KIO 2358/22 WYROK dnia 23 września 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2358/22 
 

WYROK 

z dnia 23 

września 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22 

września  2022  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odw

oławczej  w  dniu  9  września  2022  r.  przez 

Odwołującego  –  MEGA-WAT  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  ul.  Magiera 

25/Parter,  01-856  Warszawa,  w  po

stępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  – 

Miejski Zarząd Dróg w Opolu, ul. Firmowa 1, 45-594 Opole 

przy udziale  

Wykonawcy 

– Megatherm Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wrocławska 38, 

701  Opole  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Od

wołującego 

orzeka: 

1.  Umarza  po

stępowania  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów,  których  Odwołujący  nie 

podtrzymał w związku ze zmianą postanowień swz  dokonaną przez Zamawiającego 

w dniu 21.

09.2022 r., stanowiącą reakcję na część zarzutów odwołania i żądań z liter: 

b, c, e, f, h, j-l. 

Oddala  odwołanie  w  zakresie  zarzutów  i  żądań  opisanych  w  literach:  a,  d,  g,  i,  m 

odwołania. 

3.  Kosztami  post

ępowania  odwoławczego  obciąża  Odwołującego  i  zalicza  w  poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr.  (słownie:  piętnaście 

t

ysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwo

łania. 

Stosownie  do  art.  580  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  wr

ześnia  2019  r.  –  Prawo  Zamówień 

Publicznych (Dz. U. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia 

jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodni

czący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 2358/22 

U z a s a d n i e n i e 

W 

postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  podstawowym  przez  Zamawiającego  –  Miejski 

Zarząd Dróg w Opolu na „oczyszczanie miasta w zakresie: „całoroczne oczyszczanie pasów 

drogowych miasta Opla w tym chodników, placów, terenów zieleni, ciągów pieszych i pieszo-

rowerowych,  rond  oraz  przejść  podziemnych”  (nr  ref.  NP.260.34.2022.P),  ogłoszonym  w 

Dzi

enniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  30.08.2022  r.  pod  numerem  2022/S  166-

471667,  wobec 

czynności  polegającej  na  wadliwym  sporządzeniu  opisu  przedmiotu 

zamówienia  oraz  postanowień  projektowanej  umowy,  Wykonawca  MEGA-WAT  Sp.  z  o.o. 

wni

ósł  w  dniu  09.09.2022  r.  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (sygn.  akt 

KIO 2358/22). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:  

1.  art.  99  ust.  1  i  4  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  i  pkt  3  Pzp  oraz  w  zw.  z  art.  353(1)  kc 

poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób,  który  nie  uwzględnia 

wszystkich 

wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak 

również  niejasny  i  nieprecyzyjny,  co  może  prowadzić  dodatkowo  do  naruszenia 

zasady  równej  i  uczciwej  konkurencji,  a  co  przejawia  się  w  szczególności: 

−  brakiem  jednoznacznego  wskazania  miejsc  wyłączonych  z  zakresu  zamówienia  i 

jednocześnie  brakiem  wskazania  jednoznacznie  miejsc,  które  w  ramach 

poszczególnych ulic będą podlegały utrzymaniu, 

−  bardzo  ogólny  określeniem  zasad  zlecania  prac  objętych  przedmiotem 

zamówienia,  co  uniemożliwia  Wykonawcy  ustalenia  harmonogramów  pracy, 

zapotrzebowania  na  ludzi  i  sprzęt  oraz  uniemożliwia  prawidłową  wycenę  kosztów 

wykonania usługi za 1m2, 

−  wprowadzeniem  nieadekwatnej  do  specyfiki  wykonywanej  usługi  jednostki 

rozliczeniowej dla usług zimowego utrzymania, 

−  nie  uwzględnieniem  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  specyfiki  prac 

porządkowych wykonywanych po raz pierwszy po zakończeniu sezonu zimowego, 

−  nie  uwzględnieniem  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  specyfiki  prac 

porządkowych  i  wprowadzeniem  nieadekwatnych  do  tej  specyfiki  zasad 

dokonywania  odbioru  wykonanych  prac  i  ustalania,  czy  zachowany  zosta

ł 

wymagany standard ich wykonania, 

−  nie  uwzględnienie  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  specyfiki  prac  porządkowych 

i  wprowadzenie  nieadekwatnych  do  tej  specyfiki  za

sad  składania  Wykonawcy 

zleceń ich wykonania; 

Taki  opis  przedmiotu  zamówienia  pozbawia  Wykonawcę  możliwości  zaplanowania  i 

odpowiedniego  przygotowania  się  do  realizacji  poszczególnych  zleceń  ze  strony 

zam

awiającego, 

jak 

również 

pozbawia 

Wykonawc

ę 

możliwości 

rzetelnego 

skalkulowania  ceny  ofertowej,  co  z  kolei 

łącznie  może  skutkować  brakiem  możliwości 

dochowania  oczekiwanych  przez  Zamawiającego  terminów  i  standardów  realizacji 

poszczególnych  zleceń,  nałożeniem  na  wykonawcę  wysokich  kar  umownych,  a  nawet 

wcześniejszym  wypowiedzeniem  zawartej  z  nim  umowy.  Taki  opis  przedmiotu  zamówienia 

dodatkowo  przerzuca  na  W

ykonawcę  całe  ryzyko  gospodarcze  związane  z  brakiem  po 

stronie  Zamawiającego  wiedzy  odnośnie  tego,  jakie  usługi,  w  jakim  zakresie  i  w  jakich 

okresach  będą  zlecane  do  wykonania  wykonawcy,  bowiem  wykonawca  musi  w  świetle 

zapisów  SWZ  pozostawać  w  gotowości  do  świadczenia  wszystkich  usług  objętych 

przedmiotem zamówienia, nie mając gwarancji, że usługi takie zostaną mu w ogóle zlecone i 

nie  mając  prawa  do  uzyskania  od  Zamawiającego  wynagrodzenia  za  pozostawanie  w 

gotowości do wykonywania innych usług niż usługi bardzo wąsko określone zapisami SWZ, 

co  stanowi  o  naruszeniu  zasady  równości  stron  stosunku  zobowiązaniowego. 

Skutkiem  takiego  sposobu  dokonania  opisu  prz

edmiotu  zamówienia  może  być  również 

złożenie  przez  wykonawców  nieporównywalnych  ofert,  co  z  kolei  prowadzi  do 

wniosku,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  został  dokonany  w  sposób,  który  może 

utrudniać uczciwą konkurencję oraz z naruszeniem zasady proporcjonalności; 

art.  99  ust.  1  Pzp  i  art.  95  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  22  §  1  Kodeksu  pracy  poprzez 

określenie  nieadekwatnego  do  przedmiotu  zamówienia  zakresu  czynności,  które 

winny by

ć wykonywane na podstawie umowy o pracę; 

3.  art. 239 Pzp w zw. z art. 16 Pzp 

poprzez wprowadzenie niejednoznacznych kryteriów 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  a  nadto  kry

teriów  nie  powiązanych  z  opisem 

przedmiotu zamówienia i nie prowadzących do wyboru oferty najkorzystniejszej. 

4.  art. 353 (1) kc i art

. 487 § 2 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 16 Pzp, oraz art. 99 ust. 1 

Pzp  poprzez  wprowadzenie  do  zapisów  wzoru  Umowy  kary  umownych  rażąco 

wygórowanych,  przewidujących  karanie  Wykonawcy  różnymi  karmi  za  te  same 

przewinienia  i  dodatkowo  nieproporcjonalnych  do  wagi,  charakteru  i  zakresu 

zobowiązania,  któremu  Wykonawca  uchybił,  przy  czym  wprowadzenie  takich 

postanowie

ń  umownych  narusza  również  zasady  współżycia  społecznego,  zaburza 

wzajemność  świadczeń,  a  także  uniemożliwia  Wykonawcy  należyte  oszacowanie 

ko

sztów (ryzyka) realizacji przedmiotu zamówienia 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

zmiany  kwestionowa

nych  postanowień  umownych  w  taki  sposób,  aby  nie  naruszały  ww. 

prze

pisów prawa.  

Do 

postępowania  odwoławczego  przystąpił  po  stronie  Odwołującego  Wykonawca 

Megatherm Sp. z o.o. 

Zamawiaj

ący  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  o  jego  oddalenie  w  zakresie  części 

zarzutów  (pismo  z  20.09.2022  r.).  Zamawiający  przedłożył  opublikowane  21.09.2022 

sprostowanie  o

głoszenia  wraz  z  załącznikami  zawierającymi  zmiany  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia oraz wzorze umowy w części uwzględniające żądania Odwołującego. 

Na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy 

Odwołujący podtrzymał zarzuty w zakresie żądań 

opisanych w 

odwołaniu pod literami: 

a)  poprzez u

zupełnienie zapisów SWZ o zapisy jednoznacznie wskazujące, które tereny 

podlegaj

ą utrzymaniu w ramach umowy, a które są z utrzymania tego wyłączne, np. 

ze  względu  na  to,  że  są  utrzymywane  przez  podmioty  trzecie,  i  gdzie  tereny  te  się 

znajdują,  w  szczególności  poprzez  załączenie  SWZ  mapy,  z  której  jednoznacznie 

będzie  wynikało,  które  części  chodników,  ścieżek  rowerowych,  kładek  itd.  są 

wyłączone  z  zakresu  niniejszego  zamówienia  z  uwagi  na  okoliczność, że  podlegają 

utrzymaniu przez podmioty trzecie, wraz ze wskazaniem lokalizacji takich miejsc oraz 

powierzchni 

podlegającej  w  danym  rejonie  utrzymaniu  w  m2.  Z  uzupełnionych 

zapi

sów  SWZ  winno  również  jednoznacznie  wynikać,  które  przystanki  autobusowe 

podlegają oczyszczaniu zimowemu w ramach zamówienia oraz które tereny zielone i 

nieutwardzone pobocza są objęte zamówieniem; 

d)  poprzez  wprowadzenie  jako  jednostki  rozliczeniowej  dla  wyliczenia  wynagrodzenia 

kosztorysowego za zimowe oczyszczanie 1 m2 (rezygnacja z jednostki rozliczeniowej 

metra 

bieżącego); 

g)  poprzez  wprowadzenie  zapisu,  i

ż  w  razie  stwierdzenia  w  czasie  odbioru  wykonanych 

prac  niedochowania  wymaganego  standardu  w  zakresie  do  2%  zleconych  danym 

zleceniem prac Zamawiający jest zobowiązany do dokonania odbioru zleconych prac i 

wypłaty na rzecz Wykonawcy wynagrodzenia, bez prawa do naliczenia kar umownych, 

a po stronie Wykon

awcy powstaje w takiej sytuacji obowiązek niezwłocznego usunięcia 

stwierdzonych  nieprawidłowości  i  zgłoszenia  ich  usunięcia  Zamawiającemu,  bądź 

przyjęcie, że wymagany standard jest spełniony jeśli nieprawidłowości są nie większe 

niż 2%; 

i)  poprzez  rezygnacj

ę  przez  Zamawiającego  z  konieczności  przedstawiania  mu  przez 

Wykonawc

ę, w ramach czynności odbiorowych, dokumentacji zdjęciowej wykonanych 

prac 

(dotyczy zleceń zimowego utrzymania i prac interwencyjnych); 

m)  poprzez 

wykreślenie  zapisu  §  12  ust.  1  pkt  8  i  15  Umowy  oraz  doprecyzowanie 

pozostałych  zapisów  §  12  ust.  1  Umowy  w  taki  sposób  by  wyłączona  została 

jednoznacznie 

możliwość  nakładania  różnych  kar  umownych  za  te  same  zdarzenia, 

nieprawidłowości  w  wykonywaniu  prac  oraz  dodatkowo  zmniejszenie  wysokości 

ustalonych  w  tych  postanowieniach  umownych  kar,  w  szczególności  obniżenie 

wysokości kary umownej z § 12 ust. 1 pkt 9 i 10 Umowy. 

Stanowisko Izby 

Do rozpoznania zarzu

tów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 

w

rześnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), obowiązującej 

w dacie wszc

zęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. 

O

dwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w pismach 

procesowych,  jak  i  w  toku  posiedzenia  niejawnego  przed  otwarciem  rozprawy.  Izba 

rozpo

znała odwołanie w zakresie zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego w związku z 

uwzględnieniem  w  części  żądań  przez  Zamawiającego.  Odwołujący  podtrzymał  zarzuty 

związane z żądaniami opisanymi w literach: a, d, g, i, m, uznając iż modyfikacja postanowień 

swz wprowadzona w dniu 21.09

.2022 r., nie czyni im zadość. Powyższe wyznaczało zakres 

merytoryczny odwołania, jakim Izba była związana mając na uwadze brzmienie zapisów swz 

na  podstawie

,  których  odwołanie  zostało  wniesione.  Orzekając  Izba  zobowiązana  była 

również  uwzględnić,  jakie  konsekwencje  dla  wniesionego  odwołania  mogły  mieć  zmiany 

postanowień  swz  dokonane  na  moment  rozstrzygania  w  sprawie,  jak  i  zapowiedziane  na 

posiedzeniu przez Zamawiającego.  

Rozpoznając  odwołania  Izba  miała  na  uwadze  stan  faktyczny  ustalony  w  oparciu  o 

dokumentacj

ę  postępowania  złożoną  do  akt  sprawy,  w  tym  postanowienia  wzoru  umowy 

oraz 

opis przedmiotu zamówienia.  

Izba ustaliła i zważyła. 

Ad. A)  

Odwołujący  kwestionował  opis  przedmiotu  zamówienia  podnosząc  między  innymi 

oko

liczność  braku  jednoznacznego  wskazania miejsc  wyłączonych z  zakresu  zamówienia  i 

jednoczesnego braku wskazania mi

ejsc, które w ramach poszczególnych ulic będą podlegały 

utrzymaniu.  Na rozprawie 

wyjaśniał, iż zmiany dokonane w opisie przedmiotu zamówienia i 

poleg

ające, m.in. na określeniu maksymalnych powierzchni utrzymania dla poszczególnych 

ele

mentów  pasa  drogowego  ulic  objętych  utrzymaniem  letnim  oraz  interwencyjnym  (objęte 

załącznikiem  nr  5  do  swz),  a  także  zamieszczeniu  wykazu  powierzchni  objętych  zimowym 

utr

zymaniem wraz z określeniem długości odcinka zimowego utrzymania, nie czyniły zadość 

jego żądaniom.  Ponieważ  występuje w  zakresie letniego utrzymania rozbieżność pomiędzy 

podanymi maksymalnymi szacunkowymi ilościami powierzchni, a powierzchnią wynikającą z 

odcinków  dróg  wskazanych  w  załączniku  nr  5,  Odwołujący  uznał  za  aktualne  żądanie 

wskazania na etapie opisu 

przedmiotu zamówienia obszarów, które nie będą objęte usługą. 

P

owyższe miało mieć znaczenie dla ustalenia zakresu rzeczowego prac, a w konsekwencji 

d

okonania wyceny kosztów ich realizacji. Powyższe ma prowadzić do naruszenia art. 99 ust. 

1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz w zw. z  art. 353

 k.c. poprzez dokonanie opisu 

przedmiotu zamówienia w sposób, który nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności 

mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak również niejasny i nieprecyzyjny, co może 

prow

adzić dodatkowo do naruszenia zasady równej i uczciwej konkurencji. 

Zamawiający wyjaśnił, iż przedmiotem zamówienia objęte są w całości odcinki uli wskazane 

w załączniku nr 5 wraz z infrastrukturą (m.in. przystanki, ścieżki rowerowe, chodniki), a ich 

szcze

gółowe  oznaczenie,  ze  wskazaniem  konkretnych  fragmentów  wraz  z  innymi 

precyzującymi  zakres  prac  zleconych  do  wykonania  opisami,  zostanie  doprecyzowane 

dopiero na etapie realizacji usługi, stosownie do występujących na bieżąco potrzeb. Podana 

„szacowana maksymalna powierzchnia”, stanowi informację uzupełniającą i jest powiązana z 

ograniczeniem  powierzenia  do  realizacji  prac  do  wysokości  środków,  jakie  Zamawiający 

zabezpieczy na wykonanie umowy. 

Oddalając w tym zakresie odwołanie Izba nie odnosi się do zmian wprowadzonych w opisie 

przedmiotu zamówienia już po wniesieniu odwołania, a te w części czyniły zadość żądaniom 

Odwołującego  (w  zakresie  dookreślenia  przystanków  objętych  zimowym  utrzymaniem, 

placów).  Odwołujący  podtrzymał  żądanie  w  zakresie  potrzeby  wskazania  przez 

Zamawiającego wyłączonych z utrzymania odcinków, co może wynikać z nakładających się 

zakresów  obowiązków  innych  podmiotów,  w  tym  właścicieli  nieruchomości,  jak  również 

odcinków,  których  powierzchnia  nie  została  ujęta  w  maksymalnej  wielkości  podanej  przez 

Za

mawiającego.  W  jego  ocenie,  również  po  zmianach  dane  zawarte  w  załącznikach  maja 

być  niewystarczające  do  ustalenia,  które  w  istocie  powierzchnie  są  przewidziane  do 

utrzymania (ich lokalizacja). 

Izba uznała, iż opis przedmiotu zamówienia czyni zadość obowiązkom, jakie spoczywają na 

Zamawiającym  w  zakresie  precyzyjnego,  jednoznacznego  oznaczenia  przedmiotu 

świadczenia,  co  ma  bezpośrednie  znaczenie  dla  wyceny  prac  objętych  zamówieniem.  Izba 

przyjęła  wyjaśnienia  Zamawiającego,  jako  obiektywnie  uzasadnione  koniecznością 

pozostawienia  możliwości  doprecyzowania  na  etapie  zleceń,  bez  których  świadczenie  nie 

może  być  przyjęte  do  wykonania,  odcinków  jakie  wymagać  będą  oczyszczenia,  ze 

wskazaniem 

konkretnych  elementów  infrastruktury  zlokalizowanej  na  zleconej  części 

powierzchnia  administrowanej 

przez  Zamawiającego.  W  ocenie  składu  orzekającego  opis 

identyfikujący  zakres  rzeczowy  prac  przez  odniesienie  się  do  nazw  ulic  pozwala  w  sposób 

jednoznaczny wyznacz

yć ramy zleceń, które będą udzielane w trakcie umowy. Zamawiający 

faktycznie  objął  zakresem  świadczenia  obszar  administrowany  przez  Zamawiającego 

wyznaczony  ulicami  przypisanymi  do  poszczególnych  Regionów.  Odwołujący  kwestionując 

precyzję  opisu  zamówienia  w  odwołaniu  faktycznie  odnosi  się  do  sposobu,  w  jaki 

Zamawiający będzie dokonywał zlecenia wykonania prac (pkt 10 uzasadnienia). Wykonawca 

zakłada  z  prawdopodobieństwem  graniczącym  z  pewnością    (…),  że  lokalizacja  prac  do 

wykonania będzie wskazywana poprzez odwołanie się do danych zawartych w Załączniku nr 

i  6  do  Umowy,  a  więc  do  nazwy  ulic.  Na  podstawie  takiego  zlecenia  nie  sposób  będzie 

ustalić, czy dany fragment chodnika podlega oczyszczeniu/utrzymaniu czy nie.  

P

owyższe faktycznie  ogniskuje zarzut  w  odniesieniu do  etapu  zlecania prac,  a  nie samego 

opisu 

przedmiotu  zamówienia,  który  z  założenia  obejmować  może  cały  obszar 

administrowany  przez  Zamawiającego.  Istotnym  pozostawało  w  ocenie  Odwołującego 

sprecyzowanie  na  eta

pie  składania  oferty  konkretnych  fragmentów  obszaru,  jakie  będą 

mogły  być  objęte  zlecenie,  co  zdaniem  Izby  zasadniczo  zostało  przez  Zamawiającego 

wskazane przez podanie szacowanej powierzchni i opisanie infrastruktury

, co nie było wprost 

kwestionowane  w  odwołaniu.  Faktycznie  zastrzeżenia  Odwołującego  były  powiązane  z 

okoliczn

ościami, jakie Zamawiający będzie mógł w sposób precyzyjny uwzględnić na etapie 

zlecania  wykonania  prac,  np. 

w  związku  z  zastępczym  oczyszczeniem  powierzchni  w 

sytuacji, gdy właściciel nieruchomości nie wywiązuje się z tego obowiązku. W ocenie składu 

orzekaj

ącego,  w  pełni  uzasadnione  racjonalnym  wydatkowaniem  środków  publicznych,  jest 

dopuszczenie  możliwości  identyfikowania  zakresu  zleconych  prac  rzeczywistym  stanem 

potrzeb,  tak 

aby  środki  kierowane  do  wykonawcy  miały  realne  wpływ  na  osiągniecie  celu 

umowy,  tj.  utrzymanie  p

orządku  na  tych  odcinkach  ulic,  które  wymagać  będą  tego  w 

zależności  od  czynników  zewnętrznych,  tj.  pogoda,  czy  też  inne  spowodowane  działaniem 

człowieka  zanieczyszczenia  terenów  objętych  zakresem  zamówienia.  Pozostaje  to  w 

związku  z  ograniczeniem  wydatków  do  wysokości  budżetu,  jakim  będzie  dysponował 

Zamawiający,  co  może  faktycznie  oznaczać,  iż  do  wykonania  zlecone  zostaną  prace  w 

mn

iejszym  zakresie,  niż  może  to  wynikać  z  samego  przeliczenia  powierzchni 

administrowanej  przez  Zamawiającego.  Mając  na  uwadze  specyfikę  zamówienia 

pole

gającego na bieżącym utrzymaniu czystości, co jest powiązane w sposób bezpośredni z 

sytua

cją,  która może  ulegać  dynamicznym  zmianom, również  opis  przedmiotu  zamówienia, 

stanowiący następnie element umowy powinien zawierać odpowiednie mechanizmy reakcji. 

Zamawiający  wskazując  szacunkową  maksymalną  wielkość  powierzchni  nie  wyłączył  z 

potencjalnego  zakresu  prac 

elementów  infrastruktury,  które  znajdują  się  w  obrębie 

admini

strowanym przez Zamawiającego i wyznaczonym nazwami ulic i numerami dróg. Opis 

przedmiotu zamówienia ma na celu wskazanie w sposób czytelny zakresu świadczenia, co 

jednak 

nie  wyłącza  pewnych  modyfikacji  uzasadnionych  potrzebami  Zamawiającego  na 

etapie zlecania do wykonania prac. W ocenie s

kładu orzekającego nie zachodzi podstawa do 

twierdzenia, 

iż  brak  szczegółowych  danych  identyfikujących  konkretne  zlecenia  na  etapie 

przygotowania oferty, czyni niemożliwym rzetelne oszacowanie kosztów. Zamawiający podał 

inf

ormacje, które pozwalają na przygotowanie oferty na podstawie szacowanych wielkości, a 

co istotne rozliczenie wykonania prac 

nastąpi na podstawie wynagrodzenia kosztorysowego 

(utrzymanie  letnie).  Wykonawca  ma  us

talić  cenę  jednostkową  za  utrzymanie  1  m2 

powierzchni

,  co  zawsze  wymaga  przyjęcia  pewnych  założeń,  które  na  etapie  świadczenia 

m

ogą  różnic  się  w  zależności  od  warunków  zastanych,  co  jest  wpisane  w  specyfikę 

świadczenia  tego  typu  usług.  W  ocenie  Izby,  wykonawca  posiada  niezbędne  dane  dla 

dokonania  takich  założeń,  przyjmując  jako  wyznacznik  zakres  prac  wyznaczony  ulicami 

objętymi  poszczególnymi  rejonami  i  znajdującymi  się  w  pasie  drogi  elementami 

infrastruktury. Specy

fika terenu jest możliwa do ustalenia, niezależnie od ustalenia czy część 

tych powierzchni nie będzie w jakim zakresie objęta oczyszczaniem, czego jednak na etapie 

ogłoszenia  o  zamówieniu  Zamawiający  nie  ma  podstaw  wyłączyć.  Zarzut  w  odwołaniu  nie 

odnosił się do tego, że wykonawca nie wie jakie elementy infrastruktury są objęte zakresem 

świadczenia,  ale  o  ich  konkretyzację  przez  naniesienie  na  mapie  wszystkich  obszarów  i 

elementów  infrastruktury.  Taki  zabieg  w  ocenie  Izby  nie  wprowadza  zasadniczej  zmiany, 

gdyż  pozostaje  faktycznie  związany  z  obszarem  administrowanym  wyznaczonym  ulicami  i 

drogami  wskazanymi  w  OPZ. 

Odwołujący  nie  wykazał,  aby  pozostawiona  możliwość 

wskazania dopiero na etapie zlecenia 

obszarów, które wymagać będą oczyszczenia, czyniła 

opis 

zamówienia  niejasnym  lub  niejednoznacznym.  Zamawiający  opisał  z  dużą  precyzją, 

przyjmując  wielkość  powierzchni,  jej  rodzaj  i  elementy  infrastruktury  (załączniki  nr  5  i  6), 

zakres  obowiązków  wykonawcy  i  tak  jak  dotychczas  realizacja  prac  będzie  dyktowana 

rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego. Wykonawca nie wykazał również, aby zachodziło 

niebezpieczeństwo  braku  uzyskania  wynagrodzenia  za  wykonane  prace,  co  mogłoby  mieć 

znaczenie dla oceny 

tego, czy możliwe jest przygotowanie rzetelnej oferty, pozwalającej na 

wykonanie  prac  rozliczanych  pomiarem  powykonawczym.  U

zasadniając  inny  zarzut 

Odwołujący  sam  podał  średnią  wysokość  kosztów,  jaka  jest  przyjmowana  do  oszacowania 

metra  kwadratowego  powierzchni  oczyszczanej  w  okresie  zimowym

.  W  ocenie  składu 

orzekającego,  ten  argument  faktycznie  odnosi  się  do  praktyki  rynkowej  prezentacji  ceny  w 

oparciu o uśrednione koszty świadczenia usługi, przyjętej dla całego zakresu zamówienia.  

Ab d) 

– przyjęta jednostka rozliczeniowa za zimowe utrzymanie – metr bieżący. 

Odwołujący kwestionuje, jako uzasadnione zakresem prac przyjęcie do rozliczenia prac ceny 

metra  bieżącego,  co  miałoby  prowadzić  do  pokrzywdzenia  wykonawców  w  ten  sposób,  iż 

określona  w  ten  sposób  cena  nie  pokryje  rzeczywistych  kosztów  wykonania  usługi  przy 

większej powierzchni chodników, placów. Z uwagi na konieczność wykorzystania sprzętu do 

odśnieżania, jak również konieczność utrzymania w czystości całej powierzchni  chodników, 

ścieżek  rowerowych,  co  może  wymagać  przyjęcia  innych  technik,  w  tym  odśnieżania 

ręcznego,  posypywania  piachem,  właściwą  jednostką  rozliczeniową  miałby  być  metr 

kwadratowy oczyszczone

j powierzchni, tak jak miało to miejsce w dotychczas prowadzonych 

postępowaniach na ten rodzaj usługi.  

Zamawiający  wyjaśniał,  wskazując  na  swoje  dotychczasowe  doświadczenie,  iż  przy 

oczyszczaniu zimowym 

i zmieniających się warunkach, nie ma możliwości kontroli sposobu 

oczyszczenia 

powierzchni,  a  jednocześnie  opis  przedmiotu  zamówienia  dopuszcza  przy 

stałym  opadzie  możliwość  odśnieżenia  pasa  1,5  m,  co  jest  uzasadnione  wykorzystaniem 

sprzętu do odśnieżania. Nie zachodzi wówczas konieczność oczyszczenia całej powierzchni, 

podobnie  jak 

może  mieć  to  miejsce  tam,  gdzie  utrudniony  jest  dostęp,  np.  przez 

zaparkowane  pojazdy,  czy  te

ż  nagromadzony  zalegający  śnieg,  którego  wywóz  nie  jest 

objęty zakresem obowiązków wykonawcy tego zamówienia.  

Ro

zliczanie prac składających się na zimowe oczyszczanie składa się z dwóch elementów, 

t

j.  wynagrodzenia  ryczałtowego  za  każdy  miesiąc  utrzymania całodobowej  dyspozycyjności 

oraz  wynagrodzenia  kosztorysowego.  O

dwołujący  zakwestionował  rozliczanie  wykonanych 

prac z

a metr bieżący, niezależny od szerokości utrzymywanego elementu (chodnika, ścieżki 

rowerowej,  kładki  dla  pieszych,  schodów,  itp.).  Niemożliwość  oszacowania  kosztów  metra 

bieżącego  Odwołujący  wykazywał  tym,  że  będzie  on  się  kształtował  za  każdym  razem 

inaczej  i  będzie  zależał  od  tego,  jaki  w  danym  zleceniu  zakres  prac  zostanie  Wykonawcy 

powierzony (pkt 50 

uzasadnienia odwołania.). 

Oddal

ając w tym zakresie odwołanie Izba uznała, iż przyjęcie jednostki obmiarowej, zarówno 

tej  jaką  wskazał  obecnie  Zamawiający  (metr  bieżący),  jak  i  żądanej  przez  Odwołującego 

(metr  kwadratowy),  stanowi  pewie

n  kompromis  konieczny  do  przyjęcia,  mając  na  uwadze 

ryzyka,  jakie  wiążą  się  z  wykonaniem  usługi.  Z  jednej  strony  rację  ma  Zamawiający 

wskazując, iż nie leży w interesie publicznym płacenie za prace, które nie zostaną wykonane 

lub nie będzie możliwe ich zweryfikowanie. Z drugiej strony Wykonawca ma rację dążąc do 

wprowadzenia rozliczenia według powierzchni, chociaż nie zawsze obmiar będzie pokrywał 

s

ię  z  wielkością  wskazaną  w  zleceniu  z  racji  przeszkód  i  warunków  istniejących  w  danym 

dniu.  M

ożna  upatrywać w  obu mechanizmach korzyści,  jakie mogą  odnieść strony  i ryzyka 

związane ze sposobem wykonania usługi i możliwością ich kontroli. Zasadniczym, w ocenie 

sk

ładu  orzekającego,  pozostawało  ustalenie,  czy  podana  jednostka  obmiarowa  jest 

jednostką  pozwalającą  na  rozliczenie  prac,  których  wycena  dokonywana  jest  na  etapie 

składania oferty. Skład orzekający uznał, iż uzasadnienie jakie zostało przedstawione przez 

Odwołującego  nie  prowadzi  do  wniosku,  iż  wycen  metra  bieżącego  nie  jest  możliwa  do 

dokonania  w  oparciu  o s

zacowany zakres i sposób wykonania prac.  Co istotne, nie można 

mieć  zastrzeżeń  co  do  precyzji  danych  zamieszczonych  w  opisie  przedmiotu  zamówienia, 

które  pozwalają,  również  uwzględniając  szacowaną  maksymalną  powierzchnię  do 

utrzymania, 

dokonać  uśrednienia  kosztu  wykonania  metra  bieżącego.  Odwołujący  podał 

przykładowe  różnice  w  szacowaniu  kosztów,  które  w  ocenie  Izby  również  dotyczyłyby  w 

takim  samym  stopniu  wyceny  metra  powierzchni,  która  w  zależności  od  jej  specyfiki  może 

wymagać  różnego  zaangażowania  środków,  jak  również  różnych  metod  sprzątania.  W 

ocenie  składu  orzekającego,  również  podana  praktyka  utrzymania  zimowego  powierzchni, 

dodatkowo  opisana  w  dokumentacji  zamówienia,  prowadzi  do  wniosku,  iż  nie  zawsze 

możliwe  będzie  dokonanie  dokładnego  ustalenia  wielkości  oczyszczonej  powierzchni  w 

stosunku  do  wskazanej  na  zleceniu

,  co  może  również  prowadzić  do  sporów  na  etapie 

rozliczenia  prac,  na  co  ws

kazują  przykłady  omówione  na  rozprawie  przez  przystępującego 

po stronie Odwołującego, realizującego na rzecz Zamawiającego umowę. 

P

owyższe  prowadziło  do  uznania,  iż  podana  jednostka  obmiarowa  jest  możliwa  do 

zastosowania 

zarówno na etapie złożenia oferty, jak i późniejszego rozliczenia prac. Kwestią 

wtórną  pozostaje  sposób  w  jaki  wykonawcy  dokonają  uśrednienia  kosztów,  co  w  równym 

stopniu  dotyczy

ć  musiałoby  sytuacji,  w  której  jednostką  obmiarową  byłby  metr  kwadratowy 

powierzchni.  Odwołujący  nie  wykazał,  aby  obecne  postanowienia  czyniły  niemożliwym 

zachowanie konku

rencji wśród potencjalnych wykonawców, jak również aby miały wpływ na 

u

stalenie zakresu i sposobu spełnienia świadczenia.  

Ad g i m) 

– żądania powiązane wspólną argumentacją związaną z wprowadzonymi zasadami 

naliczania kar za brak zapewnienia wymaganego standardu prac.  

Odwołujący z jednej strony oczekuje wprowadzenia zapisu dopuszczającego odstępstwo od 

standardu w zakresie 2% 

zleconych danym zleceniem prac z zachowanie prawa do pełnego 

wynagrodzenia  i 

wyłączeniem  prawa  do  naliczenia  kar  umownych,  bądź  przyjęcia,  że 

wymagany  standard  jest  spełniony  jeśli  nieprawidłowości  są  nie  większe  niż  2%. 

J

ednocześnie Odwołujący odnosząc się do wymaganego standardu zakwestionował sposób 

naliczania  kar  umownych  za  nie

prawidłowości  wskazując  na  możliwość  zarówno  odmowy 

wypłaty  wynagrodzenia  i  jednoczesnego  naliczenia  kary,  której  wysokość  również  powinna 

zostać obniżona (§ 12 ust. 1 pkt 9 i 10 umowy). 

Izba  odda

liła  w  tej  części  zarzuty,  gdyż  w  zakresie  dotyczącym  ustalonego  standardu, 

żądanie sformułowane w lit. g dotyczyły zasad dokonywania odbioru wykonywanych prac, a 

w 

tym zakresie Zamawiający uwzględnił żądanie z lit. f. Należy zauważyć, iż w uzasadnieniu 

żądanie  złagodzenia  standardu  zostało  podniesione  w  związku  z  brakiem  doprecyzowania 

terminu  w  jakim  zostanie  przeprowadzony  odbiór  wykonanych  prac  (str.  17-19  odwołania). 

Zamawiający  po  wniesieniu  odwołania  zmodyfikował  załącznik  nr  4  do  umowy  w  zakresie 

zap

isów  przeprowadzenia  kontroli  jakości  oczyszczanych  powierzchni.  Zmiany  te 

doprowadziły  do  tego,  że  Odwołujący  nie  podtrzymał  żądania  z  lit.  f  dotyczącego 

wprowadzenia wymogu odbioru 

na bieżąco, tj. nie później niż w ciągu 2 godzin po zgłoszeniu 

zakończenia danych prac. Dalsza część uzasadnienia odwołania w zakresie związanym ze 

standardem dotyczy odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy i możliwości naliczenia kar. 

Jak 

wskazał  Odwołujący  w  pkt  66  uzasadnienia  (…)  przyjęte  przez  Zamawiającego 

standardy  wykonania  zleconych  prac  oznaczają  w  praktyce,  że  na  moment  odbioru  na 

przekazanym  do  uporządkowania  terenie  nie  może  znaleźć  się  żaden  liść,  papierek, 

niedopałek,  czy  nieusunięta  trawa  między  płytkami.  Stwierdzenie  występowania  choćby 

jednej  nieusuniętej  trawki,  liścia,  czy  papierka  jest  podstawą  do  odmowy  wypłaty 

wynagrodzenia Wykonawcy (za całe zlecenie) i dodatkowo stanowi podstawę do naliczenia 

bardzo  wysokich  kar  umownych  w  sytuacji,  gdy  taka 

„nieprawidłowość’  nie  wpływa  istotnie 

na e

stetykę wykonanych prac. 

Izba  oddaliła  odwołanie  uznając,  iż  Odwołujący  nie  wykazał  aby  obecne  postanowienia 

umowy 

wskazywały  na  ryzyko  utraty  wynagrodzenia  i  jednoczesnego  naliczenia  kary 

umownej. 

Odwołujący  powołał  się  na  rozprawie  na  pkt  II  ppkt  6  (str.  8  OPZ),  który  miałby 

mie

ć odpowiednik w zapisach wzoru umowy w § 8 i stanowić podstawę do odmowy zapłaty 

wynagrodzenia

. Chociaż zapis z OPZ nie został przywołany we wzorze umowy, to zdaniem 

Odwołującego,  nie  oznacza  sprzeczności  pomiędzy  OPZ,  a  zapisami  umowy.  W  ocenie 

Odwołującego, Zamawiający będzie mógł powołać się na zdanie z OPZ dotyczące odmowy 

zapłaty wynagrodzenia za każde niedopełnienie standardu wykonania usługi. 

Zamawiający  w  OPZ,  str.  8  (pkt  II  ppkt  6)  wskazał:  „Każdy  przypadek  stwierdzenia 

nieprawidłowości dla poszczególnej zleconej do oczyszczenia lokalizacji będzie podstawą do 

naliczenia kary umownej oraz odmowy wypłaty wynagrodzenia. 

Paragraf  8  wzoru  umowy  zawiera  zasady  odbioru  prac,  w  tym  w  ppkt  7  opisuje 

konsekwencje  stwierdzenia  niewykon

ania  lub  nienależytego  wykonania  prac,  jakie  mogą 

dotknąć  wykonawcę.  W  dwóch  podpunktach  opisujących  podstawy  dla  obniżenia 

wynagrodzenia  i  naliczenia  kar  umownych,  nie 

zostało  powtórzony  zapis  z  OPZ  dotyczący 

odmowy  wypłaty  wynagrodzenia.  Przeciwnie  w  ppkt  1  wprost  wskazano  na  prawo 

Zamawiającego  do  obniżenia  wynagrodzenia  do  wysokości  przedmiotu  zamówienia,  która 

została wykonana w sposób należyty. Dalej w paragrafie 19 wzoru umowy pkt 10 wskazane 

zostało, iż w razie sprzeczności postanowień umowy z dokumentami wymienionymi w ust. 11 

(w tym swz)

, pierwszeństwo w stosowaniu będą miały postanowienia umowy. 

Izba uznała, iż z zapisów wzoru umowy nie wynika, aby Zamawiający mógł powołać się na 

postanowieni

a  OPZ  dotyczące  odstąpienia  od  wypłaty  wynagrodzenia,  jeżeli  we  wzorze 

umowy

,  regulującej  podstawy  odpowiedzialności  kontraktowej  wykonawcy,  nie  zostały 

stosowne postanowienia wprowadzone. 

Umowa w sposób kompleksowy reguluje zasady na 

jakich  mog

ą  być  nakładane  kary  za  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  umowy.  Sam 

Odwołujący  przyznał,  iż  nie  ma  wprost  przewidzianej  kary  w  postaci  odmowy  wypłaty 

wynagro

dzenia,  a  przywołane  zapisy  z  §  8  ppkt  7  umowy  zawierają  jedynie  podstawę  do 

obni

żenia  wynagrodzenia.  Ty  samym  całość  zarzutu  wywiedziona  właśnie  z  wykładni 

postanowień  OPZ  nie  miała  uzasadnienia  w  regulacjach  szczegółowych  dotyczących 

obowiązków i odpowiedzialności kontraktowej.  

Dal

ej  Odwołujący  zakwestionował  wysokość  kar,  jednak  w  tym  zakresie  uzasadnienie  w 

zasadzie  sprowadza  się  do  postawienia  ogólnej  tezy  o  nadmiernie  wygórowanych  karach  i 

nie zawiera dalszej argumentacji, która pozwoliłaby odnieść się do twierdzeń Odwołującego 

w kontekście szczegółowych postanowień umowy. 

Ad) 

–  żądanie  rezygnacji  z  konieczności  przedstawiania  Zamawiającemu  w  ramach 

czynności  odbiorowych  dokumentacji  zdjęciowej  wykonanych  prac  (dotyczy  zleceń 

zimowego utrzymania i prac interwencyjnych).  

Odwołujący  w  odniesieniu  do  obowiązku  prowadzenia  dokumentacji  fotograficznej  w 

odwołaniu wskazał na niejasność sytuacji wynikającą z postanowień OPZ, które uzależniają 

realizację  tego  obowiązku  od  potrzeby  Zamawiającego.  Nie  mając  zatem  pewności  co  do 

k

onieczności  wykonania  zdjęcia  i  jego  przesłania  Zamawiającemu,  Wykonawca  będzie 

zmuszony  do  dokumentowania  wykonania  każdego  zadania,  co  oznaczać  miałoby 

konieczność zatrudnienia dodatkowej osoby. Z uwagi na warunki, w jakich może zachodzić 

konieczność  wykonania  zdjęć  (po  zmroku),  jakość  tej  dokumentacji  może  nie  być 

wysta

rczająca  do  potwierdzenia  standardu  wykonanych  prac.  Powyższe  prowadzić  ma  do 

naruszenia  wytycznych  w  zakresie 

opisu  przedmiotu  zamówienia  (nie  wiadomo  jakie 

wymagania  ma  spełniać  dokumentacja  zdjęciowa),  przy  braku  wymiernych  korzyści  dla 

jakości świadczonej usługi. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  podtrzymując  zasadność  wprowadzenia  tego 

obowiązku  doprecyzował,  iż  dotyczyć  on  będzie  wszystkich  prac  –  Wykonawca  ma 

przekazywać  zawsze  dokumentację  zdjęciową  Zamawiającemu.  Wykonywanie  zdjęć  jest  w 

ocenie 

Zamawiającego  bardzo  pomocne  przy  robotach  szybko  zanikających  jakim  jest 

sprzątanie chodników. 

Izba oddaliła w tej części odwołanie uznając, iż wprowadzony obowiązek nie ma wpływu na 

zak

res i sposób spełnienia świadczenia, a tym samym nie znaczenia dla sporządzenia oferty 

i  wykonania  prac.  Stanowi 

wyłącznie  element  procedury  odbioru  wykonanych  prac,  a  przy 

wysokim  standardzie  oczyszczania,  od  kt

órego  nie  ma  w  zasadzie  odstępstwa,  nie  można 

odmówić  racji  argumentom  Zamawiającego,  iż  pozwoli  to  na  rzetelne  zweryfikowanie 

sposobu spełnienia świadczenia w  warunkach,  które mogą  uniemożliwiać bieżącą  kontrolę. 

W 

zasadzie potrzeba dokumentowania jakości powinna również sprzyjać Wykonawcy, który 

w 

takiej  sytuacji  będzie  mógł  wykazać,  że  po  zakończeniu  prac,  spełniały  one  standardy 

oczekiwane  i  nie  będzie  w  takiej  sytuacji  obawy  o  to,  że  jakiś  niedopałek,  lub  wyrzucony 

później  papierek  będzie  negatywnie  rzutował  na  wykonaną  pracę.  Ponieważ  Zamawiający 

nie  sprecyzował  szczegółowych  wytycznych  dotyczących  sposobu  w  jaki  należy 

dokumentację  sporządzić,  obawy  Odwołującego,  iż  fotografie  nie  spełnią  oczekiwań 

Zamawiającego,  nie  miały  podstaw.  Odwołujący  nie  wykazał  w  żaden  sposób,  jaki  wpływ 

miałoby  to  na  realizację  prac,  a  argument  dotyczący konieczności  zatrudnienia  dodatkowej 

osoby, nie zos

tał w żaden sposób poparty dowodowo.  

W 

świetle  powyższego,  Izba  oddaliła  w  całości  odwołanie,  które  rozpoznane  zostało  w 

zakresie  zarzutów  podtrzymanych  przez  Odwołującego  przed  rozprawą.  W  pozostałym 

zakresie 

zarzuty zostały w części uwzględnione przez Zamawiającego i w części wycofane 

przez Odwołującego, prowadziło do umorzenia w tym zakresie postępowania odwoławczego.  

O koszt

ach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust. 2 

pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  31  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szcze

gółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysoko

ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).  

Na  poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  zaliczony  został  wpis  w  wysokości 

15.000,00 zł. gdyż wszystkie podtrzymane zarzuty podlegały oddaleniu. 

Przewodni

czący:   ………………………………