KIO 246/22 POSTANOWIENIE dnia 16 lutego 2022 roku

Sygn. akt: KIO 246/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 16 lutego 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Emil Kawa 

Członkowie: 

Marek Bienias 

Renata Tubisz 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 lutego 2022 roku  w 

Warszawie,  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  31 

stycznia 2022 

r. przez wykonawcę „SELW - 2” sp. z o.o. ul. Staszica 2, 41-200 Sosnowiec 

w postępowaniu prowadzonym przez NITROERG SA Plac Alfreda Nobla 1. 43-150 Bieruń 

                                                          postanawia 

odrzucić odwołanie 

kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę „SELW - 2” sp. z o.o. ul. 

Staszica 2, 41-200 Sosnowiec 

3.       zalicza w poczet kosz

tów postępowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy) pięćset 

złotych) uiszczona przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewod

niczący:      ………………………. 

Członkowie:         ………………………. 

……………………….. 

Sygn. KIO 246/22 

                                                              UZASADNIENIE 

Zamawiający  NITROERG  S.A.  Plac  Alfreda  Nobla  1.  43-150  Bieruń,  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia na zapewnienie usług ochrony osób i mienia. 

Wykonawca 

„SELW - 2” sp. z o.o. ul. Staszica 2, 41-200 Sosnowiec wniósł odwołanie 

od  czynności  zamawiającego  tj.  zaniechania  przeprowadzenia  postępowania  na  udzielenie 

przedmiotowego zamówienia w trybie przepisów ustawy Pzp.  

We  wniesionym  odwołaniu zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  art.  2 ust.  1  pkt.  1  ) 

Pzp 

w związku z art. 4 pkt. 3) Pzp przez zaniechanie zastosowania  Pzp co do zamówienia w 

przedmiocie u

sług w zakresie ochrony osób i  mienia na rzecz Nitroerg S.A. pomimo tego, iż: 

a. 

p

ostępowanie to stanowiło zmówienie klasyczne w rozumieniu art. 7 pkt. 33) Pzp.;   

b. 

w

artość wyżej wskazanego zamówienia przekracza wartość 130 000 zł; 

c.                z

amawiający  stanowi  zamawiającego  publicznego,  o którym mowa w  art.  4  pkt.  3) 

Pzp. 

Podnosząc  powyższe  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  wykonania  czynności 

przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiocie  ochrony  osób  i 

mienia  na  rzecz  NITROERG  S.A.  na  podstawie 

przepisów  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

Podkreślenia  wymaga  fakt,  że  treść  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

wydana została w dniu 15 września 2021 roku oraz zmodyfikowana w dniu 26 października 

2021 roku.  Niewątpliwym jest także fakt, że w każdej z ww. treści siwz w rozdziale I pkt 5 

zamawiający zawarł postanowienie, iż „Postępowanie prowadzone będzie w trybie przetargu 

nieograniczonego  zgodnie  z  „Zasadami  wyboru  wykonawców  robót  i  usług,  dostawców 

wyrobów oraz trybu zawierania umów na rzecz KGHM Polska Miedź SA”. 

Nadto 

wskazać  należy,  że  odwołujący  już  pismem  z  dnia  25  listopada  2021  roku 

sygn..  L.dz.  257/

KR2/2021  informował  zamawiającego  o  nieprawidłowości  prowadzonego 

postępowania,  które  to  treści  znalazły  także  odzwierciedlenie  w  treści  wniesionego 

odwołania. 

Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Prezesa  KIO  do  przesłania  kopii 

dokumentacji  post

ępowania  podał,  że  takiej  dokumentacji  nie  przekaże,  gdyż  do 

post

ępowania  będącego  przedmiotem  odwołania  nie  mają  zastosowania  przepisy  ustawy 

Pzp. Nadto podał, że spółka NITROERG S.A. nie jest podmiotem wskazanym w przepisach 

art.  4  ustawy  Pzp,  a 

w  szczególności  nie  jest  jednostką  sektora  finansów  publicznych  ani 

osobą  prawną,  o  której  mowa  w  art.  4  pkt  3)  Pzp.  W  związku  z  tym,  przeprowadzając 

przedmiotowe  postępowanie  przetargowe  przyjęto,  że  niezależnie  od  charakterystyki 

zamówienia,  którego  dotyczyło  postępowanie  i  złożenia  do  KIO  pisma  określonego,  jako 

odwołanie, nie było obowiązku stosowania przepisów ww. ustawy i dokonywania kwalifikacji 

zamówienia  pod  względem  kategorii  zamówień  wymienionych  w  ustawie  oraz  stosowania 

progów wartości wymienianych w przepisach Pzp. Podnosząc powyższe wniósł o odrzucenie 

odwołania, albowiem w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp. Równocześnie 

nadmienił,  że  wnoszenie  odwołania  ma  miejsce  w  sytuacji,  kiedy  podstawą  wniesienia 
odwołania w zakresie siwz, mógł być termin liczony od  26.10.2021 r., kiedy to ogłoszenie o 

p

ostępowaniu zostało opublikowane na stronie internetowej NITROERG S.A. 

Izba  biorąc  pod  uwagę  powyższe  dane  ustalone  w  oparciu  o  treść  będącej  w 

posiadaniu  KIO  dokumentacji  post

ępowania  ustaliła  i  zważyła,  że  odwołanie  podlega 

odrzuceniu w oparciu o przepis art. 528 pkt 1 i 3 Pzp, 

ponieważ nie zostało wykazane, że do 

przedmiotowego postępowania winny mieć zastosowanie przepisy ustawy Pzp.  

Niewątpliwym  według  ustaleń  Izby  jest  fakt,  że  zamawiający  jest  spółką  KGHM  w 

którym ta spółka, posiada u zamawiającego większościowy pakiet akcji. Jednakże w KGHM 

– Polska Miedź SA nie posiada pakietu większościowego z udziałem Skarbu Państwa, lecz 

tylko ok. 31.79%, 

co czyni, iż do takiej spółki zgodnie z przepisem art. 4 ust.3 Pzp przepisy 

ustawy Pzp nie 

znajdują zastosowania.   

Tym  samym 

Izba  ustaliła  i  uznała,  że  zamawiający  nie  jest  podmiotem  publicznym,  do 

którego  stosuje  się  przepisy  ustawy  Pzp.  Nadto  Izba  uznała,  że  niezależnie  od  powyższej 

podstawy  prawnej 

uzasadniającej  odrzucenie  odwołania  została  spełniona  także  kolejna 

przesłanka do jego odrzucenia wynikająca z faktu, że jest ono wniesione kilka miesięcy po 

terminie  w  jakim  odwołanie  od  czynności  zamawiającego  może  być  wniesione.  Powyższe 

stanowi naruszenie przepisu art. 515 ust. 1 lub 2 Pzp

, skutkujące koniecznością odrzucenia 

odwołania. 

Biorąc  pod uwagę powyższe Izba  w  oparciu o przepis  art.  529 ust  1  Pzp orzekła w 

formie postanowienia wydanego na posiedzeniu niejawnym. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 

oraz  art.  574  Pzp

,  a  także  w  oparciu  o  przepisy  §  5  pkt  1  oraz  §  8  ust.  1  rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

w

pisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.,  poz.  2437  ze  zm.)  zaliczając  na  poczet  niniejszego 

postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. 

W  myśl  powołanych  przepisów,  a  także  zgodnie  z  poglądem  jednolicie 

prezentowanym w orzecznictwie, 

tak Izby, jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia 

odwołania  odwołującego  obciąża  się  całością  wniesionego  wpisu,  zgodnie  z  zasadą 

odpowiedzialności  za  wynik  postępowania  wynikającą  z  art.  575  Pzp  (por.  przykładowo 

wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt: XII Ga 517/11). 

Przewodniczący:      ………………………. 

Członkowie:         ………………………. 

………………………..