KIO 2488/22 WYROK dnia 10 października 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2488/22 

WYROK 

z dnia 10 

października 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski 

                                                                        Protokolant

: Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2022 r. w Warszawie odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  września  2022  r.  przez 
wykonawcę  P.  Sz.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Savicon  P.  Sz.  z 
siedzibą  w  Płocku  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Przedsiębiorstwo 
Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie:  

przy udziale  

A. 

w

ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. 

z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie  zgłaszających swoje 
przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  2488/22  po  stronie 
zamawiającego, 

B. 

wykonawcy  Neutech  Warsaw  Company  Limited  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 
2488/22 po stronie odwołującego  

orzeka: 

oddala odwołanie, 

2.    kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  P.  Sz.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą Savicon P. Sz. z siedzibą w Płocku i:  

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  P.  Sz. 
prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Savicon  P.  Sz.  z  siedzibą  w  Płocku 
tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni 
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący…………………….. 

Sygn. akt: KIO 2488/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający: Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie 

wszczął  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 
nieograniczonego pn. „Zakup i instalacja 4 szt. Urządzeń EDS (Explosive Detection System 

co najmniej 

normy 3.1 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją z systemem BHS”, numer 

referencyjny: 134/PN/ZP/TLLZP/22.  

Informację o zaproszeniu do aukcji elektronicznej Zamawiającego Odwołujący: P. Sz. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą  Savicon P. Sz. z siedzibą w Płocku powziął 
w dniu 21 września 2022 r., w tym o zaproszeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o 
udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą 

w Warszawie. 

W dnia 9 września 2022 r. Odwołujący zażądał od Zamawiającego odtajnienia oferty 

konkurenta. 

Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w 22 września 

2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:  

a) 

oceny  oferty  złożonej  przez  –  konsorcjum  Dimark  S.A.  i  Anglosec  Sp.  z  o.  o. 

zwanej dalej Konsorcjum lub 

Przystępującym w trybie przetargu nieograniczonego na „Zakup 

i  instalacja  4  szt.  Urządzeń  EDS  (Explosive  Detection  System  co  najmniej  normy  3.1  do 
Sortowni  1  (Strefa  AB)  wraz  z  integracją  z  systemem  BHS”,  nr  sprawy 

134/PN/ZP/TLLZP/2022 

– dalej jako „postępowanie”, w zakresie:  

i.  

zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum i uznania, 

że  Konsorcjum  wykazało, 

że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  uprawnień  do  prowadzenia 
działalności  gospodarczej  lub  zawodowej  –  w  zakresie  zezwolenia  Prezesa  Państwowej 
Agencji  Atomistyki  dla  tego  partnera  Konsorcjum,  który  wykona  prace  montażowe  maszyn 

EDS;  

ii. 

zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum i uznania, że oferta jest zgodna z SWZ 

w  zakresie  sposobu  realizacji  i  podmiotu  wykonującego  prace  montażowe  urządzeń, 
zagwarantowania 

dostępności 

części 

zamiennych 

oraz 

złożenia 

dokumentów 

przedmiotowych  zgodnie  z  wymogiem  z  p.  6.24  Szczegółowego  Opisu  Przedmiotu 
Zamówienia,  

iii. 

uznania,  że  wobec  ww.  oferty  nie  zachodzą  przesłanki  odrzucenia  oferty  i 

wykluczenia  wykonawcy  wynikające  z  art.  226  ust.  1  pkt.  2  b)  ustawy  z  dnia  11  września 

2019 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej PZP lub 

us

tawą Pzp oraz 226 ust. 1 pkt. 5 PZP  

b) 

wystosowania przez Zamawiającego zaproszenia do aukcji elektronicznej – a 

także  dalszego  procedowania  w  zakresie  aukcji,  w  sytuacji  w  której  nie  są  spełnione 
przesłanki prowadzenia aukcji, bowiem tylko jedna oferta nie podlega odrzuceniu;  

c) 

nieuzasadnionego utajnienia części oferty Konsorcjum i odmowie przekazania 

Odwołującemu  –  projektu  wstępnego  montażu  urządzeń  EDS  –  w  sytuacji,  w  której 
Konsorcjum  nie  wykazało,  że  informacje  zawarte  w  tym  opracowaniu  stanowią  tajemnicę 
przedsiębiorstwa, a ich wartość wykracza poza ramy niniejszego postępowania.  

Czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:  

a) 

z art. 226 ust. 1 pkt. 2 b) PZP w zw. z rozdz. V pkt. 1 pkt. 2 b) SWZ 

– poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcju

m w sytuacji, w której lider Konsorcjum wskazał, że 

jest  odpowiedzialny  za  cały  zakres  prac,  podczas  gdy  nie  posiada  zezwolenia  Prezesa 
Państwowej  Agencji  Atomistyki  na  montaż  oferowanych  urządzeń  EDS,  zaś  partner 
konsorcjum Anglosec Sp. z o. o. został wskazany wyłącznie jako dostawca urządzeń, a ich 
montaż powierzono innym podmiotom – przez co nie wykazano spełnienia warunków udziału 
w postępowaniu;  

b) 

226  ust.  1  pkt.  5  PZP  w  zw.  z  p.  6.24  Szczegółowego  Opisu  Przedmiotu 

Zamówienia  -  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  w  sytuacji,  w  której 
złożona  oferta  nie  obejmuje  deklaracji  producenta  urządzeń  EDS  ws.  dostępności  części 
zamiennych przez minimum 10 lat od daty wykonania zamówienia;  

c) 

227  ust.  1  PZP  poprzez  wszczęcie  i  prowadzenie  procedury  aukcji 

elektronicznej  w  sytuacji,  w  której  w  postępowaniu  nie  złożono  co  najmniej  2  ofert 
niepodlegających odrzuceniu;  

d) 

art.  18  ust.  1  i  3  PZP  w  zw.  z  art.  11.  ust.  2  ustawy  z  16  kwietnia  1993  r.  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  poprzez  nieuzasadnione  zacho

wanie  poufności  i 

odmowę  ujawnienia  Odwołującemu  części  oferty  Konsorcjum,  pomimo  niewykazania  przez 
Konsorcjum,  że  ww.  informacje  spełniają  definicję  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  brak 
odpowiedzi na wniosek Odwołującego.  

W związku z tym Odwołujący zażądał:  

a) 

uwzględnienia odwołania w całości,   

b) 

nakazania Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty Konsorcjum,   

c) 

nakazania  Zamawiającemu  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  na  skutek 

niewykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  niezgodności  zakresu 

oferty z SWZ,   

d) 

nakazania  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  zaproszenia  do  aukcji 

elektronicznej,  a  w  przyp

adku  jej  przeprowadzenia  przed  rozstrzygnięciem  odwołania: 

unieważnienia samej aukcji i jej wyników,  

e) 

nakazania  Zamawiającemu  ujawnienia  części  oferty  Konsorcjum  –  projektu 

wstępnego montażu urządzeń EDS,  

f) 

obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania.  

W  ocenie 

Odwołującego  -  niniejsze  odwołanie  pozostaje  w  pełni  uzasadnione, 

albowiem Zamawiający, kierując zaproszenie do składania ofert potwierdził, że ocena oferty 
złożonej przez Konsorcjum nie doprowadziła do jej odrzucenia.  

Mając na uwadze fakt, iż:  

a) 

oferta  ta  nie  potwierdza,  aby  Konsorcjum  spełniało  warunki  udziału  w 

postępowaniu, nakreślone w SWZ i udzielonych odpowiedziach, a ponadto   

b) 

deklarowany sposób realizacji zamówienia w zakresie podmiotu dokonującego 

montażu urządzeń EDS jest sprzeczny z wymogami Zamawiającego, jak również  

c) 

zakres  złożonej  oferty  nie  obejmuje  wymaganego  zapewnienia  dostępności 

części zamiennych,  

d) 

Konsorcjum  nie  złożyło  wymaganych  dokumentów  przedmiotowych,  co  do 

których  nie  przewidziano  możliwości  uzupełnienia  ocena  Zamawiającego  -  musi  zostać 
uznana za błędną.   

W  konsekwencji 

stwierdził,  że  w  postępowaniu  została  złożona  tylko  jedna  oferta 

niepodlegająca odrzuceniu – oferta Odwołującego. Tym samym nie są spełnione przesłanki 
do  prowadzenia  aukcji  elektronicznej,  wobec  czego  podjęcie  działań  w  tym  kierunku  – 
zarówno  wystosowanie  zaproszenia,  jak  i  ewentualne  przeprowadzenie  aukcji  –  jest 
pozbawione podstawy prawnej, i jako takie podlegające unieważnieniu.  

Zwrócił  również  uwagę,  że  osobną  kwestią  jest  zagadnienie  zastrzeżenia  poufności 

części oferty złożonej przez Konsorcjum.  

Odwołujący  zauważył,  że  wnosił  do  Zamawiającego  o  ujawnienie  tego  dokumentu, 

wskazując  na  konkretne  okoliczności,  dla  których  nie  sposób  uznać,  aby  Konsorcjum 
wykazało, że zastrzeżenie poufności jest uprawnione.  

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  niespełniania    warunku  udziału  w  postępowaniu 

Odwołujący  podniósł,  że    Zamawiający  w  rozdziale  V  SWZ,  punkt  1  podp.  2  b)  wskazał 
warunki  udziału  w  postępowaniu,  które  dotyczą  uprawnień  do  prowadzenia  określonej 
działalności.  W  przypadku  niniejszego  postępowania,  obejmującego  dostawę  maszyn 
generujących  promieniowanie  jonizujące,  warunkiem  prowadzenia  działalności  w  tym 
zakresie jest posiadanie stosownego zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki.   

Argumentował,  że  wspomniane  zezwolenie  –  wydawane  dla  konkretnej  firmy  i 

konkretnego  urządzenia,  modelu    –  jest  konieczne  do  przeprowadzenia  prac  związanych  z 
jego uruchomieniem i stosowaniem, zostało to zresztą wyraźnie wskazane w SWZ. Mając na 
uwadze  zakres  przedmiotowy  zamówienia  w  niniejszej  sprawie,  pojęcie  „uruchomienia” 
urządzenia  wiąże  się  z  jego  podłączeniem  i  uruchomieniem  w  ramach  infrastruktury 
Zamawiającego  –  a  więc  z  montażem  urządzeń  EDS  oraz  wykonaniem  czynności 
wskazanych  w  instrukcji  urządzenia,  będącej  załącznikiem  do  wniosku  składanego  do 
Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki o wydane zezwolenia.  

Z

aznaczył przy tym, że zgodnie z przepisami prawa atomowego, wymagane jest aby 

posiadać zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na konkretne urządzenie - do 

jego uruchamiania. Podstaw

ą wydania takiego zezwolenia jest przekazanie do PAA instrukcji 

montażu,  uruchomienia,  kalibracji  i  serwisowania  danego  urządzenia.  Wszystkie  te 
czynności  muszą  być  opisane  w  dokumentach  przekazanych  do  PAA  i  tym  samym,  te 
wszystkie czynności z przekazanej instrukcji wymagają posiadania uprawnień PAA.  

Zdaniem  Odwołującego  -  w  realiach  niniejszej  sprawy  –  te  wszystkie  czynności 

powinien wykonać ten członek Konsorcjum, który złożył wymagane uprawnienia.  

Ponadto,  wywodził,  że  z  uwagi  na  fakt,  że  wspomniane  zezwolenie  jest  elementem 

warunkiem  prowadzenia  działalności,  na  gruncie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 
publicznego  nie  jest  możliwe  powoływanie  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  –  co  wynika 
zarówno z art. 118 PZP, jak i z treści SWZ, gdzie w rozdziale V ust. 2.1 Zamawiający wśród 
zdolności podlegających użyczeniu, nie wymienił uprawnień do prowadzenia działalności.  

Wyjaśnił również, że Zamawiający doprecyzował w odpowiedzi na pytanie nr 7 z dnia 

5 sierpnia 2022 r, zadane prawdopodobnie przez samo Konsorcjum:  

W  przypadku  składania  oferty  przez  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  o 

zamówienie(konsorcjum) wystarczy aby co najmniej jeden z Wykonawców spełnił warunek w 
zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej to 
znaczy  wykaże,  że  posiada  zezwolenie  Prezesa  Państwowej  Agencji  Atomistyki  na 
uruchomienie i stosowanie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące wynikające 

z  ustawy  z  dnia  29.11.2000  r.  Prawo  atomowe  (t.j.  Dz.U.  z  2018  r.,  poz.  792  z 

późn.  zm.). 

pod  warunkiem  że  Wykonawca  ten  zrealizuje  tę  część  zamówienia  do  wykonania  której 

zezwolenie jest konieczne (podstawa prawna art. 117 ust 2 ustawy PZP)  

Według  Odwołującego  -  z  powyższej  odpowiedzi  wynikają  dwie  okoliczności, 

kluczowe dla oce

ny, czy Konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu, oraz deklaruje 

wykonanie zamówienia zgodnie z dokumentacją:  

zezwolenie  Prezesa  Państwowej  Agencji  Atomistyki  dla  konsorcjanta  będzie 

wystarczające, pod warunkiem, że to ten konsorcjant wykona prace objęte zezwoleniem: w 
tym  przypadku  wszystkie  czynności  wykazane  w  instrukcji  złożonej  jako  załącznik  do 

wniosku o wyd

anie Zezwolenia, również montaż;  

wykonanie  montażu  EDS  przez  podwykonawcę,  niezależnie  od  posiadania 

przez niego stosownego zezwolenia,  jest wykluczone 

– skoro Zamawiający zastrzegł to dla 

członka konsorcjum.  

W świetle powyższego Odwołujący wskazał, że członkiem konsorcjum posiadającym 

stosowne  zezwolenie  jest  Anglosec  Sp.  z  o.  o.,  a  zatem  z

godnie  z  odpowiedzią  udzieloną 

przez  Zamawiającego  –  jeżeli  zezwolenie  Anglosec  Sp.  z  o.  o.  ma  zostać  uznane  za 
spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  to  właśnie  ta  spółka  musi  wykonać  montaż 
urządzeń EDS (bo do tego jest wymagane takie zezwolenie). 

Zaznaczył  przy  tym,  że  był  to  warunek,  wprost  wskazany  w  odpowiedzi 

Zamawiającego – która jest dla wykonawców wiążąca i nie została zakwestionowana.  

Zwrócił uwagę, że w złożonej ofercie Konsorcjum wprost wskazuje, że zakresem prac 

firmy Anglosec jest jedynie dostawa i szkolenia, a reszta prac wykonywana jest przez lidera 

konsorcjum oraz podwykonawcę Dimark Group Sp. z o. o. (pkt. 9 formularza ofertowego).   

Podn

iósł  również,  że  w  oświadczeniu  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

zamówienie (wg. załącznika nr 4 do SWZ), Konsorcjum również wskazało, że Anlgosec Sp. z 
o.  o.  nie  będzie  prowadziło  żadnych  prac  poza    dostawą  urządzeń  i  szkoleniami.  Wszelkie 

inne  prac

e,  zostały  przypisane  domyślnie  spółce  Dimark  S.A.,  względnie  podwykonawcy 

Dimark Group Sp. z o. o.  

Dalej wywodził, że Konsorcjum samo wskazało, że montaż urządzeń EDS nie będzie 

prowadzony  przez  Anglosec  Sp.  z  o.  o.,  a  wobec  tego 

zezwolenie  Prezesa  Państwowej 

Agencji  Atomistyki,  jakie  posiada  ta  spółka,  jest  w  świetle  odpowiedzi  na  pytanie  nr  7 
obojętne dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.  

Z powyższego deklarowanego przez Konsorcjum podziału prac, wynikało – zdaniem 

Odwołującego,  że  należało  wykazać  się  zezwoleniem  wydanym  dla  Dimark  S.A.,  oraz 
zweryfikować, czy prace związane z montażem EDS nie zostaną powierzone podwykonawcy 

Dimark Group Sp. z o. o., co deklaruje Konsorcjum.  

Zauważył, że innego zezwolenia dotyczącego montażu urządzeń EDS nie wskazano 

–  i  wskazać  nie  można,  bowiem  na  chwilę  obecną  nikt  poza  Anglosec  Sp.  z  o.  o.  nie  ma 
takiego zezwolenia na montaż zaoferowanych urządzeń HI-SCAN 10080 XCT.  

W świetle powyższego – w ocenie Odwołującego - nie wykazano w żaden sposób, że 

wykonawca  który  wykona  prace  montażowe  urządzeń  EDS,  posiada  stosowne  zezwolenie 
Prezesa  Państwowej  Agencji  Atomistyki.  Przeciwnie  –  dołączona  przez  Odwołującego 
informacja udowadnia, że spółki Dimark takiego zezwolenia nie posiadają.   

W  konkluzji 

stwierdził,  że  Konsorcjum  w  takim  układzie  personalnym,  przy  takim 

podziale zadań, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.  

W  zakresie  kolejnego  zarzutu  dotyczącego  niezgodności  oferty  Konsorcjum  z  SWZ 

wskazał, że przejawia się to w dwóch obszarach: oferowanym sposobie wykonania montażu 
urządzeń  EDS,  oraz  zawarcia  w  ofercie  zobowiązania  o  dostępności  części  zamiennych  w 
okresie 10 lat po wykonaniu zamówienia.  

Pierwszy  z  wskazanych  aspektów  wynika  wprost  z  kwestii  zezwolenia  na 

ur

uchamianie  i  obsługę  urządzeń  emitujących  promieniowanie  jonizujące,  jakimi  są 

urządzenia EDS.  

Z

wrócił  uwagę,  że  Zamawiający  wprost  wskazał  (m.  in.  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr 

7), że ta  część  zamówienia  –  z  uwagi  na jej  specyfikę i  związane  z  nią zagrożenia – musi 
zostać wykonana przez wykonawcę, a nie podwykonawcę.  

W  opinii  Odwołującego  -  z  art.  4  ust.  1  pkt.  10  ustawy  z  dnia  29  listopada  2000  r. 

Prawo  atomowe (tj.  Dz.U.  z  2021  r.  poz.  1941)  wynika,  że  działalność  taka  wymaga  może 
być wykonywana wyłącznie przez podmioty legitymujące się stosownym zezwoleniem.  

Przekonywał  przy  tym,  że  zgodnie  ze  złożonymi  przez  Konsorcjum  dokumentami, 

Dimark  S.A.  zrealizuje  prace  cały  zakres  robót,  poza  dostarczeniem  samych  urządzeń  i 
przeprowadzeniem szkoleń.   

Kon

tynuując  swój  wywód  argumentował,  że  z  oświadczenia  Konsorcjum  wynika 

zatem,  że  za  koordynację  i  zarządzanie  projektem,  prace  projektowe,  montażowe, 
instalacyjne,  nadzór  autorski  –  odpowiada  lider  Konsorcjum:  Dimark  S.A.  Tak  określony 

zakres  odpowiedzialno

ści  nie  oznacza  jednak,  że  lider  Konsorcjum  osobiście  wykona  te 

prace 

–  bowiem  dla  prac  montażowych  wskazano,  że  będą  one  wykonane  przez 

podwykonawcę Dimark Group Sp. z o. o.  

Podsumowując  –  stwierdził,  że  wbrew jasno  wyrażonym  wymogom  Zamawiającego, 

ofe

rowany przez Konsorcjum sposób wykonania zamówienia przewiduje wykonanie montażu 

urządzeń EDS przez podmiot, który nie jest wykonawcą w ramach postępowania.  

Odnosząc  się  natomiast  do  kwestii  dostępności  części  zamiennych,  powołał  się  na 

treść pkt. 6.24 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (Wymagania szczegółowe dla 
realizacji wymiany urządzeń EDS):  

Dostępność części zamiennych przez minimum 10 lat od daty odbioru systemu przez 

Zamawiającego.  Na  etapie  składania  ofert  należy  dostarczyć  dokument  wystawiony  przez 
producenta  urządzeń  potwierdzający  spełnienie  powyższych  wymagań.  (podkreślenie 
własne).  

Według  Odwołującego  -  w  tym  przypadku  nie  mamy  do  czynienia  z  formalnym 

warunkiem 

poprawności  oferty,  lecz  z  merytoryczną  treścią  oferty,  obejmującej  zakres 

oferowanego świadczenia.  

Mając  na  uwadze  to,  jaką  postać  przyjął  formularz  ofertowy,  dołączenie  do  oferty 

oświadczenia producenta o dostępności części zamiennych jest – zdaniem Odwołującego -
jedynym  sposobem  wyrażenia  przez  oferenta,  że  podejmuje  względem  Zamawiającego 
zobowiązanie w tym zakresie. Co za tym idzie, brak takiego dokumentu oznacza, iż w ofercie 
Konsorcjum  nie  było  zobowiązania  do  takiego  świadczenia  –  co  nie  może  być  aktualnie 
sanowane, bowiem stanowiłoby to niedozwolone negocjacje co do zakresu świadczenia.  

Przekonywał, że nawet gdyby przyjąć, że rzeczony dokument nie kształtuje zakresu 

zobowiązania  oferenta,  to  oświadczenie  producenta,  o  którym  mowa  w  pkt.  6.24  SOPZ,  w 
ramach  dokumentów  składanych  w  postępowaniu  przez  oferentów,  należy  zakwalifikować 

jako  dokument  przedmiotowy  w 

rozumieniu  art.  7  pkt.  20  PZP,  bowiem  potwierdza  on,  że 

wykonawca  oferuje  dostępność  części  zgodą  z  oczekiwaniami  Zamawiającego.  Obowiązek 
jego  przedłożenia  został  przewidziany  w  SOPZ,  który  stanowi  dokument  zamówienia  –  a 
zatem  obowiązek  ten  nałożono  zgodnie  z  art.  106  ust.  1  PZP.  Co  więcej  –  żaden  z 
wykonawców nie kwestionował jego wprowadzenia.   

Zdaniem Odwołującego - nie ma przy tym znaczenia, że obowiązek ten wyrażono w 

Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia, a nie w SWZ – bowiem art. 106 ust. 1 mówi 
o  wskazaniu  tego  obowiązku  z  dokumentach  zamówienia,  a  takim  dokumentem 
Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, bez wątpienia jest.  

W  konsekwencji  zwrócił  uwagę  na  treść  art.  107  ust.  2  PZP,  zgodnie  z  którym 

możliwość  uzupełnienia  rzeczonego  oświadczenia  na  wezwanie  Zamawiającego  jest 
uzależniona od tego, czy została przewidziana w dokumentach zamówienia.  

Analiza dokumentów zamówienia, w szczególności SWZ oraz Szczegółowego Opisu 

Przedmiotu Zamówienia doprowadziła Odwołującego do wniosku, że możliwość uzupełniania 
dokumentów  przedmiotowych  nie  została  przewidziana  w  niniejszym  postępowaniu,  a 
dokument winien być złożony „na etapie składania ofert”, który to etap został już zamknięty.  

Tym  samym,  na  gruncie  niniejszej  sprawy 

–  zdaniem  Odwołującego  -  Zamawiający 

naruszył  art.  226 ust.  1 pkt  5 PZP,  który  stanowi,  że zamawiający  odrzuca ofertę, jeżeli  jej 
treść  jest  niezgodna  z  warunkami  Zamówienia,  bowiem  zakresem  dyspozycji  tej  normy 
prawnej objęta jest również sytuacja, w której zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty 
nie znajdzie potwierdzenia w zażądanych przez zamawiającego na zasadzie art. 106 ust. 1 
PrZamPubl i złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą, o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 
1 PrZamPubl, przedmiotowych środków dowodowych. 

W  dalsz

ej  kolejności  Odwołujący  podniósł  zarzut  nieuprawnionego  wszczęcia 

procedury aukcji elektronicznej w warunkach, gdy oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 i 5 PZP.   

Odwołujący wyraził pogląd, że niezależnie od błędnej (i kwestionowanej) oceny oferty 

Konsorcjum, obiektywnie rzecz biorąc w postępowaniu jest tylko jedna oferta niepodlegająca 

odrzuceniu.  Tym  samym  nie  jest  spełniona  przesłanka  do  wszczęcia  procedury  aukcji 
elektronicznej, określona w art. 227 ust. 1 PZP.  

Wobec  powyższego  zasadne  jest  dla  Odwołującego,  aby  Zamawiający  zaniechał 

prowadzenia  aukcji  elektronicznej  do  czasu  rozstrzygnięcia  postępowania,  bowiem 
jakiekolwiek postąpienia poczynione w  nieważnie prowadzonej  aukcji,  będą nieskuteczne  – 
nie wystąpi też skutek określony w art. 235 ust. 1 PZP.   

Jednocześnie  jednak,  zdaniem  Odwołującego  -  przeprowadzenie  aukcji  i 

dokonywanie postąpień może doprowadzić do faktycznego ujawnienia konkurentom założeń 
biznesowych,  jakie  towarzyszyły  złożeniu  oferty  –  takich  jak  np.  strategia  ofertowania, 
strategia prowadzenia aukcji, wysokość zakładanej marży, czy możliwości obniżenia ceny – 
a które nie podlegałyby ujawnieniu, gdyby nie przeprowadzano aukcji.  

Tym  samym  przeprowadzenie  aukcji  nieskutecznej  na  gruncie  PZP  może 

spowodować wyrządzenie rzeczywistej szkody dla obydwu wykonawców biorących udział w 

aukcji.  

Ostatni  z  zarzutów  odwołania  dotyczył  nieuprawnionej  odmowy  ujawnienia  części 

oferty  Konsorcjum

,  w  szczególności  zastrzeżenia  poufności  elementu  oferty,  jakim  jest 

Projekt wstępnego montażu EDS.   

Z  racji  uwzględnienia  tego  zarzutu  odwołania  przez  Zamawiającego  i  odtajnienia  w 

piśmie z dnia 27 września 2022 r. w całości oferty Przystępującego: Wykonawców wspólnie 
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. 
z o. o. z siedzibą w Warszawie zreferowanie treści uzasadnienia tego zarzutu odwołania jest 

bezprzedmiotowe. 

W  dniu  26  września  2022  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Dimark  S.A.  z  siedzibą  w  Złotkowie  i  Anglosec  sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w 

Warszawie 

zgłosili  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego,  a  wykonawca  Neutech  Warsaw  Company  Limited  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 
Warszawie  dokonał  w  tej  samej  dacie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 
stronie Odwołującego.  

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności 

w 

oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, 

zwanej dalej SWZ, odwołania, oferty Przystępującego: Wykonawców wspólnie ubiegających 
się  o  udzielenie  zamówienia:  Dimark  S.A.  z  siedzibą  w  Złotkowie  i  Anglosec  sp.  z  o.  o.  z 
siedzibą w Warszawie, protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego – Druk 

ZP-PN, 

pisma Zamawiającego z dnia 27 września 2022 r. o odtajnieniu powyższej oferty w 

całości, jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Po  przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego  Izba  nie  doszukała  się  w 

działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.18 ust.1 i 3 ustawy Pzp, 226 ust.1 pkt 

2 lit. b i ust. 5 ustawy Pzp, art.227 ust.1 ustawy Pzp.  

Rozpoznając  meritum  przedmiotowej  sprawy  należy  wskazać,  że  podstawowym, 

istotnym  zagadnieniem  wymagającym  rozstrzygnięcia  była  kwestia  oceny  czy  czynności 
Zamawiającego w aspekcie zgłoszonych zarzutów odwołania w konsekwencji doprowadziły 
do naruszenia powołanych na wstępie przepisów ustawy Pzp  i czy oferta Przystępującego: 
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w 
Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie została złożona w okolicznościach 
niespełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  czy  powinna  zostać  odrzucona  przez 
Zamawiającego z powodu jej zaoferowania niezgodnie z warunkami zamówienia.  

Zebrany  w  sprawie  materiał  dowodowy  doprowadził  Izbę  do  przekonania,  że  nie 

potwierdziły się zarzuty odwołania, które – według Izby – zostały zgłoszone przedwcześnie.  

Kluczowe  w  tym  względzie  znaczenie  mają  ustalenia  Izby  w  zakresie  powyższego 

protokołu  postępowania  z  którego  wynika,  że  w  pkt  10,  str.5  Zamawiający  zastosował 
procedurę, o której mowa w art.139 ust.1 ustawy Pzp. 

Stosownie  do  cyt.  wyżej  przepisu  prawa  Zamawiający  może  najpierw  dokonać 

badania  i  oceny  ofer

t,  a  następnie  dokonać  kwalifikacji  podmiotowej  wykonawcy,  którego 

oferta  została  najwyżej  oceniona,  w  zakresie  braku  podstaw  wykluczenia  oraz  spełniania 
warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SWZ lub w 
ogłoszeniu o zamówieniu.  

Jednocześnie, Izba ustaliła, że rozdziale II SWZ Zamawiający określił Tryb udzielenia 

zamówienia przyjmując, że zgodnie z art.  139  Ustawy, Zamawiający przewiduje  najpierw 
dokonanie  badania  i  oceny  ofert,  a  następnie  dokonanie  kwalifikacji  podmiotowej 
Wykonawcy,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona  w  zakresie  braku  podstaw 
wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postepowaniu.   

Dalej,  Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  w  rozdziale  V  pkt  1  ppkt  2  lit.  a  ustanowił 

Warunki udziału w postępowaniu, gdzie przyjął, że udzielenie zamówienia mogą ubiegać się 
Wykonawcy,  którzy  spełniają  następujące  warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące 
uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika 
to z odrębnych przepisów – wykażą, że posiadają zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji 
Atomistyki  na  uruchomienie  i  stosowanie  urządzeń  wytwarzających  promieniowanie 
jonizujące  wynikające  z  ustawy  z  dnia  29.11.2000  r.  Prawo  atomowe  (t.j.  Dz.U.  z  2018  r., 
poz. 792 z późn. zm.).  

Natomiast  w  rozdziale  VII  pkt.2  zd.1  SWZ  Z

amawiający  postanowił,  że  przed 

udzieleniem  zamówienia  wezwie  wykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  do 
złożenia  w  wyznaczonym  terminie,  nie  krótszym  niż  10  dni,  aktualnych  na  dzień  złożenia 
oświadczeń lub dokumentów wymienionych w pkt 2.1 i 2.2 poniżej.  

W  spornym  z

akresie Izba  stwierdziła,  że  w  rozdziale  VII  pkt.3  SWZ  Zamawiający  w 

Wykazie  oświadczeń  lub  dokumentów  postanowił,  że  w  celu  potwierdzenia  spełnienia 
warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  uprawnień  do  prowadzenia  określonej 
działalności  gospodarczej  lub  zawodowej  zezwolenie  Prezesa  Państwowej  Agencji 
Atomistyki  na  uruchomienie  i  stosowanie  urządzeń  wytwarzających  promieniowanie 
jonizujące  wynikające  z  ustawy  z  dnia  29.11.2000  r.  Prawo  atomowe  (t.j.  Dz.U.  z  2018  r., 
poz. 792 z późn. zm.).  

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  w  pkt  6.24  załącznika  nr  1  do  umowy  Opis  przedmiotu 

zamówienia zawarte  jest  postanowienie,  że  dostępność  części  zamiennych przez minimum 
10  lat  od  daty  odbioru  systemu  przez  Zamawiającego.  Na  etapie  składania  ofert  należy 
dostarczyć  dokument  wystawiony  przez  producenta  urządzeń  potwierdzający  spełnienie 
powyższych wymagań. 

Dokonując analizy przedmiotowej sprawy, w oparciu o powyższe postanowienia SWZ 

Izba  stwierdziła,  że  w  aktach  sprawy  brak  jest  dokumentu  potwierdzającego 
przeprowadzenie przez Zamawiającego czynności badania i oceny oferty Odwołującego oraz 

innych 

powyższych dokumentów przewidzianych na gruncie SWZ.  

Wymaga  również  zauważenia,  że  w  pkt  15  str.  6  powołanego  wyżej  protokołu 

postępowania  nie  ma  adnotacji  o  dokonanej  ocenie  ofert  (pkt  2).  Z  protokołu  tego  wynika 
jedynie,  że  została  odrzucona  oferta  wykonawcy  Neutech  Warsaw  Company  Limited  sp.  z 
o.o. z siedzibą w Warszawie. 

Z  powyższych  względów  można  mieć  wątpliwości  czy  w  ogóle  nastąpiło  przez 

Zamawiającego  badanie  i  ocena  oferty  Przystępującego:  Wykonawców  wspólnie 
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. 
z o. o. z siedzibą w Warszawie. 

Jeżeli zatem taka ocena tej oferty formalnie nie nastąpiła, a Zamawiający przewidział 

ocenę  wymaganych  dokumentów  w  procedurze  odwróconej,  to  zastosowanie   przepisu 
art.126  ust.1  pkt  2  lit.b  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli 
została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, nie 
jest  prawnie  dopuszczalne  przed  czynnością  badania  i  oceny  spełniania  warunku 
odnoszącego  się  do  posiadania  zezwolenia  przez  wykonawców  Prezesa  Państwowej 

Agencji Atomist

yki na uruchomienie i stosowanie urządzeń wytwarzających promieniowanie 

jonizujące. 

Podobne  wnioski  będą  dotyczyć  oceny  przez  Zamawiającego  sposobu  realizacji 

przedmiotu zamówienia w aspekcie składanego przez Wykonawców wspólnie ubiegających 
się  o  udzielenie  zamówienia:  Dimark  S.A.  z  siedzibą  w  Złotkowie  i  Anglosec  sp.  z  o.  o.  z 
siedzibą  w  Warszawie  zezwolenia,  a  także  jego  oceny  odnoszącej  się  do  wymagania 
opisanego  w  pkt  6.24  załącznika  nr  1  do  umowy  Opis  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie 

jego zgodn

ości z warunkami zamówienia. 

Nie  jest  również  zasadny  zarzut  odwołania  skierowany  przeciwko  przeprowadzonej 

przez Zamawiającego aukcji elektronicznej, skoro ten w ogóle nie dokonał badania i oceny 

ofert 

przed  tą  czynnością  i  nie  jest  wiadome  czy  druga  ze  złożonych  ofert  (oferta 

Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w 
Złotkowie  i  Anglosec  sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Warszawie)  będzie  podlegała  odrzuceniu  z 
przyczyn  podniesionych  w  odwołaniu  (między  innymi  niespełnianie  warunków  udziału  w 
postępowaniu). 

Z treści powołanych wyżej postanowień SWZ i protokołu postępowania należy  zatem 

wnioskować, że Zamawiający takie czynności badania i oceny spełniania warunków udziału 

w przetargu dokona po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. 

Powyższe zapatrywanie Izby nie wyklucza zatem sytuacji, że Zamawiający dokonując 

oceny  i  badania  oferty 

Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Dimark  S.A.  z  siedzibą  w  Złotkowie  i  Anglosec  sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Warszawie  po 

przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, owe 

zastrzeżenia Odwołującego do tej oferty i innych 

dokumentów uwzględni i podzieli zaprezentowaną obecnie przez niego ocenę. 

Przy czym motywacja Zamawiającego w tym zakresie takiej czy innej oceny spornej 

oferty  powinna  być  dostatecznie  wyartykułowana  i  zakomunikowana  uczestnikom 
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w taki sposób aby mogli 
skorzystać we właściwym czasie ze środka ochrony prawnej. 

Co  istotne  w  tej  sprawie,  taki  s

posób  procedowania  przez  Zamawiającego,  w 

zasadzie  dający  mu  możliwość  oceny  składanych  dokumentów  w  ramach  procedury 
odwróconej,  czyli  po  przeprowadzeniu  aukcji  elektronicznej  mógł  zostać  wywiedziony  z 
obowiązującej  treści  SWZ,  która  w  żaden  sposób  nie  została  zakwestionowana  przez 
wykonawców, a zatem stała się dla nich wiążąca. 

W związku z tym, że Zamawiający w dalszym toku postępowania podejmie czynności 

badania  i  oceny  oferty, 

w  tym  spornych  dokumentów  zarzut  naruszenia  przez  niego 

dyspozycji przepisu art.226 ust.1 pkt 2 lit. b i art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp należało uznać 

na tym etapie za bezzasadny. 

Podobnie, w związku z okolicznością braku oceny przez Zamawiającego czy sporna 

oferta podlega odrzuceniu

, Izba doszła do wniosku, że nie można przesądzić ile i które oferty 

podlegają odrzuceniu.  

Jeżeli  zatem  nie  zostało  ustalone  przez  Zamawiającego,  że  jest  tylko  jedna  oferta 

niepodlegająca odrzuceniu, to nie może występować negatywna przesłanka do skorzystania 
z przepisu art.227 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że w przypadku postępowań o udzielenie 
zamówienia  prowadzonych  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  przetargu  ograniczonego 
lub  negocjacji  z  ogłoszeniem,  zamawiający  może  przewidzieć  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu, 
że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki 
zamówienia,  w  szczególności  opis  przedmiotu  zamówienia,  są  określone  w  dokumentach 
zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod 
automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu.  

Ostatecznie  nie  potwierdził  się  również  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego 

art.18 ust.1 i 3 ustawy Pzp, jako, że  pismem z dnia 27 września 2022 r. oświadczył on, że 
dokonuje odtajnienia całości złożonej przez konkurenta oferty.  

Biorąc pod uwagę, że Odwołujący nie udowodnił okoliczności obowiązku wykonania 

przez  Zamawiającego  powyższej  czynności  odtajnienia  oferty  Wykonawców  wspólnie 
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. 
z  o.  o.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  określonym  terminie,  a  dokonana  przez  Zamawiającego 
czynność  w  pełni  odpowiada  treści  żądania  odwołania  w  omawianym  zakresie,  należało 
uznać go za nieuzasadniony, tym bardziej, że Zamawiający w istocie nie dokonał, co zostało 
wyrażone na wstępie, czynności badania i oceny spornej oferty. 

Reasumując,  Izba  uznała,  że  wszystkie  złożone  w  tym  postępowaniu  przez  strony  i 

uczestników  dodatkowe  dowody,  z  wyjątkiem  dokumentacji  przekazanej  na  nośniku 
elektronicznym  przez  Zamawiającego,  w  tym  SWZ  i  protokół  postępowania,  nie  mają 
znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy na tym etapie postępowania przetargowego i mogą 

co  najw

yżej  posłużyć  jako  materiał  pomocniczy  dla  Zamawiającego  przy  badaniu  i  ocenie 

oferty  Przystępującego:  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 
Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. 

   W tym 

stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  wraz  ze  zm.),  zwanej  dalej 
ustawą Pzp postanowiła oddalić odwołanie.  

O  kosztach  postępowania odwoławczego orzeczono  na  podstawie art.  574  i  art.576 

ustawy  Pzp,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  przepisów 
rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.   w  sprawie 
szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:………………………