Sygn. akt KIO 2461/22
WYROK
z dnia 30 września 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Bogusława Tokarczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2022 r.
przez
wykonawcę ZETO Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, ul. Seweryna Pieniężnego
6/7, 10-005 Olsztyn
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Sejny, ul.
Piłsudskiego
16-500 Sejny
przy udziale wykonawcy
Tensoft Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, ul. Technologiczna 2,
45-839 Opole
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, tj. zarzutu
naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) Pzp
w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów
postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2434) w zw. z art. 16 pkt 1), 2), art. 18 ustawy
z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) poprzez zaniechanie
udostępnienia kompletnej dokumentacji postępowania w terminie, w którym odwołujący
uprawniony był do skorzystania ze środków ochrony prawnej, czym zamawiający naruszył
zasadę jawności, przejrzystości oraz zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
2. Umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu ewentualnego – zarzutu nr 3
odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy Tensoft
Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnienia wykazu usług/dostaw i dokumentów potwierdzających ich należyte
wykonanie, podczas gdy wykonawca Tensoft
Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu przedstawił
wykaz usług/dostaw, referencje, protokoły odbioru, które nie potwierdzają spełnienia przez
tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. b) i c)
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z
2022 r., poz. 1710) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Tensoft, Sp. z o.o.
z siedzibą w Opolu, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub nie złożył
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w
p
ostępowaniu.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz ponowne badanie i ocenę ofert, w tym odrzucenie oferty Tensoft
Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Tensoft Sp. z o.o. z
siedzibą w Opolu, ul. Technologiczna 2, 45-839 Opole i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę ZETO Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, ul. Seweryna
Pieniężnego 6/7, 10-005 Olsztyn tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od wykonawcy Tensoft Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu,
ul. Technologiczna 2, 45-839 Opole na rzecz wykonawcy ZETO Projekt Sp.
z o.o. z siedzibą w Olsztynie, ul. Seweryna Pieniężnego 6/7, 10-005
Olsztyn
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt KIO 2461/22
Uzasadnienie
Miasto Sejny, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę
oprogramowania e-
Usług oraz sprzętu wraz z usługą wdrożenia dla Miasta Sejny”.
Postępowanie prowadzone jest z podziałem na części.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 czerwca 2022 r. pod pozycją nr 2022/S 117-329349
W dniu 19 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca ZETO Projekt Sp.
z o.o. z siedzibą w Olsztynie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec
czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie zadania nr 1 polegających na:
czynności wyboru oferty wykonawcy Tensoft Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie,
zwanego dalej „wykonawcą Tensoft”, jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Tensoft ze względu na niezgodność jej
treści z warunkami zamówienia,
ewentualnie
zaniechaniu wezwania wykonawcy Tensoft do wyjaśnień lub do złożenia dokumentów
podmiotowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. w zakresie zarzutu nr 1 - art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Tensoft jako niezgodnej z warunkami zamówienia w
zakresie braku zaoferowan
ia przez wykonawcę Tensoft monitora odpowiadającego
minimalnym parametrom technicznym wymaganym przez Zamawiającego, tj.
przekątnej ekranu monitora wynoszącej 23” +/- 0,5”, a tym samym w zakresie braku
spełnienia przez wykonawcę Tensoft wymagania wskazanego w tabeli pn. Monitory
do stacji dokujących zawartej w pkt 4 części I (dotyczącej zadania nr 1) załącznika nr
8 do specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) - Szczegółowego Opisu Przedmiotu
Zamówienia („SOPZ”), pomimo że wykonawca Tensoft przyznał, że jego oferta
opierała się na OPZ pierwotnym, sprzed pytań,
2. w zakresie zarzutu nr 2 -
art. 74 ust. 1 i 2 PZP w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów
postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2434), zwanego dalej „rozporządzeniem”, w zw. z art. 16 pkt 1),
2), 18 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia kompletnej dokumentacji
postępowania w terminie, w którym Odwołujący uprawniony był do skorzystania ze
środków ochrony prawnej, czym Zamawiający naruszył zasadę jawności,
przejrzystości oraz zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
ewentualnie, w przypadku nie potwierdzenia się zarzutu nr 1, w zakresie zarzutu nr 3
- art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Tensoft
do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia wykazu usług/dostaw i dokumentów
potwierdzających ich należyte wykonanie, podczas gdy wykonawca Tensoft
przedstawił wykaz usług/dostaw, referencje, protokoły odbioru, które nie potwierdzają
spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a w
konsekwencji art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Tensoft, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub nie
złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie Odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Tensoft jako najkorzystniejszej,
2. dokonania ponownego badania i oceny ofert,
3. odrzucenia oferty wykonawcy Tensoft na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp
jako niezgodnej z warunkami zamówienia,
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
udostępnienia Odwołującemu dokumentacji postępowania w zakresie wskazanym w
odwołaniu,
wezwania wykonawcy Tensoft do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych,
tj. wykazu usług/dostaw, referencji, protokołów odbioru, potwierdzających spełnienie
warunków udziału w Postępowaniu oraz wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie
w skazanym w treści odwołania,
Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika, zgodnie z fakturą, która zostanie przedłożona na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
Odnośnie zarzutu nr 1 Odwołujący podniósł m.in., iż Zamawiający w tabeli pn.
Monitory do stacji d
okujących zawartej w pkt 4 części I (dotyczącej zadania nr 1) załącznika
nr 8 do SWZ -
SOPZ sprecyzował wymagania minimalne dotyczące parametrów
technicznych dla określonych komponentów. Wymogi dotyczące przekątnej ekranu oraz
formatu monitora oznaczone zo
stały następująco: min. 23” / 16:9 +/- 0,5” (kolumna druga,
wiersz drugi tabeli). Warunek ten został dookreślony przez Zamawiającego pismem z dnia
11 lipca 2022 r. pn. Zestaw pytań nr 3 do przetargu nieograniczonego, w którym na wniosek
o zmianę SWZ (pytanie nr 11 do treści SOPZ) o następującym brzmieniu: Zamawiający
wymaga monitora o przekątnej ekranu min. 23” po czym określa przedział dla tej wartość +/-
0,5”. Jeżeli wartość 23” jest wymaganym parametrem minimalnym to nie ma sensu określać
dla tej wartości przedziału +/-, bo wedle tego każdy monitor większy od 22,5” będzie spełniał
te wymaganie. Prosimy zatem o korektę tego zapisu, Zamawiający udzielił odpowiedzi: Zapis
oznacza, że Wykonawca zaoferować musi monitor o przekątnej min. 23” max. 23.5”.
Tymczas
em wykonawca Tensoft w ramach tego postępowania zaoferował
dostarczenie monitora producenta HP o numerze 7VH44AA. Zgodnie ze specyfikacją
przedmiotowego monitora, udostępnioną na stronie producenta, przekątna ekranu monitora
HP P24h G4 FHD wynosi „23.8”. Tym samym, oferowany przez Tensoft monitor jest
niezgodny z wymaganiem postawionym przez Zamawiającego w treści SOPZ.
Zamawiający pismem z dnia 22 sierpnia 2022 r. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp zwrócił się do wykonawcy Tensoft z prośbą o wyjaśnienie treści oferty w zakresie
zaoferowanych monitorów, których przekątna ekranu nie odpowiada SWZ w kontekście
odpowiedzi Zamawiającego udzielonych w toku Postępowania.
W odpowiedzi na przedmiotowe pismo, wykonawca Tensoft oświadczeniem z dnia 24
sierpnia 20
22 r. wskazał, że złożona przez niego oferta wraz z załącznikami sporządzona
została na podstawie SOPZ, lecz bez uwzględnienia treści wyjaśnień udzielonych przez
Zamawiającego w treści pisma z dnia 11 lipca 2022 r. (jak wskazał wykonawca Tensoft:
oferta wr
az z dokumentacją opierała się na OPZ pierwotnym, sprzed pytań). Jednocześnie,
wykonawca Tensoft dodał, że w jego ocenie zaoferowane monitory spełniają wymagania
określone w SOPZ, bowiem Zamawiający, odpowiadając na pytanie nr 11, o którym mowa w
ust. 3 po
wyżej, doprecyzował jedynie konkretny wycinek specyfikacji monitora odnoszący się
tylko do parametrów przekątnej ekranu, [...] pozostawiając główny zapis odnoszący się do
całego monitora mianowicie że są to wymagania minimalne parametrów technicznych
monitora.
W ocenie Odwołującego Zamawiający, otrzymując przedmiotową odpowiedź od
wykonawcy Tensoft, winien niezwłocznie odrzucić jego ofertę z postępowania, gdyż z
odpowiedzi wykonawcy Tensoft wynika, że ewidentnie nie przeczytał on pytania nr 11 wraz z
odpowi
edzią na nie lub odpowiedź zignorował i w świetle doprecyzowania parametrów
przekątnej monitora złożył on ofertę niezgodną z warunkami Zamówienia.
Odnośnie zarzutu nr 2 Odwołujący podniósł m.in., że pismem z dnia 12 września
2022 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji
przetargowej na podstawie art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W odpowiedzi na przedmiotowy
wniosek, Zamawiający w dniu 16 września 2022 r. dokonał udostępnienia protokołu
postępowania, wystosowując jednocześnie pismo, w którym wyodrębnił załączone
dokumenty podlegające udostępnieniu, tj. protokół z postępowania, protokół z prezentacji
przedmiotowego środka dowodowego - próbki, ofertę wykonawcy Tensoft wraz z
załącznikami, podmiotowe środki dowodowe oraz korespondencję. Jednocześnie,
Zamawiający zaznaczył, że dysk z próbką został wysłany pocztą tradycyjną z uwagi na jego
rozmiar.
Odwołujący podniósł, że z przesłanej dokumentacji nie wynika, że wykonawca
Tensoft zastrzegł jakikolwiek dokument, jako zawierający informacje stanowiące jego
tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem wszystkie dokumenty złożone przez tego wykonawcę w
postępowaniu są jawne i podlegają udostępnieniu w terminie na skorzystanie ze środków
ochrony prawnej przez Odwołującego. Nadto dodał, że Zamawiający, wysyłając pocztą
próbkę oprogramowania złożoną przez wykonawcę Tensoft, uniemożliwił Odwołującemu
zapoznanie się z nią przed terminem na skorzystanie ze środków ochrony prawnej, gdyż do
dnia 19 września 2022 r. czyli do końcowego dnia terminu na złożenie odwołania Odwołujący
nie miał możliwości zapoznania się z jawną próbką, a więc nie miał możliwości
zweryfikowania poprawności decyzji Zamawiającego w kontekście pozytywnej oceny próbki.
Zgodnie z § 5 ust. 4 Rozporządzenia, Zamawiający zobligowany był do udostępnienia
protokołu Postępowania wraz z załącznikami niezwłocznie. Tym samym Zamawiający,
dokonując czynności udostępnienia dokumentacji przetargowej w dniu 16 września 2022 r. -
uczynił to w sposób wadliwy - Zamawiający nie przesłał kompletnej dokumentacji
postępowania, w związku z czym Odwołujący nie miał możliwości wglądu do dokumentacji
przetargowej, co doprowadziło do naruszenia zasady jawności, przejrzystości postępowania,
a także naruszyło zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odwołujący, nie mogąc zapoznać się z jawną próbką, został pozbawiony możliwości
zweryfikowania ewentualnych naruszeń Zamawiającego w toku procesu badania próbki
złożonej przez wykonawcę Tensoft oraz - w przypadku zaistnienia naruszeń - sformułowania
od
powiednich zarzutów odwoławczych.
Odnośnie zarzutu nr 3 – zarzutu ewentualnego - Odwołujący podniósł m.in., że
Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy Tensoft do uzupełnienia wykazu usług/dostaw
i dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie, jak również zaniechał wezwania do
złożenia wyjaśnień.
Wykonawca Tensoft w złożonym w Wykazie usług/dostaw, który zawiera łącznie 14
pozycji nie wskazał, które ze realizowanych zamówień spełniają wymagania postawione w
warunku w punkcie 1.4.1.1.2. i 1.4.1.1.3., t
j. nie podał jakiejkolwiek informacji w tym zakresie.
Co prawda z protokołu końcowego dla zamówienia realizowanego dla Zamawiającego -
Gmina Miejska Iława wynika, że zamówienie realizowane przez wykonawcę Tensoft spełnia
powyższe dwa wymagania, jednakże z w ocenie Odwołującego z treści pozostałych,
udostępnionych referencji i protokołów nie wynika spełnienie zarówno wymagania z pkt.
1.4.1.1.2., jak i z pkt. 1.4.1.1.3. SWZ. Z treści udostępnionej korespondencji nie wynika, że
Zamawiający zwracał się do wykonawcy Tensoft, czy do podmiotów trzecich o udzielenie
wyjaśnień, przedstawienie dokumentów w zakresie złożonych przez wykonawcę Tensoft
podmiotowych środków dowodowych. Zatem na podstawie przedstawionych przez
wykonawcę Tensoft podmiotowych środków dowodowych Zamawiający mógł ocenić jedynie,
że zamówienie realizowane dla Gminy Miejskiej Iława, spełnia ww. dwa wymagania.
Niewątpliwie, Tensoft nie wykazał Zamawiającemu, że wykonał co najmniej dwa zamówienia
o zakresie wskazanym w pkt. 1.4.1.1.2., jak i z pkt.
1.4.1.1.3. SWZ. Zamawiający winien
wezwać wykonawcę Tensoft do uzupełnienia Wykazu usług/dostaw w zakresie zamówień
spełniających ww. wymagania oraz wezwać do przedstawienia dokumentów
potwierdzających spełnienie ww. wymagań lub wezwać do złożenia wyjaśnień w zakresie
złożonych dokumentów.
Z treści Wykazu usług/dostaw wynika, że dla spełnienia wymagania z punktu 1.4.1.4.
wykonawca Tensoft przedstawił zamówienie Projekt polegający na dostawie i wdrożeniu
m.in. sprzętu serwerowego (w tym trzy serwery i trzy macierze) realizowany na rzecz Dom
Maklerski Banku Ochrony Środowiska S.A. oraz zamówienie Projekt polegający na dostawie
i wdrożeniu m.in. sprzętu serwerowego (w tym ponad dwa serwery i jedna macierz)
realizowanego na rzecz Integer Services Sp. z o.o. Z tr
eści udostępnionej dokumentacji nie
wynika, że wykonawca Tensoft przedstawił dokument potwierdzający należyte wykonania
zamówienia na rzecz Integer Services Sp. z o.o. Potwierdza to również Raport z wyniku
weryfikacji dokumentów Tensoft, który nie zawiera również informacji o załączeniu tego
dokumentu, czy też dokumentu, który uzasadniałby jego utajnienie, w przypadku złożenia.
Zatem również w zakresie spełnienia ww. wymogu wykonawca Tensoft nie wykazał
legitymowania się dwoma zamówienia i winien zostać wezwany przez Zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia realizowanego
na rzecz Integer Services Sp. z o.o. Z ostrożności Odwołujący wskazał, że jeżeli
Zamawiający posiada ten dokument, a nie udostępnił go Odwołującemu, aktualizuje się
zarzut zaniechania jawnej dokumentacji również w zakresie tego dokumentu.
Wykonawca Tensoft celem spełnienia wymagania z punktu 1.4.1.6. przedstawił
zamówienie realizowane dla Sądu Apelacyjnego w Lublinie, z którego wynika, że podmiot
udostępniający zasoby - Comtegra dostarczał i wdrażał przełączniki Cisco. Z referencji nie
wynika jednak, ażeby dostawa i wdrożenie dotyczyły również urządzeń UTM/FWNG, co jest
niezbędne dla spełnienia ww. wymagania. W zakresie zaś drugiej referencji przedstawionej
na spełnienie ww. wymagania - w zakresie zamówienia realizowanego przez Comtegra dla
CERI International Sp. z o.o. sytuacja jest odwrotna -
widać z niej, że Comtegra dostarczała i
wdrażała urządzenia UTM/FWNG, nie widać zaś spełnienia drugiej części wymogu w
zakresie dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych w postaci dwóch przełączników.
Zamawiający winien wezwać wykonawcę Tensoft do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia
dokumentów w zakresie przedstawionych referencji.
Reasumując Odwołujący podniósł, że Zamawiający postawił wiele wymagań w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, natomiast nie dochował należytej staranności
przy weryfikacji dokumentów złożonych przez wykonawcę Tensoft.
Zamawiający kopię otrzymanego odwołania zamieścił na stronie internetowej
prowadzonego
postępowania oraz przekazał za pośrednictwem poczty elektronicznej
Wykonawcom znanym Zamawiającemu na tym etapie postępowania.
W dniu
23 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Tensoft, zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując
kopię przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 29 września 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zaskarżonych czynności
Zamawiającego polegających na:
czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę
Tensoft,
2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Tensoft,
udostępnienia kompletnej dokumentacji postępowania przez Zamawiającego.
Reasumując Zamawiający wskazał, iż uwzględnia postawione przez Odwołującego
zarzuty dotyczące naruszeń art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 74 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp.
W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym SWZ, modyfikacje SWZ, złożone oferty, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Odwołującego i Przystępującego
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Na uwzględnienie nie zasługiwał także
wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania z uwagi na to, że odwołanie zostało
wniesione
przez podmiot nieuprawniony. Zgodnie z art. 528 pkt 2 ustawy Pzp „Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…) odwołanie zostało wniesione przez podmiot
nieuprawniony
(…)”. Podmioty uprawnione do wniesienia odwołania wskazuje art. 505
ustawy Pzp i s
ą nimi: wykonawca, uczestnik konkursu i inny podmiot (tzn. osoba fizyczna,
osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej), który jest w
stanie wykazać spełnienie materialnoprawnych przesłanek do skorzystania ze środka
ochrony prawnej
– jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w
konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Wskazany przepis wymienia więc podmioty uprawnione do skorzystania ze
środków ochrony prawnej. W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący jest wykonawcą
ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Jego oferta w rankingu ofert
została sklasyfikowana na pozycji 2. Odwołujący się wykonawca nie został wykluczony z
postępowania a jego oferta nie została odrzucona. Tym samym brak jest podstaw do
stwierdzenia, że jest podmiotem nieuprawnionym do wniesienia odwołania.
Izba
również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący posiada interes we
wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę na skutek naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, nawet jeśli następstwem uwzględnienia wniesionego odwołania byłoby
unieważnienie postępowania. Odwołujący miał bowiem interes w uzyskaniu zamówienia w
dacie wniesienia odwołania, a także mógł ponieść szkodę w związku ze wskazywanymi
w
odwołaniu naruszeniami przepisów ustawy Pzp, co jednoznacznie świadczy o spełnieniu
przesłanki materialnoprawnej wymaganej przepisami ustawy Pzp. Interes w uzyskaniu
zamówienia bada się bowiem na datę wniesienia odwołania. Oferta Odwołującego – jak
wynika z protokołu postępowania (dla zadania nr 1) - została sklasyfikowana przez
Zamawiającego na drugiej pozycji w rankingu ofert. Tym samym dalsze hipotetyczne
czynności Zamawiającego, jakie miałyby zostać podjęte na skutek uwzględnienia odwołania,
prowadzące do badania i oceny oferty Odwołującego a w konsekwencji także ewentualnego
odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania, w przypadku ustalenia, że
oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, nie pozbawiają tego wykonawcy prawa do
korzystania ze środków ochrony prawnej. Czynnością kwestionowaną w odwołaniu jest
bowiem wybór najkorzystniejszej oferty, która to oferta – w ocenie Odwołującego - powinna
być odrzucona przez Zamawiającego z uwagi na niezgodność z SWZ. W tej sytuacji
oddalenie odwołania nastąpiłoby nie z powodów oceny wyrażonej w stosunku do
kwestionowanej czynności, ale ze względu na ewentualne unieważnienie postępowania,
którego w przyszłości może dokonać Zamawiający. Takie działanie nie znajduje
potwierdzenia w przepisach ustawy Pzp a tym bardziej nie może stanowić bariery do
merytorycznego rozstrzygnięcia przez Izbę wniesionego środka ochrony prawnej. Jak wynika
bowiem z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE „wykonawcy są uprawnieni do
wnoszenia środków ochrony prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem miałoby być
unieważnienia postępowania, gdyż wówczas Wykonawcy mogą ubiegać się o to zamówienie
publiczne w kolejnym postępowaniu” (TSUE w sprawie C-689/13).
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Tensoft do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzgl
ędniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępującego
wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Odwołującego i Przystępującego do
protokołu posiedzenia i rozprawy.
Postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, tj. zarzutu naruszenia
art. 74 ust. 1 i 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U.
z 2022 r., poz. 1710)
Pzp w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2020 r. poz. 2434) w zw. z art.
16 pkt 1), 2), art. 18 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.:
Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) poprzez zaniechanie u
dostępnienia kompletnej dokumentacji
postępowania w terminie, w którym Odwołujący uprawniony był do skorzystania ze środków
ochrony prawnej, czym zamawiający naruszył zasadę jawności, przejrzystości oraz zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zostało umorzone na podstawie
art. 522 ust. 4 ustawy Pzp.
Postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu ewentualnego – zarzutu nr 3
odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy Tensoft Sp. z o.o. z siedzib
ą w Opolu do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnienia wykazu usług/dostaw i dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie,
podczas gdy wykonawca Tensoft Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu przedstawił wykaz
usług/dostaw, referencje, protokoły odbioru, które nie potwierdzają spełnienia przez tego
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i
c)
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r.,
poz. 1710) poprzez zaniechanie odrzucen
ia oferty wykonawcy Tensoft, Sp. z o.o. z siedzibą
w Opolu, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub nie złożył podmiotowych
środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
zostało umorzone na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zarzut ten został postawiony jako
zarzut ewentualny wyłącznie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1, tj. zarzutu
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Tensoft jako niezgodnej z wa
runkami zamówienia w zakresie braku
zaoferowania przez wykonawcę Tensoft monitora odpowiadającego minimalnym
parametrom technicznym wymaganym przez Zamawiającego, tj. przekątnej ekranu monitora
wynoszącej 23” +/- 0,5”, a tym samym w zakresie braku spełnienia przez wykonawcę Tensoft
wymagania wskazanego w tabeli pn. Monitory do stacji dokujących zawartej w pkt 4 części I
(dotyczącej zadania nr 1) załącznika nr 8 do specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) -
Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia („SOPZ”), pomimo że wykonawca Tensoft
przyznał, że jego oferta opierała się na OPZ pierwotnym, sprzed pytań. A ponieważ zarzut nr
1 został uwzględniony rozpoznanie tego zarzutu, zgodnie z wnioskiem Odwołującego
sformułowanym w odwołaniu, stało się zbędne. Zarzut ten miał bowiem charakter
dodatkowy
i uwzględnienie zarzutu w zakresie zarzutu pierwszego - podstawowego (najdalej
idącego zarzutu – zarzutu odrzucenia oferty wykonawcy Tensoft) stanowi już realizację
żądań Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie uznając, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut nr 1
– zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Tensoft jako niezgodnej z warunkami zamówienia w
zakresie braku zaoferowania przez wykonawcę Tensoft monitora odpowiadającego
minimalnym parametrom technicznym wymaganym przez Zamawiającego, tj.
przekątnej ekranu monitora wynoszącej 23” +/- 0,5”, a tym samym w zakresie braku
spełnienia przez wykonawcę Tensoft wymagania wskazanego w tabeli pn. Monitory do
stacji dokujących zawartej w pkt 4 części I (dotyczącej zadania nr 1) załącznika nr 8 do
specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) - Szczegółowego Opisu Przedmiotu
Zamówienia („SOPZ”), pomimo że wykonawca Tensoft przyznał, że jego oferta
opierała się na OPZ pierwotnym, sprzed pytań, potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w „Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia”, stanowiącym
załącznik nr 8 do SWZ w punkcie 4 „Dostawa sprzętu”, w tabeli „Monitory do stacji
dokujących” wskazał wymagane minimalne parametry techniczne monitora, gdzie dla
komponentu „przekątna ekranu / format” podał „Min. 23” / 16:9 +/- 0,5”.
Zamawiający, odpowiadając na pytanie 11 (zestaw pytań nr 3) pismem z dnia 11
lipca 2022 r., podał:
„Pytanie 11 SOPZ/Dostawa sprzętu/ Monitory do stacji dokujących
Zamawiający wymaga monitora o przekątnej ekranu min. 23” po czym określa przedział dla
tej wartość +/- 0,5”. Jeżeli wartość 23” jest wymaganym parametrem minimalnym to nie ma
sensu określać dla tej wartości przedziału +/-, bo wedle tego każdy monitor większy od 22,5”
będzie spełniał te wymaganie. Prosimy zatem o korektę tego zapisu.
Odpowiedź: Zapis oznacza, że Wykonawca zaoferować musi monitor o przekątnej min. 23”
max. 23.5”.
Wykonawca Tensoft w pozycji 6 tabeli
„Komputer stacjonarny z monitorem LCD”
zawartej w formularzu asortymentowo-
cenowym, stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ,
zaoferował dostarczenie monitora producenta HP o numerze „7VH44AA”.
Zamawiający, pismem z dnia 22 sierpnia 2022 r., zwrócił się do wykonawcy Tensoft z
„prośbą o wyjaśnienie treści oferty w kwestii zaoferowanych monitorów, których przekątna
ekranu nie odpowiada SWZ w kontekście odpowiedzi udzielonych w toku postępowania”.
W odpowiedzi na powyższe wykonawca Tensoft, pismem z dnia 24 sierpnia 2022 r.,
wyjaśnił, że „oferta wraz z dokumentacją opierała się na OPZ pierwotnym, sprzed pytań.
Pomimo tego w odpowiedzi na pytanie nr 11 z Zestawu pytań nr 3 z dnia 11 lipca 2022
doprecyzowali Państwo konkretny wycinek specyfikacji monitora odnoszący się tylko do
parametrów przekątnej ekranu. Jednocześnie pozostawiając główny zapis odnoszący się do
całego monitora mianowicie że są to wymagania minimalne parametrów technicznych
monitora.
Niniejszym monitor zaoferowany przez nas w ofercie spełnia wymagania OPZ.”.
Pismem z dnia
9 września 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty wykonawcy Tensoft jako najkorzystniejszej.
W dniu 19 września 2022 r. Odwołujący wniósł odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu m.in. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Tensoft jako niezgodnej z
warunkami zamówienia w zakresie
braku zaoferowania przez wykonawcę Tensoft monitora odpowiadającego minimalnym
parametrom technicznym wymaganym przez Zamawiającego, tj. przekątnej ekranu monitora
wynoszącej 23” +/- 0,5”, a tym samym w zakresie braku spełnienia przez wykonawcę Tensoft
wymagania wskazanego w tabeli pn. Monitory do stacji dokujących zawartej w pkt 4 części I
(dotyczącej zadania nr 1) załącznika nr 8 do specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) -
Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia („SOPZ”), pomimo że wykonawca Tensoft
przyznał, że jego oferta opierała się na OPZ pierwotnym, sprzed pytań.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (…)”.
W
arunki zamówienia - zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp - to
warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w
szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją
zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podstawą odrzucenia oferty jest
więc niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia.
W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający w SWZ (SOPZ) podał minimalne
parametry techniczne monitora, wskazując dla komponentu „przekątna ekranu / format” „Min.
23” / 16:9 +/- 0,5”, a więc podał parametry, których spełnienie było obligatoryjne dla
wszystkich wykonawców. Co więcej, odpowiadając na pytania wykonawców Zamawiający
jednoznacznie wskazał, że „Wykonawca zaoferować musi monitor o przekątnej min. 23”
max. 23.5
”. Oznacza to, że Zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny podał wartość
przekątnej ekranu zamawianego monitora.
Tymczasem wykonawca Tensoft, co jest bezspornym, zaoferował monitor producenta
HP o numerze 7VH44AA
, którego przekątna ekranu monitora wynosi „23,8”. Wykonawca
ten, odpowiadaj
ąc na pytanie Zamawiającego w zakresie dotyczącym przekątnej ekranu
zaoferowanego monitora sam przyznał, że „złożona przez niego oferta wraz z załącznikami
sporządzona została na podstawie SOPZ, lecz bez uwzględnienia treści wyjaśnień
udzielonych przez Zam
awiającego w treści pisma z dnia 11 lipca 2022 roku”.
Niezgodność jego oferty polega więc, w świetle doprecyzowania przez
Zamawiającego parametrów przekątnej ekranu monitora, na sporządzeniu i przedstawieniu
oferty w sposób niezgodny z warunkami zamówienia opisanymi w SWZ (SOPZ) w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia, tj. w sposób nieodpowiadający zawartym w nim
wymaganiom Z
amawiającego. Zamawiający podał bowiem w SOPZ wartość przekątnej
ekranu zamawianego monitora. Wobec powyższego wykonawca zobowiązany był
zaoferować monitor o przekątnej mieszczącej się w podanych przez niego granicach, tj.
„min. 23” max. 23.5”. A ponieważ zaoferowany przez wykonawcę Tensoft monitor nie
odpowiada wymaganiom
określonym przez Zamawiającego w warunkach zamówienia
oznacza to,
że wykonawca Tensoft zaoferował monitor o innych parametrach niż wymagane
przez Z
amawiającego w SOPZ. Nie uwzględnił bowiem – jak przyznał - odpowiedzi
udzielone
j przez Zamawiającego na pytania wykonawców, mimo że odpowiedzi udzielane na
pytania wykonawców, co jest oczywiste, są wiążące dla wszystkich uczestników
postępowania o udzielenie zamówienia. Tak więc wykonawca Tensoft powinien je
uwzględnić, sporządzając a następnie składając swą ofertę. Wobec powyższego stwierdzić
należy, że wykonawca Tensoft złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia określonymi
przez Zamawiającego w SWZ (SOPZ) i wyjaśnionymi w udzielonej odpowiedzi.
Odnosząc się nadto do argumentacji podnoszonej przez Przystępującego a
dotyczącej zaoferowania przez niego monitora równoważnego podkreślić należy, że
Zamawiający w SWZ określił „Ogólne zasady równoważności rozwiązań”, wskazując że
„dostarczenie rozwiązania równoważnego musi być zrealizowane w taki sposób, aby
wymiana oprogramowania na
równoważne nie zakłóciła bieżącej pracy Urzędu”. Tym samym
– jak słusznie podniósł Odwołujący – rozwiązania równoważne miały dotyczyć technologii nie
urządzeń, dla których w SOPZ precyzyjnie określono i uściślono parametry, w tym także
parametry monitora.
Tym samym Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy
§ 5 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. b) w zw. z § 7 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: …………………..