Sygn. akt KIO 2458/22
WYROK
z dnia 7 października 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:
Michał Pawłowski
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2022 r.
przez
Wykonawcę CATERMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Regionalny Szpital w Kołobrzegu,
przy udziale Wykonawcy FUDEKO
Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2458/22 po stronie
Zamawiającego
orzeka:
Oddala odwołanie w całości.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w całości Odwołującego – Wykonawcę
C
ATERMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i:
2.1) Z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 937 zł 77 gr
(słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści siedem złotych siedemdziesiąt
siedem groszy
) stanowiącą wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego –
Wykonawcę CATERMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Łodzi oraz koszty związane z dojazdem pełnomocnika na rozprawę poniesione
przez Zamawiającego – Regionalny Szpital w Kołobrzegu,
2.2) Z
asądza od Odwołującego – Wykonawcy CATERMED Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi na rzecz Zamawiającego – Regionalnego
Szpitala w Kołobrzegu kwotę 4 537 zł 77 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
trzydzieści siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i jego dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….……………………………..
Sygn. akt KIO 2458/22
Uzasadnienie
Regionalny Szpital w Kołobrzegu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r.,
poz. 1710, ze zm.), zwanej dalej jako
„ustawa PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „świadczenie usług żywienia pacjentów szpitala i inne usługi
żywieniowe dla potrzeb Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
w dniu 9 września 2022 r. pod numerem 2022/S 174-491728.
W dniu
19 września 2022 r. Wykonawca CATERMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Łodzi, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami
ustawy PZP czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj.
określenie kryteriów jakości oceny ofert.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 240 ust. 1-2 ustawy PZP w zw. z art. 242
ust. 1 ustawy PZP poprze
z określenie jakościowych kryteriów oceny ofert o łącznej wadze 40%
w postaci:
Jakości – waga 20% – w sytuacji gdy:
a)
Zamawiający nie określił żadnych sposobów weryfikacji oświadczeń wykonawców
dotyczących wszystkich podkryteriów, a więc tak określone kryterium stanowi obietnicę, co
prowadzi do tego, że nie jest możliwe porównanie ofert,
b)
punkty będą przyznawane za spełnienie wymagań minimalnych, za których niespełnienie
oferta jest odrzucana
– tym samym kryterium nie spełnienia wymagań kryterium
jakościowego, ponieważ każda oferta spełniająca wymagania minimalne otrzyma punkty,
c)
nie zostało opisane w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, w jaki sposób zostanie
oceniona oferta wykonawcy w przypadku zawarcia elementów dodatkowych,
wykraczających poza minimalne wymagania, tj. nie zostało wskazane, za jakie
rozwiązania zostanie przydzielona określona liczba punktów, tym samym Zamawiający ma
do
wolność w dokonaniu oceny ofert.
2) Przewidywanego średniego dziennego kosztu surowców (tzw. „Wsad do kotła”) – waga 20%
– w sytuacji gdy:
a)
kryterium to nie odnosi się do jakości usługi, a więc nie może być uznane za kryterium
jakościowe,
b)
Zamawiający nie określił żadnych sposobów weryfikacji oświadczeń wykonawców, a więc
tak określone kryterium stanowi obietnicę, co prowadzi do tego, że nie jest możliwe
porównanie ofert,
c)
kryterium to nie zapewnia równego traktowania wykonawców, bowiem preferuje
wykonawców nabywających produkty przetworzone (droższe) w stosunku do
wykonawców, którzy nabywają produkty nieprzetworzone (tańsze), którzy ponoszą
większe koszty pracy swoich pracowników.
W konsekwencji postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie swojego odwołania
i nakazanie Zamawiającemu zmianę:
1) w zakresie zarzutu nr 1
– Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) w zakresie:
a)
rozdziału XIV SWZ pkt 3 ppkt 6 np. poprzez nadanie mu brzmienia: „Za sporządzony
przez wykonawcę jadłospis 10-dniowy dla diety podstawowej (wraz z gramaturą potraw
oraz zawartością tłuszczu, węglowodanów, białka oraz wartością energetyczną)
po
twierdzony zaświadczeniem wydanym nie wcześniej niż w 2022 roku przez
akredytowane laboratorium żywnościowe, potwierdzające, że całodzienny zestaw
żywieniowy dla danej diety został przygotowany zgodnie z deklarowaną recepturą
i wartościami odżywczymi i energetycznymi w posiłkach”,
b)
rozdziału XIV SWZ pkt 3 ppkt 7 np. poprzez jego wykreślenie,
c)
rozdziału XIX SWZ poprzez np. usunięcie kryteriów Jakość (J) i zastąpienie go kryterium:
„Jakość całodziennego zestawu żywieniowego (J)” - waga 20 Liczba punktów w kryterium
„Jakość całodziennego zestawu żywieniowego” będzie przyznawana w ten sposób:
Za sporządzony przez wykonawcę jadłospis 10-dniowy dla diety podstawowej (wraz
z gramaturą potraw oraz zawartością tłuszczu, węglowodanów, białka oraz wartością
energetyczną) potwierdzony zaświadczeniem wydanym nie wcześniej niż w 2022 roku
przez akredytowane laboratorium żywnościowe, potwierdzające, że całodzienny zestaw
żywieniowy dla danej diety został przygotowany zgodnie z deklarowaną recepturą
i wartościami odżywczymi i energetycznymi w posiłkach – 20 punktów,
Brak jadłospisu wraz z zaświadczeniem – 0 punktów”,
d)
ewentualnie poprzez określenie szczegółowych rozwiązań innych niż wymagania
minimalne określone w dokumentach zamówienia, za które Zamawiający będzie
przyznawał punkty oraz poprzez określenie obowiązku wykonawcy przedłożenia
dokumentów (np. oświadczeń zamawiających) w celu potwierdzenia, że wykazane przez
wykonawcę rozwiązania są stosowane przez wykonawcę u innych zamawiających.
2) w zakresie zarzutu nr 2:
a)
ogłoszenia o zamówieniu w zakresie pkt II.2.5 poprzez usunięcie kryterium jakości –
Nazwa: Przewidywany średni dzienny koszt surowców oraz zmianę wagi kryterium Jakość
na 40 punktów,
b) SWZ
poprzez np. usunięcie z pkt 1: lit. c) „Deklarowany dzienny koszt surowców (wsad do
kotła) (W) – waga kryterium 20%” oraz usunięcie całego pkt 4 „Zasady oceny ofert
w kryterium Deklarowany dzienny koszt surowców (wsad do kotła) (W) – waga 20%” oraz
zmianę wagi kryterium Jakość na 40 punktów,
c)
ewentualnie poprzez zastąpienie kryterium „Deklarowanego dziennego kosztu surowców
(wsad do kotła) (W) – waga kryterium 20%” innym kryterium odnoszącym się do jakości
i dającym się zweryfikować dokumentami, np. Kryterium „Doświadczenia zawodowego 2
magistrów dietetyki, 3 kucharzy i koordynatora/kierownika wyznaczonych do realizacji
zamówienia”, które będzie weryfikowane za pomocą referencji wystawionych przez
Szpitale, w których dietetycy, kucharze, koordynator/kierownik zdobyli doświadczenie.
Zasady przyznawania punktów w kryterium za doświadczenie zawodowe magistra
dietetyki, kucharzy, koordynatora wyznaczonych do realizacji zamówienia – 15%: •
doświadczenie dietetyka – 5%; • doświadczenie kucharza – 5 % • doświadczenie
koordynatora
– 5%. Ocena powyższego kryterium: Doświadczenie 0-3 lata weryfikowane –
0 pkt. doświadczenie powyżej 3 lat do 5 lat włącznie weryfikowane – 2 pkt doświadczenie
powyżej 5 lat weryfikowane – 5 pkt. Weryfikacja lat doświadczenia dietetyków, kucharzy,
koordynatora/kierownika na podstawienie np.: referencji wystawionych przez Szpital
potwierdzających pracę na stanowisku dietetyka w danej jednostce służby zdrowia
w konkretnych latach, kopii umów o pracę, kopie świadectwa pracy, kopie umowy cywilno-
prawnej
”.
W uzasadnieniu swojego odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego podkryterium „Jadłospisu
dekadowego
” Odwołujący podał, że zgodnie z dokumentacją zamówienia wykonawca ma
przedstawić dziesięć przykładowych jadłospisów dla diety podstawowej. Ocena tych jadłospisów
będzie odbywać się według dokumentu „Skala ocen jadłospisów”. Maksymalnie można uzyskać
5 punk
tów według załącznika nr 11 do SWZ. Zgodnie z art. 240 ust. 2 ustawy PZP kryteria
oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru
najkorzystniejszej oferty. Powinny one umożliwiać weryfikację i porównanie poziomu
oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych
w ofertach.
Zdaniem Odwołującego samo opracowanie na papierze dziesięciu jadłospisów
i złożenie ich z ofertą stanowi wyłącznie deklarację wykonawcy, że w przyszłości w ten sposób
będzie świadczyć usługę. Obowiązkiem Zamawiającego jest zaś takie określenie kryteriów
oceny ofert, aby przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej
oferty było możliwe
zweryfikowanie informacji przedstawionych przez wyko
nawców w ofercie, natomiast na moment
oceny ofert Zamawiający nie jest w stanie sprawdzić informacji przedstawionej przez
wykonawców. Odwołujący uważa, że wykonawcy mogą w jadłospisach wpisać wszystko na jak
najwyższym poziomie, ale są to tylko deklaracje niemożliwe do zweryfikowania na etapie oceny
ofert. Skoro zatem
Zamawiający decyduje się, aby w ramach kryterium oceny ofert wykonawcy
przedkładali jadłospisy, to powinien wymagać jednocześnie wykazania, że wykonawca wdraża
takie jadłospisy i produkuje posiłki według nich. Według Odwołującego służyć temu mogą
zarówno potwierdzenia jakości całodziennego zestawu żywieniowego wystawiane przez
odpowiednie akredytowan
e jednostki certyfikujące, jak i potwierdzenia prawidłowej realizacji
takich jadłospisów w innych placówkach zamawiających. Ponadto Odwołujący powołał się na
tezy wynikające z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 czerwca 2021 r. w sprawie
o sygn. akt XXIII Zs 35/21.
Odwołujący podniósł również, że w SWZ brak jest jednoznacznego i wyczerpującego opisu
sposobu oceny ofert
w kryterium Jadłospis dekadowy. W załączniku nr 11 do SWZ Zamawiający
przedstawił tabelę „Skala ocen jadłospisów” służącą do przeprowadzenia oceny ofert w tym
podkryterium. W tabeli
zostały wskazane wytyczne dekadowego planowania jadłospisów (pięć
wytycznych). Jeśli wykonawca uwzględnił wszystkie wytyczne to otrzyma 1 punkt, natomiast jeśli
choć jedna wytyczna nie zostanie uwzględniona to 0 punktów. Natomiast zgodnie z Opisem
Przedmiotu Zamówienia zawartym w pkt II.12 załącznika nr 9 do SWZ wykonawca zobowiązany
jest do stosowania w dekadowym planowaniu wytycznych
, które zostały ujęte w charakterystyce
diet zawartych w
załączniku nr 1A i 1B. Wytyczne musi spełnić każdy, bez wyjątku wykonawca,
żeby jego oferta była zgodna z SWZ, albowiem jest to wymagane minimum. Z treści SWZ
wynika, że Zamawiający przyzna punkty za spełnienie minimalnych wymogów dla zgodności
oferty z SWZ, a tym samym wszystkie oferty zgodne z SWZ
otrzymują 1 punkt. Zamawiający nie
opisał zaś przyznawania punktów za zaoferowanie parametrów ponad wymagane minimum.
Odwołujący zauważył też, że podobnie druga tabela w dokumencie „Skala ocen jadłospisów”
nazwana
„Ocena według wymogów umowy” wraz z tabelą dodatkową do tej pozycji (arkusz nr 2)
zakłada przyznawanie punktów w następujący sposób: „wszystkie odpowiedzi pozytywne –
2 punkty
, ilość odpowiedzi negatywnych od 1 do 5 – 1 punkt, ilość odpowiedzi negatywnych od
6 do 10
– 0,5 punktu, ilość odpowiedzi negatywnych powyżej 11 – 0 punktów”. Natomiast
zgodnie z Opisem Pr
zedmiotu Zamówienia zawartym w pkt II.10 załącznika nr 9 do SWZ każdy,
bez wyjątku wykonawca musi spełnić minimalne wymagania ilościowe (gramatura) i produktowe.
Niezachowanie minimalnych
wymogów co do gramatury lub rodzaju produktów jest niezgodne
z SWZ i powoduje odrzucenie oferty zgodnie z punktem XIV pkt 3.6 SWZ. Tym samym
wszystkie ważne oferty otrzymują 2 punkty, natomiast Zamawiający nie opisał przyznawania
punktów za zaoferowanie parametrów ponad wymagane minimum.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, że podkryterium „Jadłospis dekadowy” nie może w tym
kształcie stanowić kryterium oceny ofert, ponieważ bazuje wyłącznie na nieweryfikowalnej
deklaracji wykonawcy, co już samo w sobie oznacza naruszenie zasad uczciwej konkurencji
i przejrzystości oraz przepisów dotyczących kształtowania kryteriów oceny ofert, a także nie
zostało opisane w sposób jednoznaczny i wyczerpujący: nie wiadomo, jak będą oceniane oferty
zawierające parametry ponad wymagane minimum, nie ma żadnej gradacji punktów.
W uzasadnieniu sw
ojego odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego podkryterium „Struktury
organizacyjnej” Odwołujący podał, że zgodnie z rozdziałem XIX pkt 3.2) SWZ wykonawca ma
jasno określić strukturę organizacyjną w odniesieniu do Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu, za
co
może uzyskać maksymalnie 15 punktów. Zdaniem Odwołującego opracowanie na papierze
„Struktury organizacyjnej” i złożenie jej z ofertą stanowi wyłącznie deklarację wykonawcy, że
w przyszłości będzie świadczyć usługę z zachowaniem takiej właśnie „Struktury organizacyjnej”.
W rzeczywistości wykonawcy mogą w takiej „Strukturze organizacyjnej” obiecać wszystko na jak
najwyższym poziomie. Są to jednak tylko deklaracje, nieweryfikowalne w żaden sposób na
etapie oceny ofert przez Zamawiającego, którego obowiązkiem jest takie określenie kryteriów
oceny ofert, żeby przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty było możliwe
zweryfikowanie informacji przedstawionych przez wykonawców w ofercie. Odwołujący zauważył
również, że w drodze wyjątku Zamawiający wprowadził w ramach tego podkryterium obowiązek
wskazania konkretnej osoby dietetyka i osoby kierownika / koordynatora
. Zamawiający nie
wymaga jednak wykazania konkretnych dokumentów celem zweryfikowania prawdziwości takiej
deklaracji, w szczególności w zakresie wykształcenia lub doświadczenia wskazanej osoby, tylko
zamierza opierać się na samym oświadczeniu wykonawcy. Podobne zastrzeżenia Odwołujący
czyni do pozostałej części podkryteriów ujętych w ramach „Struktury organizacyjnej”, tj. ilości
zatrudnionych pracowników, możliwości wsparcia, kwalifikacji i doświadczenia personelu,
zakresu
obowiązków personelu i pełnionych funkcji, kontroli jakości, przepływu informacji
pomiędzy personelem oraz koordynacji realizacji usługi przez kierownika, które jego zdaniem
mają wyłącznie stanowić deklarację, w żaden sposób nieweryfikowalną na etapie składania
ofert, a do tego są one opisane w sposób niejasny i nieczytelny. W odniesieniu do podkryterium
dotyczącego kwalifikacji i doświadczenia osób kluczowych oraz osób zastępujących (kierownika
/ koordynatora, dietetyka) oraz o
rganizacji kontroli jakości Odwołujący wskazał, że Zamawiający
nie opisał przyznawania punktów za zaoferowanie parametrów ponad wymagane minimum.
Jednocześnie w zakresie „Organizacji kontroli jakości (plan zapewnienia kontroli jakości)”
wykonawca nie zna oczekiwań Zamawiającego i nie wie, czy punkty uzyska za częstotliwość
kontroli (i jaka częstotliwość jest pożądana przez Zamawiającego), czy za udział zewnętrznych
audytorów lub organów (badanie próbek i wymazów), czy też za objęcie kontrolą całego
łańcucha usług i dostaw na potrzeby realizacji zamówienia.
Podsumowując ten zarzut Odwołujący stwierdził, że podkryterium „Struktura organizacyjna” nie
może w tym kształcie stanowić kryterium oceny ofert, ponieważ bazuje ono tylko i wyłącznie na
nieweryfikowalnej deklaracji wykonawcy, co już samo w sobie oznacza naruszenie zasad
uczciwej konkurencji
i przejrzystości oraz przepisów dotyczących kształtowania kryteriów oceny
ofert,
a także Zamawiający nie opisał wyczerpująco sposobu oceny ofert w poszczególnych
podkryteriach, w
tym nie podał swoich oczekiwań i nie podał sposobu przyznawania punktów za
parametry ponad wymagane minimum.
W uzasadnieniu swojego odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego kryterium „Wsadu do kotła”
Odwołujący podał, że kryterium „Przewidywany średni dzienny koszt surowców” (czyli tzw.
„Wsad do kotła”) nie stanowi kryterium kosztu z tej przyczyny, że koszt musiałby być
dodatkowym, poza samą ceną obciążeniem finansowym Zamawiającego występującym na
jak
imś etapie cyklu życia usługi. W tym przypadku jest to zatem koszt wykonawcy, a nie
Zamawiającego – dla Zamawiającego jest to tylko element ceny. Zdaniem Odwołującego „Wsad
do kotła” nie może być też uznany za kryterium jakościowe, albowiem nie odnosi się do jakości
usługi. Jako samodzielne kryterium nie ma on bowiem wpływu na jakość żywienia – daje on
jedynie i
nformację, ile konkretny wykonawca wydaje na zakup surowców rolno-spożywczych.
Jednak
że według Odwołującego wyższe lub niższe wydatki nie oznaczają od razu wyższej
jakości żywienia, ponieważ wykonawca, który wydaje więcej, może równie dobrze oferować
gorszą jakość żywienia, natomiast wykonawca, który wydaje mniej, lepszą jakość żywienia.
W ocenie Odwołującego nie zachodzi zależność, że im wyższy koszt wsadu do kotła, to tym
wyższa jakość żywienia, ponieważ każdy wykonawca zaopatruje się u innych dostawców, po
innych cenach. Poza tym
wykonawcy mogą kupować zarówno surowce droższe (przetworzone),
które powodują skrócenie czasu pracy pracowników, jak i tańsze (nieobrobione). W ten sposób
za ten sam surowiec jeden wykonawca zapłaci więcej, a drugi mniej. Chcąc wpłynąć na jakość
usługi Zamawiający powinien podwyższyć minimalne wymogi w opisie przedmiotu zamówienia
albo
premiować punktami tych wykonawców, którzy legitymują się zaświadczeniem o jakości
całodziennego zestawu żywieniowego, certyfikatami jakościowymi ISO, itp. Odwołujący dodał,
że Zamawiający nie przewidział także żadnych środków weryfikacji oświadczenia wykonawcy
o
wartości „Wsadu do kotła”. Według dokumentacji postępowania Zamawiający ma dokonać
oceny ofert wyłącznie w oparciu o oświadczenie wykonawcy co do stanu przyszłego złożone
w Formularzu oferty.
Zdaniem Odwołującego istnieje ryzyko, że skoro im wyższy „wsad do kotła”
gwarantuje większą liczbę przyznanych punktów, to możliwe są sytuacje, że wykonawcy będą
deklarować wysokie wysokości „wsadu do kotła” tylko po to, żeby zdobyć większą ilość punktów
i uzyskać zamówienie publiczne, bez zamiaru realizacji „wsadu do kotła” w tej wysokości po
uzysk
aniu zamówienia. Okoliczność, że Zamawiający ma możliwość nakładania kar umownych
w wysokości 500 zł (za każdy stwierdzony przypadek niespełnienia zadeklarowanego „wsadu do
kotła”) na nieuczciwego wykonawcę, który zadeklarował „wsad do kotła” na wysokim poziomie,
lecz go nie realizuje, nie zmienia
faktu, że zamówienie publiczne otrzymał ten właśnie, a nie inny
wykonawca.
W podsumowaniu tego zarzutu Odwołujący stwierdził, że Zamawiający powinien weryfikować
deklaracje wykonawców w momencie dokonywania oceny ich ofert, natomiast oferty zawierające
niezweryfikowane deklaracje są w istocie nieporównywalne – Zamawiający bowiem nie wie i nie
może sprawdzić, czy premiuje punktami rzeczywistą informację czy deklarację bez pokrycia. To
tylko wtedy zapewniona będzie przejrzystość postępowania oraz tylko wtedy można uznać, że
ofe
rty są faktycznie porównywalne.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SWZ wraz z załącznikami, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia oraz stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba
ustali
ła i zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona
żadna z przesłanek negatywnych z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne
rozpoznanie odwołania.
Izba stwierdziła, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów.
Izba stwierdziła też skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy FUDEKO Spółka Akcyjna
z siedzibą w Gdyni do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego,
albowiem zostało ono złożone w terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią
odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia,
a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku
z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła również stanowiska oraz oświadczenia Stron wyrażone w pismach oraz
złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający – Regionalny Szpital w Kołobrzegu prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia na „świadczenie usług żywienia pacjentów szpitala i inne usługi żywieniowe dla
potrzeb Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu”. Numer referencyjny zamówienia to: EP/38/2022.
W rozdziale XIX
SWZ Zamawiający określił kryteria, którymi będzie kierował się przy wyborze
oferty oraz podał wagi tych kryteriów i sposób oceny ofert.
Zgodnie z punktem 1
rozdziału XIX SWZ przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający
będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert:
a) cena (C)
– waga kryterium 60 %,
b) j
akość (J) – waga kryterium 20 %,
c) deklarowany dzienny koszt su
rowców (wsad do kotła) (W) – waga kryterium 20 %.
W punkcie 3 rozdziału XIX SWZ zostały określone zasady oceny ofert w kryterium Jakość (J) –
waga 20%.
Zamawiający dokona oceny oferty w kryterium Jakość na podstawie opracowanej
przez Wykonawcę Koncepcji świadczenia usługi, która winna zawierać co najmniej:
1) Jadłospis dekadowy (10 przykładowych jadłospisów z recepturami dla diety podstawowej –
okres letni)
– (dołączyć do oferty) – maksymalnie 5 punktów:
▪ Ocena w
edług wytycznych dotyczących dekadowego planowania (ujętych w załączniku
nr 9 do SWZ
– arkusz oceny jadłospisów został przedstawiony w załączniku nr 11 do
SWZ)
Ocena polega na stwierdze
niu zastosowania w jadłospisach:
sezonowości /okres letni/ produktów i potraw
różnych technik obróbki kulinarnej
występowania potraw smażonych
występowanie ryb i/lub przetworów rybnych (głównie z ryb morskich)
występowanie nasion roślin strączkowych i/lub ich przetworów
wszystkie zasady uwzględnione – 1 punkt
brak uwzględnienia co najmniej jednej z zasad – 0 punktów
▪ Ocena w
edług wymaganych produktów i minimalnych wartości ilościowych
(szczegółowe warunki określone w załączniku nr 9 do SWZ – arkusz oceny jadłospisów
został przedstawiony w załączniku nr 11 do SWZ)
- wszystkie odpowiedzi pozytywne
– (tak) – 2 punkty
- odpowiedzi negatywne
– (nie) – od 1 do 5 – 1 punkt
- odpowiedzi negatywne
– (nie) – od 6 do 10 – 0,5 punktu
ilość odpowiedzi negatywnych powyżej 11 – 0 punktów
▪ Ocena teoretyczna
analiza ilościowa – średnie wartości energetyczne i odżywcze (białko, tłuszcze,
węglowodany) – szczegółowe warunki określone w załączniku nr 1A do opisu przedmiotu
zamówienia – arkusz oceny jadłospisów został przedstawiony w załączniku nr 11 do SWZ –
maksymalnie 2 punkty:
wartość energetyczna w granicach normy – 0,5 punktu,
wartość białka w granicach normy – 0,5 punktu,
wartość tłuszczu w granicach normy – 0,5 punktu,
wartość węglowodanów w granicach normy – 0,5 punktu,
jedna lub więcej w/w wartości poniżej lub powyżej norm – 0 punktów.
2) Strukturę organizacyjną oraz zakres odpowiedzialności poszczególnych osób (dołączyć do
oferty)
– maksymalnie 15 punktów
Należy jasno określić strukturę organizacyjną w odniesieniu do Regionalnego Szpitala
w
Kołobrzegu, zawierającą co najmniej:
podać ilość zatrudnionych pracowników, zakres ich odpowiedzialności, a także
odpowiednie możliwości wsparcia. Minimalna liczba zatrudnionych pracowników wynosi
30 pełnych etatów,
Oferta musi zawierać informacje o kwalifikacjach i doświadczeniu poszczególnych osób
biorących udział w wykonywaniu zamówienia, z określeniem zakresu ich obowiązków
i pełnionych funkcji, z dokładnym rozpisaniem godzinowym i funkcyjnym,
Należy podać imię i nazwisko dietetyka oraz kierownika/koordynatora (jeżeli jest znane na
etapie składania oferty) wraz z podaniem informacji na temat wykształcenia,
doświadczenia itp. Wskazane w ofercie osoby muszą być obecne w obiekcie kuchni
Regionalnego Szpitala w
Kołobrzegu i współpracować osobiście z dietetykiem szpitala
minimum od poniedziałku do piątku w godz. 07:00 - 15:00. Po godzinie 15:00 oraz w dni
wolne i w święta Wykonawca zapewni co najmniej kontakt telefoniczny z jedną ze
wskazanych osób,
Opis zastępstw kluczowego personelu w przypadku nieobecności (urlop, zwolnienie).
Osoby zastępujące kluczowy personel muszą być obecne od poniedziałku do piątku
w godz. 07:00 -
15:00 na terenie kuchni Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu
i współpracować osobiście z dietetykiem szpitala. Po godzinie 15:00 oraz w dni wolne
i w święta Wykonawca zapewni co najmniej kontakt telefoniczny z jedną ze wskazanych
osób,
Procedura kontroli jakości – plan zapewnienia i kontroli jakości.
Ocena będzie następująca (Załącznik nr 10 do SWZ):
▪ schemat struktury organizacyjnej w odniesieniu do Regionalnego Szpitala
w Kołobrzegu. Wykonawca otrzyma 2 punkty za dołączenie do oferty schematu
struktury organizacyjnej w
odniesieniu do Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu 2 pkt,
za brak schematu 0 pkt,
organizacja personelu (ilość pracowników, czytelność podziału pełnionych funkcji,
zakresu
obowiązków i odpowiedzialności członków personelu oraz jego adekwatność
w stosunku do
usługi będącej przedmiotem zamówienia, przepływ informacji pomiędzy
personelem,
koordynacja realizacji usługi przez kierownika). Wykonawca otrzyma po 2
pkt
za spełnienie każdego wymogu określonego w Organizacji personelu – 0 pkt za
niespełnienie wymogu,
kwalifikacje i doświadczenie osób kluczowych oraz osób zastępujących (kierownika /
koordynatora, dietetyka, organizacja kontroli jakości - plan zapewnienia i kontroli
jakości). Za spełnienie każdego z 3 kryteriów wykonawca otrzyma po 1 pkt (maks. 3
pkt),
za niespełnienie kryterium 0 pkt.
Punkty
w strukturze organizacyjnej będą przyznawane za spełnienie danego kryterium. Za
niespełnienie danego kryterium (czyli nie podanie informacji w danym zakresie) wykonawca
otrzyma 0 pkt. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia szczegółowo określił wymagania
niezbędne do opracowania struktury organizacyjnej, w tym kwalifikacje i doświadczenie
personelu, organizację personelu, kontrole jakości itp.
W punkcie 4 rozdziału XIX SWZ zostały określone zasady oceny ofert w kryterium Deklarowany
dzienny kosz
t surowców (wsad do kotła) (W) – waga 20%.
Minimum
40% wsadu do kotła.
Najwięcej punktów otrzyma najwyższy zaoferowany wsad do kotła. Obliczenie punktów będzie
następowało jako iloraz wsadu do kotła oferty badanej i najwyższego zaoferowanego wsadu do
kotła pomnożony przez 20%.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Izba rozpoznała merytorycznie złożone przez Odwołującego – wykonawcę CATERMED Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi odwołanie, w którym wykonawca ten
zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 240 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 242 ust. 1
ustawy PZP, oraz
stwierdziła, że odwołanie to podlega oddaleniu w całości.
Zgodnie z regulacją wynikającą z art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby
zawiera wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoc
zeniem przepisów prawa.
Art. 240 ust. 1 ustawy PZP stanowi, że Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób
jednoznaczny i zrozumiały. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu
nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz umożliwiają weryfikację
i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji
przedstawianych w ofertach (art. 240 ust. 2 ustawy PZP).
Art. 242 ust. 1 ustawy PZP stanowi zaś, że najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na
podstawie:
1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu,
2) ceny lub kosztu.
Rozpoznając niniejszą sprawę Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył żadnego z podanych
przez Odwołującego przepisów ustawy PZP.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kryterium jakości i skategoryzowanych w ramach tego
kryterium podkryteriów „Jadłospisu dekadowego” i „Struktury organizacyjnej” stwierdzić należy,
że Zamawiający bardzo wyraźnie i bardzo skrupulatnie wyartykułował swoje oczekiwania –
w SWZ zostało precyzyjnie i szczegółowo określone, jakie elementy są przez Zamawiającego
pożądane i dodatkowo przez niego punktowane w ramach jakościowych kryteriów oceny ofert.
Izba uznała, że Zamawiający drobiazgowo opisał swoje oczekiwania oraz dokładnie i zrozumiale
określił sposób, w jaki będzie oceniał złożone przez wykonawców oferty w zakresie podkryteriów
„Jadłospisu dekadowego” i „Struktury organizacyjnej” – zapisy SWZ nie budzą w tym aspekcie
żadnych wątpliwości i nie można zarzucać Zamawiającemu dowolności w dokonywaniu oceny
ofert.
Nie można oczekiwać od Zamawiającego, że jeszcze bardziej uszczegółowi podkryteria
oceny ofert
Zamawiający określił też, za jakie dodatkowe składniki oferty będzie premiował wykonawców.
Tytułem przykładu w ramach „oceny według wymaganych produktów i minimalnych wartości
ilościowych” wykonawcy mogą uzyskać od 0 do 2 punktów w zależności od liczby poprawnie
udzielonych odpowiedzi. Nie ma podstaw do wywodzenia z tego, że każda oferta spełniająca
minimalne wymagania otrzyma punkty. Po
dobnie nie ma podstaw do twierdzenia, że złożone
oferty
to jedynie deklaracje bez pokrycia i że nie będą one w żaden sposób weryfikowane przez
Zamawiającego. W istocie rzeczy każda oferta jest zobowiązaniem wykonawcy na przyszłość,
że zrealizuje on zamówienie w określony sposób, która wynika z treści oferty oraz jest zgodny
z warunkami zamówienia i czyni zadość podstawowym zasadom wykonywania zobowiązań
wzajemnych. Jeśli wybrany wykonawca uchybi swojemu zobowiązaniu, to wówczas poniesienie
odpowiedzialność kontraktową (np. narazi się na konieczność zapłaty kary umownej lub umowa
zostanie mu wypowiedziana)
, natomiast w skrajnych sytuacjach w grę mogą wchodzić również
inne rodzaje odpowiedzialności prawnej. Odwołujący formułując oczekiwanie, że Zamawiający
pow
inien żądać od wykonawców wykazania np. certyfikatów lub zaświadczeń potwierdzających
prawidłową realizację jadłospisów u innych zamawiających w innych postępowaniach de facto
usiłuje przeforsować własną, korzystną dla siebie wizję prowadzenia postępowania o udzielenia
zamówienia publicznego, pomijając jednocześnie że to właśnie Zamawiający jest gospodarzem
takiego postępowania, to Zamawiający zna dobrze swoje uzasadnione potrzeby i ma swobodę
ustalenia zasad udziału w takim postępowaniu oraz określenia kryteriów i sposobu oceny ofert,
w granicach obowiązujących przepisów prawa.
W odniesieniu do zarzutu
dotyczącego kryterium „Przewidywanego średniego dziennego kosztu
surowców” (tzw. „Wsadu do kotła”) o wadze 20% to wbrew twierdzeniom Odwołującego jest to
ja
k najbardziej kryterium o charakterze jakościowym, odnoszące się do jakości usługi, albowiem
wyższe środki przeznaczone na zakup produktów spożywczych niewątpliwie wpływają na jakość
posiłków serwowanych osobom przebywającym w szpitalu. Co do zasady wyższa kwota wydana
na produkty
spożywcze składające się na tzw. „wsad do kotła” przekłada się też na jakość tych
produktów oraz ich ilość, a tym samym na jakość całej usługi gastronomicznej. Pozwala to na
przygotowanie odpowiednio zbilansowanych posiłków o większych walorach dietetycznych
i smakowych. W konsekwencji tak dobrana dieta powinna sprzyjać pacjentom w realizacji
podstawowego celu pobytu w szpitalu,
jakim jest powrót do zdrowia, oraz gwarantować chorym
minimalny poziom
zadowolenia wynikający z konsumpcji codziennych posiłków.
Nieuzasadnione są obawy Odwołującego odnoszące się do ewentualnych manipulacji ze strony
wykonawców, którzy jego zdaniem mogą sztucznie zawyżać wartość wsadu do kotła tylko po to,
aby uzyskać zwiększoną ilość punktów w ramach kryteriów oceny ofert, a tym samym aby
pozyskać zamówienie publiczne bez zamiaru realizacji wsadu do kotła w deklarowanej w swojej
ofercie w
ysokości. Po pierwsze, choć nie można odmówić przedsiębiorcom funkcjonującym na
polskim rynku kreatywności i pomysłowości, to nie można z góry zakładać, że będą oni działali
nieuczciwie. Takie prewencyjne podejście nie znajduje uzasadnienia na gruncie art. 10 ust. 1
ustawy z dnia 6 marca 2018 r. ‒ Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2018 r., poz. 646, ze zm.). Po
drugie Zamawia
jący w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dysponują
narzędziami prawnymi, aby reagować w takich sytuacjach. Sztuczne manipulowanie składnikami
oferty, w tym cenami lub kosztami cząstkowymi, w celu uzyskania zawyżonej liczby punktów
w ram
ach kryteriów oceny ofert może być poczytane za czyn sprzeczny z prawem lub dobrymi
obyczajami, a tym samym uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie dość, że
ma możliwość wezwania do wyjaśnień wykonawcę stosującego takie podejrzane praktyki, to na
dodatek może odrzucić ofertę takiego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP
w razie potwierdzenia się przypuszczeń o takich nielegalnych praktykach. Nie może też być
mowy o preferowaniu wykonawców, którzy nabywają po prostu droższe (przetworzone) artykuły
spożywcze, względem wykonawców nabywających produkty spożywcze nieprzetworzone, czyli
z założenia tańsze. Ciężko jest racjonalnie zakładać, żeby jakikolwiek wykonawca był w stanie
skomponować tzw. „wsad do kotła” tylko z najdroższych lub najtańszych produktów dostępnych
na rynku.
Jest powszechnie wiadome, że w warunkach gospodarki rynkowej na ceny produktów
nabywanych do kontrahentów wpływają rozmaite czynniki. To właśnie wykonawcy posiadający
dostęp do najtańszych źródeł zaopatrzenia mogą konkurować towarem i ceną i w taki sposób
skomponować swój „wsad do kotła”, aby był bardziej bogaty i różnorodny i w ten sposób mogą
być bardziej konkurencji względem wykonawców, którzy własny „wsad do kotła” tworzą na bazie
droższych artykułów spożywczych. Nie ma tu więc mowy o jakimkolwiek nierównym traktowaniu
wykonawców czy faworyzowaniu jednych względem pozostałych.
Nie zasługuje też na uwzględnienie argumentacja Odwołującego wskazująca na to, że oferty
wykonawców w zakresie deklarowanej wartości wsadu do kotła są jedynie obietnicami, które do
niczego nie
zobowiązują, natomiast w zakresie składanych przez wykonawców oświadczeń ich
oferty nie będą podlegały żadnej weryfikacji ze strony Zamawiającego. Zasadniczo każda oferta
stanowi pewną deklarację wykonawcy ‒ jego zobowiązanie do wykonania zamówienia w sposób
przewidziany w ofercie
i jednocześnie w sposób zgodny z warunkami zamówienia. Jeśli
Zamawiający powziął wątpliwości, czy konkretny wykonawca będzie w stanie zrealizować
zamówienie zgodnie z wymogami SWZ i na warunkach zadeklarowanych we własnej ofercie, to
przed wyborem oferty najkorzystniejszej powinien wezwać takiego wykonawcę do złożenia
wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty lub zaoferowanej ceny. Jak już była o tym powyżej,
w polski
m prawie gospodarczym nie ma podstaw do przewidywania z góry i zakładania, że
przedsiębiorca funkcjonujący na rynku jest nieuczciwy i że działa w złej wierze. Tym bardziej nie
sposób to stwierdzić już na samym początku postępowania, tj. na etapie opublikowania przez
Zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SWZ. Jako pewnym remedium na tak
wadliwe jego zdaniem sformułowanie zapisów SWZ Odwołujący zaproponował posłużenie się
zaświadczeniami lub certyfikatami jakościowymi albo podwyższenie minimalnych wymogów
w opisie przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby posiadanie przez wykonawcę dokumentów
wystawianych przez jednostki certyfikujące również nie jest żadną gwarancją późniejszego
rzetelnego i prawidłowego wykonania kontaktu publicznego, ponieważ certyfikaty potwierdzają
pewien stan rzeczy istniejący w przeszłości. Z kolei dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w kontekście minimalnych wymagań leży w wyłącznej gestii Zamawiającego i wynika z jego
uzasadnionych potrzeb.
W tej sprawie zarzuty odwołania nie odnosiły się w ogóle do naruszenia
przepisów ustawy PZP dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Zakwestionowane zostały
jedynie zapisy dotyczące określenia jakościowych kryteriów oceny ofert.
Mając powyższe na względzie zarzuty dotyczące naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 ustawy PZP
w zw. z art. 242 ust. 1 ustawy PZP okazało się nieuzasadnione.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557
i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Zamawia
jący reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika złożył na rozprawie spis
kosztów, w którym wniósł o zasądzenie na swoją rzecz od Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, które obejmowały wynagrodzenie pełnomocnika oraz koszty
podróży do Warszawy na rozprawę przed Izbą (tam i z powrotem) wyliczone w oparciu
o regulacj
ę Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków
ustalania
oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych
samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Izba
stwierdziła, że Zamawiający celem obrony swoich praw na posiedzeniu i rozprawie przed Izbą
niewątpliwie poniósł celowe wydatki, które zostały wymienione w przedłożonym spisie kosztów.
Pełnomocnik Zamawiającego oświadczył przy tym, jakim środkiem transportu odbył podróż na
trasie Kołobrzeg – Warszawa, wskazując markę i numer rejestracyjny samochodu osobowego,
a także pojemność skokową silnika tego pojazdu. Brak też było podstaw do zakwestionowania
prawdziwości oświadczenia pełnomocnika Zamawiającego. Izba kierując poglądami prawnymi
wyrażonymi przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 29 czerwca 2016 r. w sprawie o sygn. akt III
CZP 26/16
uznała zatem, że Zamawiającemu przysługuje od Odwołującego zwrot kosztów
podróży jego pełnomocnika we wskazanej w spisie kosztów wysokości, tj. kwota 937 zł 77 gr.
Ponadto Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów poniesionych
z tytułu ustanowienia pełnomocnika w wysokości 3600 zł 00 gr.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………….……………………………..