KIO 2466/22 WYROK dnia 6 październik 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2466/22 

WYROK 

z dnia 6 

październik 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     

 Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:               

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  4 

październik  2022  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  września  2022  r.  przez 

wykonawc

ę: A. M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą CORNER­HOUSE A. 

M., ul. Pocztowa 8 lok. U6, 

70­360 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez Gminę 

Kołbaskowo, Kołbaskowo 106, 72­001 Kołbaskowo 

przy  udziale  wykonawcy  A.  T. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą  J.B. 

Partners  A.  T.,  ul.  Pokoju  48,  71-739  Szczecin 

zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących: 

a)

naruszenia

art.  223  ust.  1 

Prawa  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz. 

poprzez  dopuszczenie  do  zmiany  (uzupełnienia)  formularza  ofertowego 

przez wykonawcę, tj. Przystępującego: A. T. prowadząca działalność gospodarczą 

pod firmą J.B. Partners A. T., ul. Pokoju 48, 71-739 Szczecin                  w zakresie 

tego czy oferta nie prowadzi/prowadzi do powstania u 

Zamawiającego obowiązku 

podatkowego,  czy  też nie  zaznaczenia,  wpisania  „X”  w  odpowiedniej  kratce  przy 

wyborze  odpowiedzi  przy 

„Kucharz  przygotował  1  posiłek  z  dietą  bezmleczną, 

bezglutenową i krzyżową” i nierównego traktowania Wykonawców                 w 

zakresie mo

żliwości poprawienia formularza ofertowego, z uwagi na ich wycofanie 

na rozprawie; 

uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  3)  Prawa 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129)  poprzez  odrzucenie  oferty 

Odwołującego:  A.  M.  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

CORNER­HOUSE A. M.,                           ul. Pocztowa 8 lok. U6, 70­360 Szczecin z 

powodu 

niezgodności  z  przepisami  Ustawy,  w  tym  z  powodu  rzekomego  braku 

złożenia  wyjaśnień,  w  przypadku  gdy  oferta  jest  złożona  prawidłowo,  a 

wyjaśnienia  zostały  Zamawiającemu  złożone  również  prawidłowo,  z  uwagi  na 

potwierdzenie się wskazanego wyżej zarzutu                      w zakresie wskazanym w 

uzasadnieniu  i  nakazuje 

Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  A.  T. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą  J.B. 

Partners A. T., ul. Pokoju 48, 71-739 Szczecin                  i odrzucenia oferty A. M. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą  CORNER­HOUSE  A.  M.,                        

ul.  Pocztowa  8  lok.  U6,  70­360  Szczecin  obie  z  14  września  2022  r.,  jak  również 

nakazuje 

Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ramach 

której  nakazuje  Zamawiającemu  poprawienie w  trybie  art.  223  ust.  2  pkt  3  Prawa 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.    z  2021  r.  poz.  1129)  oferty  A.  M.  prowadząca 

działalność gospodarczą pod firmą CORNER­HOUSE A. M., ul. Pocztowa 8 lok. U6, 

70­360  Szczecin,  tzn.  innej  omyłki  polegającej  na  niezgodności  oferty  z 

dokumentami 

zamówienia,  niepowodującej  istotnych  zmian  w  treści  oferty  w 

zakresie 

wartości podatku VAT. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

3.  k

osztami  postępowania  obciąża  Gminę  Kołbaskowo,  Kołbaskowo  106,  72­001 

Kołbaskowo i:    

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

A. M. 

prowadząca działalność gospodarczą pod firmą CORNER­HOUSE A. M., 

ul. Pocztowa 8 lok. U6, 70­360 Szczecin tytułem wpisu od odwołania,  

zasądza  od Gminy Kołbaskowo,  Kołbaskowo  106,  72­001  Kołbaskowo  na rzecz 

A. M. 

prowadząca działalność gospodarczą pod firmą CORNER­HOUSE A. M., 

ul.  Pocztowa  8  lok.  U6,  70­360  Szczecin  kwotę

zł  00  gr  (słownie: 

jedenaście  tysięcy  sto  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione                      z tytułu zwrotu kosztów wpisu i wydatków 

pełnomocnika.  

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……….……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2466/22 

U z a s a d n i e n i e 

Pos

tępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „ZP.271.16.2022.ŻS Usługa 

żywienia w Przedszkolu Publicznym oraz Publicznym Żłobku Gminnym w Przecławiu, gmina 

Kołbaskowo”,  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  opublikowanym  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  Nr  2022/BZP  00311088/01,  data  zamieszczenia  18.08.2022  r.  przez  Gmin

ę 

Kołbaskowo,  Kołbaskowo  106,  72­001  Kołbaskowo  zwana  dalej:  „Zamawiającym”.  Do  ww. 
postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zastosowanie  znajdują  przepisy  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze.  zm.), 

zwana dalej: 

„NPzp” albo „PZP” albo „p.z.p” albo „Pzp”. 

W  dniu  14.09.2022  r. 

(przy  użyciu  platformy  zakupowej)  Zamawiający  poinformował     

o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej:  A.  T.  prowa

dząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

J.B.  Partners  A.  T.,  ul. Pokoju  48,  71-739  Szczecin  zwanej  dalej: 

„J.B. Partners A. T.” albo 

„Przystępującym po stronie Zamawiającego”.  Jednocześnie została odrzucona na podstawie 

art.  226  ust.1  pkt  3  NPzp  -  oferta  A.  M. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

CORNER­HOUSE  A.  M.,  ul.  Pocztowa  8  lok.  U6  70­360  Szczecin  zwanej  dalej:

„CORNER­HOUSE  A.  M.”  albo  „Odwołującym”.  Stwierdził,  że:  „(…)  Oferta  nr  2  złożona  w 

dniu  25.08.20

22  r.  przez  Wykonawcę  pn.:  Corner-House  A.  M.  z  siedzibą  w  Szczecinie, 

została  odrzucona  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  3)  ustawy  z  dnia  11  września  201  r. 

Prawo  Zamówień  Publicznych.  Wykonawca  złożył  ofertę  w  dniu  25.08.2022  r.  za 

pośrednictwem platformazakupowa.pl, pod adresem: 

https://platformazakupowa.pl/ocenianie/manaqe/offers/publication/653191.

Wykonawca  zaoferował  cenę  brutto  w  wysokości  2042929,00  zł,  w  tym  cenę  netto                    

w  wysokości  1899587,04  zł,  podatek  VAT  143341  zł  za  realizację  usługi.  Zamawiający 

potwierdza, 

że  ww.  kwota  brutto  została  prawidłowo  wyliczona  -  zgodnie  z  zapisami  swz. 

Natomiast przy zaoferowanej kwocie brutto przez Wykonawcę, Zamawiający nie jest wstanie 

określić  jaką  stawkę  VAT  zastosował  Wykonawca  i  na  jakiej  podstawie  została  wyliczona 

cena  ne

tto  wynikająca  z  polskiego  prawodawstwa.  Należy  podkreślić,  że  zgodnie                              

z orzecznictwem KIO zastosowanie błędnej stawki Vat stanowi błąd w obliczeniu ceny i taka 

oferta  podlega 

odrzuceniu.  W  związku  z  powyższym  Zamawiający  w  dniu  29.08.2022  r. 

wezwał  Wykonawcę  o  złożenie  stosownych  wyjaśnień  w  terminie  do  dnia  01.09.222  r.  do 

godz. 15:30. 

Oferent  w  formularzu  ofertowym  w  pkt.  6  oświadczył,  że  podmiot  trzeci 

udostępniający zasoby będzie uczestniczył w realizacji zamówienia jako podwykonawca nie 

wskazując  zakresu  realizacji  zamówienia,  które  było  wymagana  przez  Zamawiającego.                    

W  związku  z  powyższym  Zamawiający  w  dniu  29.08.2022  r.  wezwał  Wykonawcę                            

o uzupełnienie oświadczenia w terminie do dnia 01.09.222 r. do godz. 15:30. 

Wykonawca  zgodnie  z  zapisami  swz  do  złożonej  oferty  dołączył  potwierdzenie 

udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego w formacie (.pdf) opatrzone podpisem zaufanym 

pełnomocnika  Wykonawcy.  Zgodnie  z  zapisami  §  7  ust.  3  Rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  sposobu  sporządzania  i  przekazywania 

informacji  oraz  wymagań  technicznych  dla  dokumentów  elektronicznych  oraz  środków 

komunikacji  elekt

ronicznej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  lub 

konkursie  poświadczenia  zgodności  cyfrowego  odwzorowania  z  dokumentem  w  postaci 

papierowej  dokonuje  odpowiednio  wykonawca  udostępniający  zasoby.  Wobec  powyższego 

Zamawiający  w  dniu  29.08.2022  r.  wezwał  Wykonawcę  do  uzupełnienia  prawidłowego 

złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego w terminie do dnia 01.09.222 r do godz. 15:30. 

Zamawiający zgodnie z Rozdziałem XII ust. 1 pkt. 3) wymagał złożenia pod rygorem 

nieważności w formie elektronicznej (tj. przy użyciu podpisu kwalifikowanego) lub w postaci 

elektronicznej  opatrzonej  podpisem  zaufanym  lub  podpisem  osobistym  pełnomocnictwa lub 

inne dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania (odpowiednio: wykonawcy, 

podmiotu  udostępniającego  zasoby,  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia),  jeżeli  w  imieniu  (odpowiednio:  wykonawcy,  podmiotu  udostępniającego 

zasoby,  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia)  działa  osoba, 

której  umocowanie  do  reprezentowania  wynika  z  tych  dokumentów.  Wykonawca  w  treści 

zobowiązania podmiotu trzeciego poinformował, że na podstawie umowy między wykonawcą 

a  podmiotem  trzecim  potwierdza  wyrażone  zobowiązanie.  Zamawiający  poinformował 

Oferenta,  że  ww.  pełnomocnictwo  zostało  nieprawidłowo  złożone,  ponieważ  zgodnie  z  §  7 

ust.  3  Rozpor

ządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

sposobu  sporządzania  i  przekazywania  informacji  oraz  wymagań  technicznych  dla 

dokumentów  elektronicznych  oraz  środków  komunikacji  elektronicznej  w  postępowaniu                        

o  udzielenie  za

mówienia  publicznego  lub  konkursie  poświadczenia  zgodności  cyfrowego 

odwzorowania  z  dokumentem  w  postaci  papierowej  dokonuje  odpowiednio  osoba 

umocowana do reprezentowania wykonawcy udostępniającego zasoby. Wobec powyższego 

Zamawiający  w  dniu  29.08.2022  r.  wezwał  Wykonawcę  do  uzupełnienia  prawidłowego 

złożenia pełnomocnictwa w terminie do dnia 01.09.222 r do godz. 15:30. 

W  dniu  01.09.2022  r.  o  godz.  13:22  wpłynęły  do  Zamawiającego  wyjaśnienia  za 

pośrednictwem platformazakupowa.pl, pod adresem: 

https://platformazakupowa.pl/ocenianie/manaae/offers/publication/653191  w  formacie  (*.odt) 

bez  informacji,  kto  sporządził  ww.  wyjaśnienia  jak  i  również  ww.  plik  nie  został  złożony                        

w oparciu o zapisy swz czyli w formie elektronicznej (

tj. przy użyciu kwalifikowanego podpisu 

elektronicznego)  lub  w  postaci  elektronicznej  opatrzonej  podpisem  zaufanym  lub  podpisem 

osobistym. 

Zgodnie  z 

§  3  ust.  1  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  

2020  r.  w  sprawie  sposobu  sporządzania  i  przekazywania  informacji  oraz  wymagań 

technicznych  dla  dokumentów  elektronicznych  oraz  środków  komunikacji  elektronicznej 

dokumenty elektroniczne przekazuje się w postępowaniu lub konkursie przy użyciu środków 

komunikacji  elektronicznych  wskazanych  przez 

zamawiającego  zgodnie  z  art.  67  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  z  dnia  11  września  2019  r.  Zamawiający  ww.  postępowaniu                        

w Specyfikacji Warunków Zamówienia wskazał w Rozdziale III ust. 2 pkt 2) że, podmiotowe 

środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu 

Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia  23  grudnia  2020  r.  w  sprawie  podmiotowych 

środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów  lub  oświadczeń,  jakich  może  żądać 

zamawiający od  wykonawcy  i  wymagane zapisami  SWZ  składa się w formie elektronicznej 

(tj

.  przy  użyciu  kwalifikowanego  podpisu  elektronicznego)  lub  w  postaci  elektronicznej 

opatrzonej  podpisem  zaufanym  lub  podpisem  osobistym.  Wobec  pow

yższego  Wykonawca 

Corner-House A. M. 

nie złożyła i nie uzupełniła prawidłowo i zgodnie                    z zapisami 

ustawy  Pzp,  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  sposobu  sporządzania  i 

przekazywania  informacji  oraz  swz  wyjaśnień  treści  oferty,  co  stanowi  nieusuwalny  błąd 

oferty. 

W  przedmiotowej  sytuacji  oferta  tego  Wykonawcy  podlega  odrzuceniu  na  podstawie 

art. 226 ust. 1 pkt 3.

”. 

Dnia  19.09.2022  r. 

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem  cyfrowym  za 

pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  -  ePUAP)  

odwołanie  względem  w/w  czynności  złożył  CORNER­HOUSE  A.  M..  Kopie  odwołania 

Z

amawiający otrzymał w tym samym dniu  przy użyciu środków komunikacji elektronicznej). 

Zarzuc

ił naruszenie: 

art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu niezgodności 

z  przepisami  Ustawy,  w  tym  z  powodu  rzekomego  braku  złożenia  wyjaśnień,  w  przypadku 

gdy oferta jest złożona prawidłowo, a wyjaśnienia zostały Zamawiającemu złożone również 

prawidłowo, 

2)  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  J.B.  Partners  A.  T.  z 

powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia - ze względu na niedopuszczalną zmianę 

terminu wykonania zamówienia tj. sprzecznego z SWZ, a oświadczonego                            w 

formularzu ofertowym, 

3)  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  J.B.  Partners  A.  T.  z 

powodu  jej  niezgodności  z  warunkami  zamówienia  -  ze  względu  określenie  w  formularzu 

ofertowym  jednej  zamiast 

zamiast  dwóch  cen  jednostkowych  posiłków  oraz  art.  223  ust.  1 

Pzp  poprzez  dopuszczenie  do  zmian

y  (uzupełnienia)  formularza  ofertowego  przez 

wykonawcę, 

art.  226  ust.  1  pkt  10  Pzp  poprzez  przyjęcie,  iż  oferta  J.B.  Partners  A.  T.  zawiera 

prawidłową cenę i zaniechanie jej odrzucenia, mimo iż zawierała błąd w obliczeniu ceny tj. jej 

kalkulacja  przedstaw

ia  dokonanie  obliczeń  z  zastosowaniem  8%  stawki  podatku  VAT  od 

całości oferty, w przypadku gdy czynsz najmu powierzchni kuchennej objęty jest 23% stawką 

podat

ku VAT i jako taki powinien być uwzględniony w cenie oferty, gdyż czynsz najmu brał 

udział w obliczeniu ceny oferty, zgodnie z określonym w SWZ sposobem obliczenia ceny. 

Wnos

ił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

3)  odrzucenia oferty J.B. Partners A. T., 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wezwanie wykonawcy najwyżej ocenionego 

do przedłożenia dokumentów podmiotowych i następnie ich 

zweryfikowanie oraz podjęcie stosownych decyzji proceduralnych, 

5)  zwrotu na 

rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. 

Zamówienie  udzielane  jest  w  trybie  podstawowym  na  podstawie:  art.  275  pkt  2  ustawy. 

Zamawiający nie przekazał Odwołującemu informacji, czy będzie prowadził negocjacje i nie 

je

st  znany  wpływ  okoliczności,  które  miały  miejsce  na  dotychczasowy  i  przyszły  (w  wyniku 

odwołania)  zamiar  ich  przeprowadzenia.  Podstawowy  okres  wykonania  zamówienia 

określono na 01.10.2022 r. do 09.08.2024 r., zaś zgodnie z informacją zawartą w rozdziale 

XV

II  SWZ  “Cena  oferty  jest  ceną  ryczałtową.  Cenę  oferty  należy  obliczyć,  uwzględniając 

całość wynagrodzenia Wykonawcy za prawidłowe wykonanie umowy a mianowicie cenę za 1 

dzień  wyżywienia  x  ilość  dzieci  x  23  miesiące  (średnia  ilość  dni  roboczych  w  miesiącu 

świadczonych usług wynosi 20) minus koszt najmu (stawka czynszu miesięcznego x 23 

miesiące).”.  Jak  wynika  z  OPZ,  usługa  będzie  świadczona  dla  maksymalnie  250  dzieci 

przedszkolnych oraz 80 

dzieci żłobkowych. Wobec tego, należy skalkulować, że wykonawca 

wykona 115.000 posiłków  dla dzieci  przedszkolnych (250 dziennie x  20 dni  x  23  miesiące) 

oraz  36.800  sztuk  posiłków  dla  dzieci  żłobkowych  (80  dziennie  x  20  dni  x  23  miesiące). 

Łączna liczba posiłków wynosi zatem 151.800 sztuk. Usługi żywienia są objęte stawką VAT 

w  wysokości  8%,  a  czynsz  należny  Zamawiającemu,  który miał  zmniejszać ogólną  wartość 

ce

ny  oferty  jest  objęty  stawką  VAT  podstawową  czyli  23%.  Zgodnie  z  SWZ  “Wykonawca 

zobowiązany  jest  zastosować  stawkę  VAT  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  ustawy                   

z 11 marca 200

4 r. o  podatku od towarów i usług.”. 

W  postępowaniu  złożono  dwie  oferty.  Według  zbiorczego  zestawienia  ofert  dane 

przedstawiają się następująco: 

●  J.B. Partners - 2.051.439,00 zł, 

●  Corner-House - 2.042.929,00 zł. 

Kryteria  pozacenowe  wykonawcy  zaoferowali  na 

maksymalnym  poziomie  i  nie  mają  one 

wp

ływu na zróżnicowanie matematyczne oceny (hierarchii) ofert. 

Formularz oferty wymagał podania następujących danych cenowych: 

1. Oferuję wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i na warunkach 

określonych w SWZ za cenę umowną: brutto: ………(słownie: …………..) w tym cena netto: 

............(słownie:.............)  podatek VAT ………(słownie:  …..………)  1)  cena  stawki  dziennej 

dla 1 dziecka w Przedszkolu- 

…………………...... zł brutto (netto ……….+ VAT………….) 

2)  cena  stawk

i  dziennej  dla  1  dziecka  w  Żłobku  -  .....................................  zł  brutto  (netto 

……….+ VAT………….). 

Z formularzy cenowych przedstawionych przez wy

konawców wynika, że: 

●  J.B. Partners: “1) cena stawki dziennej dla 1 dziecka – 13,98 zł brutto (netto 12,94+VAT 

1,04)”  -  tj.  ze  wskazaniem  odnośnika  ad.  “1)”  ale  bez  określenia,  którego  rodzaju  placówki 

dotyczy cena, powodując nieusuwalną wątpliwość, 

●  Corner-House:  “1)  cena  stawki  dziennej  dla  1  dziecka  w  Przedszkolu  –  14,77  zł  brutto 

(netto 13,68 +VAT 8% czyli 1,09), 

2) cena stawki dziennej dla 

1 dziecka w Żłobku – 11,28 zł brutto (netto 10,44 +VAT 8% czyli 

0,84)”. 

Zgodnie  z  wzorem  umowy,  czynsz  należny  Zamawiającemu  wynosi  2.500,00  zł  netto 

miesięcznie czyli 70.725,00 zł brutto w okresie 23 miesięcy. Jest to wartość pomniejszająca 

wynagrodzenie 

wykonawcy,  a  zarazem  pomniejszająca  cenę  oferty  (zgodnie  ze  sposobem 

obliczenia  ceny  globalnej  oferty  narzuconym  prz

ez  Zamawiającego).  Wobec  tego,  podczas 

kalkulacji  ceny  oferty,  bazującej  na  cenach  jednostkowych  posiłków  -  iloczynie:  cen 

jednostkowych 

w 

p

oszczególnych 

rodzajach 

placówek 

oraz 

ilości 

posiłków                                      

w  poszczególnych  rodzajach  placówek  oraz  ilości  dni  w  miesiącu  (dana  podana  przez 

Zamawiającego  tj.  20)  oraz  ilości  miesięcy  (dana  podana  przez  Zamawiającego  tj.  23) 

Odwołujący  uzyskał  wartość  pośrednią  2.113.654,00  zł  jako  sumę  sprzedanych  usług  ze 

stawką VAT 8%. Zgodnie z SWZ, której treść przytoczono powyżej (tekst pogrubiony) cenę 

globalną (podlegającą porównaniu) należy podać jako wartość ostateczną, czyli od wartości 

uzyskanej  z  ww.  iloczynu  należy  odjąć  wartość  czynszu  należnego  Zamawiającemu,  czyli 

70.725,00  zł  brutto,  co  będzie  objęte  stawką  VAT  23%.  Stąd,  podana  ogólna  ceny  oferty 

Odwołującego  wynosiła  prawidłowo  2.042.929,00  zł.  Jednakże,  wartość  podatku  VAT, 

obliczona  również  prawidłowo  wynosiła  143.341,96  zł,  gdyż  od  wartości  VAT  posiłków 

156.566,96  zł  (8%  wartości  ceny  netto  posiłków)  odjęto  13.225,00  zł  (23%  wartości  netto 

globalnego  czynszu  tj. 

2.500,00  zł  x  23  miesiące  x  23%).  W  wyniku  tych  działań  podano 

prawidłowe wartości: netto, VAT oraz cenę brutto. Cena netto oferty wynosi 1.899.587,04 zł. 

Sposób kalkulacji oferty Odwołującego (jedyny prawidłowy) przedstawia tabela poniżej: 

Co do oferty Odwołującego: 

Zamawiaj

ący  pismem  z  dnia  29.08.2022  r.  wezwał  Odwołującego  do  wyjaśnień  m.in.                      

w  spornym  zakresie  tj.  w  zakresie  zastosowanego  w  ofercie  sposobu  obliczenia  ceny. 

Według Zamawiającego, zrodziły się u niego wątpliwości odnośnie - tak ostatecznie - co do 

zastosowanej  stawki  VAT.  Przedstawił  w  swoim  wezwaniu  trzy  warianty  powszechnych 

stawek  podatku,  wskazując  jak  gdyby,  że  żadna  z  nich  nie  pasuje  do  podanych  wartości                   

w ofercie. Wezwanie to było całkowicie zbędne. Wykonawca udzielił jednak Zamawiającemu 

odpowiedzi. W pierwszej kolejności wskazać należy, że już z treści tego wezwania ujawnia 

się  ewidentnie,  że  Zamawiający  nie  rozumiał  poczynionych  przez  siebie  ustaleń  w  treści 

SWZ  (co  do  sposobu  obliczenia  ceny).  Gdy

by  Zamawiający,  badając  ofertę,  pamiętał,  że 

określił  przecież  specyficzny  sposób  obliczenia  ceny  i  polecił  wykonawcom  odjęcie  ceny 

czynszu  od  uzyskanych  wartości  w  zakresie  oferowanych  posiłków  to  jego  wezwanie  nie 

zostałoby  sporządzone w  ten  sposób.  Podane  w  wezwaniu  warianty  obliczenia  ceny  oferty 

nie wskazują w ogóle, że Zamawiający (doszukując się sposobu obliczenia zastosowanego 

przez  wykonawcę)  odejmuje  wartość  czynszu.  Gdyby  natomiast  o  tym  pamiętał,  wezwanie 

nie zostałoby w ogóle wystosowane. Odejmując przecież od wartości 2.113.654,00 zł czynsz 

tj. 70.725,00 zł uzyskuje się wartość 2.042.929,00 zł. Zamawiający nie dość, że zapomniał, iż 

polecił  w  SWZ  pomniejszenie  ceny  oferty  o  czynsz,  to  nie  zdawał  sobie  sprawy  z  faktu,  iż 

czynsz  objęty  jest  stawką  VAT  23%,  a  poddając  kontroli  wyliczenia  wykonawców  należy 

przeprowadzić  szczegółowe  obliczenia,  przedstawione  w  powyższej  tabeli.  W  dniu 

01.09.2022  r.,  w  terminie  zakre

ślonym  przez  Zamawiającego  udzielono  odpowiedzi, 

odnoszącej  się  do  spornego  sposobu  obliczenia  ceny  oferty.  Wskazano  na  powyższe 

okoliczności, które motywowały Odwołującego do poszczególnych działań matematycznych, 

zgodnych  z  SWZ.  Pismem  z  dnia  14.09.2022 

r.  Zamawiający  poinformował  o  odrzuceniu 

oferty Odwołującego. Wskazał, że choć cena oferty została wyliczona jednak prawidłowo, to 

Zamawiający  nie  jest  wstanie  określić  jaką  stawkę  podatku  zastosował  Odwołujący  (!). 

Obydwa stwierdzenia wykluczają się wzajemnie.  Z jednej  strony  przyznano,  że cena  oferty 

jest prawidłowo wyliczona, czyli cały ciąg działań matematycznych został uznany za słuszny, 

w  tym  podatek  będący  przecież  jego  częścią.  Z  drugiej  jednak  strony,  Zamawiający 

wskazuje,  iż  nie  wie  jaki  Odwołujący  zastosował  podatek.  Nie  jest  więc  wiadome,  w  jaki 

sposób Zamawiający stwierdził, że kwota brutto wyliczona jest prawidłowo, gdyż wartość ta 

zawiera przecież podatek. Stawkę podatku wskazywał natomiast formularz oferty, gdzie przy 

każdej  cenie  jednostkowej  posiłku  określono,  iż  zawiera  ona  8%  VAT.  Mając  zatem  cenę 

jednostkową posiłku i zastosowaną stawkę (która jest prawidłowa i niekwestionowana), czyli 

wartości kosztorysowe wyjściowe, Zamawiający mógł wyliczyć prawidłową cenę oferty, w tym 

wartość  netto  i  podatku.  Na  wypadek  stwierdzenia  omyłki  rachunkowej,  mógł  także  (i  był 

zobowiązany)  zastosować  procedurę  jej  poprawy.  Zamawiający  nie  poprawił  ceny  oferty 

według  swojego  uznania,  dysponując  kosztorysem  bazowym  dla  uzyskania  ceny  oferty.                

W  p

rzypadku  zastosowania  procedury  poprawy  ceny,  Odwołujący  miałby  możliwość 

wniesienia  odwołania  od  takiej  czynności,  gdyż  takiej  omyłki  w  ofercie  Odwołującego                         

w  istocie  jednak  nie  było,  a  cenę  wskazano  prawidłowo.  Zamawiający  dysponował  także 

wyjaśnieniami Odwołującego. 

Zamawiający  uznał,  że  wyjaśnienia  (złożone  w  istocie  na  zbędne  wezwanie)  nie 

zostały  złożone,  gdyż  nie  zawierały  podpisu.  Natomiast,  złożone  wyjaśnienia  zawierały  się                  

w dokumencie w formacie *odt, czyl

i zgodnym z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 

kwietnia  2012  r.  w  sprawie  Krajowych  Ram  Interope

racyjności,  minimalnych  wymagań  dla 

rejestrów  publicznych  i  wymiany  informacji  w  postaci  elektronicznej  oraz  minimalnych 

wym

agań  dla  systemów  teleinformatycznych.  Na  gruncie  przepisów  ustawy  Pzp  wymóg 

komunikacji  przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej,  w  powiązaniu  z  zasadą 

pisemności  oznacza,  że  korespondencja  pomiędzy  zamawiającym  a  wykonawcami  musi 

obejmować  oświadczenia  i  dokumenty  sporządzone  w  postaci  elektronicznej.  Jedynie  dla 

niektórych  elementów  korespondencji,  takich  jak  oferty,  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  

w  postępowaniu  lub  w  konkursie,  wnioski,  o  których  mowa  w  treści  art.  371  ust.  3  ustawy 

Pzp, albo t

eż w przypadku oświadczeń, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp i art. 63 

ustawy Pzp, poza koniecznością sporządzenia w postaci elektronicznej, została zastrzeżona 

szczególna  forma  ich  złożenia  (forma  elektroniczna  pod  rygorem  nieważności).  Tylko                       

w  takich 

przypadkach  dla  ważności  złożenia  oświadczenia  wymagane  jest  jego  opatrzenie 

kwalifikowanym  podpisem  e

lektronicznym.  Przy  tym,  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne na potrzeby złożenia oferty, 

wniosku  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  lub  w  konkursie,  oraz  oświadczenia,                     

o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp jako wystarczające uznał ustawodawca złożenie 

ich,  także  pod  rygorem  nieważności,  w  postaci  elektronicznej,  opatrzonej  podpisem 

za

ufanym  lub  podpisem  osobistym.  Szczególna  forma  zatem  nie  będzie  wymagana                         

w  przypadku  składania  wyjaśnień,  gdyż  dla  tego  rodzaju  oświadczenia  nie  została  ona 

zastrzeżona. 

Zgodnie  z  §  2  ust.  2  Rozporządzenia  w  sprawie  środków  komunikacji 

elektronicznej, wyj

aśnienie mogło 

zostać sporządzone w postaci elektronicznej, w formatach 

danych  określonych  w  przepisach  wydanych na podstawie art.  18  Ustawy  z  dnia 17  lutego 

2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne lub też jako 

tekst

,  wpisany  do  wiadomości  przekazywanej  przy  użyciu  środków  komunikacji 

elektronicznej, o których mowa w § 3 ust. 1 Rozporządzenia.  Zamawiający nie kwestionuje 

przecież,  że  wyjaśnienia  zostały  przesłane  prawidłowo,  przez  Platformę  Zakupową.  Czyni 

zarzut  brak

u  podpisu.  Nie  miał  natomiast  wątpliwości,  że  wyjaśnienia  wraz  z  dokumentem 

zostały przesłane z prawidłowego konta wykonawcy. Nie może więc podnosić, że nie wie od 

kogo pochodzą. Zostały przez niego odczytane i zasadniczo faktycznie naprowadziły go na 

praw

idłowy  sposób  wyliczenia  ceny  oferty,  potwierdzając,  że  oferta  Odwołującego  została 

skalkulowana  prawidłowo,  odmiennie  od  sposobu  obliczenia  ceny  oferty  zastosowanego 

przez  konkurenta  Odwołującego.  Wyjaśnienia  spełniły  swoją  funkcję,  naprowadzającą 

Zamawia

jącego na prawidłowy tok analizy ceny jak i dokumentów, w pełnej rozciągłości jego 

wątpliwości.  Wyjaśnienia  Odwołującego  odnosiły  się  także  do  pozostałych  kwestii 

poruszonych w wezwaniu, tj. pktu 2, 3 i 4. Wskazano w ic

h treści, że: (...) 

Wątpliwości  Zamawiającego  w  zakresie  podwykonawstwa  są  niesłuszne.  Zobowiązanie 

po

dmiotu  trzeciego  determinuje  obowiązek  brania  udziału  przez  ten  podmiot  w  wykonaniu 

zamówienia. Zakres udostępnianych zasobów musi być zgodny ze złożonym zobowiązaniem 

i  pokrywać  się  z  częścią  zamówienia,  która  będzie  wykonywana  (zakres  udziału  podmiotu 

trzeciego). Informacja "Tylko uczestnictwo ww. podmiotu trzeciego." n

ie musiałaby w ogólne 

znajdować się w treści oferty. Jest to pewnego rodzaju automatyczny udział, niezależny od 

woli Wykon

awcy, więc wskazanie to należy traktować informacyjnie, jako coś oczywistego. 

Podpis  na  dokumencie  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  jest  prawidłowy.  Po  pierwsze 

dokument  taki,  podpisany  przez  podmiot  trzeci,  opatruje  kolej

nym  podpisem  właśnie 

wykonawca  i  wy

nika  to  z  przepisów  wykonawczych  Pzp.  Po  drugie  -  niezależnie  od  tego 

podmiot  trzeci  udzielił  pełnomocnictwa (w  dokumencie  zobowiązania)  Wykonawcy,  aby  ten 

reprezentował  go  przed  Zamawiającym,  a  przepisy  nie  wprowadzają  w  tym  zakresie 

ograniczeń.  Zgodnie  ze  wskazaną  podstawą  prawną,  którą  Zamawiający  błędnie  cytuje, 

przed

miotowego środka dowodowego, dokumentu, o którym mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, 

oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  117  ust.  4  ustawy,  lub  zobowiązania  podmiotu 

udostępniającego  zasoby  –  odpowiednio  wykonawca  lub  wykonawca  wspólnie  ubiegający 

się o udzielenie zamówienia. Nie ma tu mowy o podpisie podmiotu trzeciego. 

Dodatkowo, odpowiadając na punkt 4 wezwania, wraz z wyjaśnieniami złożono po raz drugi 

dokumen

t  “Potwierdzenie  udostępniania  zasobów”  tj.  z  poświadczeniem  notarialnym 

elektronicznym. 

Wyjaśnienia 

Odwołującego 

czyniły 

zadość 

całemu 

wezwaniu 

Zamawiającego. 

Zamawiający nie w pełni wyartykułował, jakie zastrzeżenia czyni ofercie Odwołującego. Nie 

uczyni

ł  tego  na  pewno  także  w  odniesieniu  do  skonkretyzowanej  podstawy  prawnej.  Stąd, 

powyższe wyjaśnienia czyni się z ostrożności. 

Wskazana przez Zamawiającego podstawa prawna odrzucenia oferty tj. art. 226 ust. 1 pkt 3 

Pzp  nie  posiadała  uzasadnienia  faktycznego,  które  powinno  wynikać  z  pisma 

Za

mawiającego,  w  którym  poczyniono  natomiast  uzasadnienie  wskazujące  w  istocie,  iż 

oferta  nie  jest  niezgodna  z  przepisami  ustawy,  a  zawi

era jak  gdyby  błąd w  obliczeniu ceny              

w  wyniku  tego,  że  wyjaśnień  nie  można  uznać  za  złożone,  gdyż  nie  zawierały  podpisu. 

O

drzucenie  to  nie  zawierało  w  istocie  uzasadnienia  faktycznego,  a  odnoszącego  się  do 

wskazanej  podstawy  prawn

ej.  Reasumując,  podstawa  prawna  nie  korespondowała                        

z  przytoczonymi  okolicznościami  i  na  odwrót.  Uwzględniając  powyższe,  oferta  była 

kompletna i praw

idłowa, stąd zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, także w kontekście 

art.  253  ust.  1  Pzp  - 

w  odniesieniu  do  braku  wyartykułowania  prawidłowego  uzasadnienia 

faktycznego  odrzucenia  - 

okazał  się  konieczny.  Uzasadnienie  faktyczne  jest  koniecznym 

elemen

tem decyzji Zamawiającego i musi korespondować z podstawą prawną. 

Co do oferty J.B. Partners: 

Odwołujący uważa, że oferta drugiego z wykonawców podlega odrzuceniu, z następujących 

powod

ów.  Po pierwsze, treść  tejże oferty  proponowała wykonanie zamówienia  w  okresie 2 

lat,  czyli  24  miesięcy,  a  nie  -  zgodnie z  dokumentami  zamówienia  i  wolą  Zamawiającego  -                  

w  okresie  01.10.2022  r.  do  09.08.2024,  czyli  w  terminie  krótszym,  gdzie  na  potrzeby 

obliczenia ceny przyjęto 23 miesiące usługi. Wykonawca, czyniąc wzmiankę “cena za 2 lata 

świadczenia  usługi”  w  formularzu  oferty  spowodował,  iż  podlegała  ona  odrzuceniu  ze 

względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Nie jest wiadome, jaka 

była  ostateczna  intencja  wykonawcy  tzn.  czy  wykonawca  ten  np.  błędnie  zrozumiał 

do

kumenty zamówienia i oferował usługę, sądząc, że będzie ją realizował 2 lata, jako termin 

wymagany,  czy  też  potrzebuje  2  lat  na  jej  wykonanie  co  sugeruje  w  formularzu,  mimo  iż 

można przypuszczać, że przyjął prawidłową liczbę jednostek (ilość posiłków). Można przyjąć 

wie

le  wariantów  w  zakresie  tego,  co  miał  wykonawca  na  myśli,  wskazując,  że  usługę 

zastrzega  świadczyć  przez  2  lata.  Niedopuszczalna  wzmianka  przeczyła  dokumentom 

zamówienia.  Sugerowała  bowiem  oferowanie  świadczenia,  które  ma  zostać  wykonane                       

w  terminie  niezgodnym  z  warunkami  zamówienia.  Uszło  to  uwadze  Zamawiającego,  który 

pominął tą kwestię badając ofertę. 

Po  drugie,  formula

rz  oferty  nie  zawiera,  zgodnie  z  dokumentami  zamówienia  dwóch  cen 

jednostkowych  kosztorysu

,  ze  względu  na  posiłki  wyceniane  odrębnie  dla  Przedszkola  jak                  

i  Żłobka.  Zawiera  wprawdzie  jedną  cenę,  ale  nie  odnoszącą  się  do  skonkretyzowanego 

rod

zaju  placówki.  Bez  względu  na  dalsze  rozważania,  wykonawca  nie  wskazał  dwóch 

różnych  lub  dwóch  takich  samych  cen  jednostkowych.  Zamawiający,  w  dniu  06.09.2022  r. 

wezwał  tegoż  wykonawcę  pismem  “Żądanie  od  wykonawcy  wyjaśnień  i  uzupełnienia  treści 

oferty

”, czym naruszył ustawowy zakaz zmiany treści oferty, o którym mowa w art. 223 ust. 1 

Pzp.  Jak wynika z ud

ostępnionych dokumentów, wykonawca J.B. Partners złożył dokument 

datowany  na  07.09.2022 r. (godz.  22:09:11)  “oświadczenie wykonawcy  o cenie usługi”  bez 

tr

eści  merytorycznej  oraz  dalej  -  nowy formularz  ofertowy,  podpisany  po  terminie składania 

ofert  tj.  07.09.2022  r.  (godz.  22:12:1

0),  gdzie  po  zapoznaniu  się  z  drugą  ofertą, 

doprecyzował,  iż  “cena dotyczy  dziecka  uczęszczającego  zarówno  do  przedszkola jak  i  do 

żłobka”.  Ponadto,  przedkładając  drugi  formularz,  postawiono  znak  X  w  zakresie  wyboru 

odpowiedzi  przy 

danych  odnośnie  kryteriów  pozacenowych.  Wątek  ten  był  także 

przedmiotem korespondencji Zamawiającego i tego wykonawcy. 

Po trzecie, wskazać należy, że cena ww. oferty zawiera błąd w obliczeniu ceny. Wykonawca 

obliczył  cenę  oferty,  uwzględniając  w  kalkulacji  8%  stawki  VAT,  także  w  odniesieniu  do 

czynszu najmu, który brał udział w kalkulacji, zgodnie z SWZ. Z analizy treści oferty wynika, 

że wykonawca uzyskał cenę 2.051.439,00 zł poprzez przemnożenie ilości posiłków 151.800 

sztuk i ceny 13,98 zł. Od tej wartości pośredniej odjął 70.725,00 zł tytułem czynszu, stosując 

przy tym  nieprawidłowo 8%  podatku. W  związku  z  tym,  że podatek nalicza się od  wartości 

usługi  netto,  która  po  powiększeniu  o  VAT,  daje  wartość  brutto,  należy  uznać,  że  oferta 

zawiera  błąd  w  obliczeniu  ceny  i  podlega  odrzuceniu.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  czynsz 

będzie  fakturowany  i  rozliczany  w  stawce  podstawowej  23%,  a  nie  jak  wynika  z  oferty, 

według  stawki  8%.  Taką  stawką  obniżoną  objęta  jest  jedynie  usługa  wyżywienia.  Dlatego, 

obliczając  wprost  wartości  podane  w  ofercie  uwidacznia  się  jednoznacznie,  że  nie 

zastosowano  stawki  mieszanej  - 

odpowiednio  8  i  23  %  VAT,  a  jedynie  8%  VAT  od  całości 

ceny  ne

tto.  Z  otrzymanej  dokumentacji  od  Zamawiającego  nie  wynika  jakoby  zauważył  on 

ten błąd. 

Podni

ósł, że Zamawiający nierówno traktuje wykonawców. Z jednej strony pozwolił poprawić 

formularz  ofertowy  ww.  wykonawcy,  w  zakresie  cen  jednostkowych  (bazowych  dla  ceny 

oferty)  naruszając  rażąco  przepisy  ustawy,  a  z  drugiej  strony,  uważając,  że  oferta 

Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny, nie zastosował procedury poprawienia omyłki 

rachunkowej  w  jego  ofercie,  mimo,  iż  w  jej  treści  wskazano  przy  cenach  jednostkowych 

stawki  podatku.  Od  tych  przecież  prawidłowych  wartości  bazowych  można  byłoby 

zasadniczo “wyjść”, aby poprawić cenę ogólną oferty. Przykład ten ma na celu zobrazowanie 

niejednolitości  w  traktowaniu  wykonawców  (nierówne  traktowanie).  Nie  należy  jednak 

za

pominać, iż oferta Odwołującego w rzeczywistości błędu w obliczeniu ceny nie zawierała. 

Przykład  obrazuje jednak  jak różne może  być  postępowanie  Zamawiającego,  w  zależności 

od  tego,  którą  ofertę  chciał  wybrać  jako  najkorzystniejszą,  mając  większe  tendencje                         

w skłonnościach rozszerzających przychylność ku obecnemu wykonawcy usługi. 

Na  marginesie  wskaz

ał,  że  bez  względu  na  sposób  wyliczenia  ceny  globalnej  ofert 

wykonawców,  oferta  odwołującego  przedstawiała  niższą  cenę  za  posiłki,  jako  parametr 

wyjściowy  do  dalszych  obliczeń.  Jak  wynika  z  obliczeń,  średnia  cena  jednego  posiłku 

oferowaneg

o przez Odwołującego (wyliczając z łącznej ilości 151.800 sztuk) wynosi 13,92 zł. 

Jeżeli nawet, niewyrażoną jednoznacznie, wolą drugiego z wykonawców było zaoferowanie 

tej  samej  ceny  na  posiłki  dla  obydwu  rodzajów  placówek  to  cena  ta  była  wyższa  od 

Odwołującego  i  wynosiła  według  treści  jego  oferty  13,98  zł.  Cena  oferty  Odwołującego, 

zar

ówno  globalnie  -  w  ujęciu  całego  okresu  wykonania,  jak  i  cena  jednostkowa  jednego 

posiłku jest niższa od oferty drugiego wykonawcy. 

Zamawiaj

ący  w  dniu  20.09.2022  r.  (przy  użyciu  platformy  zakupowej)  wezwał  wraz 

kopią  odwołania,  w  trybie  art.  524  NPzp,  uczestników  postępowania  przetargowego  do 

wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.  

W  dniu  21.09.2022  r. 

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem  cyfro

wym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  -  ePUAP)    J.B. 

Partners  A.  T. 

zgłosiło  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Za

mawiającego  wnosząc    o  oddalenie  odwołania  w  całości.  W  konsekwencji  Izba  uznała 

skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego:  J.B. 

Partners A. T.. W ramach stanowiska wskazano: 

„(…) Nasza oferta zgodnie                   z 

zamówieniem  została  obliczona  poprzez  zastosowanie  wyliczenia  prawidłowej  formy 

opodatkowania tj cater

ing 8%VAT, czynsz 23% VAT więc nie mamy sobie w tej kwestii nic do 

zarzucenia.  Firma  Comer  house  złożyła  papiery  w  sposób  nieprawidłowy  nie  podpisując 

każdego  z  nich  podpisem  zaufanym,  co  jednoznacznie  wskazywał  zamawiający  i  taką 

wiedzę  można  było  uzyskać  zarówno  na  platformie  zakupowej  jak  i  bezpośrednio                            

u  zamawiającego.  Dotyczyło  to  każdego  złożonego  dokumentu  i  powoływanie  się  na 

przepisy  nie  ma  żadnego  związku  skoro  postępowanie  przetargowe  jednoznacznie  to 

precyzowało.  Ponadto  firma  Comer  house  powołując  się  na  użyczenie  zasobów  w  postaci 

doświadczenia kucharza jak i wykonania wcześniejszych usług wg wymagań zamawiającego 

pozos

tawia  wiele  wątpliwości  co  do  stanu  faktycznego.  Takie  niejasności  nie  występują                     

w  naszej  ofercie.  Złożenie  naszej  oferty  zostało  potwierdzone  stosownymi  oświadczeniami 

dotyczącymi  formy  wyliczenia  kwoty  zapłaty  za  posiłek,  dosłanie  oświadczenia  co  do 

wątpliwości czy stawka dotyczy wszystkich dzieci tj żłobka i przedszkola nie miało wpływu na 

złożona  ofertę.  Jednocześnie  stwierdzam  że  firma  J.B.Partners  A.  T.  nie  miała  i  nie  ma 

żadnych  kontaktów  z  osobami  prowadzącymi  postępowanie  przetargowe  co  wyklucza 

sztuczne  faworyzowanie  podnoszone  przez  oponenta.  W  związku  z  tym  istnieje  ryzyko 

narażenia naszej firmy na utratę powyższego kontraktu jak i inwestycji poczynionych w celu 

jego realizacji (

…)”. 

W  dniu  26.09.2022  r.  (e-mailem  podpisanym  podpisem  cyfrowym)  Zamawi

ający 

wobec  wniesien

ia  odwołań  do  Prezesa  KIO  wniósł  na  piśmie,  w  trybie  art.  art.  521  NPzp, 

o

dpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.  

W dniu 29.08.2022 r. Zamawiający na podstawie art.  223 ust. 1 ustawy pzp wezwał 

Wykonawcę Corner-House A. M. do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia treści oferty w terminie 

do dnia 08.09.2022r. do godz. 15:30 dotyczących: 

treści złożonej oferty, 

innych składanych dokumentów lub oświadczeń, o następującej treści: 

„1.  U  zamawiającego  zrodziły  się  wątpliwości  odnośnie  do  oświadczenia  wykonawcy 

zawartego na s. 2 w pkt I 

dot. zaoferowanej ceny umownej w wysokości brutto: 2.042.929, 00 

zł , w tym cena netto: 1.899.587,04 zł, podatek VAT 143 341,96 zł. 

Zamawiający informuje, że zgodnie z wyliczeniami rachunkowymi przy łopocie 2.042.929, 00 

zł brutto kwota netto i vat jest następująca: 

23% VAT to 

382.011,11 zł, a kwota netto: 1.660.917,89 zł 

8% VAT to 

151.328,07zł, a kwota netto: 1.891.600,93 zł 

5% VAT to 97.282,33, a kwota netto: 1

.945.646,67 zł 

Wobec rozbieżności w treści oferty, Zamawiający prosi o złożenie przez wykonawcę 

stos

ownych wyjaśnień. 

U  zamawiającego  zrodziły  się  wątpliwości  odnośnie  do  oświadczenia  wykonawcy 

zawartego na s. 3 pkt

. 6, które brzmi: 

6.  Oświadczam,  że  powierzymy  niżej  wymienionym  podwykonawcom  wykonanie  niżej 

wskazanych części zamówienia:  

Lp.

Firma (nazwa) podwykonawcy 

Część (zakres) zamówienia 

Tylko uczestnictwo ww. podmiotu 

trzeciego.

(należy wypełnić, jeżeli wykonawca przewiduje udział podwykonawców, w przypadku 

s

amodzielnej realizacji zamówienia, należy wpisać: nie dotyczy). 

Uwaga  -  w 

przypadku  braku  wypełnienia  tabeli  oznacza,  że  wykonawca  nie 

przewiduje udziału podwykonawców w realizacji zamówienia  

Zamawi

ający stwierdza, że ww. oświadczenie jest niekompletne, brak wpisu w części 

(zakresu)  zamówienia.  Wobec  powyższego  Zamawiający  wzywa  do  uzupełnienia 

oświadczenia. 

Zamawiający  w  Rozdziale  VI  SWZ  poinformował,  że  Wykonawca  może  polegać  na 

zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej 

podmiotów  udostępniających  zasoby.  Wykonawca  dołączył  ww.  zobowiązanie  podmiotu 

trzeciego podpisane podpisem zaufanym przez pełnomocnika Wykonawcy. 

Zamawiający  informuje,  że  ww.  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  zostało 

nieprawidłowo złożone. Zgodnie z 7 ust. 3 Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 

30  grudnia  2020 

r.  w  sprawie  sposobu  sporządzania  i  przekazywania  informacji  oraz 

wymagań  technicznych  dla  dokumentów  elektronicznych  oraz  środków  komunikacji 

elektronicznej  w  po

stępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  lub  konkursie 

poświadczenia  zgodności  cyfrowego  odwzorowania  z  dokumentem  w  postaci  papierowej 

dokonuje odpowiednio wykonawca udostępniający zasoby. 

Wobec  powyższego  Zamawiający  wzywa  do  uzupełnienia  prawidłowego  złożenia 

zobow

iązania podmiotu trzeciego. 

Zamawiający  zgodnie  z  Rozdziałem  XII  ust.  I  pkt  3)  wymagał  złożenia  pod  rygorem 

nieważności w formie elektronicznej (tj. przy użyciu podpisu kwalifikowanego) lub w postaci 

elektronicznej  opatrzonej  podpisem 

zaufanym  lub  podpisem  osobistym  pełnomocnictwa lub 

inne dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania (odpowiednio: wykonawcy, 

podmiotu  udostępniającego  zasoby,  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia),  jeżeli  w  imieniu  (odpowiednio:  wykonawcy,  podmiotu  udostępniającego 

zasoby,  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia)  działa  osoba, 

której  umocowanie  do  reprezentowania  wynika  z  tych  dokumentów.  Wykonawca  w  treści 

zobowiązania podmiotu trzeciego poinformował, że na podstawie umowy między wykonawcą 

a  podmiotem  trzecim  potwierdza  wyrażone  zobowiązanie.  Zamawiający  informuje,  że  ww. 

pełnomocnictwo  zostało  nieprawidłowo  złożone.  Zgodnie  z  §  7  ust.  3  Rozporządzeniem 

Prezesa  Rad

y  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  sposobu  sporządzania                         

i  przekazywania  informacji  oraz  wymaga

ń  technicznych  dla  dokumentów  elektronicznych 

oraz  środków  komunikacji  elektronicznej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  lub  konkursie  poświadczenia  zgodności  cyfrowego  odwzorowania                                   

z  dokumentem  w  postaci  papierowej  dokonuje  odpowiednio  osoba  umocowana  do 

reprezentowania wykonawcy udostępniającego zasoby. 

Wobec  powyższego  Zamawiający  wzywa  do  uzupełnienia  prawidłowego  złożenia 

pełnomocnictwa. 

Niedostarczen

ie  przez  wykonawcę  żądanych  wyjaśnień  i  uzupełnień  do  dnia  01. 

09.2022  r.,  do  godz.  15:30  spowoduje  zbadanie  oferty  wykonawcy  tylko  na  podstawie 

posiadanych przez zamawiającego danych, dokumentów i oświadczeń zawartych w ofercie. 

Jednocześnie zamawiający informuje, że zgodnie z art. 223 ust. I zdanie drugie p.z.p. 

niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji 

dotyczących  złożonej  oferty  oraz  dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  treści  oferty                           

z wyjątkiem poprawy omyłek, co zostało unormowane w art. 223 ust. 2 p.z.p.”. 

1.  Wykonawca  Corner-House  A.  M. 

przesłał  do  Zamawiającego  we  wskazanym  terminie 

poprzez  platformę  zakupową  wyjaśnienia  w  postaci  pliku  *odt.  oraz  kopię  elektroniczną  Nr 

rep. A. 6584-2022 w postaci pliku pdf. 

Zamawiający  zgadza  się  z  Odwołującym,  że  plik  w  formacie  *odt.  jest  zgodny                                  

z 

Obwieszczeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 09.11.2017 r. w sprawie Krajowych Ram 

Interoperacyjności,  minimalnych  wymagań  dla  rejestrów  publicznych  i  wymiany  informacji                 

w 

postaci  elektronicznej  oraz  minimalnych  wymagań  dla  systemów  teleinformatycznych. 

Jednakże  Zamawiający  zwraca  uwagę,  że  należy  odróżnić  dokument  w  postaci  pliku 

edytowalnego  składanego  w  procesie  postępowania,  do  którego  nie  są  wymagane  formy 

opatrzone  podpisem  elektronicznym  od  dokumentu  w  postaci  pliku  edytowalnego  jako 

oświadczenia  woli,  w  odniesieniu  do  którego  są  wymagane  formy  opatrzone  podpisem 

elektronicznym.  Zamawiający  w  wezwaniu  wyraźnie  wskazał  Wykonawcy,  że  są  to 

wyjaśnienia do treści złożonej oferty, jak i również uzupełnienia treści oferty, a wiec dotyczą 

one oświadczenia woli Oferenta odnośnie kształtu oferty realizacji zamówienia publicznego, 

które należy podpisać w formie elektronicznej bądź w postaci elektronicznej. 

Jak sam Odwołujący wskazał „na gruncie przepisów ustawy Pzp wymóg komunikacji 

przy    użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej,  w  powiązaniu  z  zasadą  pisemności 

oznacza,  że  korespondencja  pomiędzy  zamawiającym  a  wykonawcami  musi  obejmować 

oświadczenia  i  dokumenty  sporządzone  w  postaci  elektronicznej.  Jedynie  dla  niektórych 

ele

mentów  korespondencji,  takich  jak  oferty,  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału                            

w  postępowaniu  lub  w  konkursie,  wnioski,  o  których  mowa  w  treści  art.  371  ust.  3  ustawy 

Pzp, albo t

eż w przypadku oświadczeń, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp i art. 63 

ustawy Pzp, poza 

koniecznością sporządzenia w postaci elektronicznej, została zastrzeżona 

szczególna  forma  ich  złożenia  (forma  elektroniczna  pod  rygorem  nieważności).  Tylko                      

w  takich  przypadkach  dla  ważności  złożenia  oświadczenia  wymagane  jest  jego  opatrzenie 

kw

alifikowanym  podpisem  elektronicznym.  Przy  tym,  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne na potrzeby złożenia oferty, 

wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  lub  w  konkursie,  oraz  oświadczenia,                

o którym mowa w art. 125 ust. I ustawy PZP jako wystarczające uznał ustawodawca złożenie 

ich,  także  pod  rygorem  nieważności,  w  postaci  elektronicznej,  opatrzonej  podpisem 

zaufanym  lub  podpise

m  osobistym”.  A  zatem  w  naszym  przypadku  wyjaśnienia  dotyczące 

treści  oferty  powinny  zostać  opatrzone  podpisem  elektronicznym  przez  Odwołującego  lub 

osobę umocowaną. Należy przy tym wspomnieć, że Zamawiający w Rozdziale III ust. 2 swz 

jednoznacznie  wskazał  wymagania  techniczne  i  organizacyjne  sporządzania,  wysyłania                     

i odbierania korespondencji elektronicznej : 

Ofertę i oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, składa się, pod rygorem 

nieważności  w  formie  elektronicznej  (tj.  przy  użyciu  kwalifikowanego  podpisu 

elektronicznego)  lub  w  postaci  elektronicznej  opatrzonej  podpisem  zaufanym  lub  podpisem 

osobistym. 

Podmiotowe  środki  dowodowe  oraz  inne  dokumenty  lub  oświadczenia,  o  których  mowa                

w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie 

podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może 

żądać  zamawiający  od  wykonawcy  i  wymagane  zapisami  SWZ  składa  się  w  formie 

elektronicznej  (tj.  przy  użyciu  kwalifikowanego  podpisu  elektronicznego)  lub  w  postaci 

elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. 

Zgodnie  z  art.  61  p.z.p.,  komunikacja  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia                          

i w konkursie, w tym składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu 

lub konkursi

e, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między 

zamawiającym  a  wykonawcą,  z  uwzględnieniem  wyjątków  określonych  w  ustawie,  odbywa 

się  przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej.  O  rodzaju  środków  komunikacji 

elektronicznej  dec

yduje  zamawiający,  zamieszczając  przedmiotowe  informacje,  zgodnie                     

z  dyspozycją  art.  67  p.z.p.,  w  ogłoszeniu  wszczynającym  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  lub  w  dokumencie  zamówienia  wszczynającym  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia. 

W  sytuacji,  gdy  z

amawiający  wskazał  określony  sposób  komunikacji  elektronicznej, 

wykonawca  nie  może  samodzielnie  zmieniać  sposobu  przekazywania  informacji  niż 

wskazany  w  Specyfikac

ji  Warunków  Zamówienia,  tak  więc  wyjaśnienia  złożone  w  inny  niż 

wymagany  przez  Zamawiającego  sposób  nie  wywołują  skutku  prawnego  -  są  niezgodne                    

z warunkami zamówienia. 

Ponadto  Zamawia

jący  zwraca  uwagę  na  fakt,  że  plik  *odt.  jako  wyjaśnienia  zostały 

przesłane ze skrzynki mailowej zarejestrowanej na platformie zakupowej jako firma Corner-

House A. M.

, ale to wcale nie oznacza to, że wyjaśnienia sporządziła osoba umocowana do 

i

ch  składania.  Treść  wyjaśnień  mogła  złożyć  każda  osoba-pracownik  mająca  dostęp  do 

skrzynki  mailowej.  Na  tej  podstawie  Zamawiający  stwierdza,  że  wyjaśnienia  nie  są 

oświadczeniem woli Pani A. M. jako właściciela firmy, nie są dla niej prawnie wiążące, jako 

niepodpisane 

w wymagany sposób. W związku                     z powyższym Zamawiający 

uznał, że nie otrzymał żadnych wyjaśnień i uzupełnień do treści oferty, a więc zbadał ofertę 

Wykonawcy  tylko  na  podstawie  posiadanych  przez  zamawiającego  danych,  dokumentów  i 

oświadczeń zawartych w ofercie, czyli: 

a) 

zaoferowana  kwota  przez  Odwołującego  na  realizację  zamówienia  wynosi:  brutto: 

2.042.929,00  zł  ,  w  tym  cena  netto:  1.899.587,04  zł,  podatek  VAT  143  341,96  zł.                             

Z powyższych kwot nie da się wyliczyć żadnej z ustawowych stawek podatku VAT. Tak jak 

zamawiający stwierdził w wezwaniu do złożenia wyjaśnień kwota brutto została prawidłowo 

policzona  zgodnie  z  zapisami  swz.  Wyliczon

a  kwota  nie  posiada  już  kosztów  najmu  (czyli 

%  vat),  jest  finalną  ceną  za  usługę  żywieniową.  W  związku  z  powyższym  należy 

prawidłowo zastosować stawkę 8% vat. W odwołaniu do Prezesa KIO Wykonawca wykazał, 

że do zaoferowanej kwoty brutto zastosował podatek vat „mieszany” (częściowo 8% i 23%), 

który  w  takim  razie  jest  niezgodny  z  naszym  prawem.  Chociażby  ze  względu  na  to,  że 

Wykonawca  nie  mógłby  wystawić  rachunku  bądź  faktury  za  zamówione  usługi  z  vat 

„mieszanym”  dla  rodziców.  Należy  podkreślić,  że  zgodnie  z  orzecznictwem  KIO 

zastosowanie  błędnej  stawki  Vat  stanowi  błąd  w  obliczeniu  ceny  i  taka  oferta  podlega 

odrzuceniu.  Zastosowanie  „mieszanej”  stawki  vat-u  stanowi  nieusuwalny  błąd  oferty.  Błąd                   

w  obliczeniu  ceny,  który  powoduje  konieczność  odrzucenia  oferty,  występuje  wtedy,  gdy 

weryfi

kując  ofertę  zamawiający  napotyka  na  taki  jej  kształt,  którego  błędy  nie  mogą  zostać 

naprawione  w  toku  postępowania.  Ponadto,  Zamawiający  nie  miał  wiedzy,  że  Wykonawca 

zastosował  „mieszany”  vat,  na  czym  to  „mieszanie”  konkretnie  polegało  i  dlatego  nie  mógł 

wystąpić do Odwołującego z poprawieniem omyłki rachunkowej. 

Zamawiający chce podkreślić, że oferta drugiego Wykonawcy jest obliczona z 8% vat 

(zaoferowana  kwota  na  realizację  zamówienia  wynosi:  brutto:  2.051439,00  zł,  w  tym  cena 

netto:  1.899480,56  zł,  podatek  VAT  151  958,44  zł),  a  więc  zapisy  w  dokumentacji 

przetargowej nie były niezrozumiałe, można było je arytmetycznie zweryfikować. 

Ponadto na etapie prowadzonego postępowania każdy potencjalny Wykonawca, mógł 

w  wyznaczonym 

czasie  zwrócić  się  do  Zamawiającego  o  wyjaśnienia  treści  swz.  Firma 

Corner-House A. M. 

tego nie uczyniła, czyli zapisy dokumentów przetargowych były dla niej 

poprawne i zrozumiałe. 

P

odkreślił,  że  na  rozpoczęcie  roku  przedszkolno-żłobkowego  konieczne  jest  jak 

najszybsze 

rozstrzygnięcie  postępowania,  dlatego  Zamawiający  nie  ponawiał  wezwania  do 

wyjaśnień. 

b) 

oświadczenie  dot.  realizacji  zamówienia  przez  podwykonawcę,  nie  zostało  uzupełnione 

zgodnie wymogami swz Rozdział VII ust. 3. Dla Zamawiającego miało to istotne znaczenie 

ponieważ zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części 

zamówienia  tj.  w  zakresie  przygotowania  i  wydawania  posiłków.  Odwołujący  wskazał  tylko                       

w części rubryki odnoszącej się do podania nazwy podwykonawcy „Tylko uczestnictwo ww. 

podmiotu  trzeciego”    jednakże  bez  wskazania  zakresu  uczestnictwa,  co  umożliwiłoby 

weryfikację, czy uczestnictwo to dotyczy kluczowych części zamówienia. 

W treści zobowiązania podmiotu trzeciego, które wpłynęło do Zamawiającego razem 

z  ofertą  Odwołującego  widnieje  m.in.  zapis,  że  ów  podmiot  zapewni  kadrę  osobową  do 

wykonania  usługi  na  rzecz  Zamawiającego  oraz  będzie  oceniał  jakość  usługi  oraz  udzielał 

Odwołującemu  wszelkiego  bezpośredniego  wsparcia  na  każdym  etapie  wykonywania 

czyn

ności  wymienionych  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  czyli  należałoby  to  rozumieć                    

w  ten  sposób,  że  również  udostępni  Odwołującemu  osoby  przygotowujące  posiłki,  a  więc 

powyższe  sformułowania  absolutnie  nie  wykluczają,  że  mielibyśmy  tu  do  czynienia                          

z  zakresem  czynn

ości  zastrzeżonych  przez  Zamawiającego  jako  obowiązek  wykonania 

przez  głównego  Wykonawcę.  Pozostałe zapisy  w  zobowiązaniu nie  mają znamiona udziału 

bezpośredniego  w  realizacji  zamówienia  jako  podwykonawca,  ponieważ  podmiot  trzeci 

wskazuje, że oddelegowuje swoich pracowników do wykonywania zadań z zakresu szkoleń, 

konsultacji czy doradztwa. W związku z powyższym Zamawiający stwierdził, że Odwołujący 

będzie  realizował  kluczowy  przedmiot  zamówienia,  jakim  jest  przygotowanie  i  wydawanie 

posiłków  z  udziałem  podmiotu  trzeciego  udostępniającego  zasoby,  co  jest  niezgodne                        

z zapisami swz. 

c) 

zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  wpłynęło  wraz  z  ofertą  w  formie  pdf.  -  cyfrowego 

odwzorowania dokumentu pod

pisane profilem zaufanym przez pełnomocnika Odwołującego 

Katarzynę  Konopską.  Zamawiający  stwierdził,  że  ww.  zobowiązanie  zostało  złożone 

niepraw

idłowo,  ponieważ  w  treści  dokumentu  widnieje  zapis,  że  Udostępniający  udziela 

pełnomocnictwa  do  złożenia  wszelkich  dokumentów,  w  tym  oświadczeń,  niezbędnych  do 

uzyskania zamówienia, które zgodnie z Rozdziałem XII ust. 1 pkt. 3) Zamawiający wymagał 

złożenia  pod  rygorem  nieważności  w  formie  elektronicznej  (tj.  przy  użyciu  podpisu 

kwalifikowanego)  lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym  lub podpisem 

osobistym  pełnomocnictwa  lub  inne  dokumenty  potwierdzające  umocowanie  do 

reprezentowania 

(odpo

wiednio:  wykonawcy,  podmiotu  udostępniającego  zasoby, 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia),  jeżeli  w  imieniu 

(odpowiednio:  wykonawcy, 

podmiotu    udostępniającego  zasoby,  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia)  działa  osoba,  której  umocowanie  do 

reprezentowania  wynika  z  tych  dokumentów.  W  związku  z  powyższym  zobowiązanie 

podmiotu  trzeciego,  w  którym  również  zawarte  jest  udzielenie  pełnomocnictwa  powinno 

zostać podpisane w formie elektronicznej bądź w postaci elektronicznej bezpośrednio przez 

ten podmiot Udostępniający zasoby. 

d) 

Oświadczenie  o  udostępnieniu  zasobów  oraz  pełnomocnictwo  podmiotu  trzeciego  do 

złożenia  w  jego  imieniu  wszelkich  dokumentów,  w  tym  oświadczeń  niezbędnych  do 

uzyskania zamówienia przez Odwołującego zostało złożone w formie pliku pdf. - cyfrowego 

odwzorowania  dokumentu  oraz  plik  ten  poświadczono  poprzez  podpis  profilem  zaufanym 

samego  pełnomocnika  Odwołującego  -  Katarzynę  Konopską.  Zamawiający  stwierdził,  że 

pełnomocnictwo  zostało  złożone  nieprawidłowo.  Zgodnie  z  §  7  ust.  3  oraz  §  6  ust.  2 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  sposobu 

sporządzania  i  przekazywania  informacji  oraz  wymagań  technicznych  dla  dokumentów 

elektronicznych  oraz  środków  komunikacji  elektronicznej  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  lub  konkursie  poświadczenia  zgodności  cyfrowego  odwzorowania   

z  dokumentem  w  postaci  papierowej  dokonuje  odpowiednio  mocodawca  i  w  danym 

przypadku podmiot udostępniający zasoby, podpisując dokument kwalifikowanym podpisem 

elektronicznym,  podpisem  zaufanym  lub  podpisem  osobistym  bądź  notariusz.                                  

W  przedmiotowym  przypad

ku  takie  poświadczenie  nie  miało  miejsca  w  dokumencie 

złożonym  wraz  z  ofertą.  Natomiast  poświadczenie  przez  notariusza  miało  miejsce                             

w dokumencie złożonym wraz z wyjaśnieniami, które zostały złożone w formie nie podpisanej 

przez 

nikogo, zatem nie stanowią wraz z załącznikami dokumentu uwzględnianego w trakcie 

postępowania. 

Reasumując  w  niniejszej  sytuacji  oferta  Wykonawcy  Corner-House  A.  M.  zawiera 

niesuwalny  błąd  w  ofercie  i  jest  niezgodna  z  ustawą  i  zapisami  swz,  dlatego  podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3. 

2.  Wykonawca  Corner-House  A. M. 

zarzuca również Zamawiającemu, że nierówno traktuje 

Wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu.  Zamawiający  nie  zgadza  się  z  tym 

twierdzeniem 

ponieważ: 

a) Zamawiający zgodnie z przepisami ustawy pzp wezwał drugiego oferenta J.B. Partners A. 

T. 

z siedzibą w Szczecinie (tak samo jak i Odwołującego) do złożenia wyjaśnień                   i 

uzupe

łnienia treści oferty z tym, że dotyczącej potwierdzenia (a nie poprawienia jak sugeruje 

Odwołujący)  złożenia  oświadczenia  woli  o  określonej  treści  w  złożonej  ofercie.  Przecież 

celem wyjaśnień jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości bądź części 

oferty,  które  są  niejasne,  nieprecyzyjne,  budzące  wątpliwości  interpretacyjne,  tak  aby  była 

możliwa ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez 

Zamawiającego. W związku z powyższym Zamawiający wezwał firmę J.B. Partners A. T. do 

wyjaśnień poprzez potwierdzenie i uzupełnienie oświadczenia woli, że:  

stawka  żywieniowa  dla  1  dziecka  w  Przedszkolu  i  stawka  żywieniowa  dla  1  dziecka                  

w 

Żłobku  jest  taka  sama  i  wynosi  13,98  zł  brutto.  Stawka  ta  jako  jedyna  została  podana                      

w  ofercie,  a  ponadto  zgodnie  z  zapisami  w  S  W

Z dotyczącymi  kwestii  obliczyć  cenę oferty 

(ilość dni, osób) wynika, że zaoferowana cena brutto 2 051 439,00 zł w formularzu ofertowym 

wykonawcy  została  wyliczona  prawidłowo  na  podstawie  jednakowej  stawki  dziennej  dla  1 

dziecka w Przedszkolu i dla 1 dzieck

a w Žłobku, która wynosi 13,98 zł brutto. 

Kucharz  przygotował  1  posiłek  z  dietą  bezmleczną,  bezglutenową,  wegańską  i  krzyżową. 

Ponieważ  Wykonawca  zamiast  wpisać  „X”  w  odpowiedniej  kratce,  którą  przed  właściwym 

tekst

em usunął, po prostu wytłuścił i podkreślił wybrany tekst. 

złożona  oferta,  nie  prowadzi/prowadzi*  do  powstania  u  zamawiającego  obowiązku 

podatkowego zgodnie z ustawą z 1 1 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Ponieważ 

w złożonej ofercie nie został zaznaczony odpowiednio zapis „nie prowadzi/prowadzi” 

Wykonawca  J.B.  Partners  A.  T. 

przesłał  wyjaśnienia  w  terminie  potwierdzając 

oświadczenie  woli  poprzez  platformę  zakupową  w  formie  osobnych  oświadczeń  w  kilku 

p

likach pdf. opatrzonych podpisem złożonym poprzez profil zaufany. Ze względu na fakt, że 

niektóre pliki nie zawierały treści lecz same tytuły, dla uniknięcia kolejnych wątpliwości oraz 

bezpieczeństwa  wysłał  również  swoje  oświadczenia  woli  w  postaci  odpowiednio 

poprawionego  w  wątpliwych  miejscach  formularza  ofertowego.  Zamawiający  wskazuje,  że                      

w  ustawie  pzp  oraz  aktach  wykonawczych  nie  ma  wskazań,  w  jaki  sposób  mają  wyglądać 

ww. dokumenty. W związku z powyższym Zamawiający stwierdził, że otrzymał jednoznaczne 

i  wystarczające  informacje  dotyczące  złożonej  oferty  tak  aby  była  możliwa  ocena,  czy 

badana  oferta  w  danym  zakresie  spełnia  wymagania  postawione  przez  Zamawiającego.                   

W  tym  przypadku  sformułowany  przez  Odwołującego  zarzut,  że  została  zmieniona  treść 

konku

rencyjnej  oferty  jest  bezzasadna.  Jeżeli  chodzi  o  sugestię  Odwołującego  że 

Zamawiający  dopuszcza  się  uzupełnienia  oferty,  informuję,  ze jest  to  nieprawda,  ponieważ 

uzupełnienie  treści  oferty  przez  firmę  J.B.  Partners  w  zakresie  dotyczącym  wskazania  czy 

oferta prowadzi lub nie prowadzi do powstania 

u Zamawiającego obowiązku podatkowego są 

takim  samym  skutkiem  dla  Odwołującego  jak  poprzez  wezwanie  przez  Zamawiającego  do 

uzupełnienia  treści  oferty  dotyczącego  podwykonawców.  Jak  widać  nie  ma  tu  znamiona 

zmiany 

treści  oferty  lecz  zgodnie  z  przepisami  pzp  jest  tylko  uzupełnieniem  wobec  nie 

złożenia stosownych oświadczeń przez obu oferentów w formularzu ofertowym. 

Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, że cena wskazana w formularzu Wykonawcy 

najwyżej  ocenionego  jest  źle  wyliczona  z  powodu  zdania  wskazanego  i  dopisanego  na 

ofercie  przez  samego  Wykonawcę  w  nawiasie  „cena  za  2  lata  świadczenia  usługi”  jest 

nietrafny.  Kwestionowane  sformułowanie  oferty  ma  charakter  ogólny  dotyczący  terminu 

realizacji zamówienia. Sam Zamawiający wskazał taki termin we wzorze umowy  załącznik nr 

5 do swz w S 5 ust. 2: „Zamawiający przewiduje możliwość przedłużenia czasu wykonywania 

niniejszej  umowy  na  kolejny  rok  lub  2  lata  z  Wykonawcą  na  warunkach  zawartych                             

w  niniejszej  umowie  w  formie  aneksu  do  umowy  za 

zgodą  obu  stron”.  Zamawiający 

przypomina,  że  cena  wskazana  w  formularzu  ofertowym  Wykonawcy  w  wysokości 

2.051439,00 zł posiada wartość podatku vat (8%) 151.958,44 zł i cenę netto: 1.899480,56 zł. 

Bezspornie  należy  stwierdzić,  że  cena  Wykonawcy  J.B.  Partners  wyliczona  została 

poprawnie,  zgodnie  z  zapisami  swz,  czyli  cena  za  1  dzień  wyżywienia  x  ilość  dzieci  x  23 

miesiące  (średnia  ilość  dni  roboczych  w  miesiącu  świadczonych  usług  wynosi  20)  minus 

koszt  najmu  (stawka 

czynszu  miesięcznego x  23 miesiące).  A  zatem  arytmetycznie można 

jednoznacznie  zweryfikować,  że  w  swoich  obliczeniach  oferent  niewątpliwie  zastosował 

jednolitą stawkę żywieniową za 1 dzień wyżywienia dla wszystkich dzieci oraz 23-miesięczny 

okres świadczenia usługi, czyli zgodnie z warunkami swz. Po drugie stawka czynszu najmu 

została prawidłowo odjęta w wysokości 70.725 zł (w tym podatek vat 23  a nie jak twierdzi 

Odwołujący  ze  stawką  vat  8%.  Po  trzecie  sugestia  wyliczenia  stawki  mieszanej  vat  do 

wyliczon

ej  prawidłowo  globalnej  ceny  brutto  nie  jest  zasadna,  ponieważ  w  polskim 

ustawodawstwie  nie  posługujemy  się  tak  wyliczanym  podatkiem  vat.  Po  czwarte 

Zamawiający  nie  ma  takiego  prawa  i  nie  może  zabronić  Wykonawcy,  aby  wyliczył  kwotę 

stawki żywieniowej w wysokości jednakowej dla dwóch placówek oświatowych. Jest to jego 

własna  kalkulacja  uwzględniająca  całość  wynagrodzenia  Wykonawcy  za  prawidłowe 

wykonanie umowy. Zamawiający we wzorze formularza ofertowego wskazał osobne rubryki 

na  cenę  stawki  dziennej  dla  1  dziecka  w  Przedszkolu  oraz  Żłobku,  ponieważ  są  to  dwie 

odrębne  instytucje  zajmujące  się  dziećmi  w  różnym  wieku  oraz  o  różnych  potrzebach 

żywieniowych, aczkolwiek znajdujące się w tym samym budynku i zasadne było umożliwienie 

odrębnej kalkulacji ceny posiłków dla obu grup dzieci zwłaszcza, że liczebność obu grup jest 

zmienna,  a  ponadto  niezasadne  byłoby  założenie  z  góry,  aby  rodzice  jednej  z  placówek 

dopłacali do ceny uiszczanej przez rodziców drugiej z placówek. 

Co  nie  oznacza,  że  oferent  powinien  obligatoryjnie  wykazać  dwie  różne  stawki 

żywieniowe  dla  1  dziecka  w  Przedszkolu  oraz  Żłobku,  jeśli  w  wyniku  własnej  kalkulacji 

dojdzie  do  wniosku,  iż  zasadne  jest  wprowadzenie  jednolitej  stawki  żywieniowej.  W  takiej 

sy

tuacji  wskazanie  tylko  jednej,  wspólnej  stawki  żywieniowej  w  ofercie  było  poprawne,                         

a wezwanie Zamawiającego miało jedynie na celu rozwianie wszelkich wątpliwości odnośnie 

treści oświadczenia woli złożonego przez oferenta. Zastosowanie jednolitej stawki dla dzieci 

obu placówek nie stanowiło z pewnością podstawy do odrzucenia oferty. 

b)  Zamawiający  (jak  wykazano  wyżej)  w  całym  postępowaniu  traktował  wszystkich 

Wykonawców jednakowo wzywając obu do złożenia wyjaśnień, zatem nie uznaje zarzutów, 

na jakie wskazuje Odwołujący, jakoby faworyzował Wykonawcę J.B. 

Sk

ład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej  po  zapoznaniu  się  z  przedstawionymi 

poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk  stron (Przystępujący 

nieobecny) 

złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy,  ustalił  i  zważył,  co 

następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący 

odwołanie  posiadał  interes  w  rozumieniu  art.  505  ust.  1  NPzp.  Odwołujący,  którego  oferta 

została  odrzucona,  w  wypadku  potwierdzenia  zarzutów  ma  szanse  na  uzyskanie 

zamówienia.   

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej 

sprawie  dowody  z: 

dokumentacji  postępowania  o  zamówienie  publiczne  nadesłanej  przez 

Zama

wiającego  w  wersji  elektronicznej,  w  tym  w  szczególności  postanowień  Specyfikacji 

Warunków  Zamówienia  (dalej:  „SWZ”),  formularza  ofertowego  (załącznik  nr  1  do  SWZ), 

oferty 

Przystępującego  oraz  Odwołującego,  załączonego  do  oferty  Odwołującego 

zobowiązania  podmiotu  trzeciego  „potwierdzenia  udostępnienia  zasobów”,  pełnomocnictwa       

z  CEiIDG  dla  osoby 

podpisującej  ofertę  w  imieniu  właściciela  Odwołującego,  wezwania                   

z  29.08.2022  r.  skierowanego  do 

Odwołującego,  nieuznanej  przez  Zamawiającego 

odpowiedzi 

Odwołującego  na  wezwanie,  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  „potwierdzenia 

udostępnienia  zasobów”  potwierdzonego  przez  notariusza  podpisem  elektronicznym, 

wezwania  z  06.09.2022  r.  skierowanego  do 

Przystępującego,  wyjaśnienia  Przystępującego 

zawierającego m.in. oświadczenie dotyczące jednolitej ceny, jak i oświadczenia z formularza 

ofertowego  oraz  informacji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  i  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego.   

Przy  rozpoznawaniu  przed

miotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

także  odwołanie,  przystąpienie  oraz  odpowiedź  na  odwołanie,  a  nadto  stanowiska                           

i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.  

Odnosząc  się  do  podniesionych  w  treści  odwołania  oraz  podtrzymanych  na 

posiedzeniu  i  rozprawie 

zarzutów  stwierdzić  należy,  że  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie w zakresie zarzutu wskazanego w sentencji orzeczenia.   

Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 

1) art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp po

przez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu niezgodności 

z  przepisami  Ustawy,  w  tym  z  powodu  rzekomego  braku  złożenia  wyjaśnień,  w  przypadku 

gdy oferta jest złożona prawidłowo, a wyjaśnienia zostały Zamawiającemu złożone również 

prawidłowo, 

2)  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  J.B.  Partners  A.  T.    z 

powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia - ze względu na niedopuszczalną zmianę 

terminu wykonania zamówienia tj. sprzecznego z SWZ, a oświadczonego                            w 

formularzu ofertowym, 

3)  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  J.B.  Partners  A.  T.    z 

powodu  jej  niezgodności  z  warunkami  zamówienia  -  ze  względu  określenie  w  formularzu 

ofertowym  jednej  zamiast  zamiast  dwóch  cen  jednostkowych  posiłków  oraz  art.  223  ust.  1 

Pzp  poprzez  dopuszczenie  do  zmian

y  (uzupełnienia)  formularza  ofertowego  przez 

wykonawcę, 

art.  226  ust.  1  pkt  10  Pzp  poprzez  przyjęcie,  iż  oferta  J.B.  Partners  A.  T.  zawiera 

prawidłową cenę i zaniechanie jej odrzucenia, mimo iż zawierała błąd w obliczeniu ceny tj. jej 

kalkulacja  przeds

tawia  dokonanie  obliczeń  z  zastosowaniem  8%  stawki  podatku  VAT  od 

całości oferty, w przypadku gdy czynsz najmu powierzchni kuchennej objęty jest 23% stawką 

podatku VAT i jako taki p

owinien być uwzględniony w cenie oferty, gdyż czynsz najmu brał 

udział w obliczeniu ceny oferty, zgodnie z określonym w SWZ sposobem obliczenia ceny. 

Izba 

dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: 

W  pierwszej  kolejności  należy  przywołać  stan  faktyczny  wynikający  z  treści 

wniesionego odw

ołania, przystąpienia oraz odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby 

stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale co do dopuszczalności 

określonych  działań  ze  strony  Zamawiającego.  Do  tych  kwestii  Izba  odniesie  się  przy 

omawianiu 

poszczególnych zarzutów. 

Izba dodatkowo wskazuje na Rozdz. III ust. 2 SWZ: 

„(..)2.  Wymagania  techniczne  i  organizacyjne  sporządzania,  wysyłania  i  odbierania 

korespondencji elektronicznej: 

1) Ofer

tę i oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. I ustawy, składa się, pod rygorem 

nieważności  w  formie  elektronicznej  (tj.  przy  użyciu  kwalifikowanego  podpisu 

elektronicznego)  lub  w  postaci  elektronicznej  opatrzonej  podpisem  zaufanym  lub  podpisem 

osobistym. 

Podmiotowe  środki  dowodowe  oraz  inne  dokumenty  lub  oświadczenia,  o  których  mowa              

w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie 

podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może 

żądać  zamawiający  od  wykonawcy  i  wymagane  zapisami  S  WZ  składa  się  w  formie 

elektronicznej  (tj.  przy  użyciu  kwalifikowanego  podpisu  elektronicznego)  lub  w  postaci 

elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. 

Sposób  sporządzenia  podmiotowych  środków  dowodowych,  przedmiotowych  środków 

dowodowych  oraz  innych  dokumentów  lub  oświadczeń  musi  być  zgody  z  wymaganiami 

okre

ślonymi w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie 

sposobu  spor

ządzania  i  przekazywania  informacji  oraz  wymagań  technicznych  dla 

dokumentów  elektronicznych  oraz  środków  komunikacji  elektronicznej  w  postępowaniu                   

o udzielenie 

zamówienia publicznego lub konkursie oraz w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, 

Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmio

towych środków dowodowych 

oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od Wykonawcy. 

…)”. Nadto, na Rozdz. VII: 

„(..) 1. Wykonawca może powierzyć wykonanie 

części 

zamówienia 

podwykonawcy 

(podwykonawcom). 

Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych 

części zamówienia tj. przygotowanie i wydanie posiłków ww. placówkach oświatowych. 

3.Z

amawiający wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom, 

Wykonawca  wskazał  ofercie  części  zamówienia,  których  wykonanie  zamierza  powierzyć 

podwykonawcom  oraz  podał  (o  ile  są  mu  wiadome  na  tym  etapie)  nazwy  (firmy)  tych 

podwykonawców — załącznik nr 1 do SWZ (...)”. Podobnie, na Rozdz. XII: 

„(…) 1. Dokumenty wymagane przez zamawiającego, które należy złożyć razem z ofertą pod 

rygorem  nieważności  w  formie  elektronicznej  (tj.  przy  użyciu  podpisu  kwalifikowanego)  lub 

postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, to: 

) formularz oferty według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ; 

oświadczenie  o  spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  o  braku  podstaw  do 

wykluczenia z postępowania - zgodnie z załącznikiem nr 2, 2a i 3 do SWZ, 

3)  pe

łnomocnictwa  lub  inne  dokumenty  potwierdzające  umocowanie  do  reprezentowania 

(od

powiednio:  wykonawcy,  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia),  jeżeli  w  inłieniu  (odpowiednio:  wykonawcy, 

podmiotu  udost

ępniającego  zasoby,  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia)  działa  osoba,  której  umocowanie  do  reprezentowania  wynika  z  tych 

dokumentów; (…)”. Dodatkowo, na Rozdz. XVII – Sposób obliczenia ceny oferty: 

„ (…)1. Cena oferty jest ceną ryczałtową. Cenę oferty należy obliczyć, uwzględniając całość 

wynagrodzenia Wykona

wcy za prawidłowe wykonanie umowy a mianowicie cenę za I dzień 

wyżywienia  x  ilość  dzieci  x  23  miesiące  (średnia  ilość  dni  roboczych  w  miesiącu 

świadczonych  usług  wynosi  20)  minus  koszt  najmu  (stawka  czynszu  miesięcznego  x  23 

miesiące).  Wykonawca  jest  zobowiązany  skalkulować  na  podstawie  wszelkich  wymogów 

związanych z realizacją zamówienia oraz opcją przedłużenia czasu wykonywania niniejszego 

zadania na kolejny rok lub 2 lata. 

2.  Cena  ofertowa  musi  obejm

ować  wszystkie  koszty  związane  z  realizacją  przedmiotu 

zamówienia,  wszystkie  inne  koszty  oraz  ewentualne  upusty  i  rabaty,  a  także  wszystkie 

potencjalne  ryzyka  ekonomiczne,  jakie  mogą  wystąpić  przy  realizacji  przedmiotu  umowy, 

wynikające  z  okoliczności,  które  można  było  przewidzieć  w  chwili  składania  oferty,                          

z wyjątkiem okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, tj. oparta 

na rachunku ekonomicznym Wykonawcy 

Wykonawca  zobowiązany  jest  zastosować  stawkę  VAT  zgodnie  z  obowiązującymi 

przepisami ustawy  z 11 marca 

2004 r. o podatku od towarów i usług. 

Uwaga!  Zgodnie  z  ust.  I  Komunikatu  Prezesa  Głównego  Urzędu  Statystycznego  z  dnia  24 

stycznia 2005 r. (Dz. Urz. GUS 2005 1.11) w sprawie trybu udzielenia informacj

i dotyczących 

standardów  klasyfikacyjnych  —  „Zasadą  jest,  że  zainteresowany  podmiot  sam  klasyfikuje 

prowadzoną  działalność,  swoje  produkty  (wyroby  i  usługi),  towary,  środki  trwale  i  obiekty 

budowlane  według  zasad  określonych  w  poszczególnych  klasyfikacjach  i  nomenklaturach, 

wprowadzonych 

rozporządzeniami  Rady  Ministrów  lub  stosowanych  bezpośrednio  na 

podstawie przepisów Wspólnoty Europejskiej". 

Wykonawcy ponoszą wszelkie koszty związane z przygotowaniem i złożeniem oferty. 

Rozliczenia  będą  prowadzone  w  złotych  polskich  z  dokładnością  do  dwóch  miejsc  po 

przecinku. 

W  formularzu  oferty  wypełnianym  za  pośrednictwem  Platformy  wykonawca  poda 

wyłącznie  cenę  oferty.  która  uwzględnia  całkowity  koszt  realizacji  zamówienia  w  okresie 

obowiązywania umowy, obliczoną zgodnie z powyższymi dyspozycjami. 

7. Zgodnie z art

. 225 ustawy PZP jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do 

powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z I ] marca 2004 r.              

o  podatku  od  towarów  i  usług,  dla  celów  zastosowania  kryterium  ceny  lub  kosztu 

zam

awiający dolicza do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, 

którą miałby obowiązek rozliczyć. W takiej sytuacji wykonawca ma obowiązek: 

)  poinformowania  zamawiającego,  że  wybór  jego  oferty  będzie  prowadził  do  powstania                     

u zamawiającego obowiązku podatkowego; 

wskazania  nazwy  (rodzaju)  towaru  lub  usługi,  których  dostawa  lub  świadczenie  będą 

prowadziły do powstania obowiązku podatkowego; 

3) wskazania warto

ści towaru lub usługi objętego obowiązkiem podatkowym zamawiającego, 

bez kwoty podatku; 

4) wskazania stawk

i podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą wykonawcy, będzie 

miała zastosowanie. 

Informację  w  powyższym  zakresie  wykonawca  składa  w  załączniku  nr  I  do  SWZ.  Brak 

złożenia  ww.  informacji  będzie  postrzegany  jako  brak  powstania  obowiązku  podatkowego                

u zamawiającego. (…)”. 

Jednocześnie na rozprawie Odwołujący wycofał zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp 

poprzez dopuszczenie do zm

iany (uzupełnienia) formularza ofertowego przez wykonawcę, tj. 

Przystępującego  w  zakresie  tego  czy  oferta  nie  prowadzi/prowadzi  do  powstania                             

u  Zamawiającego  obowiązku  podatkowego,  czy  też  nie  zaznaczenia,  wpisania  „X”                               

w odpowiedniej kratce przy wyborze 

odpowiedzi przy „Kucharz przygotował 1 posiłek z dietą 

bezmleczną,  bezglutenową  i  krzyżową”  i  nierównego  traktowania  Wykonawców  w  zakresie 

możliwości poprawienia formularza ofertowego. 

Biorąc  pod  uwagę  stan rzeczy  ustalony  w  toku postępowania (art.  552 ust.1  NPzp), 

oceniając  wiarygodność  i  moc  dowodową,  po  wszechstronnym  rozważeniu  zebranego 

materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła, co następuje.   

Odnośnie pierwszego zarzutu, Izba uznała, że podlega on częściowo uwzględnieniu.  

Po  pierwsze,  Izba  w

skazuje,  że  sposób  obliczenia  ceny  oferty  przedstawiony                        

w Rozdziale XVII ust. 1 SWZ 

dotyczy ceny oferty brutto, gdyż ceną oferty jest zawsze cena 

oferty  brutto.  W  konsekwencji  obaj  Wykonawcy,  tak 

Odwołujący,  jak  i  Przystępujący 

zasto

sowali się do tych postanowień i prawidłowo obliczyli tą cenę według instrukcji podanej 

przez 

Zamawiającego  we  wskazanym  wyżej  rozdziale  SWZ.  Obaj  Wykonawcy  zastosowali 

prawidłowe stawki podatku VAT dla wyżywienia i najmu. Izba powyższe ustaliła przeliczając 

cenę  oferty  brutto  Przystępującego  (13,98x250x20x23  +13,98x80x20x23  =  2 122  163  zł 

/posiłki – 8%/ - 70725 /najem – 23%/ = 2 051 439 zł), tym samym potwierdzając stanowisko 

w  tym  zakresie 

wyrażone w zgłoszonym przystąpieniu. Jednakże, co wymaga podkreślenia 

był  to  swoisty  sztuczny  twór  (konstrukcja)  stworzony  przez  Zamawiającego  dla  obliczenia 

ceny  oferty. 

Jest  bowiem  bezsporne,  że  wyżywienie  jest  opodatkowane  stawką  8  %,  zaś 

czynsz  stawka  23  %. 

Niewątpliwe  też  dla  potrzeb  rozliczenia  będziemy  mieli  do  czynienia                           

z oddzielnymi fakturami opodatkowanymi stosownymi stawkami podatku.  

Istota  sporu  sprowadza  się  do  tego,  jak  należało  obliczyć  wartość  podatku  VAT 

pod

awaną  w  formularzu  ofertowym.  Zgodnie  ze  stanowiskiem  Odwołującego  z  odwołania,               

w  t

ym  zakresie  poszedł  Odwołujący  dalej  gdyż  zastosował  instrukcję  także  do  wartości 

podatku  VAT, 

odejmując  od  wartości  podatku  za  wyżywienie  wartość  podatku  za  czynsz.                

W ocenie Izby, nie 

należało tego robić, gdyż wartość opodatkowana stawka 8 % jest większa 

wierzytelnością  i  po  odjęciu  wartości  opodatkowanej  stawka  23  %,  która  jest  mniejsza  to 

wynik  daje  resztę  z  wierzytelności  większej  opodatkowanej  stawką  podatku  VAT  8  %.                    

W  konsekwencji  tego, 

wartość  podana  przez  Przystępującego  jest  prawidłowa,  choć  dla 

c

zynszu za najem także przyjął Przystępujący stawkę 23 %. W wypadku, zaś Odwołującego 

zaistniały  stan  rzeczy  powinien  skutkować  nie  odrzuceniem  oferty,  która  nota  bene  nie 

została wskazana jako podstawa prawna art. 226 ust. 1 pkt 10, ale art. 226 ust. 1 pkt 3 NPzp, 

ale poprawieniem 

wartości podatku VAT, w trybie art. 223 ust.2 pkt 3 NPzp, gdyż mamy do 

czynienia  z  inn

ą  omyłką  polegającą  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia, 

niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, gdyż cena oferty brutto nie ulegnie zmianie, 

gdyż została obliczona zgodnie z instrukcją z SWZ.     

W

zględem  kwestii  zobowiązania  podmiotu  trzeciego,  jego  skanu  poświadczonego 

przez  umocowanego  pełnomocnika  Odwołującego,  to  Izba  wskazuje,  że  mimo,  iż 

wyjaśnienia  nie  zostały  prawidłowo  podpisane,  to  Odwołujący  dokonał  skutecznego 

uzupełnienia  dokumentu  –  dostarczając  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  poświadczone 

elektronicznie przez notariusza (w trybie 

§ 7 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z 

dnia 30 grudnia  2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz 

wymagań  technicznych  dla  dokumentów  elektronicznych  oraz  środków  komunikacji 

elektronic

znej  dokumenty  elektroniczne  przekazuje  się  w  postępowaniu  lub  konkursie  przy 

użyciu środków komunikacji elektronicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2452). Powyższe dotyczy 

także  pełnomocnictwa  znajdującego  się  w  końcowej  części  tego  zobowiązania.  Powyższa 

bowiem 

podstawa  prawna  odwołuje  się  także  do  ust.  2  §  7  wskazanego  wyżej 

rozporządzenia, które obejmuje również pełnomocnictwo. W konsekwencji, należy uznać, że 

zasadnie  w  tym  zakresie  kwestionował  Odwołujący  czynność  Zamawiającego  odrzucenia 

swojej oferty.      

Odnośnie  kwestii  zakresu  podwykonawstwa,  to  należy  zauważyć,  że  kwestia 

podnoszona w tym zakresie przez Zamawi

ającego w odpowiedzi na odwołanie i wątpliwości 

z  tym  związane  nie  były  podstawą  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  a  nawet  nie  było  ich                  

w  wezwaniu  do  wyjaśnień.  Podstawą  odrzucenia  nie  był  art.  226  ust.1  pkt  5,  lecz  ust.  3 

NPzp, 

Zamawiający  nie  wskazał  w  informacji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  jak  brak 

wyjaśnień  odnośnie  zakresu  podwykonawstwa  przekłada  się  na  wskazaną  podstawę 

odrzucenia. W konsekwencji, tak jak Izba nie 

może rozpatrywać nowych zarzutów, które nie 

znajdowały  się  w  odwołaniu,  tak  na  tej  samej  zasadzie  Izba  nie  może  rozpoznawać  nowej 

podstawy  odrzucenia,  okolicz

ności  faktycznej  nie  znanej  Odwołującemu  w  dniu  wniesienia 

odwołania. 

Ko

lejną  kwestią  jest  brak  wskazania  przez  Zamawiającego  prawidłowej  podstawy 

prawnej  odrzucenia  oferty 

Odwołującego,  gdyż  wskazano  art.  226  ust.1  pkt  3  NPzp,  choć 

wydaje 

się, że chodziło raczej o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, ust. 5 i 10 NPzp. Przedstawione                

w  tym  zakresie  uzasadnienie  faktyczne  jest  nieczytelne, 

gdyż  brak jest  przedstawienia,  jak 

zaistniałe  w  ocenie  Zamawiającego  braki  przekładają  się  na  skutek  w  postaci  odrzucenia 

oferty 

Odwołującego.  W  konsekwencji,  należy  uznać,  że  zasadnie  w  tym  zakresie 

kwestionował Odwołujący czynność Zamawiającego odrzucenia swojej oferty.         

Jednocześnie,  odnośnie  braku  podpisu  pod  wyjaśnieniami  do  których  wezwał 

Zamawiający  Odwołującego,  to  Izba  zgadza  się  z  Zamawiającym,  iż  wyjaśnienia  zawierają 

brak,  tzn.  nie  zostały  złożone  w  wymaganej  formie,  choć  wpłynęły  do  Zamawiającego                      

w  wymaganym  terminie. 

Abstrahując  od  kwestii  tego  rodzaju,  że  wezwanie  nie  zawierało 

pouczenia  w  tym  zakresie  (co  do 

właściwej  formy  podpisu),  gdyż  regulowały  tę  kwestie 

postanowienia  Rozdz.  III  ust.  2  pkt  2  SWZ, 

które miały  zastosowanie  także do „(…)  innych 

dokumentów  lub  oświadczeń  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  i  wymagane 

zapisami  SWZ  składa  się  w  formie  elektronicznej  (tj.  przy  użyciu  kwalifikowanego  podpisu 

elektronicznego)  lub  w  postaci  elektronicznej  opatrzonej  podpisem  zaufanym  lub  podpisem 

osobistym  (

…)”,  należy  podkreślić,  że  wezwanie  do  wyjaśnień  nie  ma  charakteru 

jednorazowego  i 

może być ponawiane. Przy czym, wyjaśnienia nie mogą wpływać na  treść 

oferty, która ma charakter stały i niezmienny (konstans).  

J

eżeli więc po skutecznym uzupełnieniu w zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego 

udostepniającego zasoby, jak i pełnomocnictwa, tudzież poprawienia wartości podatku VAT 

w trybie innej omyłki, istnieją inne wątpliwości Zamawiającego, Zamawiający może wezwać 

Odwołującego  do  dalszych  wyjaśnień  lub  do  uzupełnienia  niekompletnych  wyjaśnień 

złożonych wcześniej, gdyż wpłynęły w wymaganym terminie, choć nie w wymaganej formie – 

w  trybie  art.  128  ust.  1  NPzp: 

„Jeżeli  wykonawca  nie  złożył  (…)innych  dokumentów  lub 

oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne (…)”, czyli ich ponowienia, 

złożenia wraz z podpisem. Naturalnie, z zastrzeżeniem, że nie mogą one wpływać na treść 

oferty, która ma charakter stały i niezmienny.                      

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, jak na wstępie. 

Odnośnie drugiego zarzutu, Izba uznała, że podlega on oddaleniu.   

W  zakresie  spornego  dopisku  na  formularzu  ofertowym 

Przystępującego,  Izba 

podzieliła stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie. Niewątpliwie przeliczenie 

stawki  za  wyżywienie  i  czynsz  dotyczyło  23,  a  nie  24  miesięcy.  Powyższe,  jak  zasadnie 

podnosił  Zamawiający  można  zweryfikować  arytmetycznie.  W  konsekwencji  czyniąc  zarzut 

Odwołującego niezasadnym.  

Bi

orąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, jak na wstępie. 

Odnośnie trzeciego zarzutu, Izba uznała, że podlega on oddaleniu.  

W

zględem  zaś  zarzutu,  że  przez  udzielone  wyjaśnienia  Przystępujący  dokonał 

uzupe

łnienia  treści  oferty,  Izba  uznała,  że  dokonane  doprecyzowanie  złożonymi 

wyjaśnieniami  nie  zmieniło  treści  oferty.  Niewątpliwe  bowiem  została  od  początku  podana                   

w  formularzu  jedna  stawka  żywieniowa  dzienna,  co  w  konsekwencji  koresponduje                         

z uzyskanymi przez 

Zamawiającego wyjaśnieniami.   

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, jak na wstępie. 

Odnośnie czwartego zarzutu, Izba uznała, że  podlega on oddaleniu. 

W  tym  zakresie  Izba  powołuje  się  na  stanowisko  wyrażone  przy  rozpatrywaniu 

pierwszego zarzutu 

donośnie sposobu obliczenia ceny oferty Przystępującego i kwestii błędu 

w obliczeniu ceny.  

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, jak na wstępie. 

W  tym  stanie  rzeczy 

Izba  uwzględniła  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  wskazanego                           

w sentencji wyroku na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 

lit. a) b) Pzp o

raz orzekła, jak w sentencji. 

Jednocześnie  obciążając  kosztami  Zamawiającego  i  zasądzając  od  niego  na  rzecz  

Odwołującego  kwoty  7  500,00  zł  tytułem  zwrotu  kosztów  wpisu  oraz  3  600,00  zł  tytułem 

z

wrotu  wydatków  pełnomocnika  na  podstawie  dowodu  uiszczenia  wpisu  i  złożonych 

rachunk

ów,  uznając  że  zaistniały  podstawy  określone  w  §  7  ust.  5  rozporządzenia 

wskazane

go  poniżej  do  odstąpienia  od  stosunkowego  rozdzielnia  kosztów.    Jednocześnie   

w  odniesieniu  do 

kosztów  Izba  dodatkowo  podkreśla,  że  mimo  uwzględnienia  jednego 

zarzutu,  ma  on  kluczowy  charakter

,  gdyż  skutkuje  koniecznością  powtórzenia  czynności 

badania i oceny ofert.   

O kosztach p

ostępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp 

oraz art. 575 Pzp, z uwzg

lędnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów  

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu pobierania wpisu od  odwołania  z  dnia 30  grudnia 2020  r.  (Dz.U.                      

z 2020 r. poz. 2437).  

Przewodniczący: 

……….………………………………