KIO 242/22 POSTANOWIENIE dnia 11 lutego 2022 r.

Sygn. akt: KIO 242/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 11 lutego 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:      Aleksandra Kot 

Członkowie:   

Beata Konik 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udz

iałem  stron  w  dniu  11  lutego  2022  r. 

w 

Warszawie,  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28 

stycznia  2022  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: Climamedic Sp. z o.o. sp.k. (Reguły, ul. Stanisława Bodycha 73A, 05-816 

Michałowice) oraz EBS BUD Sp. z o.o. (ul. Stanisława Kostki Potockiego 2B lok. 39, 02-

958  Warszawa)  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Samodzielny 

Publiczny Szpital Kliniczny  im.  prof. Adama Grucy CMKP (ul. Konarskiego  13, 05-400 

Otwock) 

przy  udziale  wy

konawców wspólnie ubiegających się  o  udzielenie zamówienia:  PORR 

S.A. (ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa) oraz PORR Bau GmbH (ul. Absberggasse 

47, 1100 Wiedeń, Austria) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie zamawiającego 

postanawia: 

umarza 

postępowanie odwoławcze, 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego 

Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Climamedic  Sp. 

z 

o.o.  sp.k.  (Reguły,  ul.  Stanisława  Bodycha  73A,  05-816  Michałowice)  oraz  EBS 

BUD  Sp.  z  o.o.  (ul.  Stanisława  Kostki  Potockiego  2B  lok.  39,  02-958  Warszawa) 

kwoty  20  000

,00  złotych  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  00/100),  uiszczonej 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2021  r.  poz.  1129  z  późn.  zm.)  na  niniejsze 

postanowienie 

–  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………….…………… 

Członkowie:   

……………………………. 

…………………………….. 

Sygn. akt: KIO 242/22 

UZASADNIENIE 

Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. prof. Adama Grucy CMKP z sied

zibą w Otwocku 

(dalej: 

„Zamawiający” oraz „SPSK”) prowadzi

na podstawie ustawy z 

dnia 11 września 2019 

r. 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”)

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. 

„Projekt i budowa Centrum Naukowo-Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych oraz projekt 

i 

budowa  Łącznika  pomiędzy  budynkiem  Centrum  Rehabilitacji  oraz  budynkiem  H-J 

w Samodzielnym Publicznym Szpitalu Klinicznym im. prof. Adama Grucy CMKP w Otwocku

” 

(Znak 

postępowania: DZP.26.78.2021) (dalej: „Postępowanie”).  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 września 2021 r. w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 171-443649. 

W  dniu  28  stycznia  2021  r.  wykonawcy  ws

pólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Climamedic  Sp.  z  o.o.  sp.k. 

z  siedzibą  w  Regułach  oraz  EBS  BUD  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Warszawie  (dalej: 

„Odwołujący”)  wnieśli  odwołanie  od  niezgodnej  z  prawem  czynności 

Zamawiającego, mającej miejsce w ramach prowadzonego postępowania, tj. wobec wyboru 

jako  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  PORR  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  PORR  Bau  GmbH  z  siedzibą 

w Wiedniu  (Austria)  (dalej: 

„Konsorcjum  Porr”)  oraz  zaniechania  wykluczenia  ww. 

wykonawcy  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty  ww.  wykona

wcy,  jak  również  ewentualnie 

zaniechania  wezwania  do  wyjaśnienia  okoliczności  wskazanych  w  treści  Jednolitego 

Europejskiego  Dokumentu  Zamówienia  oraz  ewentualnego  wezwania  do  uzupełnienia 

podmiotowych środków dowodowych.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy 

Konsorcjum  PORR  wobec  faktu  odstąpienia  w  dniu  28  października  2020  r.  przez 

Galleria  di  Base  del  Brennero  -  Brenner  Base  Tunnel  BBT  SE  od  umowy  wobec 

konsorcjum ARGE H51 Pfons-Bre

nner, w skład którego wchodzi PORR Bau GmbH, 

tj. złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy dotyczącej Projektu budowlanego 

H51 - Brenner Base Tunnel (H51 des Brenner Basistunnels); 

2)  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b)  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy Konsorcjum PORR 

nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu, 

ze  względu  na  okoliczność,  iż  Zamawiający  w  treści  SWZ  w  zakresie  zdolności 

technicznej 

i  zawodowej  odnoszącej  się  do  wiedzy  i  doświadczenia  (warunek  C), 

wymagał aby co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie 

zamówienia  wykazał,  że  posiada  wymagane  zdolności  w  pełnym  zakresie  zaś 

w przypadku Konsorcjum PORR dwie inw

estycje ujęte w wykazie robót budowlanych 

zreali

zował Porr Bau GmbH, zaś jedną Porr S.A.; 

3)  art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie 

wykluczenia  wykonawcy  PORR  pomimo,  iż  wykonawca  ten  zawarł  z  innymi 

wykonawcami p

orozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, co przyznał sam 

wykonawca  w  załączniku  3a1  do  oferty  a  z  oferty  wykonawcy  wynika,  że  w  chwili 

składania ofert i w chwili kwalifikacji podmiotowej mogło nie minąć jeszcze 3 lata od 

dnia zawarcia tego porozumienia; 

Ewentualnie, jeśli Izba uzna, iż zarzut nr 1 i 3 są przedwczesne Odwołujący zarzucił 

naruszenie: 

4)  art.  128  ust.  4  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  110  ust.  2  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie 

wezwania  wykonawcy  PORR  do  złożenia  wyjaśnień  i  dowodów  w  celu 

uszczegółowienia  istotnych  okoliczności  faktycznych  oraz  udowodnienia,  że  nie 

podlega on wykluczeniu z pos

tępowania w związku z zaistnieniem przesłanki, o której 

mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 

W  konsekwencji 

Odwołujący  zarzucił  również  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji 

i 

równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 16 ust. 1 ustawy Pzp przez oparcie 

kwalifikacji  podmiotowej  Konsorcjum  PORR  tylko  i  wyłącznie  na  oświadczeniach  własnych 

tego wykonawcy. 

W 

oparciu o tak postawione zarzuty Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania; 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 

z dnia 18 stycznia 2022 r.; 

nakazanie  Zamawiającemu  wykluczenie  Konsorcjum  PORR  na  podstawie  art.  109 

ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  jako wykonawcy,  który z  przyczyn  leżących  po jego stronie 

nie wykonał zobowiązania wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia 

publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od umowy w dniu 28 października 2020 

r.  przez  Galleria  di  Base  del  Brennero  -  Brenner  Base  Tunnel  BBT  SE  wobec 

konsorcjum  ARGE  H51  Pfons-

Brenner,  w  skład  którego  wchodzi  PORR  Bau  GmbH 

dotyczącej  Projektu  budowlanego  H51  -  Brenner  Base  Tunnel  (H51  des  Brenner 

Basistunnels); 

nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Porr na podstawie art. 226 

ust.  1  pk

t  2  lit.  b)  ustawy  Pzp  jako  nie  spełniającego  warunków  udziału 

w 

postępowaniu określonych w treści SWZ; 

5)  nakazanie wykluczenie Konsorcjum PORR na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy 

Pzp  wobec 

stwierdzenia,  iż  podmiot  ten  należąc  do  grupy  kapitałowej  brał  udział 

w 

naruszających  prawo  działaniach  antykonkurencyjnych,  w  tym  zmowach 

przetargowych; 

ewentualnie  (w  ramach  alternatywnego  zarzutu),  gdyby  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

nie podzieliła zarzutów naruszeń określonych w pkt 3 – 5 nakazanie Zamawiającemu 

wezwania wykonawcy Konsorcjum PORR 

do złożenia udokumentowanych wyjaśnień 

oraz przedstawienia dowo

dów zawierających informacje w zakresie zarzutu z art. 108 

ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  odnośnie  zakresu  działań  naruszających  konkurencję, 

podmiotów  i  osób  biorących  w nich  udział,  zakresu  ich  odpowiedzialności,  metod 

bezprawnego  działania  i konsekwencji  prawnych  oraz  faktycznych  tych  działań,  jak 

również  czasookresu  w jakim  te  naruszenia  prawa  miały  miejsce  i  kiedy  one  ustały 

z 

jednoczesnym wyjaśnieniem konsekwencji prawnych jakie mogą ponieść podmioty 

w  nich  uczestniczące  oraz  na  jakim  etapie  znajdują  się  postępowania  toczące  się 

wobec Grupy PORR w kraju, gdzie doszło do tych naruszeń, jak również nakazania 

wezwania  wyk

onawcy  do  uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych 

w 

zakresie warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp) 

or

az  w  zakresie  podstaw  kwestionujących  zasadność  odstąpienia  od  umowy 

w ramach zarzutu z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp;  

przeprowadzenie  przez  Izbę  dowodów  zawnioskowanych  w  odwołaniu  oraz  na 

rozprawie; 

8)  z

asądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  zastępstwa 

i 

reprezentacji przed Izbą oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 

W przy

padku uwzględnienia przez Zamawiającego niniejszego odwołania Odwołujący wnosi 

o  wykonanie  czynności  zgodnie  z  żądaniami  zawartymi  we  wniesionym  środku  ochrony 

prawnej. 

Dnia  3  lutego  2022  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwo

ławczej  wpłynęło  przystąpienie  do 

pos

tępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  złożone  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  PORR  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie 

oraz PORR Bau G

mbH z siedzibą w Wiedniu (Austria) (dalej: „Przystępujący”).  

W  dniu  3  lutego  2022  r.  Zamawi

ający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że 

uwzględnia  odwołanie  w  części  tj.  zarzut  nr  4  przedstawiony  w  odwołaniu  na  stronie  4, 

wobec  czego  wykona  czynność  wezwania  wykonawcy  PORR  do  złożenia  wyjaśnień 

i 

dowodów zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionego zarzutu. 

Ponadto  Zamawiający  oświadczył,  że  w  dniu  31  stycznia  2022  r.  unieważnił  czynność 

wyboru najkorzystniejsz

ej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.  

W  dniu  8  lutego  2022  r. 

Odwołujący  złożył  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

oświadczenie,  iż  w  związku  z  unieważnieniem  przez  Zamawiającego  w  dniu  31  stycznia 

2022  r.  zaskarżonej  czynności,  tj.  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  dokonanej 

w dniu  18  stycznia  2022  r. 

oraz  zawiadomieniu o zamiarze powtórzenia  czynności  badania 

ofert, j

ak również wobec dokonanego w dniu 3 lutego 2022 r. uwzględnienia części zarzutów 

odwołania Odwołujący cofa w pozostałym zakresie zarzuty zawarte w odwołaniu. 

Izba  w  toku  posiedzenia  z  udziałem  stron  ustaliła,  że  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie zgłosiło Konsorcjum PORR. Izba stwierdziła 

niestawiennictwo 

prawidłowo  zawiadomionego  Przystępującego  o  terminie  posiedzenia 

z 

udziałem stron i uczestników postępowania.  

Zgodnie z art. 549 ust. 4 ustawy Pzp 

„Niestawiennictwo strony lub uczestnika postępowania 

odwoławczego  prawidłowo  zawiadomionego  o  terminie  rozprawy  nie  wstrzymuje 

rozpoznania odwołania”.  

Izba  stwierdziła,  że  wskutek  prawidłowego  wezwania,  Przystępujący  miał  możliwość 

stawienia  się  na  posiedzeniu  i  bronienia  swych  interesów.  Jego  niestawiennictwo 

w ok

olicznościach  wskazanych  powyżej  wywołuje  negatywne  skutki  procesowe. 

Przystępujący  nie  zdecydował  się  skorzystać  ze  swojego  prawa,  gdyż  nie  stawił  się  na 

posiedzenie  Izby  wyznaczone  na 

dzień  11  lutego  2022  r.  W  ocenie  Izby  powyższe  jest 

równoważne  z  rezygnacją  z  prawa  do  wniesienia  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  przez 

Z

amawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. 

Dostrzeżenia wymaga, że posiedzenie z udziałem stron i uczestników postępowania jest tą 

fazą postępowania odwoławczego, która bezpośrednio poprzedza rozprawę. Na tym etapie 

str

ony prezentują swoje ostateczne stanowiska procesowe, co do podtrzymania lub cofnięcia 

odwołania, uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu 

wobec  tej  ostatniej  czynności,  od  których  to  stanowisk  uzależnione  jest  skierowanie 

odwołania do rozpoznania na rozprawie. Dobrowolny brak udziału w tej fazie postępowania 

odwoławczego  należy  uznać  za  rezygnację  z  uprawnień  do  reprezentowania  swoich 

interesów. 

Tym  samym  w  analizowanej  sprawie  skład  orzekający  podzielił  stanowisko  już  uprzednio 

wyrażane przez Izbę w podobnych sytuacjach m.in. w postanowieniu z dnia 7 grudnia 2016 

r. (sygn. akt KIO 2214/16), postanowieniu z dnia 1 grudnia 2015 r. (sygn. akt KIO 2534/15), 

postanowieniu  z  dnia  9  czerwca  2010  r.  (sygn.  akt  KIO  991/10),  postanowieniu  z  dnia  27 

czerwca 2012 r. (sygn. akt KIO 1264/12), p

ostanowieniu z 4 września 2014 r. (sygn. akt KIO 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  stwierdziła,  że  przed  otwarciem  rozprawy  Zamawiający 

uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, Przystępujący nie wniósł sprzeciwu 

wobec 

uwzględnienia  części  zarzutów,  natomiast  Odwołujący  wycofał  pozostałe  zarzuty 

zawarte w 

odwołaniu. 

Zgodnie  z  art.  522  ust.  3  ustawy  Pzp 

„W  przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego 

części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  i  wycofania  pozostałych  zarzutów  przez 

odwołującego,  Izba  może  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez  obecności  stron  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do 

postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po 

stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca  albo  wykonawca,  który 

przystąpił  po  stronie  zamawiającego  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  części 

zarzutów.  W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu 

w 

zakresie uwzględnionych zarzutów”. 

Z  kolei  przepis  art.  568  ustawy  Pzp 

stanowi,  że  „Izba  umarza  postępowania  odwoławcze, 

w formie  postanowienia,  w  przypadku:  1)  cof

nięcia  odwołania;  2)  stwierdzenia,  że  dalsze 

postępowanie  stało  się  z  innej  przyczyny  zbędne  lub  niedopuszczalne;  3)  o  którym  mowa 

w art. 522

”.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  postępowanie  odwoławcze  należało  umorzyć  na 

podstawie przepisu art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. 

z  §  9 ust.  1  pkt  2  lit.  b) rozporządzenia Prezesa  Rady Ministrów  z  dnia 30  grudnia  2020 r. 

w 

sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący:      ……………….…………. 

C

złonkowie:   

………………………….. 

……………………………