KIO 241/22
Sygn. akt: KIO 241/22
WYROK
z dnia 10 lutego 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2022
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2022 r. przez wykonawcę
odwołującego: Energotechnika-Energorozruch S.A., ul. Kozielska 18, 44-107 Gliwice,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: WĘGLOKOKS ENERGIA ZCP
sp. z o.o., ul. Szyb Walenty 32, 41-
700 Ruda Śląska,
przy udziale wykonawcy INTROL ENERGETYKA sp. z o.o., ul. 16 Lipca 12, 40-506
Chorzów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, wykluczenie wykonawcy INTROL ENERGETYKA sp. z o.o. na
podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych i odrzucenie jego
oferty na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: WĘGLOKOKS ENERGIA ZCP
sp. z o.o., ul. Szyb Walenty 32, 41-
700 Ruda Śląska, i:
2.1. zalicza w pocze
t kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania,
KIO 241/22
zasądza od zamawiającego: WĘGLOKOKS ENERGIA ZCP sp. z o.o., ul. Szyb Walenty
Ruda Śląska, na rzecz odwołującego: Energotechnika-Energorozruch S.A.,
ul. Kozielska 18, 44-
107 Gliwice, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
KIO 241/22
Sygn. akt KIO 241/22
UZASADNIENIE
Zamawiający WĘGLOKOKS ENERGIA ZCP sp. z o.o., ul. Szyb Walenty 32, 41-700 Ruda
Śląska, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Zadanie 4: Kotłownia szczytowa EC Mikołaj - budowa”, nr referencyjny:
WEZCP/PNBN/109/2021
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15.09.2021 r., nr 2021/S 179-467011.
Pismem z dnia 21.01.2022 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy INTROL ENERGETYKA sp. z o.o.
W dniu 28.01.2022 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
Energotechnika-Energorozruch S.A., ul. Kozielska 18, 44-107 Gliwice (dalej:
„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129
ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
INTROL ENERGETYKA,
podczas gdy podmiot, który należy do tej samej grupy
kapitałowej, co INTROL ENERGETYKA, brał udział w przygotowaniu postępowania, co
skutkowało zakłóceniem konkurencji w postępowaniu, któremu to zakłóceniu nie
zapobieżono i które nie zostało wyeliminowane w żaden sposób,
2) art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 ust. 2 w zw. z art. 110 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp
poprzez wykonanie przewidzianej w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp procedury w
sposób
pozorny oraz bezpodstawne przyjęcie, że udział INTROL ENERGETYKA nie zakłóci
konkurencji, a w konsekwencji zaniechanie wykluczenia INTROL ENERGETYKA, mimo
iż nie wykazał, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia
nie zakłóci konkurencji,
3) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty INTROL
ENERGETYKA i jej wybór jako
najkorzystniejszej, mimo iż oferta tego wykonawcy winna zostać uznana za odrzuconą,
albowiem
została złożona przez wykonawcę, który powinien zostać wykluczony
z udziału w postępowaniu,
4) art. 16
ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku
z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy INTROL
ENERGETYKA z udziału
w postępowaniu i wyborem oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej.
KIO 241/22
W uzasadnieniu
odwołujący przywołał treść m.in. art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
oraz
podniósł w szczególności, co następuje. „W niniejszej sprawie bezsprzecznie spełniona
została w przypadku INTROL-ENERGETYKA pierwsza z wymienionych przesłanek,
a mianowicie podmiot, na którego zdolności ten wykonawca polegał w celu spełnienia
kryteriów kwalifikacji w postępowaniu w rozumieniu art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, tj. Introl-
Energo
montaż, brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia, należąc jednocześnie do tej samej grupy kapitałowej, co INTROL-
ENERGETYKA. Introl-
Energomontaż przygotowywał bowiem opis przedmiotu zamówienia
niniejszego postępowania w zakresie dokumentacji projektowej, w tym kosztorysu
inwestorskiego.
(…)
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że pierwotnie wykonawca INTROL-
ENERGETYKA złożył JEDZ, tak w odniesieniu do siebie, jak i Introl-Energomontaż, w którym
przedstawił nieprawdziwą informację w zakresie braku uprzedniego zaangażowania
w przygotowanie postępowania. Dopiero w odpowiedzi z dnia 24 listopada 2021 r. na
wezwanie Zamawiającego z dnia 19 listopada 2021 r. do poprawienia JEDZ m.in.
w powyższym zakresie, wystosowane w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp INTROL-
ENERGETYKA załączył nowy formularze JEDZ z poprawioną treścią, w których we
wspomnianej rubryce zaznaczył odpowiedź „tak” (…).
Zamawiający zatem jeszcze przed wszczęciem postępowania może podjąć stosowne
środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Do powstania zakłócenia
konkurencji nie dochodzi wówczas, gdy zamawiający uprzednio dokonał działań
niwelujących przewagę konkurencyjną wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu
postępowania, w szczególności poprzez przekazanie pozostałym wykonawcom wszystkich
informacji, które uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania oraz wyznaczenie
odpowiedniego terminu na złożenie ofert. Zamawiający mógłby rozważyć choćby
wprowadzenie zmian w SWZ, upublicznienie szacunkowej wartości zamówienia i kosztorysu,
odpowiednie przedłużenie terminu składania ofert.
W przedmiotowej sprawie do takiego zniwelowania zakłócenia konkurencji przez
Zamawiającego nie doszło. Zamawiający zaznaczył w protokole postępowania w rubryce nr
4., iż „Pytania do SWZ zadawał Wykonawca będący autorem dokumentacji budowlano-
wykonawczej składającej się na SWZ/Wykonawca dokumentacji budowlano – wykonawczej”
oraz stosownie do art. 85 ust. 1 ustawy Pz
p wskazał podjęte środki zaradcze, jednak uznać
je należy za niewystarczające.
W treści protokołu, opisując podjęte środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu
konkurencji,
Zamawiający wskazał, iż: (…)
Powyższe oświadczenie nie odpowiada w całości prawdzie. Zamawiający prawidłowo
dokonał subsumpcji stanu faktycznego oraz prawnego pod normę art. 85 ust. 1 ustawy Pzp,
KIO 241/22
jednak nie przekazał kompletnej dokumentacji projektowej, w tym kosztorysu inwestorskiego,
pozostałym wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego oraz nie
poinformował uprzednio o zaangażowaniu INTROL-ENERGETYKA (Introl-Energomontaż) na
etapie
przygotowania
postępowania. Brak jest zatem obiektywnej możliwości
wyeliminowania jawnego zakłócenia zasad konkurencji w inny sposób niż przez wykluczenie
INTROL-
ENERGETYKA z dalszego udziału w postępowaniu. Na etapie składania ofert
wykonawcy nie znajdowali się w równej pozycji, a INTROLENERGETYKA dysponował
przewagą konkurencyjną wynikającą z posiadania informacji na temat przedmiotu
z
amówienia niedostępnych innym uczestnikom postępowania.
Analiza Odwołującego dokumentacji projektowej udostępnionej w ramach
postępowania przez Zamawiającego potwierdziła wprost, iż nie zostały w szczególności
przekazane następujące newralgiczne wiadomości:
a)
dokumentacja wykonawcza w zakresie obliczeń wytrzymałościowych elementów
rurociągów,
b)
dokumentacje techniczne (3 sztuki) rurociągów technologicznych wody sieciowej,
wykonane
zgodnie z rozporządzeniem w sprawie wymagań dla urządzeń ciśnieniowych i
zespołów urządzeń ciśnieniowych (Dz.U. 2016 poz. 1036),
c)
dokumentacja dla branży elektrycznej w zakresie opisu rozwiązań i rysunku dla
oświetlenia awaryjnego,
d)
projekt techniczny wykonany zgodnie z rozporządzeniem w sprawie szczegółowego
zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U. 2020 poz. 1609 i Dz. U. 2021 poz. 1169),
e)
dokumentacja obliczeń statycznych konstrukcji budowlanych,
f)
dokumentacja projektowa dla branży drogowej,
g)
dokumentacja projektowa w zakresie rozwiązań konstrukcyjnych ścian zewnętrznych
elewacyjnych wy
konanych z płytki klinkierowej w związku z opinią konserwatorską
(dotyczy projektu budowlanego
i projektów wykonawczych).
Należy też zwrócić uwagę, że Zamawiający uzupełnił znaczącą część dokumentacji
przetargowej o
część projektu wykonawczego (główną obszerną część SWZ) w dniu 18
października 2021 r. przy terminie składania ofert dnia 15 listopada 2021 r. Wszyscy oferenci
mieli zatem 27 dni (wliczając weekendy) na rzetelną wycenę prac - poza INTROL-
ENERGETYKA, z uwagi na fakt, iż wykonawcą dokumentacji była spółka z tej samej grupy
kapitałowej, tj. Introl-Energomontaż - projektant zadania objętego postępowaniem, a zatem
posiadacz kompletnej dokumentacji projektowej od początku jej powstania (kilka miesięcy
dłużej w stosunku do wszystkich innych wykonawców).
Faktem bezspornym jest zatem, iż podmiot z grupy kapitałowej INTROL-
ENERGETYKA, tj. Introl-
Energomontaż, pozostawał bezpośrednio zaangażowany w
przygotowanie postępowania. W szczególności w zakresie opracowania projektów
KIO 241/22
techniczno-wykonawczych oraz projektu technologii kluczowych dla kalkulacji ofert przez
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach postępowania. INTROL-
ENERGETYKA uzyskał wiedzę, która pozwoliła na uzyskanie w postępowaniu przewagi
konkurencyjnej, a tym samym złożenie korzystniejszej oferty. W rzeczywistości Zamawiający
nie udostępnił potencjalnym uczestnikom postępowania całości dokumentacji projektowej,
a wykonawca INTROL-
ENERGETYKA mógł pozostawać w posiadaniu dodatkowych
informacji
niedostępnych innym wykonawcom.
Wynika to również z pkt 3 pisma Zamawiającego z dnia 29 grudnia 2021 r. (dot.
Pytania Nr 30
– wyjaśnień udzielonych do SWZ przez Zamawiającego w dniu 5 listopada
2021 r.). Po pierwsze treść wyjaśnień potwierdzała wprost, iż będąca w posiadaniu
Z
amawiającego kompletna dokumentacja zostanie przekazana wybranemu wykonawcy w
terminie późniejszym, tj. prawdopodobnie dopiero na etapie zawierania umowy o realizację
zamówienia publicznego. Po drugie zwolnienie z konieczności wykonania tzw. projektów
zamiennych przez INTROL-
ENERGETYKA stanowi samodzielną przesłankę zwiększającą
konkurencyjność oferty tego wykonawcy poprzez brak konieczności uwzględnienia tego
zakresu usług w jej wycenie oraz ryzykach terminowych realizacji całego zadania
inwestycyjnego w r
amach postępowania. Introl-Energomontaż, realizując prace projektowe
na rzecz Zamawiającego, miał rzeczywistą możliwość przyjęcia rozwiązań technologicznych
oraz wskazania parametrów dedykowanych urządzeń, których zastosowanie w żadnym
wypadku nie wymagało następnie przez INTROL-ENERGETYKA modyfikacji dokumentacji
projektowej przekazanej przez Zamawiającego w ramach wykonania zamówienia. (…)
Należy w tym miejscu zwrócić również uwagę, że w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia
15 września 2021 r. - II.2.4) Opis zamówienia, Zamawiający określił potrzebę
przeprojektowania instalacji technologicznej
: (…)
Jeżeli, co standardowo stosuje przy realizacjach dokumentacji projektowej, Introl-
Energomontaż w ramach zawartej z Zamawiającym odrębnej umowy na wykonanie
dokumentacji
projektowej
zamówienia
objętego
przedmiotowym
postępowaniem
wprowadziła te zmiany wykonania kompletnej dokumentacji projektowej, to INTROL-
ENERGETYKA był na uprzywilejowanej pozycji, gdyż pozostali wykonawcy musieli
przeprojektowanie uwzględnić w swoich kosztach wykonania zamówienia na budowę
kotłowni, co zwiększało ceny ich ofert.
Tylko znajomość pełnej dokumentacji projektowej oraz kosztorysu inwestorskiego
sprawia, iż wykonawca ma możliwość oszacowania wystąpienia potencjalnych ryzyk, jak
również kosztów, jakie będą wiązały się z realizacją zamówienia, a tym samym należytej
wyceny oferty w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz zaplanowanego przez
Zamawiającego budżetu w tym zakresie.
Zdaniem Odwołującego do zniwelowania zakłócenia konkurencji w ramach działań
KIO 241/22
Zamawiającego nie doszło, co zresztą zauważył sam Zamawiający wszczynając wobec
INTROL-
ENERGETYKA procedurę określoną w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp (w sytuacji, gdyby
działania Zamawiającego doprowadziły do zniwelowania zakłócenia konkurencji,
bez
przedmiotowe byłoby zastosowanie art. 85 ust. 2 zd. drugie ustawy Pzp). (…)
Co więcej, Zamawiający sam wyraźnie wskazuje, iż nie udostępnił innym
wykonawcom następujących dokumentów:
a) Kosztorysu inwestorskiego,
b)
Decyzji środowiskowej wraz z KIP,
c) Map geodezyj
nych z istniejącym uzbrojeniem na działce elektrociepłowni – sieć
ciepłownicza, gaz,
d)
Danych 15 minutowych dla największych mocy w okresie letnim elektrociepłowni,
e)
Projektu kanalizacji deszczowej (w tym mapy do celów projektowych na terenie EC
Mikołaj,
f)
Info
rmacji o warunkach geologicznych w rejonie elektrociepłowni z Wyższego Urzędu
g)
Górniczego/Polskiej Grupy Górniczej,
h)
Harmonogramu uruchomienia oraz tabel regulacyjnych jednostek wytwórczych w EC
Mikołaj,
i)
Umowy z PWiK na odbiór ścieków z EC Mikołaj.
Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że projekt budowlano-techniczny, uzgodnienia
z konserwatorem
zabytków, opinię geotechniczną oraz dokumentacje archiwalne kotłowni
udostępnił pozostałym wykonawcom dopiero dnia 18 października 2021 r. (znacznie później
niż dysponował tymi dokumentami INTROL-ENERGETYKA).
W odpowiedzi na powyższe wezwanie INTROL-ENERGETYKA złożył wyjaśnienia
z dnia 6 grudnia 2021
r., w których potwierdził, iż ww. dokumenty zostały przekazane „przez
Zamawiającego firmie Introl- Energomontaż Sp. z o.o. wyłącznie na potrzeby prawidłowego
wykonania innego zadania o sygnaturze WEZCP/PNBN/1/2021 „Zadanie 3 – Kotłownia
szczytowa EC Mikołaj – wykonanie dokumentacji projektowej” umowa z dn.08.03.21 r.”.
INTROL-
ENERGETYKA nie tylko nie obalił domniemania naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania spowodowanego swoim udziałem (poprzez Introl-
Energomontaż) w przygotowaniu postępowania ze swojej strony, ale też potwierdził
naruszenie owych zasad przez Zamawiającego. Trudno o bardziej jednoznaczne
potwierdzenie naruszenia w postępowaniu zasad wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp i
konieczności wykluczenia INTROL-ENERGETYKA z postępowania na podstawie art. 108
ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp.
(…)
Odnosząc się do fragmentu ww. wyjaśnień INTROL-ENERGETYKA z dnia 6 grudnia
2021 r.
stanowiącego, że „w kosztorysach inwestorskich sporządzonych przez Introl-
Energomontaż Sp. z o.o. zostały przedstawione jedynie ceny przykładowych producentów
KIO 241/22
urządzeń i armatury (a nie konkretne rozwiązania), a to z uwagi na fakt, iż w projekcie
kotłowni ujęto główne parametry tych materiałów”, należy wskazać przykładowo na
wymagania względem kotłów. W „CZĘŚCI II SWZ - DOK.PROJEKTOWA_POZWOLENIE
_STWIORB_Część2” udostępnionej przez Zamawiającego 18 października 2021 r.
umieszcz
ono wymagania dotyczące danych technicznych kotłów do zabudowy w nowej
kotłowni gazowej. Cały załącznik stanowi skopiowaną bez jakichkolwiek zmian ofertę
techniczną dostawcy kotła firmy LOOS wraz z wszystkimi urządzeniami i rozwiązaniami
stosowanymi przez tego
konkretnego dostawcę. Firmy będące dostawcami urządzeń
wiedząc, że ich oferty techniczne będą umieszczone w dokumentacji wykonawczej przez
Introl-
Energomontaż jako wymóg spełnienia wymagań technicznych do przetargu są
uprzywilejowane przez Introl-Ener
gomontaż w stosunku do pozostałych dostawców
urządzeń (w tym przypadku kotłów oraz kominów). Budzi to uzasadnione podejrzenia, że tak
uprzywilejowani dostawcy mogą w ramach rewanżu przedstawić korzystniejsze warunki
zakupu
urządzeń na rzecz Introl-Energomontaż, czy w tym wypadku INTROL-
ENERGETYKA.
W przypadku, gdyby za najkorzystniejszą była uznana oferta wykonawcy innego niż
INTROLENERGETYKA,
czas realizacji kontraktu na budowę kotłowni gazowej w praktyce
uniemożliwiał szukanie alternatywnych rozwiązań przy zastosowaniu kotłów innych
dostawców z uwagi na konieczne zmiany projektowe, uzgodnienia z Zamawiającym oraz
niezbędne pozwolenia. Jedynym możliwym do zrealizowania zakresem prac byłby sposób
preferowany przez Introl-
Energomontaż oraz przedstawiony przez niego w projekcie
wykonawczym. Daje to INTROL-
ENERGETYKA oczywistą przewagę przy sporządzaniu
oferty w stosunku do pozostałych oferentów. (…)
INTROL-
ENERGETYKA poprzez podmiot z grupy kapitałowej nie tylko dysponował
przewagą informacyjną na temat przedmiotu zamówienia, ale wiele wskazuje na to, że
również dokonywał w nim zmian. W dniu 30 września 2021 r. Zamawiający zamieścił na
platformie rysunek 5.2. „MIK-RZUTY-IPRZEKROJE19 elewacje klinkier mieszany”, w którym
zostały uwzględnione między innymi zmiany dotyczące elewacji budynku podyktowane
wymogami konserwatora zabytków 5.1.Odpowiedź_konserwator_elewacja.
Zgodnie z pismem decyzja konserwatora została przekazana w dniu 17 czerwca
2021 r. i zostały w niej zawarte wymagania dotyczące między innymi wykonania elewacji
kotłowni poprzez obłożenie płytką klinkierową. Nie ma w dokumencie informacji dotyczącej
sposobu montażu, prawdopodobnie wykonawca projektu (Introl-Energomontaż) musiał
zaplanować w uzgodnieniu z Zamawiającym (być może konserwatorem zabytków) sposób
montażu, ale w przekazanej dokumentacji przez Zamawiającego w materiałach
przetargowych nie było na ten temat wzmianki. Na etapie przetargu może to powodować, że
Introl-
Energomontaż (INTROL-ENERGETYKA) ma przewagę w postaci kompletnej wiedzy
KIO 241/22
w z
akresie projektu, natomiast pozostali wykonawcy muszą albo precyzyjnie zadawać
Zamawiającemu ogromną ilością pytań do SWZ, albo czynić pewne założenia, co stawia ich
w
niekorzystnym położeniu w stosunku do wykonawcy projektu, według którego realizowana
mia
ła być budowa kotłowni gazowej.
Rysunek projektowy wykonany przez Introl-
Energomontaż, który uwzględnia wymogi
konserwatora
zabytków zgodnie z datą na rysunku został wykonany w dniu 20 maja 2021 r.
Istnieje tu sprzeczność w chronologii zdarzeń – uwzględnienie decyzji konserwatora
zabytków z dnia 17 czerwca 2021 r. na rysunku z dnia 20 maja 2021 r. Dodatkowo
praktycznie całość dokumentacji została wydana z datą - lipiec 2021 r. przy protokole
przekazania kompletnej dokumentacji z datą 2 czerwca 2021 r.
Prze
kłamania w terminach realizacji dokumentacji projektowej, jak i jej odbiorze może
budzić podejrzenie, iż jeszcze w trakcie trwania postępowania przetargowego wykonawca
projektu (Introl-
Energomontaż) wprowadzał zmiany w dokumentacji, do których pozostali
of
erenci nie mieli wglądu. Może również o tym świadczyć informacja Zamawiającego
dotycząca przeprojektowania instalacji technologicznej kotłowni w publikacji o ogłoszeniu
zamówienia.
Analiza wskazanej wyżej korespondencji i dokumentacji prowadzi do wniosku, iż
procedura
przewidziana w art. 85 ust. 2 została przez Zamawiającego zastosowana
w sposób pozorny. Ponadto Zamawiający, na podstawie otrzymanych wyjaśnień, w sposób
bezpodstawny przyjął, że udział INTROL-ENERGETYKA w postępowaniu nie zakłóci
konkurencji, mimo iż wykonawca ten nie wykazał zaistnienia sytuacji odwrotnej. (…)”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy INTROL ENERGETYKA jako oferty
najkorzystniejszej,
2) dokonania wykluczenia wykonawcy INTROL
ENERGETYKA z postępowania i uznania
jego
oferty za odrzuconą,
3) dokonania
powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Pismem z dnia 02.02.2022 r. wykonawca INTROL ENERGETYKA sp. z o.o., ul. 16
Lipca 12, 40-506 Cho
rzów (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Zgodnie z informacją przekazaną Prezesowi
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 01.02.2022 r. przez zamawiającego, poinformował on
wykonawców o wniesieniu odwołania w dniu 29.01.2022 r., co oznaczałoby, że 3-dniowy
termin na zgłoszenie przystąpienia upływałby w dniu 01.02.2022 r., czyli dzień wcześniej niż
nastąpiło zgłoszenie przystąpienia. W trakcie posiedzenia przystępujący i zamawiający
wykazali jednak
, że w dniu 29.01.2022 r. została jedynie wysłana wiadomość o wniesieniu
odwołania, natomiast nie został do niej załączony załącznik w postaci samego odwołania.
KIO 241/22
Załącznik ten, na wniosek przystępującego, został mu wysłany dopiero w dniu 31.01.2022 r.
Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp 3-
dniowy termin na zgłoszenie przystąpienia biegnie
od
dnia otrzymania kopii odwołania. Tym samym Izba stwierdziła, że w przedmiotowej
sprawie należy liczyć termin na zgłoszenie przystąpienia nie od dnia 29.01.2022 r., ale od
dnia 31.01.2022 r., kiedy to faktycznie
przystępujący otrzymał kopię odwołania. Oznacza to,
że termin na zgłoszenie przystąpienia upłynął w dniu 03.02.2022 r. W konsekwencji Izba
stwierdziła, że przystępujący zgłaszając przystąpienie w dniu 02.02.2022 r. nie uchybił
terminowi wynikającemu z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp i dopuściła go do postępowania
odwoławczego w charakterze jego uczestnika.
Pismem z dnia 06.02.2022
r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o jego odrzucenie, a w przypadku stwierdzenia, że nie zachodzą podstawy do
odrzucenia
– wniósł o oddalenie odwołania. Analogiczne wnioski postawił także
przystępujący w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia. Pismem z dnia 09.02.2022 r.
odwołujący ustosunkował się do wniosków o odrzucenie odwołania.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest całość prac budowlanych, uzyskanie niezbędnych
decyzji administracyjnych, ws
zelkie wymagane demontaże, wyburzenia, przekładki, wywóz i
zagospodarowanie odpadów, zabezpieczenia istniejących budynków, odtworzenia ścian i
elewacji w miejscach po demontażach, wykuciach, wyburzeniach, prace budowlane,
zagospodarowanie terenu, rozruchy,
optymalizacje, ruch próbny, pomiary sprawdzające,
dopuszczenie do użytkowania i oddanie do eksploatacji gazowej Kotłowni szczytowej w EC
Mikołaj wraz z serwisem gwarancyjnym.
Pismem z dnia 15.10.2021 r. odpowiadając na pytania wykonawców do swz,
zamawiaj
ący poinformował m.in. o udostępnieniu od dnia 18.10.2021 r. określonych
dokumentów, w tym projektu wykonawczego, oraz o przesunięciu terminu składania ofert na
15.11.2021 r.
Przystępujący złożył ofertę, do której dołączył zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby - Introl-Energomontaż sp. z o.o., a także oświadczenie JEDZ,
w którym wskazał tę samą spółkę jako podwykonawcę, a na pytanie: „Czy wykonawca lub
przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi
KIO 241/22
zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia?”, odpowiedział: NIE. Taka sama odpowiedź na
ww. pytanie
została wskazana w oświadczeniu JEDZ dotyczącym spółki Introl-
Energom
ontaż.
Pismem z dnia 19.11.2021 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp,
wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zakreślenia odpowiedzi „NIE”
w miejscu formularza odnoszącym się do kwestii zaangażowania w ramach przygotowania
danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Pismem z dnia 24.11.2021 r. ww. wykonawca wskazał, że omyłkowo zaznaczył
odpowiedź: NIE w oświadczeniach JEDZ i dołączył poprawione oświadczenia. Dodatkowo
wykonawca wyjaśnił:
„Wyjaśniamy, iż w toku odrębnego postępowania pn: Zadanie nr 3 – Kotłownia szczytowa
EC Mikołaj – wykonanie dokumentacji projektowej” prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na zasadach transparentności i z zachowaniem zasad konkurencyjności,
gdzie przed
miotem postępowania było sporządzenie dokumentacji projektowej i STWiORB
wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę Podwykonawca złożył najkorzystniejszą ofertę i
podpisał umowę z Inwestorem. Po zakończeniu zadania Spółka przekazała wszelkie
informacje oraz ca
łą zdobytą wiedzę, które pozyskała lub uzyskała w związku z realizacją
zamówienia. Pomimo wykorzystania tych dokumentów jako składowe opisu przedmiotu
zamówienia niniejszego postępowania w naszej ocenie Zamawiający zapewnił potencjalnym
Wykonawcom równy do nich dostęp oraz odpowiednio długi czas na zapoznanie się z ich
treścią oraz przygotowanie oferty: (…) Z uwagi na powyższe Spółka stoi na stanowisku, że
wszystkie te działania oraz przekazanie wszelkich pozyskanych informacji wyeliminowało
potencjalną możliwość uzyskania przez nią przewagi konkurencyjnej w niniejszym
postępowaniu”.
W pkt 4 protokołu postępowania zamawiający wskazał jako środki mające na celu
zapobieżeniu zakłócenia uczciwej konkurencji w przypadku, o którym mowa w art. 85 ust. 1
ustawy Pzp:
„Pytania do SWZ zadawał Wykonawca będący autorem dokumentacji budowlano-
wykonawczej składającej się na SWZ / Wykonawca dokumentacji budowlano —
wykonawczej. Wobec prawdopodobieństwa złożenia oferty przez podmiot zaangażowany
w przygotowanie postępowania Zamawiający, w celu zagwarantowania warunków uczciwej
konkurencji:
udostępnił wszystkim wykonawcom komplet posiadanych informacji i dokumentów
składających się na opis przedmiotu zamówienia,
KIO 241/22
przedłużył termin składania ofert w celu umożliwienia wszystkim zainteresowanym
wykonawcom zapoznania się z udostępnioną dodatkowo dokumentacją w celu
przygotowania i złożenia oferty (ostatecznie termin składania ofert wynosił 66 dni, a ustawa
mówi o co najmniej 35 dniach).
Zamawiający po przeprowadzeniu własnej analizy, wobec powziętych wątpliwości, czy
podjęte przez niego środki są wystarczające dla uznania, że skutecznie wyeliminował ryzyko
zakłócenia konkurencji związane z zaangażowaniem podwykonawcy w przygotowanie
postępowania w dniu 01.12.2021 wezwał Wykonawcę INTROL ENERGETYKA sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 85 ust. 2 PZP”.
Pismem z dnia 01.12.2021 r. zamawiający, na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp,
sk
ierował do przystępującego pismo o następującej treści:
„Introl-Energomontaż Sp. z o.o. będąca podwykonawcą Introl Energetyka Sp. z o.o.,
wykonała dokumentację projektową i uzyskała pozwolenie na budowę składające się na opis
przedmiotu zamówienia. Obydwie firmy należą do tej samej grupy kapitałowej, a Wykonawca
dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu powołuje się na zasoby Podwykonawcy.
(…)
Zamawiający przekazał, pozostałym wykonawcom, w tym w odpowiedzi na pytania do SWZ,
kompletną dokumentację projektową sporządzoną przez Introl-Energomontaż Sp. z o.o.,
pozwolenie na budowę oraz dokumenty zawierające pozostałe, istotne z punktu widzenia
sporządzenia oferty, informacje (…).
W ramach umowy na wykonanie dokumentacji projektowej Introl-
Energomontaż Sp. z o.o.
sporządził również kosztorys inwestorski będący podstawą oszacowania wartości
zamówienia, który nie został udostępniony przez Zamawiającego innym wykonawcom.
Dodatkowo w ramach umowy na wykonanie dokumentacji projektowej Introl-
Energomontaż
Sp. z
o.o. otrzymał od Zamawiającego poniższe dokumenty i informacje, które nie zostały
udostępnione innym wykonawcom:
Decyzja środowiskowa wraz z KIP.
Mapy geodezyjne z istniejącym uzbrojeniem na działce elektrociepłowni — sieć
ciepłownicza, gaz.
3) Dane
15 minutowe dla największych mocy w okresie letnim elektrociepłowni.
Projekt kanalizacji deszczowej (w tym mapa do celów projektowych) na terenie EC
Mikołaj
Informacje o warunkach geologicznych w rejonie elektrociepłowni z Wyższego Urzędu
Górniczego/Polskiej Grupy Górniczej.
Harmonogram uruchamiania oraz tabele regulacyjne jednostek wytwórczych w EC
Mikołaj.
KIO 241/22
Umowa z PWiK na odbiór ścieków z EC Mikołaj.
Wobec prawdopodobieństwa złożenia oferty przez wykonawcę zaangażowanego
przygotowanie post
ępowania (Zamawiający powziął takie przypuszczenie wobec pytań do
SWZ zadawanych 14.10.2021r. przez Introl Energomontaż Sp. z o.o.) Zamawiający:
udostępnił w dniu 18.10.2021r. wszystkim wykonawcom Projekt budowlano-techniczny,
Uzgodnienia z konserwatorem
zabytków, opinię geotechniczną oraz dokumentacje
archiwalne kotłowni,
w celu zapewnienia wszystkim wykonawcom wystarczająco długiego czasu na
przygotowanie i złożenie ofert, przedłużył termin składania ofert do 15.11.2021r. (…)
Ostatecznie termin składania ofert wynosił 61 dni, wobec rekomendowanego dla
zamawiających sektorowych terminu wynoszącego co najmniej o 35 dni).
W stanie faktycznym opisanym powyżej Zamawiający powziął wątpliwość, czy podjęte przez
niego środki w zakresie upublicznienia dokumentów i informacji oraz wydłużenia terminu
ofert są wystarczające dla uznania, że skutecznie wyeliminował ryzyko zakłócenia
konkurencji związane z zaangażowaniem Wykonawcy w przygotowanie postępowania.
Wobec powyższego Zamawiający wzywa Wykonawcę do udowodnienia, że jego
zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci
konkurencji
”.
Pismem z dnia 06.12.2021 r. wykonawca Introl Energetyka sp. z o.o.,
udzielił
odpowiedzi, w której wskazał m.in.:
„Dokumenty, które Zamawiający wymienia w piśmie 0079/12/2021/NPL/WS, które to nie
zostały udostępnione innym wykonawcom (…) były przekazane przez Zamawiającego firmie
Introl-
Energomontaż Sp. z o.o. wyłącznie na potrzeby prawidłowego wykonania innego
zadania o sygnaturze WEZCP/PNBN/1/2021 „Zadanie 3 – Kotłownia szczytowa EC Mikołaj –
wykonanie dokumentacji projektowej” umowa z dn.08.03.21r.
Wszelkie konkluzje z wymienionych wyżej materiałów znalazły rzetelne odzwierciedlenie
w dokumentacji projektowej wszystkich branż i nie są konieczne przy realizacji zadania 4 -
budowa. Również kosztorys inwestorski, który nie został zamieszczony w materiałach
przetargowych przedmiotowego postępowania na budowę kotłowni szczytowej, został
sporządzony w oparciu o ogólnodostępne katalogi KNR i wskaźniki aktualne w II/III kwartale
2021r. i był jedynie podstawą do oszacowania wartości zadania przez Zamawiającego.
Podkreślić należy, iż w celu umożliwienia konkurencyjności wszystkich potencjalnych
wykonawców zadania nr 4, w kosztorysach inwestorskich sporządzonych przez Introl-
Energomontaż Sp. z o.o. zostały przedstawione jedynie ceny przykładowych producentów
urządzeń i armatury (a nie konkretne rozwiązania), a to z uwagi na fakt, iż w projekcie
kotłowni ujęto główne parametry tych materiałów.
KIO 241/22
Każdy z potencjalnych Wykonawców miał więc pełną możliwość, a wręcz konieczność,
wykonania
własnej,
aktualnej
na
czas
składania
oferty
w
postępowaniu
WEZCP/PNBN/109/2021, wyceny/kalkulacji dostaw i prac, tym bardziej mając na uwadze
dynamiczne zmiany cen na ry
nku materiałów i usług. Ponadto Zamawiający, zamieszczając
każdorazowo odpowiedzi na pytania Wykonawców, wydłużył termin składania ofert aż do 61
dni, co przy powyższych wyjaśnieniach uważamy za wystarczające do stwierdzenia, że
zaangażowanie firmy Introl-Energomontaż Sp. z o.o. z Chorzowa wynikające z realizacji
innego zadania dla Węglokoks Energia ZCP sp. z o.o. nie wpływa na zakłócanie konkurencji
przy postepowaniu Zadanie 4: „Kotłownia szczytowa EC Mikołaj-budowa”.”
Pismem z dnia 23.12.2021 r. zamawiaj
ący poinformował o wyborze oferty
odwołującego oraz o odrzuceniu oferty przystępującego z powodu błędu w obliczeniu ceny.
Odwołanie na czynność odrzucenia oferty wniesione zostało przez zamawiającego
uwzględnione, a następnie cofnięte przez przystępującego (występującego w tamtym
postępowaniu w roli odwołującego), co stało się podstawą umorzenia postępowania
odwoławczego (postanowienie z dnia 07.01.2022 r. o sygn. akt KIO 3783/21).
Pismem z dnia 31.12.2021 r. zamawiający poinformował, że unieważnia czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty i
czynność odrzucenia oferty przystępującego oraz dokonuje
ponownego badania i oceny ofert w niniejszym postępowaniu, a po zakończeniu czynności
ponownej oceny i dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty niezwłocznie przekaże
informacje odrębnym pismem.
Pismem z dnia 21.01.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty
przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie
zamawiającego.
KIO 241/22
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W szczególności
Izba stwierdziła, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 528
pkt 3 ustawy Pzp, o co wnioskowali zam
awiający i przystępujący.
Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, że zarzuty odwołania dotyczą zaniechania przez
zamawiającego wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp. W dniu 23.12.2021 r., który zarówno zamawiający, jak i przystępujący
wskazują jako początek biegu terminu na wniesienie odwołania, zamawiający poinformował
o odrzuceniu oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz
o wyborze oferty odwołującego. Tym samym podjęta w ww. dniu czynność zamawiającego
była dla odwołującego korzystna. Wniesienie zatem odwołania w terminie liczonym od ww.
dnia stawiałoby pod znakiem zapytania interes odwołującego, a ponadto stanowiłoby
działania podejmowane „na wszelki wypadek”, tj. na wypadek zmiany decyzji zamawiającego
w przyszłości. Izba stoi na stanowisku, że wykładnia art. 515 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza, musi n
a wszelki wypadek wnieść odwołanie na czynność zaniechania
odrzucenia oferty swojego konkurenta tylko po to, by nie ryzykować, że w razie zmiany
decyzji zamawiającego, jego późniejsze odwołanie zostanie uznane za spóźnione. Środki
ochrony prawnej służą ochronie interesów wykonawców uczestniczących w postępowaniach
o udzielenie zamówień publicznych i powinny być wykorzystywane wtedy, gdy w ocenie
danego wykonawcy rzeczywiście doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp i naruszenia
jego praw. Wykonawca nie pow
inien być natomiast zmuszany do korzystania z ww. środków
w sytuacji, gdy jego pozycja
w postępowaniu jest dla niego obiektywnie korzystna, a jedynie
zakładając możliwość zmian, jakie mogą nastąpić w postępowaniu, wnosi on odwołanie na
czynności bądź zaniechania dotyczące jego konkurentów (ponosząc przy tym także koszty
finansowe
), mimo że w tym konkretnym momencie postępowania nie ma to wpływu na jego
pozycję w postępowaniu. Dokonywanie zatem wykładni art. 515 w zw. z art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
w sposób wymuszający na wykonawcach, których oferty zostały wybrane jako
najkorzystniejsze, wnoszenie odwołań „na wszelki wypadek”, jest w ocenie Izby, sprzeczne
z celem, dla jakiego ustawodawca przewidział opisane w ustawie Pzp środki ochrony
prawnej.
Dlatego też w niniejszej sprawie Izba uznała, że odwołujący nie miał interesu we
wniesieniu odwołania w terminie liczonym od dnia 23.12.2021 r., gdyż w tym dniu jego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza, zaś oferta przystępującego została odrzucona na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Tym samym nie można przyjąć, że termin na
wniesienie odwołania w sprawie zaniechania wykluczenia przystępującego w oparciu
o art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp biegł odwołującemu od dnia 23.12.2021 r.
KIO 241/22
Po drugie,
nie można uznać, że odwołujący mógł wnieść odwołanie na czynność
zaniechania
wykluczenia przystępującego w oparciu o art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
w terminie liczonym od dnia 29.12.2021 r. lub od dnia 31.12.2021 r. W terminach tych
zamawiający:
poinformował odwołującego o swoich czynnościach polegających na wzywaniu
przystępującego do składania wyjaśnień w związku z jego zaangażowaniem
w przygotowanie postępowania oraz o tym, jak należy rozumieć odpowiedź na pytanie nr 30
do swz (29.12.2021 r.),
poinformował o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o dokonaniu
ponownego badania i oceny ofert
, przy czym dodał, że: „Po zakończeniu czynności
ponownej oceny i dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
Zamawiający niezwłocznie
przekaże informacje odrębnym pismem” (31.12.2021 r.).
Żadne z ww. pism nie zawierało zatem informacji wskazującej, czy zamawiający
wykluczył, czy nie wykluczył przystępującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp. W konsekwencji
, treść tych pism nie dawała podstaw do wniesienia
odwołania w tym zakresie. Dlatego też nie można przyjąć, że termin na wniesienie odwołania
w sprawie zaniechania wykluczenia przystępującego w oparciu o art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp biegł odwołującemu od dnia 29.12.2021 r. lub od dnia 31.12.2021 r.
Po trzecie,
Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego wskazanego w odpowiedzi
na odwołanie, zgodnie z którym wartość zamówienia udzielanego w ramach niniejszego
postępowania jest niższa od tzw. progów unijnych, co oznacza, że znajdują do niego
zastosowanie przepisy ustawy Pzp przewidujące 5-dniowy termin na wniesienie odwołania.
Przede wszystkim należy zauważyć, że sam zamawiający w piśmie z dnia 01.02.2022 r.
skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, informując o wartości szacunkowej
zamówienia wyjaśnił, że: „Zważywszy zawarte w PZP definicje robót budowlanych i obiektu
budowlanego, uwzględniając podejście funkcjonalne do robót budowlanych, Zamawiający
uznał, że roboty budowlane objęte projektem „Dostosowanie istniejących kotłów w EC
„Mikołaj” do wymagań prawnych - Dyrektywy IED i Konkluzji BAT” składają się na jedno
zamierzenie budowlane wyznaczone wspólną funkcją gospodarczą i techniczną, jaką ta
inwestycja budowlana ma pełnić. W konsekwencji, zważywszy wynikający z PZP obowiązek
sumowania wartości robót budowlanych stanowiących jedno zamierzenie inwestycyjne,
zamówienie polegające na budowie kotłowni szczytowej w EC Mikotaj zostało oszacowane
łącznie z pozostałymi robotami budowlanymi w projekcie „Dostosowanie istniejących kotłów
w EC „Mikołaj” do wymagań prawnych - Dyrektywy IED i Konkluzji BAT”. Wartość robót
budowlanych w projekcie przekraczała próg sektorowy dla robót budowlanych - 5.350.000,00
euro, 22.840.755,00 zł”. W efekcie zastosowania ww. zasad szacowania wartości
zamówienia, wynikających zresztą z przepisów ustawy Pzp, zamawiający stwierdził zatem,
KIO 241/22
że wartość szacunkowa zamówienia przekracza tzw. progi unijne i opublikował także
ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W świetle powyższego
nie ma podstaw do
przyjęcia, że wartość szacunkowa niniejszego zamówienia jest niższa od
tzw. progów unijnych, a brak konsekwencji zamawiającego w przedstawianiu informacji
w tym zakresie
, w tym zmianę stanowiska zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia
06.02.2022 r.,
Izba uznaje za strategię procesową, podjętą w celu doprowadzenia do
odrzucenia odwołania jako wniesionego z uchybieniem terminu.
Wobec powy
ższych ustaleń Izba stwierdziła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
Przechodząc do analizy zarzutów zawartych w odwołaniu, należy przytoczyć
właściwe przepisy.
Zgodnie z art. 85 ustawy Pzp:
1. Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej
w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z
2021 r. poz. 275), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie
postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki
w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji,
w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub
uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie
postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje
w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.
2. Wyk
onawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia
podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym
zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż
przez wykluczenie
wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem
wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego
zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci
konkurencji.
Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę:
jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji
wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy
z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji
może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
KIO 241/22
Ww. przepisy stanowią implementację do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4
lit. f) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, zgodnie z którym
instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa
członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego
wykonaw
cy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: jeżeli zakłócenie
konkurencji wynikające z wcześniejszego udziału wykonawców w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 41, nie może zostać
wyeliminowane za pomocą mniej inwazyjnych środków. Zgodnie zaś z art. 41 ww. dyrektywy:
jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem
doradzają instytucji zamawiającej – niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście
art. 40, czy nie
– lub w inny sposób są zaangażowane w przygotowanie postępowania
o udzielenie zamówienia, instytucja zamawiająca podejmuje odpowiednie środki w celu
zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie zakłóca konkurencji.
Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom
istotnych informacji wymienianych w ramach lub w wyniku zaangażowania kandydata lub
oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie
odpowiednich ter
minów składania ofert. Danego kandydata lub oferenta wyklucza się
z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia
zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania. Przed każdym takim
wykluczeniem kandydaci lub oferenci muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich
zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest w stanie
zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się w indywidualnym sprawozdaniu
wymaganym zgodnie z art. 84.
Z powyższego wynika, że w sytuacji uczestniczenia w postępowaniu wykonawcy
zaangażowanego wcześniej w przygotowanie postępowania, zamawiający ma obowiązek
podjąć działania w celu zagwarantowania braku zakłócenia konkurencji. Przy czym zarówno
w przepisach ustawy Pzp, jak i ww. dyrektywy, jako właściwe dla osiągnięcia tego celu
wymienia się w szczególności: przekazywanie pozostałym wykonawcom istotnych informacji
znanych już wykonawcy zaangażowanemu w przygotowanie postępowania oraz
wyznaczenie odpowiedniego terminu
składania ofert.
W przedmiotowej sprawie dwie okoliczności, zdaniem Izby, przesądzają o tym, że
zamawiający nie zagwarantował braku zakłócenia konkurencji i że na obecnym etapie
zaistniałe zakłócenie konkurencji nie może zostać wyeliminowane w inny sposób niż przez
wykluczenie
przystępującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
KIO 241/22
Przede wszystkim
zamawiający, co jest faktem niespornym, dopiero w dniu
18.10.2021 r.
udostępnił wykonawcom projekt wykonawczy inwestycji. Jednocześnie
zamawiający przedłużył termin składania ofert do 15.11.2021 r., co oznacza, że wykonawcy
dysponowali tym dokumentem przez okres 28 dni, podczas gdy standardowy termin
składania ofert, w myśl art. 138 ust. 1 ustawy Pzp, wynosi 35 dni. Jedynym wykonawcą,
który miał od początku dostęp do projektu wykonawczego, była spółka Introl Energomontaż,
wchodząca w skład grupy kapitałowej przystępującego.
Należy w tym miejscu zauważyć, że wprawdzie ustawodawca nie wprowadził
w art. 85 ust. 1 ustawy Pzp wymogu zapewnienia wykonawcom 35-dniowego terminu
składania ofert w przypadku udostępnienia nowych dokumentów, a jedynie posłużył się
sformułowaniem „odpowiedni”, co musi być każdorazowo oceniane w danym stanie
faktycznym
, ale też w kontekście celu, jakim jest zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Warto
zwrócić uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu początkowy brak dostępu do projektu
wykonawczego powodował, że wykonawcy zmuszeni byli dokonywać określonych założeń
co do wy
ceny swojej oferty, zaś po jego udostępnieniu i zapoznaniu się z nim musieli
z kolei
poprzednio dokonywane założenia odrzucić i podjąć na nowo rozmowy i negocjacje
z dostawcami, czy podwykonawcami w celu skalkulowania ceny oferty. W efekcie
udostępnienie projektu wykonawczego na 28 dni przed terminem składania ofert
spowodowało konieczność dokonywania wyceny od nowa, w krótszym czasie, niż
wynikający z art. 138 ust. 1 ustawy Pzp okres 35 dni. O ile zatem okres 28 dni mógłby być
wystarczający na uzupełnienie przygotowywanej oferty o określone elementy, o tyle nie był
w pełni wystarczający do dokonania wyceny tej oferty w istocie od nowa pod dużą presją
czasu. Tym samym
ww. spółka wchodząca w skład grupy kapitałowej przystępującego
dysponowała projektem wykonawczym
od początku, podczas gdy pozostali wykonawcy nie
mieli do niego dostępu nawet przez standardowy okres 35 dni. Bez względu na
niezamierzone przez zamawiającego okoliczności, które doprowadziły do opóźnionego
przekaz
ania
wykonawcom
projektu
wykonawczego,
właściwe
byłoby
zatem
w przedmiotowej sprawie przynajmniej zapewnienie wykonawcom pełnego podstawowego
czasu, jaki został przewidziany w ustawie Pzp na zapoznanie się z tym dokumentem i
przygo
towanie ofert z uwzględnieniem jego treści.
Ponadto zamawiający, co też jest faktem niespornym, nie udostępnił wykonawcom
kosztorysu inwestorskiego. Izba nie podzieliła przy tym stanowiska zamawiającego, jakoby
z uwagi na wzrost cen, dokument ten
był nieprzydatny. Nawet jeśli częściowo jego treść się
zdezaktualizowała ze względu na zmiany rynkowe, to z pewnością ułatwiłby on wykonawcom
ustalenie, jaki poziom cen jest przewidywany w postępowaniu, a w konsekwencji – ustalenie,
jakie działania mogą podjąć w celu zoptymalizowania własnej wyceny z uwzględnieniem
realiów rynkowych. W przeciwieństwie do innych wykonawców, spółka Introl Energomontaż,
KIO 241/22
wchodząca w skład grupy kapitałowej przystępującego, dysponowała kosztorysem
inwestorskim
, co świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców. Na powyższe nie ma
wpływu fakt, że wszyscy wykonawcy złożyli ostatecznie oferty z cenami przekraczającymi
zarówno wartość szacunkową zamówienia, jak i kwotę przewidzianą na jego sfinansowanie.
Należy bowiem zauważyć, że cena oferty przystępującego była jednak najniższa, co mogło
być wynikiem m.in. tego, że miał on dostęp do kosztorysu inwestorskiego.
Reasumując, opóźnione udostępnienie wykonawcom projektu wykonawczego i
wyznaczenie w związku z tym zbyt krótkiego czasu na uwzględnienie jego treści w ramach
przygotowania ofert oraz całkowity brak udostępnienia kosztorysu inwestorskiego, powodują
w ocenie Izby, że w niniejszym postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji, którego na
obecnym etapie postępowania nie można usunąć w sposób inny niż przez wykluczenie
przystępującego z postępowania. Przystępujący jest bowiem jedynym wykonawcą
w postępowaniu, który z uwagi na udział spółki wchodzącej w skład jego grupy kapitałowej
w przygotowaniu postępowania, miał dostęp do ww. dokumentów, w tym także w znacznie
dłuższym niż inni czasie. Dlatego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu
m.in. wykluczenie
przystępującego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz
odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp.
Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552
ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione
na rozprawie i w pismach procesowych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodniczący ………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"