KIO 2380/22 WYROK dnia października 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2380/22 

WYROK 

z dnia 

3 października 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Członkowie:   

Aleksandra Kot 

Emil Kuriata 

Protokolant:            

Tomasz Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29 

września  2022  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  września  2022  r.  przez 

wykonawc

ę  

H. Cegielski - 

Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu 

w postępowaniu prowadzonym przez PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o.  

w Gdyni 

przy  udziale  wykonawcy 

Newag  S.A.  w  Nowym  Sączu,  zgłaszającego  przystąpienie  po 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  umarza 

postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  nr  III.2  oraz  zarzutu  nr  III. 

3.b) 

odwołania, 

uwzględnia  częściowo  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  nr  III.3.a)  oraz  zarzutu  nr 

III.3.c) odwołania i nakazuje zamawiającemu: 

a) 

modyfikację  nazwy  postępowania,  rozdziału  III  pkt  1  i  3  SWZ,  pkt  2.1.2  OPZ, 

sekcji  II.1.1.,  II.1.4  ora

z  II.2.4  ogłoszenia  o  zamówieniu  (a  w  konsekwencji 

dostosowanie  pozost

ałych  postanowień  dokumentacji  postępowania)  przez 

wykreślenie 

wymagania, 

aby 

dostarczony 

pojazd 

był 

pojazdem 

cztero

członowym  i  zastąpienie  go  wymaganiem,  aby  pojazd  był  pojazdem 

wielocz

łonowym bez precyzowania liczby członów; 

b) 

zmianę  pkt  2.2.8  OPZ  przez  wskazanie,  że  moc  pojazdu  powinna  umożliwiać 

jazdę pojazdu w pełni obciążonego z zadanymi parametrami eksploatacyjnymi, 

jednak pozostawać nie wyższa niż 2 MW; 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o.  

w Gdyni 

w części 2/3 oraz wykonawcę H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych 

sp. z o.o. w Poznaniu 

w części 1/3 i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  

H.  Cegielski  - 

Fabryka Pojazdów  Szynowych sp.  z  o.o. w  Poznaniu  tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza od PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. w  Gdyni na 

rzecz  wykonawcy  H.  Cegielski  - 

Fabryka  Pojazdów  Szynowych  sp.  z  o.o.  

w Poznaniu 

kwotę 11.159 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy stu pięćdziesięciu 

dziewięciu złotych zero groszy). 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Członkowie:   

……………………. 

……………………. 

Sygn. akt: KIO 2380/22 

U z a s a d n i e n i e 

PKP  Szybka  Kolej  Miejska  w  Trójmieście  sp.  z  o.o.  w  Gdyni,  zwana  dalej 

„zamawiającym”,  prowadzi  postępowanie o udzielenie zamówienia na  podstawie przepisów 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 

1710  ze  zm.)

,  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”  lub  „Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „dostawa  10 

czteroczłonowych  fabrycznie  nowych  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  wraz  z  dostawą 

sprzętu przeznaczonego do unowocześnienia zaplecza utrzymania taboru”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 

2 września 2022 r., nr 2022/S 169-480044. 

Wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  w  ww.  postępowaniu  w  dniu  12 

września  2022  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wniósł  odwołanie  wykonawca  H. 

Cegielski - 

Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu, zwany dalej „odwołującym”. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 13 Pzp oraz 

§9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz 

innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy 

poprzez  sfo

rmułowanie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej  i  zawodowej  w  odniesieniu  do  doświadczenia  wykonawcy  w  sposób 

ograniczający  uczciwą  konkurencję  i  zasadę  równego  traktowania,  jak  również  w 

sposób nieproporcjonalny i nadmierny, tj. 

Zamawiający  wymaga,  aby  wykonawca  wykazał się następującym  doświadczeniem: 

„(...)  w  okresie ostatnich 3 lat  przed  upływem  terminu  składania ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wykonał  należycie,  (a  w 

przypadku  świadczeń  okresowych  lub  o  charakterze  ciągłym  również  wykonuje 

należycie), co najmniej jedno zamówienie polegające na dostawie dwóch fabrycznie 

nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych, służących do przewozu pasażerów” bez 

doprecyzowania  co  Zamawiający  rozumie  pod  pojęciem  fabrycznie  nowe  oraz 

ograniczył okres w jakim można wykazywać się doświadczeniem - rozdział V pkt 2.2 

SWZ oraz sekcja III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu; (zarzut nr III.1. odwołania) 

2)  art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp oraz art. 

 w zw. z art. 5 oraz art. 487 

§ 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp 

przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie projektu umowy, w 

sposób  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  mających  wpływ  na  przygotowanie 

oferty,  uniemożliwiający  przygotowanie  i  wycenę  oferty,  nieadekwatny,  naruszający 

uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron 

umowy  w  zakresie,  w  jakim  Zamawiający  określił  zbyt  krótki,  nierealny  termin 

realizacji 

zamówienia  określając  go  sztywną  datą  -  rozdział  IV  SWZ,  sekcja  II.2.7 

Ogłoszenia o zamówieniu oaz §1 ust. 2 i 3 projektu umowy (zarzut III.2. odwołania); 

3)  art.  99  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  pkt  1-

3  Pzp  przez opisanie  przedmiotu  zamówienia  w 

sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ 

na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, 

a  także  w  sposób  nieadekwatny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  naruszający 

uczciwą  konkurencję  i  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  oraz  zasadę 

proporcjonalności, w zakresie w jakim: 

a) 

Zamawiający  wymaga,  aby  przedmiot  zamówienia  obejmował  dostawę 

czteroczłonowych  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  nazwa  postępowania, 

rozdział III pkt 1 i 3 SWZ, pkt 2.1.2 OPZ, sekcja II.1.1, II.1.4 oraz II.2.4 ogłoszenia 

o zamówieniu (zarzut III.3.a odwołania); 

b)  parametr skrajni zost

ał określony następująco: „Kinematyczny kontur odniesienia, 

wraz ze związanymi z nim zasadami musi mieścić się w zarysie odniesienia G1 

(zgodnie z TSI INF)

” - pkt 4.1 OPZ (zarzut III.3.b odwołania); 

c) 

Zamawiający  wskazał,  że  moc  ciągła  pojazdu  powinna  być  „w  zakresie  od  1,7 

MW do 2 MW

” - pkt 2.2.8 OPZ (zarzut III.3.c odwołania). 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SWZ, Ogłoszenia o 

zamówieniu i wzoru umowy przez: 

zmianę  rozdziału  V  pkt  2.2  SWZ  oraz  sekcji  III.1.3  Ogłoszenia  o  zamówieniu  (a  w 

konsekwencji dostosowanie pozostałych postanowień dokumentacji postępowania) w 

następujący sposób: 

„(...)  w  okresie ostatnich 5 lat  przed  upływem  terminu  składania ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wykonał  należycie,  (a  w 

przypadku  świadczeń  okresowych  lub  o  charakterze  ciągłym  również  wykonuje 

należycie),  co  najmniej  jedno  zamówienie  polegające  na  dostawie  dwóch 

elektrycznych zespołów trakcyjnych, służących do przewozu pasażerów. Za dostawę 

w  rozumieniu  warunku  uważa  się  również  modernizację,  która  obejmuje  większe 

prace  modyfikacyjne  wykonywane  w  podsystemie  lub  jego  części  poprawiające 

całkowite  osiągi  podsystemu  oraz  skutkujące  zmianą  dokumentacji  technicznej 

dołączonej  do  deklaracji  weryfikacji  WE  -  zgodnie  z  art.  4  pkt  43  ustawy  z  dnia  28 

marca 2003 r. o transporcie kolejowym

”; 

2)  z

mianę  §1  ust.  2  i  3  projektu  umowy  (a  w  konsekwencji  dostosowanie  pozostałych 

postanowień  dokumentacji  Postępowania  w  tym  rozdziału  IV  SWZ,  sekcji  II.2.7 

Ogłoszenia o zamówieniu)  w  następujący  sposób:  „2.  Elektryczne  zespoły  trakcyjne 

oraz Sprzęt, o których mowa w ust. 1 niniejszego paragrafu, zostaną dostarczone do 

siedz

iby  Zamawiającego,  przez  Wykonawcę  w  terminach  określonych  w 

Harmonogramie stanowiącym załącznik nr 2 do niniejszej umowy. Termin wykonania 

Umowy  w  odniesieniu  do  pierwszego  EZT  oraz  Sprzętu  wynosi  do  34  miesięcy  od 

dnia  zawarcia  umowy.  Szczegółowy  harmonogram  dostawy  poszczególnych  EZT 

oraz  S

przętu,  Zamawiający  i  Wykonawca  ustalą  w  terminie  do  45  dni  po  zawarciu 

Umowy,  w  formie  pisemnego  uzgodnienia  -  Harmonogramu  realizacji  przedmiotu 

Umowy  stanowiącego  Załącznik  nr  2  do  niniejszej  umowy.  3.  Zastrzega  się,  iż  w 

Harmonogramie  stanowiącym  Załącznik  nr  2  termin  dostarczenia  kolejnych  trzech 

EZT nie może być późniejszy niż 35 miesięcy od dnia podpisania umowy (przy czym 

termin  dostawy  Sprzętu  nie  może  być  późniejszy  niż  termin  dostawy  pierwszego 

EZT),  a  termin  dostawy  trzech  kolejnych  EZT  winien  b

yć  nie  późniejszy  niż  36 

miesięcy  od  dnia  podpisania  umowy,  a  termin  dostawy  trzech  ostatnich  EZT  i 

zarazem wykonania całości zamówienia musi być nie późniejszy niż 37 miesięcy od 

dnia podpisania umowy. W przypadku braku uzgodnienia harmonogramu stosuje si

ę 

terminy określone w zdaniu pierwszym niniejszego ustępu. 

3)  m

odyfikację nazwy  postępowania,  rozdziału III  pkt  1 i  3  SWZ,  pkt  2.1.2 OPZ,  sekcji 

II.1.1.,  II.1.4  oraz  II

.2.4  ogłoszenia  o  zamówieniu  (a  w  konsekwencji  dostosowanie 

pozostałych 

postanowień 

dokumentacji 

p

ostępowania) 

przez  wykreślenie 

wymagania,  aby  dostarczy  pojazd  był  pojazdem  czteroczłonowym  i  zastąpienie  go 

wymaganiem,  aby  pojazd  był  pojazdem  wieloczłonowym  bez  precyzowania  ilości 

członów; 

4)  z

mianę  parametru  skrajni  w  pkt  4.1  OPZ  w  ten  sposób,  że  dopuszczona  zostanie 

również  możliwość  zaoferowania  pojazdów  zaprojektowanych  według  skrajni  G2  w 

rozumieniu normy PN-EN 15273-2; 

5)  z

mianę  pkt  2.2.8  OPZ  przez  wskazanie,  że  moc  ciągła  pojazdu  powinna  być  „w 

zakresie  od  1,6  MW  do  2  MW

”  ewentualnie  poprzestanie  na  wymaganiu,  iż  „moc 

pojazdu umożliwiająca  jazdę pojazdu  w  pełni  obciążonego  z  zadanymi  parametrami 

eksploatacyjnymi

”. 

W  uza

sadnieniu  odwołania  odwołujący  wskazał,  że  sformułowany  przez 

z

amawiającego  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i 

zawodowej określony w rozdziale V pkt 2.2 SWZ oraz sekcji III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu 

jest  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia,  a  przede  wszystkim  ogranicza  uczciwą 

konkurencję. Zgodnie z ww. warunkiem zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał się 

następującym doświadczeniem: „w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania 

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, 

(a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  o  charakterze  ciągłym  również  wykonuje 

należycie), co najmniej jedno zamówienie polegające na dostawie dwóch fabrycznie nowych 

elektrycznych zespołów trakcyjnych, służących do przewozu pasażerów”. 

Odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  sformułował  warunek  ograniczający 

konkurencję,  a  wybór  wykonawcy  w  ramach  niniejszego  postępowania  zdolnego  wykonać 

zamówienie nie uzasadnia formułowania takich ograniczeń. Odwołujący argumentował, że w 

interesie  z

amawiającego  jest,  aby  konkurencja  była  jak  najszersza  przy  zachowaniu 

proporcjonalnego  poziomu  warunku.  Zamawiający  nie  wziął  pod  uwagę  faktycznych 

okoliczności  rynkowych  oraz  charakteru  przedmiotu  zamówienia.  Przedmiotem  zamówienia 

jest  złożona  dostawa,  którą  może  przeprowadzić  kilka  podmiotów  na  rynku,  w  związku  z 

czym zasadne i konieczne jest takie ukształtowanie wymagań, które nie ograniczy udziału w 

postępowaniu wykonawcom, którzy z powodzeniem będą w stanie wykonać zamówienie. 

Zdaniem odwołującego, zamawiający bezzasadnie: 

a. 

ogra

nicza możliwość wskazywania doświadczenia do ostatnich 3 lat; 

b. 

w

skazuje, że doświadczenie może dotyczyć dostawy wyłącznie nowych elektrycznych 

zespołów trakcyjnych. 

Odwołujący  argumentował,  że  okres  ostatnich  3  lat  jest  terminem  najkrótszym, 

podstawowym, 

jaki może wyznaczyć zamawiający. Zgodnie z §9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia 

w  sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów  lub  oświadczeń, 

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu 

kon

kurencji  w  postępowaniu,  zamawiający  może  dopuścić,  aby  wykaz  dotyczył  dostaw  lub 

usług  wykonanych,  a  w  przypadku  świadczeń  powtarzających  się  lub  ciągłych  -  również 

wykonywanych,  w  okresie  dłuższym  niż  ostatnie  3  lata.  Odwołujący  argumentował,  że 

przedmio

tem  zamówienia  są  szczególne  dostawy  pojazdów  kolejowych  i  nie  są  to 

zamówienia powszechne. Przeciwnie, podmiotów, które posiadają tego typu doświadczenie 

na rynku jest kilka, natomiast dostawy często realizowane są w ramach kilkuletnich umów. W 

tym  kontek

ście  bezzasadne  jest  ograniczanie  doświadczenia  zaledwie  do  ostatnich  3  lat. 

Wydłużenie  okresu  referencyjnego  do  5  lat  w  żaden  sposób  nie  naruszy  interesu 

z

amawiającego  oraz  pozwoli  wybrać  wykonawcę  dającego  rękojmię  należytego  wykonania 

zamówienia,  bowiem  realizacja  zamówienia  w  zakresie  dostaw  elektrycznych  zespołów 

trakcyjnych  w  okresie  ostatnich  3  lat  jest  analogiczna  do  tych  wykonywanych  w  okresie 

ostatnich  5  lat.  Wydłużenie  tego  okresu  nie  odbędzie  się  zatem  z  uszczerbkiem  dla 

z

amawiającego  czy  jakości  wykonania  zamówienia,  a  jednocześnie  poszerzy  konkurencję. 

Okoliczność,  iż  z  §9  ust.  4  pkt  2  rozporządzenia  wynika,  że  zamawiający  może  wydłużyć 

okres  referencyjny  nie  oznacza  całkowitej  uznaniowości.  Zamawiający  powinien  bowiem 

brać pod uwagę specyfikę zamówienia oraz uwarunkowania rynkowe. 

Odwołujący  argumentował,  że  zamawiający  w  treści  warunku  wskazał,  że 

przedmiotem doświadczenia ma być również dostawa pojazdu fabrycznie nowego. Zdaniem 

odwołującego  także  ten  element  warunku  jest  nieuzasadniony,  ogranicza  konkurencję  oraz 

ni

e bierze pod uwagę realiów rynku i podmiotów zdolnych wykonać zamówienie. Odwołujący 

wskazał,  że  warunek  w  obecnym  brzmieniu  wyklucza  m.in.  jego,  który  jest  wykonawcą 

posiadającym  doświadczenie  w  przeprowadzeniu  modernizacji  pojazdów.  Na  rynku 

kolejowym  ni

e każdy zamawiający decyduje się na zamówienie pojazdów nowych a często 

prz

eprowadza  modernizacje.  Modernizacja  elektrycznego  zespołu  trakcyjnego  także  jest 

skomplikowanym  przedsięwzięciem,  w  wyniku  przeprowadzenia  którego  mamy  często  do 

czynienia  z  de  facto  nowym  pojazdem  dostosowanym  do  specyficznych  potrzeb 

zamawiającego.  Modernizacja  wiąże  się  bowiem  z  dostawą  niemal  całkowicie zmienionego 

zespołu  trakcyjnego,  dla  którego  wykonawca  musi  uzyskać  m.in.  zezwolenie  uprawniające 

do poruszania się po liniach PKP PLK. 

Odwołujący  argumentował,  że  przez  pojęcie  „modernizacji”  rozumieć  należy  w 

szczególności  „większe  prace  modyfikacyjne  wykonywane  w  podsystemie  lub  jego  części 

poprawiające całkowite osiągi podsystemu oraz skutkujące zmianą dokumentacji technicznej 

dołączonej  do  deklaracji  weryfikacji  WE”  (zgodnie  z  art.  4  pkt  43  ustawy  z  dnia  28  marca 

2003  r.  o  transporcie  kolejowym).  W  przypadku  zaawansowanej  modernizacji  wykonawca 

występuje  w  takim  projekcie  jako  „producent”  w  rozumieniu  decyzji  Parlamentu 

Europe

jskiego  i  Rady  nr  768/2008/  WE  z  dnia  9  lipca  2008  r.  w  sprawie  wspólnych  ram 

dotyczących  wprowadzania  produktów  do  obrotu,  jako  „producent”  w  rozumieniu  ustawy  z 

dnia  13  kwietnia  2

016  r.  o  systemach  oceny  zgodności  i  nadzoru  rynku  oraz  również  jako 

„producent”  w  rozumieniu  ustawy  o  transporcie  kolejowym,  uzyskując  zezwolenie  na 

dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego. Projekt kończy się wprowadzeniem 

do obrotu nowego ty

pu pojazdu kolejowego i obejmuje wszystkie fazy produkcyjne, jakie są 

wymag

ane  podczas  budowy  nowego  elektrycznego  zespołu  trakcyjnego  -  m.in.  fazę 

pr

ojektowania, fazę opracowania dokumentacji konstrukcyjnej i utrzymaniowej, etap badań w 

certyfikującej  Jednostce  Notyfikowanej,  testów  i  uzyskiwania  niezbędnych  dopuszczeń  od 

Prezes

a  Urzędu  Transportu  Kolejowego  przed  wprowadzeniem  do  obrotu  elektrycznego 

zespołu  trakcyjnego  jako  nowego  typu  wyrobu.  Modernizacja  obejmuje  również  dokonanie 

szczegółowych  odbiorów  wspólnie  z  Zamawiającym.  Głęboka  modernizacja  jest  procesem 

złożonym  wymagającym  pozyskania  i  zmiany  komponentów,  zespołów,  podzespołów, 

napędów,  nowoczesnych  silników  trakcyjnych  i  przekładni,  energoelektroniki,  zmiany 

wnętrza pojazdu, uruchomieniu pojazdu, w tym uruchomieniu i sprawdzeniu poprawności w 

działaniu  wszystkich  zabudowanych  zespołów,  podzespołów  jak  i  całego  pojazdu  oraz 

sprawdzeniu jego 

wszystkich funkcjonalności wraz z wykonaniem licznych jazd fabrycznych 

testowych  (w  tym  jazd  w  trybie  wielokrotnym  - 

do  3  szt.  połączonych  pojazdów.), 

przeprowadzenia  niezbędnych  badań  homologacyjnych  przez akredytowaną  i  notyfikowaną 

jednostkę certyfikującą. 

Odwołujący wskazał, że zaproponowane przez niego zmiany warunku poszerzą krąg 

wykonawców  zdolnych  wykonać  zamówienie,  ale  jednocześnie  nie  prowadzą  do  obniżenia 

wymagań  w  zakresie  doświadczenia.  Propozycja  zmiany  warunku  nie  wyklucza 

wykonawców,  którzy  już  teraz  go  spełniają,  a  dąży  wyłącznie  do  dopuszczenia  do 

postępowania podmiotów, które posiadają analogiczne doświadczenie w realizacji zamówień 

podobnych do tego objętego postępowaniem. 

Odnosząc  się  do  zarzutów  dotyczących  terminu  realizacji  zamówienia  odwołujący 

podniósł, że w rozdziale IV SWZ wskazano, że: 

„Zamawiający  wymaga,  aby  Wykonawca  wykonał  przedmiot  zamówienia  w  terminie 

do  21  grudnia  2023  r.  Szczegółowy  harmonogram  dostawy  poszczególnych  ezt, 

Zamawiający  i  Wykonawca  ustalą  po  zawarciu  umowy,  zgodnie  z  par.  1  ust.  3  Projektu 

umowy  w  formie  pisemnego 

uzgodnienia  Harmonogramu  stanowiącego  Załącznik  nr  2  do 

umowy. W  Harmonogramie stanowiącym  załącznik  nr  2 do  Umowy stanowiącym  Załącznik 

nr 2 termin dostarczenia pierwszych trzech EZT oraz Sprzętu nie może być późniejszy, niż 

31  października  2023  r.  (przy  czym  termin  dostawy  Sprzętu  nie  może  być  późniejszy  niż 

termin  dostawy  pierwszego  EZT),  a  termin  dostawy  trzech  kolejnyc

h  EZT  winien  być  nie 

późniejszy  niż  30  listopada  2023  r.,  a  termin  dostawy  trzech  ostatnich  EZT  i  zarazem 

wykonania całości zamówienia musi być nie późniejszy niż 21 grudnia 2023 r. W przypadku 

braku  uzgodnienia  Harmonogramu  stosuje  się  terminy  dostawy  Sprzętu  i  poszczególnych 

EZT  opisane  powyżej,  określone  w  zdaniu  pierwszym  par.  1  ust.  3  Projektu  umowy. 

Zamawiający  zastrzega,  iż  są  to  terminy,  które  nie  podlegają  zmianie,  w  szczególności  z 

uwagi  na  końcową  datę  kwalifikowalności  wydatków  podlegających  dofinansowaniu  ze 

środków  funduszy  unijnych  w  ramach  Programu  Operacyjnego  Infrastruktura  i  Środowisko 

na lata 2014-2020, k

tóra przypada na dzień 31.12.2023 r. ” 

Odwołujący  wskazał,  że  termin  rozpoczęcia  świadczenia  usług  jest  jednym  z 

elementów  opisu  przedmiotu  zamówienia,  dlatego  zamawiający  musi  ten  termin  ustalić  z 

uwzględnieniem  wskazanych  w  art.  99  ust.  1  Pzp wymagań  i  okoliczności  mających  wpływ 

na treść oferty wykonawcy i jego późniejsze zobowiązania wynikające z zawartej umowy. 

Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  przepisem  art.  436  pkt  1  Pzp  zasadą  jest 

określanie  terminu  w  dniach,  tygodniach,  miesiącach  lub  latach  od  dnia  rozpoczęcia 

r

ealizacji  zamówienia.  Wskazanie  terminu  wykonania  umowy  przez  określenie  konkretnej 

daty  jest  ograniczone  tylko  do  przyp

adków  uzasadnionych  obiektywną  przyczyną. 

Odwołujący argumentował, że zbyt późne wszczęcie przez zamawiającego postępowania o 

udzielenie 

zamówienia publicznego taką obiektywną przyczyną nie jest. Taką przyczyną nie 

jest  też  końcowa  data  rozliczenia  wydatków  w  ramach  dofinansowania.  Zamawiający  miał 

wiedzę jakie obowiązują go terminy w zawartych umowach o dofinansowanie, co  nie może 

stanowi

ć  o  skróceniu  terminów  w  ramach  umowy  o  zamówienie  publicznego  i  ustalania 

nierealnych terminów dostawy. Odwołujący wskazywał, że wykonawca nie powinien ponosić 

negatywnych  konsekwencji  działań  zamawiającego,  w  tym  nie  może  ponosić  ryzyka 

związanego  z  tym,  że  termin  realizacji  zamówienia  jest  określony  datą  sztywną,  a  tym 

samym  wykonawca  może  nie  mieć  zagwarantowanego  minimalnego  czasu  na  wykonanie 

prac niezbędnych do zrealizowania zamówienia. 

Odwołujący  wskazywał,  że  zamawiający  określił  termin  realizacji  zamówienia  w 

sposób  nierealny  i  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  związanych  z  przygotowaniem 

oferty  określając,  że  wykonawca  powinien  zrealizować  dostawę  w  terminie  do  21  grudnia 

2023  r.  Wskazanie  na  datę  sztywną  powoduje,  że  wykonawca  nie  ma  wiedzy,  jaki  będzie 

miał faktyczny czas na realizację zamówienia. 

Zdaniem  odwołującego  przewidziany  przez  zamawiającego  okres  na  wykonanie 

dostawy jest 

okresem zbyt krótkim zważywszy na zakres prac, jakie należy wykonać w celu 

wykonania  zamówienia.  Przede  wszystkim,  wykonawca  będzie  zobowiązany  do 

zaprojektowania  oraz  wyprodukowania  pojazdu  dostosowanego  do  potrzeb  z

amawiającego 

opisanych  w  OPZ.  Pr

oces  projektowania,  uzyskania  odpowiednich  komponentów  do 

wyprodukowania  pojazdu  (obecnie  ze  względu na  skutki  pandemii,  brak  podzespołów  oraz 

wojnę w Ukrainie proces ten jest dodatkowo wydłużony), produkcji, uzyskania odpowiednich 

zezwoleń wymaga czasu. Odwołujący wskazywał, że sam proces homologacji, tj. uzyskania 

zezwolenia na wprowadzenie do obrotu nowego pojazdu kolejo

wego, trwa średnio od 12 do 

15  miesięcy.  Proces  wydawania  zezwoleń  na  wprowadzenie  do  obrotu  na  terenie  kraju 

zespołu  trakcyjnego  jest  realizowany  w  ramach  procedury  przed  Prezesem  Urzędu 

Transportu Kolejowego i składa się z 4 etapów - badań, certyfikacji, testów kompatybilności 

ESC/  RSC  oraz  uzyskania  zezwolenia  Prezesa  UTK.  Czas  trwania  ww.  procedury  jest 

niezależny od wykonawcy, który jednak będzie należało wziąć pod uwagę oceniając realność 

terminu przewidzianego w SWZ i umowie. 

Zdaniem 

odwołującego,  w  obecnym  kształcie  postanowienia  OPZ  faworyzują 

producentów,  którzy  zamiast  pełnego  procesu  homologacji  będą  zmuszeni  przeprowadzać 

jedynie  badanie  zgodności  z  typem,  które  jest  znacząco  krótsze  i  mniej  skomplikowane. 

Podmioty, które będą musiały znacznie przeprojektować posiadane przez siebie rozwiązania 

nie  będą  w  stanie  wykonać  zamówienia  tak,  aby  dostarczyć  pierwsze  dwa  pojazdy  w 

terminie  określonym  przez  zamawiającego.  Odwołujący  wskazywał,  że  określenie 

nierealnego terminu na wykonanie 

dostawy stanowi barierę uniemożliwiającą złożenie oferty. 

Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien uwzględnić istniejące realia 

rynkowe i faktyczny czas niezbędny na wykonanie zamówienia. 

W  odniesieniu 

do  zarzutów  dotyczących  wymagania  pojazdów  czteroczłonowych 

odwołujący wskazał, że określanie liczby członów pojazdu jako parametru nie jest zasadne i 

nie  wynika  z  potrzeb  z

amawiającego,  gdyż  to  jak  zbudowany  jest  pojazd  decyduje 

producent. 

Zdaniem  odwołującego  uzasadnione  z  punktu  widzenia  zamawiającego  jest 

definiowanie  pojazdu  jako  wieloczłonowego  z  podaniem  swoich  potrzeb  związanych  ze 

zdolnością  przewozową  pojazdu  np.  minimalnej  liczby  miejsc  siedzących  i  jednoczesnym 

określeniem  (o  ile  jest  to  uzasadnione  np.  długością  krawędzi  peronowych,  z  których 

operować  będą  pojazdy)  przedziału,  w  jakim  powinna  się  mieścić  długość  pojazdu.  To  są 

parametry  kluczowe  dla  przewoźnika,  ponieważ  określają  np.  jaka  ilość  pasażerów  może 

zostać  nim  przewieziona.  Położenie  nacisku  na  te  elementy  powinno  mieć  znaczenie  dla 

z

amawiającego, a nie to jak producent formuje konstrukcję pojazdu w celu ich spełnienia. W 

przypadku  zaproponowanego  rozw

iązania,  tj.  określenia  tylko,  że  pojazd  ma  być 

wieloczłonowy,  liczba  członów  mogłaby  być  różna  w  pojazdach  oferowanych  przez 

poszczególnych  producentów  w  zależności  od  konstrukcji  i  założeń  technicznych  danego 

pojazdu. 

Odwołujący argumentował, że parametr ilości członów jest zatem wynikową którą to 

w

ykonawca sam dostosowuje pod swoją konstrukcję tak, żeby spełnić OPZ. Wymagania aby 

dostarczane  pojazdy  były  pojazdami  czteroczłonowymi  dyskwalifikuje  obecnie  dostępne 

rozwiązania  konstrukcyjne  pojazdów  na  rynku  m.in.  pojazd  jego  produkcji  -  Plus.  Według 

odwołującego  zmiana  kwestionowanego  wymogu  pozwoliłoby  na  dopuszczenie  do 

p

ostępowania podmioty oferujące pojazdy o innej ilości członów niż wskazał zamawiający, a 

tym  samym  pozwoliłoby  na  poszerzenie  konkurencji.  Z  punktu  widzenia  zamawiającego 

dostawa  pojazdu  wieloczłonowego  (a  nie  wyłącznie  czteroczłonowego)  również  pozwoli  na 

realizację celów i potrzeb dostawy pojazdów o określonych parametrach opisanych w OPZ - 

np.  w  zakresie  ilości  miejsc  siedzących,  która  może  być  osiągnięta  w  przypadku  pojazdu 

innego niż tylko pojazd czteroczłonowy. 

W  odniesieniu  do 

zarzutów  dotyczących  wymagania  w  zakresie  skrajni  odwołujący 

wskazał,  że  nie  można  zgodzić  się  z  wymaganiem  SWZ  dotyczącym  zastosowanej  skrajni 

pojazdu kolejo

wego. Zamawiający w pkt 4.1 OPZ (zał. nr 1 do projektu umowy) wskazał, że: 

„Skrajnia  kinematyczna  i  statyczna  -  zgodnie  z  wymaganiami  TSI  LOC&PAS  p.  4.2.3.  1  i 

Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych 

warunk

ów technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (tekst. jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 

226  z  późn.  zm.).  Kinematyczny  kontur  odniesienia,  wraz  ze  związanymi  z  nim  zasadami 

musi mieścić się w zarysie odniesienia G1 (zgodnie z TSI INF)”. Skrajnia kolejowa to zbiór 

przepisów,  w tym  kontur  odniesienia oraz towarzyszące  mu  zasady  obliczeń,  umożlwiający 

określenie  zewnętrznych  wymiarów  pojazdu  oraz  przestrzeni,  jaką  należy  udostępnić  w 

obrębie infrastruktury. 

Odwołujący argumentował, że zawężenie w OPZ możliwej do zastosowania skrajni a 

zate

m  niezbędnej  przestrzeni  (światła)  na  linii  kolejowej  umożliwiającej  przejazd  pojazdu 

kolejowego powoduje  ograniczenie konkurencyjności  i  nie wynika z  uzasadnionych potrzeb 

z

amawiającego. Odwołujący zauważył, że w świetle najlepszej jego wiedzy, w Województwie 

Pomorskim  nie  ma  ani  jednego  fragmentu  sieci 

kolejowej,  na  której  nie  mogłyby  być 

eksploatowane  np.  pojazdy  ze  skrajnią  G2.  Zdaniem  odwołującego  zastosowanie  wymogu 

dla  pojazdu,  aby  wpisywał  się  akurat  w  skrajnię  G1  nie  jest  poparte  żadną  uzasadnioną 

potrzebą zamawiającego. 

Odwołujący  argumentował,  że  w  świetle  przywołanej  Technicznej  Specyfikacji 

I

nteroperacyjności  „Infrastruktura”  Rozporządzenie  Komisji  (UE)  Nr  1299/2014  z  dnia  18 

listopada 

2014  r.  dotyczące  technicznych  specyfikacji  interoperacyjności  podsystemu 

„Infrastruktura”  systemu  kolei  w  Unii  Europejskiej  (Dz.UE.  L356/1)  dla  sieci  kolejowej 

przewidzianych  jest  kilka  rodzajów  skrajni  budowli  a  zatem  skrajni  dedykowanej 

infrastrukturze kolejowej, w tym skrajnia G1, G2, GA czy skrajnia GB. 

Odwołujący  argumentował,  że  postanowienia  TSI  Infrastruktura  znajdują 

odzwierciedlenie w regulacjach wewnętrznych narodowego zarządcy infrastruktury kolejowej 

tj.  PKP  Polskich  Linii  Kolejowych  S.A.  tj.  w  Standardach  Technicznych  przeds

tawiających 

szczegółowe warunki techniczne  dla  modernizacji  lub  budowy  linii  kolejowych do  prędkości 

Vmax 200 km/h (dla taboru konwencjonalnego) i 250 km/h (dla taboru z wychylnym pudłem) 

- TOM Il Skrajnia Budowlana Linii Kolejowych, Wersja 2.0. 

Odwołujący  przywołał  tabelę  (Tabela  1  w  ww.  dokumencie)  przedstawiającą  typy 

skrajni  w  rozumieniu  normy  PN-EN  15273-2.  Skrajnia  G1 

zostaje  w  poniższej  tabeli 

wymieniona  obok  G2  w  przypadku  progu  P2. 

Odwołujący  argumentował,  że  w  warunkach 

polskich,  podstawowymi  rodzajami  skraj

ni  są  G1  i  G2  i  z  tego  powodu  ograniczenie  przez 

z

amawiającego  wykorzystania  skrajni  tylko  do  skrajni  G1  nie  znajduje  podstaw  w 

uzasadnionych  potrzebach  z

amawiającego.  Odwołujący  wskazał  także,  że  skrajnia  G2 

została  ponadto  wymieniona  bezpośrednio  w  TSI  Infrastruktura jako  przypadek  szczególny 

(tj. specyficzne krajowe uwarunkowanie) dla polskiej sieci kolejowej. 

Odwołujący  wskazywał,  że  z  powyższymi  postanowieniami  TSI  Infrastruktura 

(dedykowanej  liniom  kolejowym)  korespondują  również  przepisy  prawa  Unii  Europejskiej 

dedykowane  projektowaniu  i  budowie  pojazdów  kolejowych  tj.  przepisy  Technicznej 

Specyfikacji Interoperacyjności dla lokomotyw i pojazdów pasażerskich (TSI Loc and Pass) 

zawarte w rozporządzeniu Komisji (UE) nr 1302/2014 z dnia 18 listopada 2014 r. w sprawie 

technicznej  specyfikacji  interoperacyjności  odnoszącej  się  do  podsystemu  „Tabor  — 

lokomotywy i tabor pasażerski” systemu kolei w Unii Europejskiej (Dz.UE. L 356, 12.12.2014, 

p. 228-

393). TSI Loc and Pass odwołuje się w tym zakresie do normy EN 15273-2:2013+A1 : 

2016  Kolejnictwo  Skrajnie  Część  2:  Skrajnia  pojazdów  szynowych.  Odwołujący 

argumentował,  że  przepisy  TSI  Loc  and  Pass  (podobnie  jak  normy  PN-EN  15273-

2:2013+A1:2016)  przewidują  różne  rodzaje  stosowanej  skrajni  pojazdu  kolejowego,  a  nie 

tylko jedną z nich – G1. 

Odwołujący argumentował, że z jego wiedzy wynika, że polscy producenci pojazdów 

kolejowych podczas projektowania i budowy np. elektrycznych zespołów trakcyjnych stosują 

różnorodne  rodzaje  skrajni  wymienionych  w  TSI  Loc  and  Pass  przy  czym  dominującymi 

dwoma  rodzajami  są  skrajnie  G1  i  G2.  Dla  przykładu  odwołujący  wskazał,  że  producent 

NEWAG  S.A.  w  produkowanym  przez  siebie  pojeździe  typu  31  WE  -  NEWAG  IMPULS 

(wersja czteroczłonowa) - stosuje skrajnię kinematyczną G2 zgodnie z kartą UIC 505-1 / EN 

2.  Analogicznie,  również  pojazd  produkowany  obecnie  przez  Odwołującego 

(znajdujący  się  w  fazie certyfikacji  nowego  typu  pojazdu  kolejowego)  wykorzystuje  skrajnię 

G2 zgodnie z normą PN-EN 15273-2. 

Odwołujący  wskazał,  że  część  pojazdów  kolejowych  w  swoich  rozwiązaniach 

konstrukcyjnych wykorzystuje skrajnię kinematyczną G1 w rozumieniu normy PN-EN 15273-

2. Takimi pojazdami są np. pojazdy produkcji PESA Bydgoszcz S.A. typu 48WE (platforma 

pojazdów ELF 2). 

Odwołujący  podkreślał,  że  niniejsze  postępowanie  dotyczy  dostaw  Elektrycznych 

Zespołów Trakcyjnych, które posiadają odbierak prądu z sieci trakcyjnej (tzw. pantograf). Już 

tylko z tego względu EZT wymagają znacznie wyższego przekroju przestrzeni, po której się 

poruszają, niż skrajnia G1, którą jako jedyną w przetargu dopuszcza zamawiający. 

Odwołujący  argumentował,  że  szczegółowe  porównanie  skrajni  G1  i  G2 

wykorzystywanych  przez  producentów  taboru  kolejowego  przedstawiają  Standardy 

Techniczne stosowane przez PKP Polskie Linie Kolejow

e S.A. przedstawiające szczegółowe 

warunki  techniczne  dla  modernizacji  lub  budowy  linii  kolejowych  do  prędkości  Vmax  200 

km/h (dla taboru konwencjonalnego) i 250 km/h (dla taboru z wychylnym pudłem)  - TOM Il 

Skrajnia  Budowlana  Linii  Kolejowych,  Wersja  2.0. 

Odwołujący  przedstawił  graficzne 

zobrazowanie  dwóch  rodzajów  skrajni  stosowanych  przez  polskich  producentów  taboru 

kolej

owego  do  których  zaliczyć  obecnie  należy:  NEWAG  S.A.,  Pojazdy  Szynowe  PESA 

Bydgoszcz  S.A.  oraz  H.  Cegielski  - 

Fabryka  Pojazdów  Szynowych  sp.  z  o.o.  Odwołujący 

podniósł,  że  kwestionuje  arbitralne  wskazanie  skrajni  G1  jako  jedynej  możliwej  do 

zastosowania  w  przypadku  zamawianego  taboru  kolejowego  oraz  wnosi  o  dopuszczenie 

również pojazdów zaprojektowanych według skrajni G2 w rozumieniu normy PN-EN 15273-

W  uzasadnieniu 

zarzutów  dotyczących  parametru  mocy  odwołujący  podniósł,  że 

z

amawiający wskazał, że moc ciągła pojazdu powinna być „w zakresie od 1,7 MW do 2 MW” 

-  pkt  2.2.8  OPZ. 

Zdaniem  odwołującego,  narzucanie  wykonawcom  konieczności  spełnienia 

wymagania w zakresie mocy ciągłej silnika jest bezzasadne. Z punktu widzenia przewoźnika 

istotne  jest  przyspiesze

nie,  jakie  pojazd  posiada  oraz  prędkość  maksymalna,  jaką  pojazd 

może  osiągnąć.  W  przedmiotowym  postępowaniu  zamawiający  sformułował  wymagania  w 

tym zakresie: 

a. 

Pkt 2.2.2. OPZ - 

„Wymagana prędkość eksploatacyjna ≥140 km/h”; 

b. 

Pkt  2.2.3.  OPZ  „Przyśpieszenie  rozruchu  (przy  nominalnym  obciążeniu)  brutto  - 

średnie, min. 1,0 m/s2 (w zakresie prędkości od 0 do 40 km/h na torze prostym poziomym). 

Do wyliczeń wskazanego przyspieszenia należy przyjąć następujące założenia: szyny suche 

(współczynnik  przyczepności  koto/szyna  wynoszący  0,30),  obciążenie  nominalne  (łączna 

ilość miejsc siedzących x 70 kg)”. 

Odwołujący  argumentował,  że  osiągnięcie  tych  parametrów  jest  możliwe  bez 

narzucania wykonawcom minimalnej mocy ciągłej silnika na poziomie 1,7MW. To producent 

decydu

je, jaką moc powinien mieć silnik, aby przy jego rozwiązaniu konstrukcyjnym osiągnąć 

np.  parametr  przyśpieszenia  czy  maksymalnej  prędkości.  Odwołujący  wskazał,  że  w 

przypadku  jego 

rozwiązania  silnik  nie  musi  posiadać  1,7  MW,  aby  spełnić  pozostałe 

wymagania  z

amawiającego.  Zdaniem  odwołującego  powołane  przez  zamawiającego 

wymaganie  mocy  jest  zatem  nieadekwatne  do  przedmiotu  zamówienia  i  nadmierne. 

Przykładowo,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Województwo  Podkarpackie  (numer 

postępowania:  OR-lV.272.2.1.2022)  parametr  mocy  był  określony  w  ten  sposób,  że  pojazd 

powinien  mieć tak  dobraną  moc  i  zabezpieczenia, które umożliwią  rozruch pojazdu  w  pełni 

obciążonego  na  wzniesieniach  przy  pochyleniu  25  0/00  Zamawiający  wskazał,  na  to  jaki 

efekt  chce  otrzymać  bez  określenia  w  jaki  sposób  wykonawca  ma  go  osiągnąć.  Zdaniem 

odwołującego to wykonawca jako podmiot, które będzie odpowiedzialny za wyprodukowanie 

pojazdów  powinien  decydować  jaka  moc  będzie  gwarantowała  osiągnięcie  parametrów 

opisanych  w  OPZ.  Zamawiający  nie  powinien  narzucać  sposobu  osiągnięcia  określonych 

funkcjonalności  tylko  powinien  sformułować  to,  jaki  efekt  chce  uzyskać.  To,  w  jaki  sposób 

p

arametr  będzie  zrealizowany  leży  po  stronie  wykonawcy,  który  -  ponownie  należy 

podkreślić jest podmiotem odpowiedzialnym za zaprojektowanie i wyprodukowanie pojazdu. 

Odwołujący  w  piśmie  procesowym  z  dnia  27  września  2022  r.,  przed  otwarciem 

rozprawy, oświadczył, że cofa częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr III.2 odwołania. 

W  trakcie  posiedzenia  Izby  w  dniu  29  września  2022  r.,  przed  otwarciem  rozprawy 

odwołujący oświadczył, że modyfikuje żądanie zawarte w pkt IV.4 odwołania w ten sposób, 

że  dodane  zostanie  do  SWZ  dodatkowe  zastrzeżenie,  iż  pojazd  wraz  z  pracującym 

pantografe

m  (czynnym  odbierakiem  prądu)  musi  mieścić  się  pod  siecią  trakcyjną  z 

przewodem  jezdnym  zawieszonym  na  wysokości  4,73  m,  a  ponadto  w  SWZ  znajdzie  się 

dodatkowe  postanowienie  w  pkt. 

10.1.3  OPZ,  że  „minimalna  wysokość  odbieraka  prądu 

zapewni  prawidłową  współpracę  z  siecią  trakcyjną  z  przewodem  jezdnym  zawieszonym  na 

wysokości 4,73 m”.  

Po modyfikacji żądania z pkt IV.4 odwołania zamawiający w trakcie posiedzenia Izby w 

dniu 29 września 2022 r., przed otwarciem rozprawy, oświadczył, że uwzględnia częściowo 

odw

ołanie w zakresie zarzutu nr III.3. b) odwołania. Na posiedzenie Izby nie stawił się, mimo 

prawidłowego  zawiadomienia  o  terminie,  przystępujący  Newag.  W  konsekwencji  nie  wniósł 

spr

zeciwu  wobec  częściowego  uwzględnienia  przez  zamawiającego  odwołania  w  zakresie 

ww. zarzutu.  

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia  specyfikacji  warunków 

zamówienia  (SWZ),  odpowiedzi  na  wnioski  o  wyjaśnienie  SWZ,  modyfikacje  SWZ, 

załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i 

dokumenty  złożone  przez  strony  w  trakcie  posiedzenia  i  rozprawy,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Art.  16  ustawy  Pzp  stanowi,  że  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 

2) przejrzysty; 

3) proporcjonalny. 

Art. 9

9 ustawy Pzp stanowi, że: 

1.  Przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą 

dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wymagania  i  okoliczności 

mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 

2. Zamawia

jący określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub 

robót  budowlanych.  Cechy  te  mogą  odnosić  się  w  szczególności  do  określonego  procesu, 

metody  produkcji,  realizacji  wymaganych  dostaw,  usług  lub  robót  budowlanych,  lub  do 

konkretnego  proc

esu  innego  etapu  ich  cyklu  życia,  nawet  jeżeli  te  czynniki  nie  są  ich 

istotnym  elementem,  pod  warunkiem  że  są  one  związane  z  przedmiotem  zamówienia  oraz 

proporcjonalne do jego wartości i celów. 

4.  Przedmiotu  zamówienia  nie można  opisywać  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą 

konkurencję,  w  szczególności  przez  wskazanie  znaków  towarowych,  patentów  lub 

pochodzenia,  źródła  lub  szczególnego  procesu,  który  charakteryzuje  produkty  lub  usługi 

dostarczane  przez  konkretnego  wykonawcę,  jeżeli  mogłoby  to  doprowadzić  do 

uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 

Stosownie do art. 112 ustawy Pzp: 

1.  Zamawiający  określa  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  sposób  proporcjonalny  do 

przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego 

wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 

2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 

1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 

2)  uprawnień  do  prowadzenia określonej  działalności  gospodarczej  lub  zawodowej,  o ile 

wynika to z odrębnych przepisów; 

3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 

4) zdolności technicznej lub zawodowej. 

Stosownie do art. 116 ustawy Pzp: 

1.  W  odniesieniu  do  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  zamawiający  może  określić 

war

unki  dotyczące  niezbędnego  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych,  doświadczenia, 

potencjału technicznego  wykonawcy  lub  osób  skierowanych przez wykonawcę do  realizacji 

zamówienia,  umożliwiające  realizację  zamówienia  na  odpowiednim  poziomie  jakości.  W 

szczególności  zamawiający  może  wymagać,  aby  wykonawcy  spełniali  wymagania 

odpowiednich  norm  zarządzania  jakością,  w  tym  w  zakresie  dostępności  dla  osób 

niepełnosprawnych,  oraz  systemów  lub  norm  zarządzania  środowiskowego,  wskazanych 

przez zamawia

jącego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. 

Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa 10 czteroczłonowych fabrycznie 

nowych  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  wraz  z  dostawą  sprzętu  przeznaczonego  do 

unowocześnienia zaplecza utrzymania taboru. 

Ustalono,  że  w  rozdziale  V  pkt  2.2.  specyfikacji  warunków  zamówienia  (SWZ) 

zamawiający zastrzegł, że: 

W  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  Wykonawca  musi  wykazać  że  w 

okresie  ostatnich  3  lat 

przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wykonał  należycie,  (a  w  przypadku  świadczeń 

okresowych  lub  o  charakterze  ciągłym  również  wykonuje  należycie),  co  najmniej  jedno 

zamówienie  polegające  na:  dostawie  dwóch  fabrycznie  nowych  elektrycznych  zespołów 

trakcyjnych, służących do przewozu pasażerów. 

Ustalono również, że w pkt 2.1.2 opisu przedmiotu zamówienia (OPZ – załącznik nr 1 

do  umowy)  zamawiający  zastrzegł,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  „pojazd 

czteroczłonowy”. 

Ustal

ono ponadto, że w pkt 2.2.8. opisu przedmiotu zamówienia (OPZ – załącznik nr 

1 do umowy) zamawiający wskazał: 

2.2.8. Moc ciągła pojazdu……… 

w  zakresie  od  1,7  MW do  2  MW 

– umożliwiająca jazdę 

pojazdu w pełni obciążonego z zadanymi parametrami eksploatacyjnymi. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  działając  na  podstawie  art.  520  ust.  1  ustawy  Pzp  i  art. 

568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 

nr III.2 odwołania.  

Zgodnie  z  art.  520  ust. 1  ustawy  Pzp, 

odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu 

zamkni

ęcia rozprawy.  Stosownie do  art.  568  pkt  1 ustawy  Pzp,  Izba  umarza  postępowanie 

odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. 

Odwołujący  w  piśmie  procesowym  z  dnia  27  września  2022  r.,  przed  otwarciem 

rozprawy

,  oświadczył,  że  cofa  odwołanie  w  ww.  części.  W  przywołanym  przepisie  art.  520 

ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka 

ochrony prawnej. Skoro zat

em wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie 

wnioskowania  a  maiori  ad  minus,  należy  uznać,  że  odwołujący  może  zrezygnować  z 

popierania  jedynie  części  odwołania.  W  orzecznictwie  Izby  nie  jest  kwestionowana 

możliwość  skutecznego  cofnięcia  odwołania  w  części.  Odwołujący  oświadczył,  że  nie 

popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej 

części  podlegało  umorzeniu.  Dostrzec  należy,  że  Izba  związana  jest  oświadczeniem 

odwołującego  o  cofnięciu części  odwołania,  czego  skutkiem  wynikającym  wprost  z  art.  568 

pkt  1  ustawy  Pzp  ustawy  Pzp  jest  obowiązek  umorzenia  przez  Izbę  postępowania 

odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. 

Rozstrzyganie w  przedmiocie zarzutów,  które  okazały  się  niesporne  jest bezcelowe. 

Jednocz

eśnie  jednak  informacja  o  częściowym  umorzeniu  postępowania  odwoławczego 

musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 

2  ustawy  Pzp,  określającym  w  sposób  wyczerpujący  elementy  treści  uzasadnienia  wyroku 

wydane

go  przez  Izbę,  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości  zamieszczenia  w 

uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  postanowiła  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  w 

zakresie zarzutu nr III.3.b) 

odwołania, związanego z żądaniem IV.4. odwołania.  

Zamawiający w trakcie posiedzenia Izby w dniu 29 września 2022 r., przed otwarciem 

rozprawy, oświadczył, że uwzględnia ww. zarzut odwołania. Przystępujący Newag, pomimo 

prawidłowego  zawiadomienia  o  terminie  posiedzenia  Izby,  nie  stawił  się  na  posiedzenie  w 

dniu  29  września  2022  r.  i  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  częściowego  uwzględnienia 

odwołania.  

Dostrzeżenia  wymaga,  że  posiedzenie  Izby  z  udziałem  stron  i  uczestników 

postępowania  jest  tą  fazą  postępowania  odwoławczego,  która  bezpośrednio  poprzedza 

rozprawę.  Na tym  etapie strony  prezentują  swoje  ostateczne stanowiska procesowe,  co  do 

podtrzymania  lub  cofnięcia  odwołania,  uwzględnienia  zarzutów  przedstawionych  w 

odwołaniu czy  wniesienia sprzeciwu wobec tej  ostatniej czynności,  od  których  to  stanowisk 

uzależnione jest wyznaczenie rozprawy. Jest to zatem faza, w której następuje koncentracja 

środków  ochrony  prawnej,  w  związku  z  czym  uczestnicy  postępowania  odwoławczego 

stawiając się na posiedzenie winni być gotowi do określenia swoich stanowisk procesowych 

warunkujących  dalsze  procedowanie  w  sprawie.  Omawiany  etap  postępowania 

odwoławczego  następuje  po  fazie  posiedzenia  niejawnego  bez  udziału  stron,  na  którym 

dokonywane  są  czynności  formalnoprawne  i  sprawdzające,  warunkujące  skierowanie 

odwołania  na  posiedzenie  z  udziałem  stron.  Przepis  §  13  ust.  1  pkt  5  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu 

odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. z 2020 poz. 2453) stanowiący o wzywaniu 

przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu w terminie 3 

dni  nie  znajduje  zastosowania  w  sytuacji,  gdy  zostało  już  wyznaczone  posiedzenie  z 

udziałem  stron  i  uczestników  postępowania  odwoławczego.  Powyższe  wynika  z  sposób 

jednoznacz

ny z przepisu § 13 ust. 2 ww. rozporządzenia. 

Wobec  braku  oświadczenia  przystępującego  o  wniesieniu  sprzeciwu  do  czasu 

zamknięcia  posiedzenia,  Izba  zobowiązana  treścią  przywołanych  niżej  przepisów 

postępowanie umorzyła w części dotyczącej zarzutu nr III. 3.b) odwołania.  

Mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności  faktyczne  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

stwierdziła,  że  postępowanie  odwoławcze,  w  zakresie  ww.  zarzutów,  podlegało  umorzeniu 

na  podstawie  art.  522  ust.  4  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  przywoływanym  przepisem,  W 

przy

padku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  części  zarzutów  przedstawionych  w 

odwołaniu,  Izba  może  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  w  części  dotyczącej  tych 

zarzutów,  pod  warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie 

przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca  albo  wykonawca,  który  przystąpił  po  stronie 

zamawiającego,  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  tych  zarzutów.  W  takim 

przypadku  Izba  rozpoznaje  pozostałe  zarzuty  odwołania.  Zamawiający  wykonuje,  powtarza 

lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym  w  odwołaniu  w  zakresie  uwzględnionych  zarzutów.  Stosownie  do  art.  568  pkt  3 

ustawy Pzp, 

Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, 

o  którym  mowa  w  art.  522.  W  związku  z  powyższym  Izba,  działając  na  podstawie  art.  522 

ust.  4  i  art.  568  pkt  3  ustawy  Pzp,  postanowiła  jak  w  pkt  1  sentencji,  odnośnie  umorzenia 

postępowania odwoławczego w zakresie omawianego zarzutu odwołania. 

Odwołanie,  w  zakresie  rozpatrywanym  merytorycznie,  zasługiwało  częściowo  na 

uwz

ględnienie. 

Chybiony okazał się zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu.  

Ustalono,  że  w  rozdziale  V  pkt  2.2.  specyfikacji  warunków  zamówienia  (SWZ) 

zamawiający zastrzegł, że: 

„2.2.  W  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  Wykonawca  musi  wykazać  że  w 

okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wykonał  należycie,  (a  w  przypadku  świadczeń 

okresowych  lub  o  charakterze  ciągłym  również  wykonuje  należycie),  co  najmniej  jedno 

zamówienie  polegające  na:  dostawie  dwóch  fabrycznie  nowych  elektrycznych  zespołów 

trakcyjnych, służących do przewozu pasażerów.”. 

Ostatecznie,  po  modyfikacji  żądania,  jaką  odwołujący  przedstawił  w  trakcie 

posiedzenia  w  dniu  29  września  2022  r.,  odwołujący  domagał  się  modyfikacji  warunku 

udziału w postępowaniu w ten sposób, że miałby on otrzymać brzmienie: 

„W  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  Wykonawca  musi  wykazać  że  w  okresie 

ostatnich  5  lat  prz

ed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wykonał  należycie,  (a  w  przypadku  świadczeń 

okresowych  lub  o  charakterze  ciągłym  również  wykonuje  należycie),  co  najmniej  jedno 

zamówienie  polegające  na  dostawie  dwóch  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych,  służących 

do  przewozu  pasażerów.  Za  dostawę  w  rozumieniu  warunku  uważa  się  również 

modernizację, która obejmuje większe prace modyfikacyjne wykonywane w podsystemie lub 

jeg

o części poprawiające całkowite osiągi podsystemu oraz skutkujące zmianą dokumentacji 

technicznej dołączonej do deklaracji weryfikacji WE - zgodnie z art. 4 pkt 43 ustawy z dnia 28 

marca  2003  r.  o  transporcie  kolejowym 

oraz  prowadzące  do  uzyskania  zezwolenia  na 

wprowadzenie pojazdu kolejowego do obrotu zgodnie z art. 23 i ust. 1 ustawy o transporcie 

kolejowym

.”. 

Oceniając  zasadność  zarzutu,  zwłaszcza  w  przypadku  zarzutów  dotyczących 

postanowień  SWZ,  Izba  bierze  również  pod  uwagę  treść  żądania  przedstawioną  przez 

odwołującego.  Żądanie  to  zawiera  proponowane  przez  odwołującego  postanowienia,  które 

mają zastąpić postanowienia, kwestionowane w odwołaniu. Porównanie treści postanowienia 

zaskarżonego  i  proponowanego  wyznacza  również  zakres  zarzutów.  Z  tego  powodu 

odwołujący powinien umieć wyjaśnić i należycie uzasadnić treść wnioskowanej przez siebie 

modyfikacji.  Jednocześnie  nie  ulegało  wątpliwości,  że  wnioskowane  brzmienie  warunku 

udziału  w  postępowaniu  powinno  spełniać  cele  wynikające  z  art.  112  Pzp.  Przypomnienia 

wymagało  zatem,  co  zresztą  sam  odwołujący  podkreślał  w  treści  odwołania,  że  celem 

warunku  jest  umożliwienie  zamawiającemu  wyłonienia  takiego  wykonawcy,  który  daje 

rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia.  Jeśli  zatem  Izba  stwierdziłaby,  że  odwołujący 

za

mierza poprzez swe żądanie do takiego złagodzenia warunku, które w efekcie doprowadzi 

to  tego,  iż  do  postępowania  zostaną  dopuszczeni  także  wykonawcy  niedający  rękojmi 

należytego wykonania zamówienia, to taki zarzut nie mógłby zostać uwzględniony. 

Zdaniem 

Izby  tak  stało się  w  analizowanej  sprawie.  W  treści  proponowanego  przez 

siebie  warunku  odwołujący  odwołał  się  do  definicji  modernizacji  z  art.  4  pkt.  43  ustawy  28 

marca  2003  r.  o  transporcie  kolejowym  (t  .jedn.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1984).  Zgodnie  z  t

ą 

definicj

ą  przez  modernizację  rozumie  się  większe  prace  modyfikacyjne  wykonywane  w 

podsystemie  lub  jego  części  poprawiające  całkowite  osiągi  podsystemu  oraz  skutkujące 

zmianą  dokumentacji  technicznej  dołączonej  do  deklaracji  weryfikacji  WE,  o  ile  taka 

dokumentacja  techniczna  istnieje.  Jak  wynika

ło  z  ww.  definicji,  jej  znamiona  wypełniały  nie 

tylko 

większe prace modyfikacyjne wykonywane w podsystemie, ale nawet w jego części. Z 

kolei  podsystemy, 

na  jakie  dzieli  się  system  kolei  Unii  Europejskiej,  zostały  wymienione  w 

art.  25a  ust.  2  ustawy  o  transporcie  kolejowym

.  Jak  wynikało  z  ww.  przepisu,  system  kolei 

Unii dzieli się na podsystemy:  

1) strukturalne:  

a) infrastruktura,  

b) energia,  

c) sterowanie 

– urządzenia przytorowe,  

d) sterowanie 

– urządzenia pokładowe,  

e) tabor;  

2) funkcjonalne:  

a) ruch kolejowy,  

b) utrzymanie,  

c) aplikacje telematyczne dla przewozów pasażerskich i dla przewozów towarowych. 

Nie  ulega

ło  zatem  wątpliwości,  że  jeśli  prace  modyfikacyjne  polegałyby  przykładowo  na 

zamontowaniu systemu ETCS (European Train Control System), to z 

pewnością takie prace 

musiałyby  zostać  uznane  za  większe  prace  modernizacyjne  w  obszarze  podsystemu 

sterowania.  System  ETCS  do  wszak  kluczowy  element  podsystemu  sterowanie. 

Jednocześnie  taka modyfikacja  również wymagałaby  uzyskania stosownego  zezwolenia na 

dopuszczenie do obrotu zgodnie z art. 23 i ustawy o transporcie kolejowym. 

Dostrzeżenia  wymagało  przy  tym,  że  tego  rodzaju  prace  modernizacyjne  oznaczałyby 

jednak  bardzo  niewielkie  zmiany  w  budowie  modyfikowanego  pojazdu,  w  znikomym  stopni 

doty

cząc  jego  konstrukcji,  silników,  systemów  drzwiowych,  bezpieczeństwa,  układów 

napędowych,  systemów  informacji  pasażerskiej,  stanowiska  pracy  maszynisty,  czy 

oświetlenia,  a  wiec  kluczowych  elementów  z  punktu  widzenia  dostawy  nowych  pojazdów 

EZT,  co  było  przedmiotem  zamówienia.  Pomimo  to,  przy  wprowadzeniu  wnioskowanego 

przez 

odwołującego  brzmienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  wykonawca  posiadający 

doświadczenie  w  wykonaniu  prac  tak  znacznie  odbiegających  od  przedmiotu  zamówienia, 

jakim była dostawa fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT), musiałby 

zostać dopuszczony do udziału w postępowaniu. Stałoby się tak pomimo iż z pewnością nie 

dawałby  zamawiającemu  rękojmi  należytego  wykonania  zamówienia,  nie  posiadając  w  tym 

zakresie  nawet  minima

lnego  potencjału.  W  konsekwencji  cel,  dla  którego  zamawiający 

formułowałby warunek, nie zostałby w ogóle osiągnięty. 

Zdaniem Izby w 

tej sytuacji nie mogły prowadzić do uznania zarzutu za zasadny dowody 

złożone  przez  odwołującego. Odwołujący  złożył w  charakterze  dowodu opinię  techniczną  z 

dnia  26  maja  2022  r.  sporządzoną  przez  Sieć  Badawczą  Łukasiewicz  –  Poznański  Instytut 

technologiczny 

–  Centrum  Pojazdów  Szynowych  (dowód  nr  1b  załączony  do  pisma 

odwołującego z dnia 21 września 2022 r.). Z opinii tej wynikało, że odwołujący rzeczywiście 

posiada  doświadczenie  w  wykonaniu  głębokiej  modernizacji  Elektrycznych  Zespołów 

Trakcyjnych EN57. Z opinii 

wynikało także, że zmodernizowane przez odwołującego EZT w 

większości  przypadków  osiągały  poziom  dostępności  na  poziomie  100%.  Ponadto  z  opinii 

wynikało,  że  odwołujący  uruchomił  prace  badawczo-rozwojowe  związane  z  rozwojem 

el

ektrycznych  zespołów  trakcyjnych.  Fakt,  że  wykonana  przez  odwołującego  modernizacja 

EZT  miała  charakter  głęboki  wynikała  także  z  dokumentacji  fotograficznej,  złożonej  przez 

odwołującego przy piśmie z dnia 21 września 2022 r. Ponadto o głębokości wykonanej przez 

odwołującego  modernizacji  EZT  świadczył  również  fakt,  że  po  wykonaniu  tej  modernizacji 

zostało  wydane  zezwolenie  przez  Urząd  Transportu  Kolejowego  nr  PL  51  2017  0015,  w 

którym  odwołujący  został  określony  jako  „producent”  zmodernizowanych  pojazdów  (por. 

dowód nr 1c złożony przez odwołującego przy piśmie z dnia 21 września 2022 r.). 

Oceniając  ww.  dowody  Izba  stwierdziła,  że  udowodnienie  ww.  wysokiego  potencjału 

odwołującego i jego niewątpliwego doświadczenia w wykonaniu głębokiej modernizacji EZT 

EN57  n

ie  zmieniało  faktu,  że  jednocześnie  jego  żądanie  w  zakresie  warunku  udziału  w 

p

ostępowaniu  okazało  się  zbyt  daleko  idące,  z  przyczyn  wskazanych  wcześniej. 

Przypomnienia 

wymagało  w  tym  miejscu,  że  warunek  udziału  w  postępowaniu 

zmodyfikowany  zgodnie  z  żądaniem  odwołującego  znajdowałby  zastosowanie  nie  tylko 

wobec 

odwołującego, ale także i innych potencjalnych wykonawców, a więc również i takich, 

którzy nie dawaliby zamawiającemu rękojmi należytego wykonania zamówienia.  

W  dalszej 

części  uzasadnienia  zarzutu  odwołujący  podniósł  także,  że  użyte  przez 

zamawiającego w treści warunku pojęcie „fabrycznie nowy” jest pojęciem niejednoznacznym. 

Zdaniem  Izby  sporn

e  pojęcie  pokazało  się  dostatecznie  precyzyjne,  a  ponadto  jest  często 

stosowane  w  analogicznych 

postepowaniach  dotyczących  tego  samego  przedmiotu 

zamówienia. Ponadto usunięcie ww. wymogu oznaczałoby, że można byłoby uznać warunek 

za  spełniony  nawet  w  sytuacji,  gdyby  potencjalny  wykonawca  wykazał  się  posiadaniem 

doświadczenia  w  dostawie  nawet  dwóch  używanych  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych. 

Biorąc  pod  uwagę  szeroką  definicję  dostawy  zawartą  w  art.  7  pkt  4  Pzp,  uwzględnienie 

takiego  żądania  także  spowodowałoby  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu 

wykonawców  niedających  zamawiającemu  rękojmi  należytego  wykonania  zamówienia. 

Przypomnienia 

bowiem wymagało, że zgodnie z art. 7 pkt 4 Pzp przez dostawę rozumie się 

nabywanie  produktów,  którymi  są  rzeczy  ruchome,  energia,  woda  oraz  prawa  majątkowe, 

jeżeli  mogą  być  przedmiotem  obrotu,  w  szczególności  na  podstawie  umowy  sprzedaży, 

dostawy,  najmu,  dzierżawy  oraz  leasingu  z  opcją  lub  bez  opcji  zakupu,  które  może 

obejmować  dodatkowo  rozmieszczenie  lub  instalację.  Ponadto,  przy  wyrokowaniu  wzięto 

pod uwagę fakt, że dowody wykazujące przeprowadzenie przez odwołującego modernizacji 

elektrycznych 

zespołów trakcyjnych (dowody nr 1a – 1c załączone do pisma odwołującego z 

dnia  21 

września  2022  r.),  nie  korelowały  z  żądaniem,  aby  w  zakresie  doświadczenia 

wykonawców  uwzględnić  dostawy  również  używanych  zespołów  trakcyjnych.  Pojęcie 

„używany  elektryczny  zespół  trakcyjny”  i  „zmodernizowany,  używany  elektryczny  zespół 

trakcyjny” nie są pojęciami tożsamymi.  

Za niezasadne Izba 

uznała także żądanie wydłużenia okresu referencyjnego z trzech 

do 

pięciu lat. Dostrzeżenia wymagało, że zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra 

Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia  23  grudnia  2020  r.  w  sprawie  podmiotowych  środków 

dowodowych oraz  inny

ch dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od 

wykonawcy

, Zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy złożenia wykazu dostaw lub usług 

wykonanych,  a  w  przypadku  świadczeń  powtarzających  się  lub  ciągłych  również 

wykonywanych, w okresie ostatnich 

3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy 

–  w  tym  okresie.  Jak  wynikało  z  ww.  przepisu,  zamawiający  -  co  do  zasady  -  ma  prawo 

domag

ać  się  od  wykonawców  wykazania  się  doświadczeniem  w  wykonaniu  dostaw 

referencyjnych, zdobytym w okresie ostatnich trzech lat. Owszem, 

zgodnie z przepisem § 9 

ust. 4 pkt 2 ww. rozporządzenia, w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w 

postępowaniu,  zamawiający  może  dopuścić,  aby  wykaz  o  którym  mowa  w  ust.  1  pkt  2, 

dotyczył  dostaw  lub  usług  wykonanych,  a  w  przypadku  świadczeń  powtarzających  się  lub 

ciągłych  –  również  wykonywanych,  w  okresie  dłuższym  niż  ostatnie  3  lata.  Dostrzeżenia 

wymaga

ło,  że  w  drugim  z  przywołanych  przepisów  była  jedynie  mowa  o  możliwości 

wydłużenia przez zamawiającego okresu referencyjnego. Jednocześnie Izba stwierdziła, że 

odwołujący  nie  wykazał  aby  –  w  okolicznościach  danej  sprawy  –  zaniechanie  wydłużenia 

okresu  referencyjnego  z  trzech  do 

pięciu  lat,  miało  prowadzić  do  naruszenia 

konkurencyjności postępowania. W szczególności Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący nie 

przedstawił  żadnych  statystyk,  w  oparciu  o które  można  byłoby  porównać  liczbę  zamówień 

na dostawy fabrycznie 

nowych pojazdów EZT wykonanych w okresie ostatnich trzech lat, z 

liczb

ą analogicznych zamówień wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat. Nie wiadomo było 

zatem  czy, 

a  jeżeli  tak  to  w  jakim  stopniu,  wydłużenie  okresu  referencyjnego  miałoby 

zapewnić osiągnięcie lepszego poziomu konkurencji w postępowaniu.  

Kierując  się  powyższymi  rozważaniami  Izba  stwierdziła,  że  zarzut  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.  

Zasadny 

okazał się zarzut dotyczący wymogu czteroczłonowości oferowanego EZT.  

Ustalono,  że  w  pkt  2.1.2  opisu  przedmiotu  zamówienia  (OPZ  –  załącznik  nr  1  do 

umowy) zamawiający zastrzegł, że przedmiotem zamówienia jest „pojazd czteroczłonowy”. 

Zdaniem  Izby  zamawiający  nie  wykazał,  aby  wymóg  ten  był  uzasadniony  jego 

potrzebami. W konsekwencji, w 

okolicznościach danej sprawy, wymóg ten należało uznać za 

zbyteczny i 

mogący naruszać uczciwą konkurencję w postępowaniu.  

W 

odpowiedzi na odwołanie zamawiający w pierwszej kolejności wskazał ogólnie, że 

za  ww.  wymogiem 

miały  przemawiać  „istotne  względy  eksploatacyjne”.  Zdaniem  Izby  jeśli 

zamawiający oczekiwał, aby pojazdy spełniały jakieś względy eksploatacyjne, to nic nie stało 

na przeszkodzie, aby takie względy zostały opisane w SWZ.  

W  dalszej  kolejności  zamawiający  wskazał,  że  pojazdy  czteroczłonowe  mogą  być 

wykorzystywane  w  trakcji  pojedynczej  i 

podwójnej,  w  zależności  od  przewidywanej  liczby 

pasażerów.  Odnosząc  się  do  tego  rodzaju  argumentacji  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  w 

trakc

ie  rozprawy  oświadczył,  iż  jego  pojazdy  trzyczłonowe  również  mogą  być 

wykorzystywane  w  trakcji  pojedynczej 

i  podwójnej.  Możliwość  wykorzystywania  pojazdów 

EZT w trakcji 

podwójnej i pojedynczej nie jest wyłączną cechą pojazdów czteroczłonowych, a 

przynajmniej zamawiający nie wykazał istnienia takiej zależności.  

Ponadto 

dostrzeżenia  wymagało,  że  zamawiający  niezależnie  od  wymogu 

czteroczłonowości EZT opisał w SWZ wymogi dotyczące liczby miejsc siedzących (pkt 2.1.5 

OPZ), liczby miejsc 

stojących (pkt 2.1.6 OPZ) oraz długości pojazdu (pkt 2.1.3 OPZ). Zostało 

wykazane,  że  trójczłonowy  pojazd  odwołującego  FPS  Plus  spełniał  wymogi  w  zakresie 

długości  pojazdu  czy  pojemności  pasażerskiej.  Tak  więc  spełniał  wymóg  co  do 

przewidywanej  liczby 

pasażerów  i  nie  mógł  być  zaoferowany  wyłącznie z  tego  powodu,  że 

nie 

był pojazdem czteroczłonowym.  

Zdaniem Izby 

zamawiający nie wykazał także zasadności swego twierdzenia, że tylko 

działający w trakcji podwójnej pociąg czteroczłonowy zmieści się przy  wszystkich peronach 

na liniach, które miałyby być obsługiwane przez zamawiane pojazdy kolejowe. Zdaniem Izby 

liczba  członów  pojazdu  nie  determinowała  długości  pojazdu.  Jak  wskazano  już  wcześniej, 

długość zamawianego pojazdu była odrębnym parametrem, jaki zamawiający opisał w SWZ. 

Dostrzeżenia wymagało bowiem, że w pkt 2.1.3 OPZ zamawiający wymagał aby oferowany 

pojazd 

spełniał  wymóg  opisany  jako  Długość  całkowita  pojazdu:  75  m  ±  3%  (liczone  bez 

sprzęgów). Skoro pojazd odwołującego spełniał odrębny wymóg dotyczący długości pojazdu, 

to  z  pewnością  mieścić  się  będzie  przy  wszystkich  peronach,  również  działając  w  trakcji 

podwójnej, pomimo, iż był pojazdem trójczłonowym. 

Nietrafny 

okazał  się  również  argument  zamawiającego,  jakoby  za  koniecznością 

zamówienia  pojazdów  czteroczłonowych  miały  przemawiać  postanowienia  aneksu  nr  2  do 

umowy z dnia 11 grudnia 2020 r. nr 719/U/20 o świadczenie usług publicznych na okres od 

12 grudnia 2021 do dnia 12 grudnia 2026 r. w zakresie kolejowych przew

ozów pasażerskich 

wykonywanych  na  terenie  województwa  pomorskiego,  zawartej  między  Województwem 

Pomorskim a zamawiającym (załącznik nr 7 do odpowiedzi na odwołanie).  

Po  pierwsze,  jak  wynikało  z  ww.  aneksu,  Województwo  Pomorskie  już  raz  wyraziło 

zgod

ę na zmianę wymogu w zakresie liczby członów pojazdu, przez zastąpienie pierwotnego 

wymogu 

ośmiu członów, wymogiem czterech członów (pkt 1 ww. aneksu).  

Ponadto 

dostrzec należało, że w piśmie z 27 września 2022r. nr DIF-KT.8063.4.2022 

(dowód  złożony  na  rozprawie  przez  odwołującego,  w  aktach  sprawy),  Województwo 

Pomorskie 

oświadczyło, że „nie widzi przeciwskazań do wprowadzenia zmiany w załączniku 

nr  2  do  umowy  nr  719/U/20,  po  uprzednim  uzyskaniu  akceptacji  przez  Centrum  Unijnych 

Projektów  Transportowych  (…)”.  Wprawdzie  Województwo  Pomorskie  jednocześnie  w  ww. 

piśmie  zastrzegło,  że  zgoda  ta  jest  warunkowa,  gdyż  Województwo  „nie  uczestniczyło 

bezpośrednio  w  opracowywaniu  Szczegółowych  Warunków  Zamówienia  dla  niniejszego 

postępowania” i wyrażało obawy czy zmiana wymogu czteroczłonowości nie wpłynie na takie 

parametry  pojazdu jak: 

liczba zewnętrznych drzwi dla pasażerów, liczba miejsc siedzących, 

długość pojazdów.  

O

dnosząc  się  do  ww.  warunków,  Izba  w  pierwszej  kolejności  stwierdziła,  że 

ewentualna 

konieczność  dostosowania  specyfikacji,  będącego  następstwem  usunięcia 

niekonkurencyjnego  wymogu 

czteroczłonowości  pojazdu,  nie  stanowiła  dostatecznego 

powodu, dla którego wymóg ten miałby zostać utrzymany, a zarzut oddalony. Niezależnie od 

tego  na  uwagę  zasługiwał  fakt,  że  zamawiający  w  SWZ  opisał  wymogi  dotyczące  liczby 

drzwi

,  liczby  miejsc  siedzących,  liczny  miejsc  stojących,  długości  pojazdu,  które  zostały 

uniezależnione  od  wymogu  czteroczłonowości  oferowanego  pojazdu.  W  pkt  7.1.3.1  OPZ 

zamawiający wskazał, że liczba drzwi ma wynosić „min. 8 drzwi zewnętrznych dla pasażerów 

z jednej strony pojazdu

”. W pkt 2.1.5. OPZ wskazano, że Ilość miejsc siedzących w EZT ma 

wynosić  min.  170.  Wreszcie  z  pkt  2.1.6.  OPZ  wynikało,  że  liczba  miejsc  stojących  w  EZT 

została  sprecyzowana  jako  „min.  287”.  Również  parametr  długości  pojazdu  został 

uniezależniony  od  liczby  jego  członów.  W  pkt  2.1.3  OPZ  wskazano  bowiem,  że  długość 

całkowita  pojazdu  ma  wynosić  75  m  ±  3%  (liczone  bez  sprzęgów).  Wobec  powyższego, 

przynajmniej  w  ww.  obszarach,  na 

które  wskazywało  Województwo  Pomorskie  w  swym 

piśmie,  nie  było  jakiejkolwiek  potrzeby  dostosowywania  specyfikacji.  Wymogi  te 

uniezależnione były bowiem od liczby członów pojazdu.  

Niezależnie  od  powyższego  wzięto  pod  uwagę,  że  pełnomocnik  zamawiającego  w 

trakcie  rozprawy  nie 

wskazał  Izbie  ani  jednego  przykładu  postanowienia  specyfikacji,  które 

musiałoby zostać zmienione w ślad za rezygnacją z wymogu czteroczłonowości pojazdu.  

Kolejno wskazać należało, że samo Województwo Pomorskie w prowadzonym przez 

siebie 

postępowaniu  na  dostawę  fabrycznie  nowych  EZT  (nr  postępowania  DAZ-Z. 

272.22.2022) dopuściło dostawę pojazdów wieloczłonowych, bez precyzowania wymaganej 

liczby  członów  (por.  pismo  Województwa  Pomorskiego  z  27  września  2022r.  DIF-

KT.8063.4.2022  - 

dowód  złożony  na  rozprawie  przez  odwołującego,  w  aktach  sprawy).  Co 

więcej,  samo  Województwo  Pomorskie  oświadczyło,  że  w  swej  SWZ  zrezygnowało  z 

opisywania  wymaganej  liczb

y  członów  pojazdu,  gdyż  komisja  przetargowa  i  Instytucja 

Zarządzająca  zidentyfikowała  możliwość  wystąpienia  ewentualnego  naruszenia  przepisów 

ustawy Pzp. Skoro zatem sam organizator

, na umowę z którym powoływał się zamawiający, 

zrezygnował  ze  spornego  wymogu,  z  uwagi  na  możliwe  naruszenie  ustawy  Pzp,  to 

powoływanie się na umowę zawartą z tym organizatorem nie znajdowało uzasadnienia.  

Ponadto,  jak  wynikało  z  opinii  technicznej  z  dnia  20  września  2022  r.  sporządzonej 

przez  Sieć  Badawczą  Łukasiewicz  –  Poznański  Instytut  Technologiczny  –  Centrum 

Pojazdów  Szynowych  złożonej  przez  odwołującego  przy  piśmie  dnia  21  września  2022  r., 

opiniujący  stwierdził,  że  ze  względu  na  spełnienie  wszystkich  wymagań  zamawiającego 

przez  pojazd  FPS  PLUS 

nie  ma  potrzeby  dodawania  dodatkowego  członu  i  tym  samym 

wydłużania  pojazdu.  W  takiej  sytuacji  długość  pojazdu  znacząco  przekraczałaby 

dopuszczalna 

długość wymaganą w pkt 2.1.3 OPZ. Pod względem spełniania wymagań OPZ 

pojazd  3-

członowy  FPS  Plus  jest  równoważny  z  pojazdem  4-członowym  na  wózkach 

Jacobsa zarówno pod względem pojemności pasażerskiej, liczby drzwi czy długości pojazdu. 

Zatem  również  treść  opinii  prowadziła  do  wniosku,  iż  pomimo  niespełnienia  wymogu 

czteroczłonowości pojazdu, trójczłonowy pojazd odwołującego FPS PLUS spełniał wszystkie 

wymagania eksploatacyjne 

wskazane przez zamawiającego w SWZ. 

Kierując  się  powyższymi  rozważaniami  Izba  stwierdziła,  że  zarzut  znalazł 

potwierdzenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym.  

Zasadny 

okazał się zarzut dotyczący mocy silnika oferowanego EZT.  

Ustalono,  że  w  pkt  2.2.8.  opisu  przedmiotu  zamówienia  (OPZ  –  załącznik  nr  1  do 

umowy) 

zamawiający wskazał: 

2.2.8. Moc ciągła pojazdu……… 

w  zakresie  od  1,7  MW do  2  MW 

– umożliwiająca jazdę 

pojazdu w 

pełni obciążonego z zadanymi parametrami eksploatacyjnymi. 

Odwołujący  domagał  się  nakazania  zamawiającemu  zmiany  pkt  2.2.8  OPZ  poprzez 

wskazanie

,  że moc  ciągła pojazdu  powinna  mieścić  się „w  zakresie od  1,6 MW  do  2 MW”, 

ewentualnie poprzestanie na wymaganiu: 

„moc pojazdu umożliwiająca jazdę pojazdu w pełni 

obciążonego z zadanymi parametrami eksploatacyjnymi”. 

Jak wynikało z uzasadnienia odwołania i żądania odwołującego górna granica mocy 

ciągłej pojazdu na poziomie 2 MW nie była kwestionowana przez niego. Wobec powyższego 

brak było podstaw do nakazywania zamawiającemu rezygnacji z tego wymogu. 

Odwołujący kwestionował wyłącznie dolną granicę mocy ciągłej pojazdu wskazując w 

odwołaniu, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu sformułował wymagania w tym 

zakresie: 

a. 

Pkt 2.2.2. OPZ - 

„Wymagana prędkość eksploatacyjna ≥140 km/h”; 

b. 

Pkt  2.2.3.  OPZ  „Przyśpieszenie  rozruchu  (przy  nominalnym  obciążeniu)  brutto  - 

średnie, min. 1,0 m/s

(w zakresie prędkości od 0 do 40 km/h na torze prostym poziomym). 

Do wyliczeń wskazanego przyspieszenia należy przyjąć następujące założenia: szyny suche 

(współczynnik  przyczepności  koto/szyna  wynoszący  0,30),  obciążenie  nominalne  (łączna 

ilość miejsc siedzących x 70 kg)”. 

Odwołujący  argumentował,  że  osiągnięcie  tych  parametrów  jest  możliwe  przez  jego 

pojazd FPS Plus 

bez narzucania minimalnej mocy ciągłej silnika na poziomie 1,7 MW. 

Zdaniem  Izby  zamawiający  nie  wykazał,  aby  sporny  wymóg  był  uzasadniony  jego 

potrzebami. W konsekwencji, w 

okolicznościach danej sprawy, wymóg ten – jako zbyteczny - 

naruszał uczciwą konkurencję w postępowaniu.  

W odpowiedzi na 

odwołanie zamawiający ograniczył się do ogólnego stwierdzenia, że 

dolna  granica  zakresu  na  poziomie  1,

7  MW  jest  konieczna,  gdyż  została  ustalona  na 

podstawie 

jego  doświadczeń  eksploatacyjnych.  W  trakcie  rozprawy  dodał,  że  wymóg 

minimalnej  mocy  silnika  na  poziomie  1,7  MW  jest  wynikiem  wyliczeń  jego  działu 

technicznego. 

Izba s

twierdziła, że powyższe oświadczenia zamawiającego okazały się nad zwyczaj 

ogólne.  Ponadto  oświadczenia  zamawiającego  należało  uznać  za  gołosłowne,  gdyż  na  ich 

poparcie  nie  przedstawiono  Izbie 

żadnego  dowodu.  W  szczególności  podkreślenia 

wymagało, że zamawiający nie złożył w charakterze dowodu nawet wyliczeń własnego działu 

technicznego,  na 

które  się  powoływał.  Nie  złożono  w  tym  zakresie  także  żadnej  opinii 

technicznej

.  Wobec  powyższego  Izba  nie  miała  jakichkolwiek  podstaw,  aby  uznać  za 

ustalone fakty, na j

akie powoływał się zamawiający.  

W  trakcie  rozprawy  zamawiający  dodatkowo  podniósł,  że  pojazdy  obecnie  przez 

niego  zamawiane  będą  wykorzystywane  przez  kilka  lat,  a  następnie  wydzierżawione 

Województwu  Pomorskiemu.  Wskazał,  że  z  kolei  Województwo  Pomorskie  w  swoim 

postępowaniu  wymagało  wyższej  mocy  silnika  i  dlatego  zamawiający  podjął  decyzję  o 

nieuwzględnieniu  zarzutu.  Odnosząc  się  do  ww.  argumentacji  Izba  stwierdziła,  że 

zamawiający  nie  przedstawił  dowodu  na  okoliczność,  aby  zwrócił  się  do  Województwa 

Pomorskiego 

z  pytaniem  czy  rzeczywiście  odmówi  ono  wydzierżawienia  za  kilka  lat  od 

zamawiającego  EZT  o  niższej  mocy  silnika,  lecz  spełniających  wszystkie  inne  parametry 

eksploatacyjne. Zdaniem Izby 

artykułowane przez zamawiającego obawy były wynikiem jego 

niczym  niepopartych  hipotez  i  nie  mog

ły  być  uznane  za  uzasadnioną  potrzebę  utrzymania 

kwestionowanego wymogu.  

W  trakcie  rozprawy  zamawiający  wyjaśnił  ponadto,  że  potrzeba  utrzymania 

kwestionowanego 

wymogu wynika z faktu, że zamawiane pojazdy wykorzystywane będą na 

l

iniach kolejowych, z których część może być uznana nawet za linie górskie.  

Odnosząc się do ww. argumentacji Izba stwierdziła, że jeśli rzeczywiście konieczność 

wprowadzania  wymogu  wynikała  z  takiego  przeznaczenia  pojazdów,  to  zamawiający 

powinien  o

pisać w  SWZ  parametry  funkcjonalne,  np. minimalnego  przyspieszenia na trasie 

górskiej, o określonym nachyleniu. Jednakże w treści SWZ próżno było szukać tego rodzaju 

postanowień.  W  pkt  2.2 i  2.3 OPZ  zamawiający podał  warunki  dot.  przeprowadzenia próby 

przyspieszenia  pojazdu 

wskazując,  że  próba  taka  prowadzona  będzie  na  torze  prostym 

poziomym w zakresie od 0-

40 km/h, a więc nie w warunkach górskich. Co do przyspieszenia 

w  zakresie  tras  górskich,  zamawiający  nie  postawił  żadnych  wymagań.  Zamawiający 

poprzesta

ł jedynie na wymaganiu największego wzniesienia, przy którym EZT winien ruszyć 

z pełnym obciążeniem na poziomie 35‰ (pkt 2.2.4 OPZ). 

Podkreślenia  wymagało,  że  ww.  wymogi  eksploatacyjne  (wszystkie  parametry 

trakcyjne  z  pkt  2.2.  OPZ),  jakie  opisano  w  SWZ,  sp

ełniał  pojazd  odwołującego  FPS  Plus, 

pomimo tego, że moc ciągła tego pojazdu wynosiła 1,6 MW, zamiast wymaganego 1,7 MW. 

Powyższe ustalono na podstawie opinii technicznej z dnia 20 września 2022 r. sporządzonej 

przez  Sieć  Badawczą  Łukasiewicz  –  Poznański  Instytut  Technologiczny  –  Centrum 

Pojazdów Szynowych. Na stronie 4 ww. opinii wskazano m.in., że pojazd odwołującego FPS 

Plus spełnia parametry trakcyjne opisane w pkt 2.2. OPZ. (por. dowód nr 3b złożony przez 

odwołującego na posiedzeniu Izby w dniu 21 września 2022 r.). 

W  piśmie  procesowym  z  dnia  27  września  2022  r.  zamawiający  podniósł,  że  ww. 

opina jest nierzetelna. Wskazał, że opis pojazdu FPS PLUS zawarty w opinii różni się istotnie 

od  opisu  tego  pojazdu  ze  strony  internetowej  o

dwołującego.  Argumentował,  że  w  opinii 

zaliczono ten pojazd do elektrycznych zespołów trakcyjnych oraz stwierdzono, iż spełnia on 

wymagania  z

amawiającego  określone  w  OPZ  za  wyjątkiem  członów.  Natomiast  na  stronie 

internetowej  o

dwołującego  pojazd  ten został  określony jako  dwunapędowy  zespół trakcyjny 

(elektryczny i spalinowy). Na t

ę okoliczność zamawiający załączył do pisma wydruk ze strony 

internetowej odwołującego.  

Odnosząc  się  do  ww.  argumentacji  i  przedstawionych  dowodów  Izba  stwierdziła,  że 

rzeczywiście  porównanie  zdjęcia  pojazdu  na  stronie  drugiej  opinii  oraz  na  stronie 

internetowej  o

dwołującego  mogło  sugerować,  że  to  ten  sam  pojazd.  Jednakże  w  trakcie 

rozprawy w dniu 29 wrz

eśnia 2022 r. odwołujący złożył dowód przeciwny w postaci wydruku 

z  prezentacji  pojazdu  FPS  przedstawionej  na  konferencji  wodorowej  z  2021r.  Z  tego 

ostatniego  dowodu  wynikało,  że  FPS  Plus  jest  rodziną  pojazdów  i  występuje  też  w  wersji 

elektrycznej. 

Wobec  powyższego  Izba  nie  znalazła  podstaw,  aby  odmówić  wiarygodności 

opinii  techniczn

ej  z  dnia  20  września  2022  r.  sporządzonej  przez  Sieć  Badawczą 

Łukasiewicz – Poznański Instytut Technologiczny – Centrum Pojazdów Szynowych, złożonej 

przez odwołującego przy piśmie dnia 21 września 2022 r. 

W dalszej kolejności Izba stwierdziła ponadto, że gdyby zamawiającego rzeczywiście 

interesowało  przyspieszenie  pojazdu  w  terenach  o  określonym  pochyleniu,  to  z  pewnością 

taki  parametr  zostałby  określony  w  SWZ.  Na  okoliczność,  iż  istnieje  możliwość  opisania 

parametru  funkcjonalnego 

w  sposób  nieutrudniający  uczciwej  konkurencji  wskazywało 

tabelaryczne  zestawienie  opisów  parametrów  z  kilku  innych  postępowań  prowadzonych 

przez  innych  zamawiających.  Przedmiotem  tych  postępowań  był  również  zakup 

elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  (EZT),  tak  jak  w  analizowanej  sprawie,  zaś 

przedstawione  zestawienie 

obejmowało  przykłady  odpowiednich  postanowień  SWZ  (por. 

dowód nr 4 złożony przez odwołującego na posiedzeniu Izby w dniu 21 września 2022 r.). 

W  trakcie  rozprawy  w  dniu  29 

września  2022  r.  zamawiający  dodatkowo 

argument

ował, że nie mógł określić odpowiednich parametrów eksploatacyjnych co do pracy 

pojazdu 

w  warunkach  górskich,  gdyż  nie  mógłby  sprawdzić  (zweryfikować)  deklaracji 

wykonawcy  w  tym  zakresie. 

Wskazał,  że  niektóre  linie,  na  jakich  mają  być  eksploatowane 

pojazdy

,  nie  zostały  jeszcze  zeletryfikowane.  Na  tę  okoliczność  złożył  w  trakcie  rozprawy 

wydruk  ze  strony  internetowej  Pomorskiej  Kolei  Metropolitalnej, 

opisujący  przebieg 

elektryfikacji  linii  kolejowych  PKM  oraz  linii  kolejowych  zarządzanych  przez  PKP  PLK.  Izba 

stwierdziła,  że  z  wydruku  rzeczywiście  wynikało,  iż  zakończenie  elektryfikacji  niektórych 

odcinków linii przewidziane jest na lata 2023 – 2027. 

Odnosząc się do tego rodzaju argumentacji Izba stwierdziła, że brak elektryfikacji linii 

kolejowej 

nie  stał  na  przeszkodzie  opisaniu  odpowiedniego  parametru  funkcjonalnego  w 

specyfikacji  i  żądaniu  od  wykonawcy  oświadczenia  o  jego  spełnieniu  przez  oferowany 

pojazd

. Dostrzeżenia wymagało również, że oświadczenie tego rodzaju jest oświadczeniem 

o  doniosłym  charakterze.  Powyższe  wynika  choćby  z  faktu,  że  w  świetle  art.  297  §  1 

Kodeksu 

karnego 

złożenie  nierzetelnego,  pisemnego  oświadczenia  dotyczącego 

okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania zamówienia publicznego jest kwalifikowane 

jako 

przestępstwo  zagrożone  karą  wymienioną  w  tym  przepisie.  Z  pewnością  zatem 

składanie tego rodzaju oświadczeń przez wykonawcę musi być dostatecznie przemyślane.  

Niezależnie od powyższego podkreślenia wymagało, że dynamikę pojazdu sprawdza 

się  podczas  badań  homologacyjnych.  Zaś  nowo  zelektryfikowana  linia  z  pewnością  nie 

będzie  ograniczała  możliwości  dynamicznych  pojazdu,  gdyż  odwołujący  domagał  się 

obniżenia  zapotrzebowania  na  energię  elektryczną,  przy  utrzymaniu  parametrów 

eksploatacyjnych 

obecnie żądanych w SWZ. 

Kierując  się  powyższymi  rozważaniami  Izba  stwierdziła,  że  zarzut  zasługuje  na 

uwzględnienie.  

Stosownie  do  art.  553  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.  jedn.  Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.), 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie

.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  2,  3  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny,  gdyż  odnosiło  się  do  częściowego  uwzględnienia  i  częściowego  oddalenia 

odwołania.  Z  kolei  orzeczenie  Izby  zawarte  w  pkt  1,  4  sentencji  miało  charakter  formalny, 

gdyż  dotyczyło  odpowiednio  umorzenia  części  postępowania  odwoławczego  oraz  kosztów 

postępowania,  a  zatem  było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w 

wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III 

CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika 

zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli 

wyrok.  Z  uwagi  zatem  na  zbieg  w  jednym  orzec

zeniu  rozstrzygnięć  o  charakterze 

merytorycznym (pkt 2, 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4 

sentencji), całe orzeczenie musiało 

przybrać postać wyroku.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  554  ust.  1  pkt  1  ustawy  P

zp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w 

zakresie rozpatrywanym merytorycznie, stwierdzone naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 

pkt  1  -3  Pzp

,  polegające  na  wadliwym  opisie  przedmiotu  zamówienia,  mogą  mieć  istotny 

wpływ na wynik postępowanie, co skutkowało uwzględnieniem odwołania w tej części, gdzie 

takie naruszenia wykazano. 

W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli 

umowa nie została zawarta: 

a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo 

b) 

nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo 

c)  nakazać  zmianę  projektowanego  postanowienia  umowy  albo  jego  usunięcie,  jeżeli  jest 

niezgodne z przepisami ustawy. 

Na  ww.  podstawie 

Izba  nakazała  zamawiającemu  wykonanie  czynności  modyfikacji 

postanowie

ń SWZ i ogłoszenia o zamówieniu, w sposób opisany w pkt 2 sentencji. 

Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy 

Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. 

Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp, 

orzeczono  jak  w  pkt  3  sentencji.  Stosowni

e  do  przywoływanego  przepisu,  w  przypadku 

uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała 

za uzasadnione, a które za nieuzasadnione. 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący 

sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. 

Jak  wskazuje  się  w  piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów 

postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, 

że  „obowiązuje  w  nim,  analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za 

wynik  procesu,  według  której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę 

„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. 

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

W  analizowanej  sprawie,  w  zakresie  rozpatrywanym  merytorycznie,  o

dwołanie 

okazało  się  zasadne  w  części  2/3  i  niezasadne  w  części  1/3.  Odpowiedzialność  za  wynik 

postępowania ponosił zatem odwołujący w części 1/3 i zamawiający w części 2/3. Na koszty 

postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 

z

ł,  koszty  poniesione  przez  odwołującego  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika  w 

maksymalnej 

wysokości  3.600,00  zł,  koszty  poniesione  przez  zamawiającego  z  tytułu 

wynagrodzenia  pełnomocnika  w  wysokości  3.200,00  zł,  koszty  dojazdu  pełnomocnika 

zamawiającego  na  posiedzenia  Izby  w  wysokości  507  zł,  oraz  koszty  opłaty  skarbowej  od 

udzielonego pełnomocnictwa poniesione przez zamawiającego w wysokości 17 zł. Koszty te 

zostały  ustalone  odpowiednio  na  podstawie  rachunku  złożonego  do  akt  sprawy  przez 

odwołującego  oraz  spisu  kosztów,  biletów  i  dowodu  uiszczenia  opłaty  skarbowej  złożonych 

przez  zamawiającego.  Łącznie  wysokość  kosztów  postępowania  odwoławczego  wyniosła 

zł. 

Odwołujący  poniósł  dotychczas  koszty  postępowania  odwoławczego  w  wysokości 

zł,  tytułem  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia  pełnomocnika  (15.000+3.600), 

tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości  – w zaokrągleniu do pełnych złotych - 

zł  (22.324,00  zł  x  1/3).  Wobec  powyższego  Izba  zasądziła  od  zamawiającego  na 

rzecz  odwołującego  kwotę  11.159,00  zł  (18.600,00  zł  –  7.441,00  zł),  stanowiącą  różnicę 

pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, 

za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono 

stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w 

oparciu o przepisy §9 ust. 3 pkt 3 w zw. § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 

pkt 1 oraz pkt 2 lit. a, b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w 

sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.  

Przewodniczący:      ………………….… 

Członkowie:   

…………………….. 

……………………..