KIO 2381/22 POSTANOWIENIE dnia 23 września 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2381/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 

23 września 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -    w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Kurowska  

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  be

z udziału stron w dniu 23 września 2022 r. w 

Warszawie  odw

ołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12 

września 2022 r. przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowe „HETMAN” Sp. z o.o. z 

siedzibą w Warszawie    

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Miejskie  Przedsiębiorstwo 

Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp.  z o.o.  

przy  udziale  Wykonawcy 

FBSerwis  Kamieńsk  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Kamieńsku 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

postanawia:  

1.  umo

rzyć postępowania odwoławcze; 

2.  nakaz

ać  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

Odwołującego  –  Wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Usługowe  „HETMAN”  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Warszawie  kwoty  13  500  zł  00  gr  (słownie:  trzynaście  tysięcy  pięćset 

złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.)  na  niniejsze postanowienie  -  w 

terminie  14  dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………........................... 

Sygn. akt: KIO 2381/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawia

jący – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie  – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w 

trybie  przetargu  nieograniczonego  pn. 

„Zagospodarowanie  odpadów  komunalnych 

pochodzących  z  terenu  Miasta  Stołecznego  Warszawy  w  planowanej  ilości  maksymalnej 

333860 Mg

”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 2 września 2022 r. pod numerem 2022/S 169-478086. 

W  dniu 

12  września  2022  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło 

od

wołanie  Wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Usługowe  „HETMAN”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie, dalej jako 

„Odwołujący”.  

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy 

Pzp: 

1.  art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw z art. 16 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu 

zamówienia  oraz  ukształtowanie  treści  projektowanych  postanowień  umownych  w 

sposób niejednoznaczny oraz poprzez postawienie wymagań, które nie są związane 

z  przedmiotem  zamówienia  i  są  nieproporcjonalne  do  jego  wartości  i  celów  oraz  w 

sposób,  który  może  utrudniać  uczciwą  konkurencję  i  prowadzi  do  uprzywilejowania 

lub  wy

eliminowania  niektórych  wykonawców  poprzez  sformułowanie  wymagania  co 

do obowiązku posiadania stacji przeładunkowej zlokalizowanej w odległości do 40 km 

od  granicy  dzielnic  zadania  w  przypadku, 

gdy  wykonawca  posiada  instalację  do 

przetwarzania  odpadów  „bio"  zlokalizowaną  w  odległości  większej  niż  40  km  od 

granic dzielnic zadania; 

2.  art. 114 ustawy Pzp w z w. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 

ustawy 

Pzp  poprzez  zaniechanie  traktowania  każdej  z  ofert  częściowych  jako 

odrębnej  oferty  podlegającej  samodzielnej  weryfikacji  z  punktu  widzenia  warunku 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  uprawnień  i  dokonywanie  łącznej  oceny 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  co  skutkować  ma  odrzuceniem 

wszystkich  ofert  częściowych,  pomimo  że  Wykonawca  spełnia  warunek  udziału  w 

p

ostępowaniu w  zakresie uprawnień  określony  dla poszczególnych  części  i  badanie 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dla  danej  części  nie  skutkowałoby 

odrzuceniem  jego  oferty  (wykluczeniem  z  p

ostępowania),  co  ma  charakter 

nieproporcjonalny,  narusza  równe  traktowanie  Wykonawców  i  uczciwą  konkurencję 

oraz skutkować będzie eliminacją Wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia; 

3.  art. 226 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 

3  ustawy  Pzp  poprzez  wykreowanie  dodatkowych  podstaw  odrzucenia  ofert 

częściowych  (względnie  wykluczenia  Wykonawcy),  rozciągając  skutek  w  postaci 

odrzucenia  wszystkich  of

ert  częściowych  w  sytuacji,  gdy  ewentualne  wątpliwości 

budzi  tylko  jedna  z  nich,  tymczasem  katalog  podstaw  do  odrzucenia  oferty  jest 

zamknięty  i  Zamawiający  nie  może  ustalać  go  rozszerzająco,  obejmując  skutkiem 

odrzucenia oferty również oferty częściowe w zadaniach, które są poprawne i których 

poprawność nie budzi wątpliwości, 

4.  art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 114 ustawy Pzp i art. 128 ust. 1 ustawy 

Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy 

Pzp poprzez uznanie, że niewykazanie spełnienia 

warunku u

działu w postępowaniu w zakresie uprawnień skutkuje uznaniem, że oferta 

podlega  odrzuceniu  jako  niezgodna  z  warunkami  zamówienia  bez  obowiązku 

wezwania  Wykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  podczas  gdy  weryfikacja  warunku  udziału  w 

Postępowaniu  wymaga  uprzedniego  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów 

potwierdzających  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  a  niewykazanie 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  skutkuje  odrzuceniem  oferty  na 

podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b)  ustawy 

Pzp,  zaś  Zamawiający  nie  jest 

uprawniony do zmiany podstawy ani zasad odrzucenia ofert; 

5.  art.  439  ust.  1  w  zw.  z  art.  439  ust.  2  pkt  1)  i  4)  ustawy 

Pzp  poprzez  określenie 

warunków  zamówienia  w  sposób  naruszający  ww.  przepisy  w  zakresie,  w  jakim  w 

projektowanych postanowieniach umownych: 

a) 

zastrzeżono,  że  wysokość  maksymalna  zmiany  wynagrodzenia  Wykonawcy  w 

wyniku waloryzacji może wynieść 5% wartości brutto Umowy mimo, że z uwagi na 

aktualny  poziom 

inflacji,  toczącą  się  wojnę  w  Ukrainie  oraz  związane  z  nią 

podwyżki  cen  energii  elektrycznej,  jest  wysoce  prawdopodobne,  że  wzrost 

kosztów  związanych  z  wykonaniem  zamówienia  przekroczy  zakładany  przez 

Zamawiającego  próg,  co  przy  utrzymaniu  ww.  ograniczenia,  pozbawiałoby 

wykona

wcę prawa do waloryzacji umowy, co jest wprost sprzeczne z dyspozycją 

art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, 

b) 

wskazano  możliwość  zmiany  wynagrodzenia  Wykonawcy  w  przypadku  wzrostu 

cen  rzeczywiście  ponoszonych  kosztów,  gdy  wielkość  wzrostu  wartości 

wskaźnika  cen  towarów  i  usług  konsumpcyjnych,  publikowanego  przez  prezesa 

GUS  mierzona  w  cyklu mie

sięcznym i odpowiadająca temu samemu miesiącowi 

w roku poprzednim, przekroczy 7,0 

%, co stanowi próg zbyt wysoki dla faktycznej 

skuteczności zastosowania waloryzacji i prowadzi do niezgodności z dyspozycją 

art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, 

c) 

zastrzeżono,  że  Wykonawca  ma  prawo  ubiegać  się  o  zmianę  wysokości 

wynagrodzenia (waloryzacji ze względu na poziom inflacji) dopiero po upływie 12 

miesięcy  od  dnia  podpisania  umowy  oraz  dopuszcza  tylko  jednorazową 

możliwość waloryzacji wynagrodzenia. 

Pod

stawowe  żądanie  Odwołującego  to  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie 

Zamawiającemu  dokonanie  zmiany  kwestionowanych  treści  SWZ  i  opisu  przedmiotu 

zamówienia oraz projektowanych postanowień umowy, jak również ogłoszenia o zamówieniu 

w zakresie i 

w sposób zaproponowany przez Odwołującego w treści odwołania. 

Izba  ustaliła,  że  do  przedmiotowego  postępowania  odwoławczego  skuteczne 

przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił  Wykonawca FBSerwis Kamieńsk Sp. z o.o. 

z siedzibą w Kamieńsku. 

Pismem z dnia 20 wr

ześnia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w 

której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz umorzenie postępowania odwoławczego 

w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  art.  99  ust.  1  i  4  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  16 

ustawy Pzp 

– zarzut oznaczony numerem 1. – w przypadku wycofania przez Odwołującego 

tego zarzutu.   

Izba  ustaliła,  że  w  dniu  22  września  022  r.  Odwołujący  złożył  pismo,  w  którym 

oświadczył, że wycofuje odwołanie.   

Z  uwagi  na  to

,  że  odwołanie  można  cofnąć  w  każdym  czasie  do  zamknięcia 

rozprawy,  jego  cofn

ięcie,  zgodnie  z  art.  568  pkt  1  ustawy  z  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu.  

Z tych wzg

lędów postanowiono jak w sentencji. 

O koszt

ach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy 

Pzp  oraz 

§  9 ust.  1 pkt 3 lit.  a)  rozporządzenia Prezesa  Rady Ministrów  z  dnia  30  grudnia 

2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania  or

az  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r.  poz. 

Przewodniczący:      ………...........................