  zakłóceniu  konkurencji.  Celem  przepisu 

jest  wyeliminowanie  z  postępowania  wykonawcy  w  sytuacji,  gdy  był  on  zaangażowany  

w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  a  zakłócenia  konkurencji  nie 

można usunąć w inny sposób niż przez wykluczenie z postępowania. 

S

ankcją  wykluczenia  może  być  objęte  zarówno  doradztwo,  jak  i  każdy  inny  rodzaj  udziału  

w  przygotowaniu  postępowania.  Przystępujący  brał  bezpośredni  udział  w  przygotowaniu 

przedmiotowego  postępowania  był  bowiem  autorem  koncepcji  technicznej  wraz  z  analizą 

techniczno-

ekonomiczną, która częściowo posłużyła do wykonania Programu Funkcjonalno-

Użytkowego stanowiącego opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu.  

6  sierpnia 

2021  roku  Zamawiający  ogłosił  postępowanie  pn.:  Wykonanie  koncepcji 

technicznej  wraz  z  analizą  techniczno-ekonomiczną  dla  zadania  „Nowe  źródło  ciepła  dla 

obszarów  działania  obecnej  Ciepłowni  Ś.C.O.”.  Zgodnie  umową  Koncepcja  powinna 

zawierać:  część  opisową,  część  analityczną  wraz  z  częścią  kosztową,  część  graficzną  na 

mapach służących do uzyskania warunków zabudowy i wnioski końcowe. 30 sierpnia 2021 

roku  jako  najkorzystniejsza 

w  postępowaniu  wybrana  została  oferta  obecnego 

Przystępującego. 

Odwołujący  załączył  opracowaną  przez  Przystępującego  Koncepcję  jako  dowód  

do  odwołania.  Wskazał on,  że  istotnym  elementem  Koncepcji  z  punktu widzenia  odwołania 

była m.in. analiza kosztów całej przyszłej inwestycji, m.in. koszt budowy kotłowni oraz koszty 

inwestycyjne plan

owanych rozwiązań technicznych (str. 24 i nast., str. 47 Koncepcji). 

Przystępujący  dokonał  szczegółowej  analizy  tych  kosztów  w  oparciu  o  opracowane 

rozwiązania technologiczne. 

Zgodnie z OPZ dla zadania nr 2 

przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie 

robót  budowlano-instalacyjnych  związanych  z  wymianą  źródła  ciepła  dla  Wojewódzkiego 

Szpitala  Zespolonego  w  Kielcach.  Szczegółowe  wymagania  dotyczące  przedmiotu 

zamówienia  zostały  zawarte  w  Programie  Funkcjonalno-Użytkowym  stanowiącym  załącznik  

nr 2B do SWZ, 

gdzie do najważniejszego zakresu zaliczone zostały:  

Budowa  nowego  budynku  dla  potrzeb  kotłowni  wodnej  i  wymiennikowni  wraz  

z  przyłączami  (elektroenergetyczne,  wodne,  kanalizacyjne,  teletechniczne,  systemy 

nadzoru i dos

tępu, itp.); 

Budowa nowych wymiennikowni wraz z ich przyłączeniem do przyłącza MPEC;  

Budowa  i  przebudowa  zewnętrznej  instalacji  odbiorczej  (centralnego  ogrzewania  

i ciepła technologicznego dla ciepłej wody użytkowej i klimatyzacji);  

Budowa  kotłowni  wodnej  gazowej  wraz  z  instalacją  gazową  i  budowa  przyłącza 

gazowego średniego ciśnienia;  

Wymiana  kotłów  warzelnych  parowych  na  gazowe  wraz  z  wewnętrzną  instalacją 

gazową; 

Montaż sterylizatora elektrycznego.  

W  ocenie  Odwołującego  oczywiste  było,  że  Koncepcja  stanowiła  jeden  z  istotnych  etapów 

przygotowania  inwestycji  objętej  przedmiotem  zamówienia  publicznego.  Posłużyła  ona 

bowiem  do  wykonania  PFU.  Istotna  różnica  polegała  jednak  na  tym,  że  PFU  nie  zawierał 

analizy techniczno - ekonomicznej zawier

ającej potencjalne koszty budowy inwestycji, w tym 

koszty poszczególnych rozwiązań inwestycyjnych z którymi liczy się inwestor. 

Zgodnie  z  wyrokiem  KIO  1976/21  z  30  sierpnia  2021  r.  u

dostępnienie  „niezbędnych” 

informacji  do  przygotowania  oferty  jest  niewyst

arczające  w  sytuacji,  gdy  jeden  z 

wykonawców  posiadał  wiedzę,  do  której  dostępu  nie  mieli  pozostali  uczestnicy 

postępowania,  a  która  z  dużą dozą  prawdopodobieństwa mogła  pozwolić  Przystępującemu 

złożyć  najkorzystniejszą  ofertę.  Zamawiający  nie  załączył  Koncepcji  do  dokumentacji 

postępowania, co niewątpliwie dało przewagę konkurencyjną Przystępującemu i pozwoliło na 

przygotowanie  bardziej  konkurencyjnej  oferty  cenowej. 

Przystępujący  doskonale  wiedział 

jakich  konkretnych rozwiązań technicznych  oczekuje  Zamawiający  i  miał możliwość doboru 

pod te rozwiązania optymalnych rozwiązań finansowych do oferty. 

Przystępujący  miał  też  miał  o  wiele  więcej  czasu  na  przygotowanie  oferty  w  zakresie  ceny  

i założeń technicznych.  

Z

akłócenie konkurencji nie mogło być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie 

Przystępującego  z  postępowania.  Z  informacji  pozyskanych  przez  Odwołującego  wynikało,  

Przystępujący  nie  informował  wcześniej  Zamawiającego,  że  zamierzał  wziąć  udział  

w przedmiotowym postępowaniu. Z treści protokołu z postępowania przetargowego wynikało, 

że  Zamawiający  nie  wprowadził  jakichkolwiek  rozwiązań  mających  zapobiegać  zakłóceniu 

uczciwej konkurencji w rozumieniu art. 85 ust. 1 Pzp 

(pkt 4 protokołu). Przystępujący również 

nie  wykazał,  że  jego  zaangażowanie  w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia nie zakłóciło konkurencji. Przemilczał on ten fakt, a Zamawiający nie wyciągnął 

względem niego konsekwencji prawnych. 

K

wota  jaką  Zamawiający  przeznaczył  na  zadanie  nr  2  wyniosła  13 264  613,52  zł  brutto. 

Cena  ofert

y  Przystępującego  to  13 505  783,76  zł.  Kwoty  te  były  niemal  identyczne,  co 

potwierdza

ło zasadność twierdzeń Odwołującego, co do zakłócenia konkurencji. 

Zarzut nr 2 

Zgodnie  z  treścią  SWZ  (roz.  III  pkt.  5.4  lit.  c)  Zamawiający  postawił  wymóg  spełnienia  

m.in. następującego warunku udziału w postępowaniu:  

Wykonawca,  który  dysponuje  odpowiednim  osobami  (zespołem  minimum  3  osób  w  tym 

zgodnie  z  opisem  poniżej)  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia  które  zostaną  skierowane 

przez Wykonawcę do realizacji zamówienia i posiadającymi następujące uprawnienia:  

a) co  najmniej  1 

osobą  sprawującą  samodzielną  funkcję  techniczną  w  budownictwie,  

o  której  mowa  w  Art.  12  pkt  1  ustawy  Prawo  budowlane  z  7  lipca  1994  r. 

przewidzianą  do  udziału  w  realizacji  robót  polegających  na  budowie/przebudowie 

sieci i instalacji, która w okresie ostatnich 5 lat uczestniczyła w realizacji co najmniej 

jednej  budowy/przebudowy  sieci  lub  instalacj

i  o średnicy  nie mniejszej  niż  Dn  100 

mm  

i długości nie mniejszej niż 300 metrów,  

b) co  najmniej  1 

osobą  sprawującą  samodzielną  funkcję  techniczną  w  budownictwie,  

o  której  mowa  w  Art.  12  pkt  1  ustawy  Prawo  budowlane  z  7  lipca  1994  r. 

przewidzianą  do  udziału  w  realizacji  robót  polegających  na  budowie/przebudowie 

kotłowni  gazowej  wodnej, która w  okresie ostatnich 5 lat  uczestniczyła w  realizacji 

co  najmniej  jednej  roboty  budowlano-

instalacyjnej  polegającą  na  budowie  kotłowni 

gazowej 

wodnej  

o mocy co najmniej 500 kW,  

c) co  najmniej  1 

osobą  sprawującą  samodzielną  funkcję  techniczną  w  budownictwie,  

o  której  mowa  w  Art.  12  pkt  1  ustawy  Prawo  budowlane  z  7  lipca  1994  r. 

przewidzianą  do  udziału  w  realizacji  robót  polegających  na  budowie/przebudowie 

kotłowni  parowej,  która  w  okresie  ostatnich  5  lat  uczestniczyła  w  realizacji  co 

najmniej  jednej  roboty  budowlano-

instalacyjnej  polegającą  na  budowie  kotłowni 

parowej o mocy co najmniej 200 kW.  

Nie  ulega

ło  wątpliwości,  że  należało  wykazać  się  posiadaniem  osoby  która  uczestniczyła  

w  realizacji  roboty  polegającej  na  budowie  kotłowni  parowej  o  mocy  co  najmniej  200  kW. 

Przystępujący nie wykazał spełnienia tego warunku: 

w  złożonej  ofercie  Przystępujący  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  

w postępowaniu w ww. zakresie, 

2.  12 sierpnia 2022 r. 

Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp 

do uzupełnienia dokumentów,  

16  sierpnia  2022  r.  Przystępujący  złożył  dokumenty  jako  uzupełnienie  warunku 

wskazując Pana Z. M. i powołując się na inwestycję „Modernizacja kotłowni węglowej 

parowej w OSM Włoszczowa”, 

4.  24  sierpnia 

2022  roku  Zamawiający  wobec  wątpliwości,  co  do  spełnienia  warunku  

w trybie art. 128 ust. 4 Pzp 

wezwał Przystępującego do wyjaśnień,  

5.  25  sierpnia  2022  r. 

Przystępujący  wyjaśnił,  że  w  ramach  wykazanej  inwestycji 

zrealizowana została przebudowa kotłowni węglowej parowej w OSM Włoszczowa. 

Tym  samym  p

rzedmiotowy  warunek  nie  został  zatem  spełniony  przez  Przystępującego 

ponieważ  z  jego  treści  jednoznacznie  wynikał  obowiązek  wykazania  się  budową,  a  nie 

przebudow

ą.  Zamawiający  dokonując  zmiany  interpretacji  postawionego  przez  siebie 

warunku  udziału  w  postępowaniu  po  terminie  składania  ofert  naruszył  treść  art.  16  pkt.  1 

Pzp.  Niedopuszczalna 

była  zmiana  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu  po  terminie 

składania ofert.  

Odwołujący  podkreślił,  że  z  przepisów  Prawa  budowlanego  jednoznacznie  wynika,  że 

budowa  i  przebudowa  to  różnego  rodzaju  przedsięwzięcia  i  nie  ma  między  nimi  znaku 

równości. 

Ponowne  wezwanie 

Przystępującego  do  uzupełnienia  dokumentów  dotyczących  warunku 

udziału w postępowaniu byłoby już niemożliwie - Zamawiający wezwał już Przystępującego  

w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. 

16  września  2022  r.  Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie  i  wniósł  o  jego 

oddalenie. 

Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.: 

Zarzut nr 1 

W

brew  twierdzeniom  Odwołującego,  koncepcja  techniczna  wraz  z  analizą  techniczno-

ekonomiczną,  którą  przygotował  Przystępujący,  nie  posłużyła  do  wykonania  Planu 

Funkcjonalno-

Użytkowego, który stanowił opis przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu.  

Wykonawca  Programu  Funkcjonalno-

Użytkowego,  po  dokonaniu  13  kwietnia  2022  r.  wizji 

lokalnej  oraz 

rozmowie  z  przedstawicielami  Wojewódzkiego  Szpitala  Zespolonego, 

stwierdził,  że  realizacja  zadania  według  koncepcji  technicznej  przygotowanej  wcześniej 

przez 

Przystępującego nie była możliwa z poniższych powodów:  

pomieszczenia  na  węzły  wymiennikowe  nie  spełniały  warunków  MPEC  Kielce  

z 30 marca 2022 r. 

(pkt 20 warunków) z powodu zbyt małej powierzchni, a szpital nie 

był  w  stanie  zaproponować  dodatkowych  powierzchni  spełniających  warunki  – 

dowód:  pismo  Miejskiego  Przedsiębiorstwa  Energetyki  Cieplnej  z  30  marca  2022  r. 

(WARUNKI TT-I/PZ/117/46/2022);  

lokalizacja kotłowni wodnej gazowej w pomieszczeniu przybudówki nie była możliwa  

z  uwagi  na  kolizję  z  zamierzeniem  szpitala dotyczącym  budowy  nowego budynku  – 

dowód: e-mail z 14 kwietnia 2022 r. p. R. T. do Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego 

w Kielcach;  

3.  sterylizator  parowy 

był  w  złym  stanie  technicznym  i  trzeba  było  zastąpić  go  nowym 

urządzeniem ze zintegrowaną wytwornicą pary zasilaną energią elektryczną.  

W związku z powyższym uzgodniono z Wojewódzkim Szpitalem Zespolonym, że wykonawca 

PFU  nie  będzie  kierował  się  przy  jego  opracowaniu  wykonaną  wcześniej  koncepcją 

techniczną, a także że uwzględni nowe moce przyłączeniowe do sieci MPEC sieci gazowej.  

Zamawiający  przedstawił  tabelaryczne  zestawienie  istotnych  również  między  założeniami 

przyjętymi w Koncepcji, a rozwiązaniami opisanymi w PFU. 

Zamawiający  podkreślił,  że  wbrew  twierdzeniu  Odwołującego  nie  żądał  sporządzenia 

kosztorysów  na  etapie  składania  ofert.  Zgodnie  z  projektem  umowy,  zadaniem  wybranego 

wykonawcy 

będzie ich opracowanie w terminie do 25 stycznia 2023 r.  

Zamawiający podniósł, że ewentualne uwzględnienie przez Izbę zarzutu nr 1 odwołania, nie 

mo

głoby  spowodować  odrzucenia  oferty  Przystępującego,  a  powinno  jedynie  prowadzić  

do  zapewnienia  Przystępującemu  możliwości  udowodnienia,  że  jego  zaangażowanie  

w przygotowanie postępowania nie zakłóciło konkurencji (art. 85 ust. 2 Pzp).  

Zarzut nr 2  

Wbrew 

twierdzeniom  Odwołującego,  sformułowane  przez  Zamawiającego  w  pkt  5.4  SWZ 

warunki  nie były jasne i jednoznaczne.  Całokształt  brzmienia rozdziału III  punktu ust.  5 pkt 

5.4  SWZ 

(w  każdej  z  trzech  liter  a  –  c  warunek  dotyczy  osoby  jako  przewidzianej  do 

„realizacji  robót  polegających  na  budowie/przebudowie”)  świadczył  o  tym,  że  intencją 

Zamawiającego było proporcjonalne uznawanie spełnienia warunku w każdej z tych liter za 

udział  

w  budowie/przebudowie.   

W  świetle  zasady  proporcjonalności  wyrażonej  w  art.  112  ust.  1 

Pzp

,  przyjęcie  innej  interpretacji  byłoby  z  tą  zasadą  sprzeczne.  Skoro  Zamawiający 

weryfikuje  doświadczenie  osób  przewidzianych  do  realizacji  robót  polegających  na 

budowie/przebudowie  kotłowni,  to  nieproporcjonalnym  byłoby  zawężanie  doświadczenia 

wyłącznie do budowy.  

Na  racjonalność  takiej  interpretacji  wskazywał  również  zakres  zadań  wskazanych  w  PFU.  

W odniesieniu do warunku z lit. c), który jest przedmiotem zarzutu, w PFU wskazano jedynie 

zadanie:  „Wymiana  kotłów  warzelnych  parowych  na  gazowe  wraz  z  wewnętrzną  instalacją 

gazową”. Wydaje się, że interpretacja warunku z lit. c) i dopuszczenie jedynie doświadczenia 

w  budowie,  byłaby  w  świetle  zakresu  PFU  nieuprawniona,  a  żądanie  Zamawiającego 

nieproporcjonalne do zakresu zamówienia.  

Zamawiający  uznał,  że  działaniem  zgodnym  z  ustawą  oraz  zasadami  prawa  zamówień 

publicznych,  będzie  interpretacja  niejasnych  warunków  na  korzyść  wykonawców  

i dopuszczenie osób z doświadczeniem w realizacji budowy, jak i przebudowy. 

Zamawiający  podniósł  również,  że  ewentualne  uwzględnienie  przez  Izbę  zarzutu  nr  2 

o

dwołania, nie mogłoby spowodować odrzucenia oferty Przystępującego, a powinno jedynie 

prowadzić  do  skierowania  do  Przystępującego  żądania  poprawienia  wykazu  osób  w  trybie  

art.  128  ust.  1  Pzp

.  Uzasadnione  jest  to  faktem,  że  w  wezwaniu  do  udzielenia  wyjaśnień  

z  24  sierpnia 

2022  r.  Zamawiający  zwrócił  się  do  Przystępującego  informując,  

że doświadczenie może polegać na budowie/przebudowie kotłowni parowej. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  dokumentację  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również 

biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron  i  Przystępującego  zawarte  

w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie  oraz  piśmie  procesowym,  a także  wyrażone 

ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących 

odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.  

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 

1  Pzp

,  tj.  istnienie  po  stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  przez  niego  szkody  w  wyniku  kwestionowanych  czynności 

zamaw

iającego. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,  

że zasługuje ono na częściowe uwzględnienie. 

Rozpoznając  odwołanie  Izba  przeprowadziła  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

ze szczególnym uwzględnieniem:  

1.  SWZ 

wraz z załącznikami,  

2.  oferty 

Przystępującego, 

korespondencji Zamawiającego z Przystępującym, 

dowodów wskazanych i złożonych przez strony. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zarzut nr 1 

Izba uznała następujące okoliczności za niesporne między stronami: 

Przystępujący  wykonał  Koncepcję  techniczną  wraz  z  analizą  techniczno-

ekonomiczną 

dla zadania Nowe źródło ciepła dla obszarów działania obecnej ciepłowni Ś.C.O. 

2.  Autorem Programu Funkcjonalno-

Użytkowego jest podmiot trzeci, nie biorący udziału 

w postępowaniu. 

Między stronami nie było również sporu, co do faktu, że między koncepcją, a PFU wystąpiły 

różnice,  ale  strony  różniły  się  w  ocenie  znaczenia  i  istotności  tych  różnic  dla  zasadności 

zarzutu nr 1. 

Zgodnie z art. 85 Pzp:  

Jeżeli  wykonawca  lub  podmiot,  który  należy  z  wykonawcą  do  tej  samej  grupy 

kapitałowej  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji  

i  konsumentów  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  275),  doradzał  lub  w  inny  sposób  był 

zaangażowany  w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  tego  zamówienia, 

zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego 

wykonawcy  w  postępowaniu  nie  zakłóci  konkurencji,  w  szczególności  przekazuje 

pozostałym  wykonawcom  istotne  informacje,  które  przekazał  lub  uzyskał  w  związku  

z  zaangażowaniem  wykonawcy  lub  tego  podmiotu  w  przygotowanie  postępowania, 

oraz  wyznacza  odpowiedni  termin  na  złożenie  ofert.  Zamawiający  wskazuje  

w 

protokole  postępowania  środki  mające  na  celu  zapobieżenie  zakłóceniu 

konkurencji. 

Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia 

podlega  wykluczeniu  z  tego  postępowania  wyłącznie  w  przypadku,  gdy 

spowodowane  tym  zaangażowaniem  zakłócenie  konkurencji  nie  może  być 

wyeliminowane  w  inny  sposób  niż  przez  wykluczenie  wykonawcy  z  udziału  w  tym 

postępowaniu.  Przed  wykluczeniem  wykonawcy  zamawiający  zapewnia  temu 

wykonawcy  możliwość  udowodnienia,  że  jego  zaangażowanie  w  przygotowanie 

pos

tępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. 

Art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp stanowi natomiast:  

Z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę  jeżeli,  w  przypadkach,  

o  których  mowa  w  art.  85  ust.  1,  doszło  do  zakłócenia  konkurencji  wynikającego  

z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą 

do  tej  samej  grupy  kapitałowej  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie 

konkurencji  i  konsumentów,  chyba  że  spowodowane  tym  zakłócenie konkurencji  może  być 

wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu  

o udzielenie zamówienia. 

Z przytoczonych przepisów, w zakresie dotyczącym oceny zasadności zarzutu wynika: 

Art.  85  ust.  1  Pzp  dotyczy  sytuacji,  w której  podmiot  biorący  udział  w  postępowaniu  

(tj.  podmiot,  który  złożył  ofertę  w  postępowaniu)  to  jednocześnie  podmiot, 

zaangażowany  w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  tego  zamówienia. 

Ziszczenie się tego warunku jest zatem niezbędne, by zamawiający był obowiązany  

do podjęcia odpowiednich środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy 

w  postępowaniu nie zakłóci  konkurencji.  Jest to o tyle istotne,  że  autorem  PFU jest 

podmiot  trzeci,  który  nie  złożył  oferty  w  postępowaniu.  Odwołujący  dążył  do 

zrównania  sytuacji  w  postępowaniu  Przystępującego  oraz  podmiotu,  który  wykonał 

PFU,  co  nie  miało  racjonalnego  uzasadnienia  –  czym  innym  jest  bowiem  Program 

Funkcjonalno-

Użytkowy,  a  zatem  dokument  pełniący  rolę  opisu  przedmiotu 

zamówienia,  a  czym  innym  koncepcja  techniczna  określonego  zamierzenia 

budowlanego. Koncepcja taka może (ale nie musi) poprzedzać stworzenie PFU, poza 

tym  jest  co  do  zasady  dokumentem  o  charakterze 

ogólnym,  wymagającym  daleko 

idącego  doprecyzowania.  Taka  sytuacja  miała  miejsce  w  przedmiotowym 

postępowaniu. Tym samym błędne jest założenie, że Przystępujący - podmiot, który 

opracował  koncepcję  techniczną,  brał  udział  w  przygotowaniu  tego  postępowania. 

Odwołujący  nie  udowodnił  tego  założenia,  ograniczył  się  jedynie  do  przyjęcia,  że 

skor

o  koncepcja  w  jakimś  stopniu  posłużyła  autorowi  PFU  do  opracowania  tego 

dokument

u,  to  również  do  Przystępującego  zastosowanie  ma  art.  85  ust.  1  Pzp  ze 

wszystkimi wynikającymi stąd konsekwencjami.  

2.  Art.  108  ust.  1 

pkt  6  Pzp  w  bardzo  precyzyjny  sposób  określa  kiedy  wykonawca 

określony  w  art.  85  ust  1  Pzp  ma  zostać  wykluczony  z  postępowania  –  musi  dojść  

do 

zakłócenia  konkurencji  wynikającego  z  wcześniejszego  zaangażowania  tego 

wykonawcy  oraz  to 

zakłócenie  konkurencji  nie  może  być  wyeliminowane  w  inny 

sposób  niż  przez  wykluczenie  wykonawcy.  Skoro  Odwołujący  twierdził,  że  wobec 

Przystępującego  zaistniały  przesłanki  określone  w  art.  108  ust.  1  pkt  6  Pzp  

to  obowiązany  był  do  udowodnienia  tego  faktu.  Odwołujący  ograniczył  się  jednak  

do gołosłownych twierdzeń. 

Wobec  powyższych  ustaleń  i  wniosków  Izba  doszła  do  znaczenia,  że  spór  między 

Odwołującym,  a  Zamawiającym  co  do  wagi  różnic  między  założeniami  przyjętymi  

w koncepcji technicznej a PFU nie miał pierwszorzędnego znaczenia dla oceny zarzutu nr 1. 

Izba  w

skazuje  jednak, że po  ocenie stanowisk  stron  w  tym  zakresie oraz  przeprowadzenia 

dowodów  z  dokumentacji  postępowania  i  dowodów  złożonych  przez  strony  uznała,  

że Zamawiający słusznie twierdził, że udostępnienie koncepcji wykonawcom wprowadziłoby 

niepotrzebne 

wątpliwości, co do zakresu przedmiotu zamówienia. 

W konsekwencji Izba oddaliła zarzut nr 1. 

Zarzut nr 2 

O  udzielenie  zamówienia  w  postępowaniu  mogli  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  spełniają 

warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. zgodnie 

z R

ozdziałem III ust. 5 pkt 5.4. lit c) SWZ: 

„Wykonawca,  który  dysponuje  odpowiednim  osobami  (zespołem  minimum  3  osób  w  tym 

zgodnie  z  opise

m  poniżej)  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia  które  zostaną  skierowane 

przez Wykonawcę do realizacji zamówienia i posiadającymi następujące uprawnienia: 

a) 

co  najmniej  1  osobą  sprawującą  samodzielną  funkcję  techniczną  w  budownictwie,  

o  której  mowa  w  Art.  12  pkt  1.  ustawy  Prawo  budowlane  z  dnia  7  lipca  1994  r. 

przewidzianą  do  udziału  w  realizacji  robót  polegających  na  budowie/przebudowie 

sieci i instalacji, która w okresie ostatnich 5 lat uczestniczyła w realizacji co najmniej 

jednej budowy/przebudowy sieci lub 

instalacji o średnicy nie mniejszej niż Dn 100 mm  

i długości nie mniejszej niż 300 metrów, 

b) 

co  najmniej  1  osobą  sprawującą  samodzielną  funkcję  techniczną  w  budownictwie,  

o  której  mowa  w  Art.  12  pkt  1.  ustawy  Prawo  budowlane  z  dnia  7  lipca  1994  r. 

przewidz

ianą  do  udziału  w  realizacji  robót  polegających  na  budowie/przebudowie 

kotłowni  gazowej  wodnej,  która  w  okresie  ostatnich  5  lat  uczestniczyła  w  realizacji  

co  najmniej  jednej  roboty  budowlano-

instalacyjnej  polegającą  na  budowie  kotłowni 

gazowej wodnej o mocy co najmniej 500 kW, 

c) 

co  najmniej  1  osobą  sprawującą  samodzielną  funkcję  techniczną  w  budownictwie,  

o  której  mowa  w  Art.  12  pkt  1.  ustawy  Prawo  budowlane  z  dnia  7  lipca  1994  r. 

przewidzianą  do  udziału  w  realizacji  robót  polegających  na  budowie/przebudowie 

kotłowni parowej, która w okresie ostatnich 5 lat uczestniczyła w realizacji co najmniej 

jednej  roboty  budowlano-

instalacyjnej  polegającą  na  budowie  kotłowni  parowej  o 

mocy co najmniej 200 kW

”. 

Przystępujący  w  swojej  ofercie  wskazał  zespół  trzech  osób,  o  określonym  doświadczeniu,  

w tym jako osobę spełniającą warunek określony wyżej pod literą c) pana Z. M. 

12 sierpnia 2022 r. Zamawiający skierował do Przystępującego następujące wezwanie: 

„Na  podstawie  art.  128  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  Zamawiający  wzywa  

do uzupełnienia treści oferty, poprzez złożenie dokumentu na potwierdzenie warunku udziału 

w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  zawodowej  osoby  skierowanej  przez  Wykonawcę  

do  realizacji  zamówienia  i  posiadającej  doświadczenie  określone  w  SWZ  rozdział  III  ust.  5 

pkt  5.4.  lit  c)  tj: 

co  najmniej  1  osobą  sprawującą  samodzielną  funkcję  techniczną  w 

budownictwie, o której mowa w Art. 12 pkt 1. ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. 

przewidzianą  do  udziału  w  realizacji  robót  polegających  na  budowie/przebudowie  kotłowni 

parowej, 

która  

w  okresie  ostatnich  5  lat  uczestniczyła  w  realizacji  co  najmniej  jednej  roboty  budowlano-

instalacyjnej polegającą na budowie kotłowni parowej o mocy co najmniej 200 kW”. 

W  uzupełnionych  16  sierpnia  2022  r.  dokumentach  Przystępujący  wskazał  jako 

doświadczenie pana Z. M. spełniające wymóg Rozdziału III ust. 5 pkt 5.4. lit c) SWZ zadania  

pn.: „Modernizacja kotłowni węglowej parowej w OSM Włoszczowa” i „Modernizacja i remont 

kotła parowego OR-50 – PGE Kielce”. 

24 sierpnia 2022 

r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp wezwał Przystępującego  

do wyjaśnień i wskazał m. in.: 

„W ofercie dla zadania nr 2 , dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu o którym mowa 

w Rozdziale III ust. 5. Pkt 5.4. lit. c), wskazaliście Państwo nazwę inwestycji: Modernizacja 

kotłowni węglowej parowej w OSM Włoszczowa. 

Nie  wynika  z  tego,  że  w  zakres  przedstawionej  inwestycji  wchodziła  wymagana 

budowa/przebudowa  kotłowni  parowej  o  mocy  200kW,  a  tym  samym  p.  Z.  M.  posiada 

wymagane doświadczenie. 

Po

nadto  wskazaliście  Państwo  nazwę  inwestycji:  „Modernizacja  i  remont  kotła  parowego 

OR50 - 

PGE Kielce”  

Nie  wynika  z  tego,  że  w  zakres  przedstawionej  inwestycji  wchodziła  wymagana 

budowa/przebudowa  kotłowni  parowej  o  mocy  200  kW,  a  tym  samym  p.  Z.  M.  posiada 

wymagane doświadczenie”. 

25 sierpnia 2022 r. Przystępujący w ww. zakresie odpowiedział: 

„Do oferty dla zadania nr.2 , dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu o którym mowa 

w Rozdziale III ust. 5. Pkt 5.2. 

lit.c doszczegóławiamy nazwę inwestycji: 

Przebudowa kotłowni węglowej parowej w OSM Włoszczowa 

Dostawa i montaż trzech kotłów parowych ERm 4,5 MW każdy. 

Łączna moc zainstalowanych kotłów wyniosła 13,5 MW. 

Przebudowa i remont kotła parowego OR-50 – PGE Kielce o mocy 50 MW oraz Przebudowa 

i re

mont kotła parowego OS-20 – PGE Kielce o mocy 20 MW”. 

2  września  2022  r.  Zamawiający  zawiadomił  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  w  ramach 

Zadania nr 2 oferty złożonej przez Przystępującego. 

W ocenie Izby powyższa czynność była nieprawidłowa, a oferta Przystępującego podlegała 

odrzuceniu  jako  oferta  wykonawcy

,  który  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  

w postępowaniu określonego w Rozdziale III ust. 5 pkt 5.4. lit c) SWZ. 

Podkreślenia  wymaga,  że  niezasadne  było  twierdzenie  Zamawiającego,  że  konstrukcja  

ww. warunku powodowała wątpliwości interpretacyjne. Zdaniem Izby językowa interpretacja 

warunku 

dawała jednoznaczny wynik – wykonawcy mieli dysponować:  

1.  co  najmniej 

jedną  osobą  sprawującą  samodzielną  funkcję  techniczną  w 

budownictwie, 

przewidzianą  do  udziału  w  realizacji  robót  polegających  na  budowie/przebudowie 

kotłowni parowej,  

która  w  okresie  ostatnich  5  lat  uczestniczyła  w  realizacji  co  najmniej  jednej  roboty 

budowlano-instalacyjnej,  

polegającej na budowie kotłowni parowej o mocy co najmniej 200 kW. 

Biorąc  pod  uwagę  treść  przytoczonych  wyżej  wyjaśnień  Przystępującego  z  25  sierpnia  

2022  r.  nie  budziło  wątpliwości,  że  roboty,  na  które  powołał  się  Przystępujący  były 

przebudowami, a nie budowami. 

Tym samym Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku. 

Niezasadne  było  też  stanowisko  Zamawiającego,  który  na  wypadek  potwierdzenia  się 

zarzutu  nr  2  wskazał,  że  w  takiej  sytuacji  nie  ma  podstaw  do  odrzucenia  oferty 

Przystępującego,  ponieważ  nie  był  on  jeszcze  wezwany  do  uzupełnienia  swojej  oferty  na 

podstawie 

art. 

ust.  1  Pzp.  Wskazać  jednak  należy,  że  wezwanie  takie  Zamawiający  skierował  

do  Przystępującego  12  sierpnia  2022  r.  Nie  ma  zatem  możliwości  ponownego  wezwania 

Przystępującego  do  uzupełnienia  dokumentów  na  potrzebę  wykazania  spełnienia  warunku  

z Rozdzia

łu III ust. 5 pkt 5.4. lit c) SWZ. 

Zamawiający nie miał również racji twierdząc, że to on wprowadził Przystępującego w błąd 

przez  ujęcie  w  wezwaniu  na  podstawie  art.  128  ust.  4  Pzp  sformułowań  wskazujących  

na  możliwość  wykazania  się  realizacją  „budowy/przebudowy”  zamiast  tylko  budowy.  

O  ile  wezwanie  z  24  sierpnia  2022  r.  faktyc

znie  mogło  wprowadzać  w  błąd,  to  nie  miało  

to  znaczenia  dla  oceny  sposobu  wykazania  spełnienia  warunku  przez  Przystępującego. 

Wezwanie do uzupełnienia dokumentów z 12 sierpnia 2022 r. było bowiem jednoznaczne – 

Zamawiający  przytoczył  w  nim  treść  warunku  i  w  żaden  sposób  nie  wskazał  tam  na 

możliwość innego, niż literalne, rozumienia warunku udziału z lit. c). Błąd w treści wezwania 

z 24 sierpnia 2022 r. z oczywistych przyczyn nie mógł w żaden sposób wpłynąć na sposób 

uzupełnienia  dokumentów  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  12  sierpnia  2022  r.  Nie  ma  zatem 

możliwości,  

by  stwierdzić,  że  Zamawiający  w  jakikolwiek  sposób  był  współodpowiedzialny  za  sposób,  

w jaki Przystępujący próbował wykazać spełnienie warunku z Rozdziału III ust. 5 pkt 5.4. lit 

c) SWZ. 

Wobec  powyższego  zarzut  nr  2  potwierdził  się.  W  konsekwencji  potwierdziły  się  również 

zarzuty nr 3 i 4. Zarzuty te nie miały charakteru samoistnego, były one konsekwencją zarzutu 

nr  2,  zatem  jego  potwierdzenie 

skutkować  musiało  automatycznym  uwzględnieniem  tych 

dwóch zarzutów. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący: ………............…………………..…………… 

………............…………………..…………… 

………............…………………..……………