KIO 2493/22 WYROK dnia 7 października 2022 roku

Sygn. akt: KIO 2493/22 

WYROK 

z dnia 7 

października 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

Aleksandra Patyk 

Michał Pawłowski 

 Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

5  października  2022  r.  w Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  września  2022  r.  przez 

wykonawcę  Asseco  Data  Systems  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w Gdańsku  w postępowaniu 

prowadzonym przez 

zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Białymstoku 

przy  udziale  wykonawcy 

PCG  Academia  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą w Jasionce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  Uniwersytetowi  Medycznemu 

w 

Białymstoku  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  pn.  „Dostawa 

i uruchomienie  platformy  e-learningowej  Blackboard  Learn  tj.  oprogramowania  LMS 

(learning management system)” o nr referencyjnym AZP.25.1.57.2022 na podstawie art. 

255 pkt 6 ustawy 

Prawo zamówień publicznych; 

kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Białymstoku i: 

zalicza  na 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  Uniwersytetu  Medycznego  w Białymstoku  na  rzecz 

odwołującego Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku kwotę 

15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

koszty 

postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art. 

579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

……………………………….……… 

……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 2493/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający Uniwersytet Medyczny w Białymstoku (dalej jako „Zamawiający”) wszczął 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  pn. 

„Dostawa  i  uruchomienie  platformy  e-learningowej  Blackboard  Learn  tj.  oprogramowania 

LMS  (learning  management  system)

”  (nr  referencyjny:  AZP.25.1.57.2022).  Zamawiający  w 

dniu 12  września 2022 r.  opublikował  w  Dzienniku Urzędowym  Unii  Europejskiej  nr  2022/S 

495625  ogłoszenie  o  dobrowolnej  przejrzystości  ex  ante,  a  następnie  w  dniu  14 

września  2022  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  nr  2022/S  177-501117  drugie 

takie  ogłoszenie  wraz  z  uzasadnieniem  zastosowania  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki.  W 

ogłoszeniach  wskazano  na  udzielenie  zamówienia  wykonawcy  PCG  Academia  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z  siedzibą  w  Jasionce.  Do ww.  postępowania o udzielenie 

zamówienia  zastosowanie  znajdują  przepisy  ustawy  z dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710,  dalej  „ustawa  Pzp”).  Wartość 

szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.   

W  dniu  26 

września  2022  r.  wykonawca  Asseco  Data  Systems  Spółka  Akcyjna  z 

siedzibą w Gdańsku wniósł odwołanie wobec wszczęcia ww. postępowania w trybie z wolnej 

ręki oraz wobec udzielenia zamówienia z wolnej ręki podmiotowi wskazanemu w ogłoszeniu 

o 

dobrowolnej  przejrzystości  ex  ante.  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art. 

305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 359 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp 

z 

uwagi  na  to  że  nie  została  spełniona  wskazana  przez  Zamawiającego  przesłanka 

udzielenia zamówienia z wolnej ręki, tj. że przedmiotowe zamówienie może być świadczona 

tylko 

przez  jednego  wykonawcę  z  przyczyn  technicznych  o  obiektywnym  charakterze,  a 

d

ziałanie  Zamawiającego  oznacza,  że  naruszył  on  zasadę  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości 

oraz o 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 

Pzp ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą 

zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

polegającą na wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki (niekonkurencyjnym).  

Uzasadniając  zarzuty  Odwołujący  wskazał,  iż  argumentacja  przedstawiona  przez 

Zamawiającego  w  uzasadnieniu  udzielenia  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki  jest 

nieprawdziwa, a w przedmiotowej sprawie 

nie zachodzą przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. 

a)  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  przedstawił  krótki  rys  historyczny, 

z 

którego wynika, że na skutek zaistnienia nadzwyczajnej sytuacji wynikłej ze stanu pandemii 

COVID-19, zde

cydował się na korzystnie z platform LMS producenta Blackboard Learn oraz 

Odwołującego  (niewłaściwie  oznaczonego  jako  Asseco).  Następnie  Zamawiający  wskazał, 

że  w  dniu  4  listopada  2021  r.  zawarta  została  umowa  na  dostawę  Blackboard  -  umowa  nr 

AZP.25.1.43.2021. 

Odwołujący  zauważył,  że  Zamawiający  całkowicie  pominął  fakt,  że 

umowa  ta  została  zawarta  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  (jako  dowód  do  odwołania 

załączono  ogłoszenie  nr  2021/BZP  00279374  z  dnia  23  listopada  2021  r.  o  wyniku 

postępowania).  Oznacza  to,  że  Zamawiający  udzielił  zamówienia  z  wolnej  ręki  na  okres 

jednego  roku  wykonawcy  PCG  Academia,  a  następnie zamierza  zawrzeć  kolejną umowę  z 

tym  samym  wykonawcą  na  okres  pięciu  lat.  Zatem  Zamawiający  udzielił  w  2021  roku 

zamówienia  w  trybie  niekonkurencyjnym  konkretnemu  wykonawcy,  a  następnie  (w 

przedmiotowej  sprawie)  powołuje  się  na  tę  okoliczność  jako  przesłankę  do  powtórnego 

udzielenia zamówienia temu samemu wykonawcy. 

Dalej  Odwołujący  podniósł,  iż  Zamawiający  w  uzasadnieniu  wskazał,  wymieniając 

funkcj

onalności  oprogramowania  Blackboard,  że  „Wskazane  powyżej  funkcjonalności  są 

dostępne  wyłącznie  w  ramach  rozwiązania  dostarczanego  przez  firmę  Blackboard”.  

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie przedstawił żądanych dowodów na stwierdzenie 

prawdziwości  swojego  twierdzenia.  Odwołujący  powołał  się  na  poglądy  doktryny  dotyczące 

przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp, która odnosi się do faktycznego monopolu 

w  obszarze 

objętym  udzielanym  zamówieniem.  Wskazał  także  na  orzecznictwo  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  tym  przedmiocie.  Zdaniem  Odwołującego  doszło  do  naruszenia 

przepisu art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1  ustawy 

Pzp, ponieważ 

Zamawiający wszczął postępowanie w trybie z wolnej ręki w sytuacji, gdy zamawiane usługi 

mogą  być  świadczone  przez  więcej  niż  jednego  wykonawcę,  a  nie  zachodzą  żadne 

przyczyny  techniczne  o  obiektywnym  charakterze,  które  by  uzasadniały  zastosowanie 

zamówienia  z  wolnej  ręki,  czym  jednocześnie  Zamawiający  naruszył  zasadę  uczciwej 

konkurencji. 

Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  w  2020  roku  ogłosił  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  dostawę, 

wdrożenie  wraz  ze  szkoleniami  oraz  utrzymanie  platformy  e-learningowej  (LMS),  jednak 

postępowanie  to  unieważnił  w  2021  r..  W  postępowaniu  tym  wpłynęło  6  ofert  (jako  dowód 

załączono  informację  o  unieważnieniu  postępowania  AZP.25.1.58.2020  oraz  informację  z 

otwarcia  ofert). 

Powyższy  wskazuje,  że  na  rynku  właściwym  dla  przedmiotu  zamówienia, 

obok 

wykonawcy  PCG  Academia,  nie  tylko  Odwołujący  jest  wykonawcą,  który  może 

zrealizować  przedmiotowe  zamówienie.  Katalog  wykonawców,  którzy  od  strony  technicznej 

mogliby zrealizować zamówienie jest znacznie szerszy. Odwołujący podniósł, iż przesłanka, 

o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp odnosi się do faktycznego monopolu 

w  obszarze  objętym  udzielanym  zamówieniem.  Tymczasem  w  przedmiotowej  sprawie  nie 

znajduje  uzasadnienia  twierdzenie  o  jedynym,  możliwym  wykonawcy,  w  obszarze  objętym 

udziela

nym  zamówieniem,  skoro  w  analogicznym  postępowaniu w  2020  roku  oferty  złożyło 

sześć podmiotów. Nie zmienia to jednak faktu, że Zamawiający konsekwentnie taki monopol 

próbuje  zbudować  tworząc  wykonawcy  PCG  Academia  uprzywilejowane  warunki  rynkowe, 

starając się wyeliminować konkurencję, w tym Odwołującego.  

Zdaniem  Odwołującego  twierdzenie  Zamawiającego  z  uzasadnienia  o  udzieleniu 

zamówienia  z  wolnej  ręki,  w  którym  Zamawiający  wskazuje  funkcjonalności  systemu, 

będącego  kalką  opisów  rozwiązania  Blackboard  Learn  nie  może  stanowić  przesłanki  do 

ograniczania konkurencji, poprzez udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki. 

W  ten  sposób  przy  udzielaniu  zamówień  publicznych  na  dowolne  produkty  lub  usługi 

informatyczne,  w  większości  przypadków  zamawiający  byliby  uprawnieni  do  pomijania 

trybów  konkurencyjnych.  Jednakże  przepisy  Pzp,  liczne  orzecznictwo  wskazują,  że  tryby 

niekonkurencyjne,  w  tym  tryb  zamówienia  z  wolnej  ręki,  może  być  stosowany  wyłącznie 

w 

szczególnych okolicznościach, które w przedmiotowej sprawie nie zachodzą. Zamawiający 

nie  udowodnił  w  uzasadnieniu  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki,  że  w  przedmiotowej 

sprawie  zachodzą  okoliczności  pozwalające  na  zastosowanie  tego  trybu.  Powołuje  się 

jedynie  na  własne  doświadczenie  stosując  pojęcie  „wiedza  uczelni”.    Za  zdumiewający 

Odwołujący  uznał  fakt,  że  swoje  doświadczenie  Zamawiający  opiera  na  korzystaniu  z 

rozwiązania Odwołującego w 2020 roku. Dwa lata w rozwoju produktów informatycznych, to 

bardzo  długi  okres,  który  pozwala  na  poważną  zmianę  oferowanych  na  rynku  rozwiązań. 

Dodatkowo  Odwołujący  wskazał,  że  udostępnione  Zamawiającemu  przez  Odwołującego  w 

2020  roku, jak i  wszystkim  chętnym  uczelniom w  Polsce,  było rozwiązaniem  ograniczonym 

tylko do pewnych funkcjonalności, a nie pełnym rozwiązaniem oferowanym na rynku. 

Dalej  Odwołujący  zauważył,  że  Zamawiający  przywołał    jako  podstawę  do 

zastosowania trybu  z  wolnej  ręki  art.  214  ust.  1  pkt 1 Pzp,  a jednocześnie w  uzasadnieniu 

zastosowania trybu z wolnej ręki wskazuje: „System klasy LMS działający u Zamawiającego 

musi łącznie posiadać gotowe, dostępne i działające wskazane poniżej funkcjonalności, przy 

czym  wymagane  przez  Zamawiającego  funkcjonalności  muszą  być  gotowe  i  od  razu 

dostępne w systemie LMS – Zamawiający nie może zaakceptować tworzenia, projektowania 

i  wdrażania  rozwiązań  w  bliżej  nieokreślonym  czasie.”  (strona  1  uzasadnienia).  Dodaje 

„Ponownie  podkreślić  należy,  że  o  ile  wymienione  funkcjonalności  i  aspekty  działania  są 

obecnie  domeną  jedynie  platformy  Blackboard,  inni  potencjalni  wykonawcy  mogliby  takie 

funkcjo

nalności  rozwinąć/  dobudować  do  platformy.  Takie  działanie  byłoby  jednak 

czasochłonne i obarczone ryzykiem błędów/ obniżonej jakości – funkcjonalności tworzone by 

były  od  nowa,  dla  uczelni,  a  nie  byłyby  przetestowane  przez  kilka/kilkanaście  czy  nawet 

kilka

set  uczelni  korzystających  z  gotowego  rozwiązania  SaaS,  które  te  funkcjonalności  ma 

już  wbudowane  i  dobrze  przetestowane  w działaniu,  jak  to  ma  miejsce  w  przypadku 

platformy  Blackboard”  (strona  5  uzasadnienia).  Są  to  okoliczności,  które  w  ocenie 

Odwołującego nie mieszczą się w przesłance art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  podkreślił  też,  że  obecnie  obowiązująca  umowa  łącząca  Zamawiającego 

z PCG  Academia 

została  zawarta  w  listopadzie  2021  roku.  Zamawiający  był  w  pełni 

świadomy, że okres obowiązywania tego kontraktu upływa w listopadzie 2022 r., co oznacza, 

że  miał  dwanaście  miesięcy  na  przeprowadzenie  postępowania  konkurencyjnego. 

Zamawiający  takiego  postępowania  nie  przeprowadził.  Nie  można  jednak  zapominać,  że 

spośród  wszystkich  trybów  nie  przetargowych  wymienionych  w  ustawie  Pzp,  zamówienie  z 

wolnej  ręki  jest  trybem  szczególnym  stosowanym  wyłącznie  w  wyjątkowych  i  ściśle 

określonych  w  przepisach  prawa  sytuacjach,  gdy  zastosowanie  innego,  konkurencyjnego 

trybu postępowania, nie jest możliwe i właśnie ze względu na charakter tego trybu, przepisy 

zezwalające  na  jego  zastosowanie  w danych  okolicznościach  muszą  być  zawsze 

interpretowane  ściśle.  Tymczasem  w przedmiotowej  sprawie  w  ogóle  nie  zachodzą 

przesłanki  uregulowane  w  art.  214  ust.  1  pkt  1  lit.  a)  ustawy  Pzp,  zatem  wszczęcie 

postępowania  w  takim  trybie  jest  naruszeniem  norm  prawa  zamówień  publicznych  oraz 

narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.  

Zamawiający  w  dniu  4  października 2022  r.  złożył  pisemną odpowiedź  na odwołanie, 

wnosząc  o  jego  oddalenie.  Zamawiający  wskazał,  iż  w  przedmiotowej  sprawie  zachodziły 

wszystkie przesłanki określone w art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający wyjaśnił, iż 

na  rynku 

istnieją  rozwiązania  do  prowadzenia  zajęć  online,  jednak  żadne  z  nich  nie  czyni 

zadość uzasadnionym  potrzebom  Zamawiającego,  a  więc  żadne  z  nich nie jest  rozsądnym 

rozwiązaniem  alternatywnym  ani  rozwiązaniem  zastępczym.  System  dostarczany  przez 

Odwołującego  nie  ma  przede  wszystkim  natywnego,  zintegrowanego  urządzenia  do 

wideokonferencji,  które  wprawdzie  stanowi  rozwiązanie  z  górnej  półki,  jednak  zgodnie 

z 

ugruntowanym  orzecznictwem  Zamawiający  ma  prawo  sięgać  po  rozwiązania 

najnowocześniejsze,  zapewniające  realizację  zadań  statutowych  jak  najsprawniej  i  jak 

najbardziej  efektywnie.  System  Blackboard  jest  z  powodzeniem  stosowany  już  od  wielu  lat 

w 

czołowych uczelniach na całym świecie, takich jak np. Oksford. Również u Zamawiającego 

jest  stosowany  od  2020  r.,  co  powoduje,  że  użytkownicy  działają  w  oparciu  o  określone 

schematy  i  procesy  ułatwiające  ich  pracę.  Żadna  z  obecnie  dostępnych  platform  nie  jest 

w stani

e  zapewnić  realizacji  wszystkich  niezbędnych  w  pracy  Zamawiającego 

funkcjonalności,  przy  czym  zasadniczą  jest  to,  aby  umożliwić  pracę  na  natywnym, 

zintegrowanym  urządzeniu  do  wideokonferencji.  Zamawiający  wskazał,  iż  nie  jest  jego 

zadaniem  w  obecnej  chwili 

udowadnianie przesłanek wolnej ręki, lecz zgodnie z rozkładem 

ciężaru dowodu to Odwołujący musi wykazać, że przesłanki te nie zaszły, a więc, że istnieje 

alternatywne,  rozsądne  rozwiązanie  umożliwiające  realizację  uzasadnionych  potrzeb 

Zamawiającego.  Zdaniem  Zamawiającego  Odwołujący  nie  udźwignął  ciężaru  dowodu 

poprzestając  na  ogólnych  twierdzeniach,  Zamawiający  zaś  w  uzasadnieniu  wyboru  trybu  z 

wolnej ręki przedstawił wszystkie okoliczności, które leżały za jego wyborem. 

Zamawiający  wskazał,  iż  jego  zasadniczym  celem jest  zakup  systemu jak najbardziej 

intuicyjnego  i  łatwego  w  wykorzystaniu.  Wbudowane  w  platformę,  ściśle  zintegrowane 

narzędzie do  wideokonferencji jest  ważną składową tej  intuicyjności  i  stanowi  o możliwości 

szybszej  pracy  i  płynnego  przemieszczania  się  pomiędzy  aplikacjami,  czego  nie  umożliwia 

w 

chwili obecnej żadne inne rozwiązanie dostępne na rynku. Zastosowanie innej platformy, 

która nie posiada tej funkcjonalności spowodowałoby de facto paraliż w obliczu konieczności 

realizacji  nauczania 

zdalnego,  z  czym  mamy  do  czynienia  obecnie.  Wynika  to  z  faktu,  że 

uczelnia  posiada  aktualnie  na  platformie  ponad  2894  kursów.  Wiele  z  tych  kursów 

przechowuje  informacje  na  temat  aktywności  użytkowników  (np.  wykładowców)  oraz 

studentów (prace semestralne, sesje egzaminacyjne, przesłane materiały). Dodatkowo część 

kursów  zawiera  gotowe  materiały  do  nauki  dla  nowych  roczników  studentów  w  różnych 

formatach i zorganizowanych, unikatowych dla platformy Blackboard strukturach (np. moduły 

z  sekwencyjnym  udostępnianiem  danych  po  spełnieniu  określonych  warunków,  np. 

zaliczenie  innego  zakresu,  przynależności  do  grupy,  itp.)  i  ich  przeniesienie  do  nowej 

platformy oznaczałoby brak płynności działania uczelni i organizacyjny chaos i już z choćby 

tego  powodu  żadne  inne  rozwiązanie  nie  wydaje  się  rozsądne.  Przy  wyborze  platformy 

ogromne znaczenie ma również efekt skali. Zamawiający rozważał w 2020 r. skorzystanie z 

dwóch  różnych  platform,  jednak  w  tamtym  czasie  platformy  te  miały  obsługiwać  znacznie 

mniejszą ilość użytkowników. Natomiast obecnie, platformę użytkuje 8 000 użytkowników (w 

roku  2020  było  ich  jedynie  750).  Taka  skala  działania  determinuje  wybór  rozwiązania 

niezawodnego  multizadaniowego,  pozwalającego  na  płynne  przechodzenie  do 

poszczególnych  aplikacji,  co  zapewnia  jedynie  Blackboard.  Inne  rozwiązania,  np.  system 

Odwołującego,  być  może  sprawdzają  się  w  innych  instytucjach,  jednak  przy  takiej  ilości 

użytkowników  dla  zapewnienia  pełnej  funkcjonalności  konieczne  jest  sięgnięcie  po 

rozwiązanie  niezawodne,  co  zapewnia  jedynie  integralności  platformy  z  urządzeniem 

natywnym do wideokonferencji. 

Zamawiający  wskazał  ponadto,  iż  postępowanie  wszczęte  w  2020  r.  opierało  się  na 

zupełnie innym założeniu funkcjonowania dwóch różnych platform. Już wówczas, jak wynika 

z dokumentu s

tanowiącego uzasadnienie unieważnienia, wskazywano na wyniki pogłębionej 

analizy  dotyczącej  nieefektywności  takiego  rozwiązania  z  uwagi  na  dalszą  perspektywę. 

Wskazywany dualizm narzędziowy zaprezentowany w ofertach wykonawców został oceniony 

negatywnie.  J

uż  wówczas  Zamawiający  jasno  sprecyzował  swoje  intencje  zakupu  jednej 

wspólnej  platformy  LMS.  Kwestionowanie  takiego  rozstrzygnięcia  i  polemika  była  możliwa 

wówczas. Zamawiający wniósł o uznanie, iż dokumenty z prowadzonego przetargu dotyczą 

zupełnie  innego  postępowania,  z  innym  opisem  przedmiotu  zamówienia,  a  więc  nie  mogą 

stanowić dowodu na potwierdzenie, że Odwołujący jest wykonawcą, który może zrealizować 

przedmiot  zamówienia  ani  że  mogą  tego  dokonać  inni  wykonawcy.  Zamawiający  podniósł 

też,  że  nie  jest  prawdą  twierdzenie  Odwołującego,  iż  zakup  platformy  w  procedurach 

przewidzianych  tzw.  ustawą  covidową  zdeterminował  wybór  wykonawcy  w  niniejszym 

postępowaniu.  Pierwszym  i  zasadniczym  bowiem  argumentem  wyboru  trybu  zamówienia 

z 

wolnej ręki  było nie tyle przyzwyczajenie czy  komfort  pracowników  Zamawiającego  ile to, 

że  nie  ma  obecnie  na  rynku  dostawcy  realizującego  wszystkie  potrzeby  Zamawiającego,  a 

więc m.in. tej, aby korzystać z natywnego, zintegrowanego urządzenia do wideokonferencji. 

Jako  alternatywę  Zamawiający  miałby  rozwiązanie  oparte  o  dwie  platformy,  które  nie 

integrowałyby  się  wzajemnie  i  nie  obsłużyłyby  tej  liczby  użytkowników  bez  awarii  i  błędów. 

Powodowałoby  to  problem  z  wykonywaniem  bieżących  zadań,  problem  z  płynnością 

procesów  jak  również  implikowałoby  ryzyko  utraty  części  danych,  kluczowych  do 

wykonywania  zadań  uczelni.    Ponieważ  Zamawiający  musi  zapewnić  ciągłość  pracy 

oczywistym  jest,  że  oczekuje rozwiązania gotowego,  które  zaimplementuje natychmiast,  co 

wiąże  się  z  wymogiem  zakupu  gotowej  platformy,  który  to  wymóg  Odwołujący  neguje. 

Nadrzędnym  celem,  ale  i  obowiązkiem  Zamawiającego  będącego  gospodarzem 

postępowania o udzielenie zamówienia jest weryfikacja i dopuszczenie do oceny rozwiązań 

pewnych,  które  zaspokoją  obecne  i  przyszłe  potrzeby.  Zamawiający  wskazał,  iż  możliwość 

żądania,  aby  rozwiązanie  nie  było  w  fazie  budowy,  testów,  projektowania  itp.  została 

wielokrotnie uznana przez Krajową Izbę Odwoławczą (Zamawiający wskazał na wyroki KIO 

817/19 oraz KIO 1599/19). 

Zamawiający  zauważył  również,  iż  Odwołujący  w  odwołaniu  nie  wskazuje  wprost,  że 

może  zaoferować  rozwiązanie opisane  przez  Zamawiającego, tj.,  że  jego  platforma  spełnia 

wszystkie  wskazane  w  uzasadnieniu  wyboru  trybu  przesłanki.  Odwołujący  polemizuje 

z wymag

anymi  przez  Zamawiającego  funkcjonalnościami,  twierdząc  że  nie  były  one 

zasadnie  wymagane.  W  tym  zakresie  jednak  brak  jakiejkolwiek  argumentacji  dotyczącej 

tego,  że  wskazane  funkcjonalności  nie  wynikają  z  uzasadnionych  potrzeb  Zamawiającego. 

Odwołujący  zdaje  się  mieć  świadomość,  że  nie  ma  innego  rozwiązania  poza  Blackboard 

realizującego  wszystkie  wskazane  funkcje.  Wskazuje  na  to  choćby  to,  że  poza  ogólnym 

twierdzeniem,  że  usługi  mogą  być  świadczone  przez  więcej  niż  jednego  wykonawcę, 

Odwołujący nie wskazał ani jednego takiego wykonawcy. Również fakt, że odwołanie na tryb 

postępowania  zostało  wniesione  tylko  przez  Odwołującego,  nie  potwierdza  tezy 

Odwołującego  o  wielu  potencjalnych  wykonawcach  zamówienia.  Odnośnie  oferowanych 

przez siebie systemów poprzestaje jedynie na enigmatycznym sformułowaniu, że od dwóch 

lat jego produkty zmieniły się, a pierwotnie wdrożone u Zamawiającego rozwiązanie nie było 

pełnym  rozwiązaniem.  Zdaniem  Zamawiającego  Odwołujący  konsekwentnie  pomija,  iż 

jedynym wykonawcą, który może zaoferować rozwiązanie wymagane przez Zamawiającego 

jest  Przystępujący  z  uwagi  na  posiadany  status  autoryzowanego  dystrybutora  Blackboard  i 

jako jedyny jest upoważniony do sprzedaży ww. rozwiązań.  

Zamawiający dodał, iż zawarcie w 2021 r. aktualnie obowiązującej umowy dotyczącej 

platformy  Blackboard,  również  było  poprzedzone  ogłoszeniem  o  zamiarze  udzielenia 

zamówienia  na  identycznej  podstawie  prawnej,  której  Odwołujący  wówczas  nie 

kwestionował.  Wreszcie,  Zamawiający  decydując  się  na  wybór  trybu  zamówienia  z  wolnej 

ręki  nie  ograniczył  sztucznie  konkurencji  tylko  po  to,  aby  „przywiązać  się”  do  wskazanego 

dostawcy  platformy.  Sytuacja  wygląda  zgoła  odmiennie  aniżeli  dzieje  się  to  w 

postępowaniach,  w  których  Zamawiający  dokonuje  modernizacji  poprzez  zakup 

funkcjonu

jących  już  systemów.  W niniejszym  postępowaniu  zakup  systemu  Blackboard 

wynika  bowiem  z  konieczności  zapewnienia  najwyższej  jakości  pracy,  której  nie  zapewnia 

inne  rozwiązanie  jak  również  z konieczności  zapewnienia  ciągłości  procesów.  Nie  ma 

obecnie  na  ryn

ku  innego,  rozsądnego  rozwiązania,  które  mogłoby  stanowić  alternatywę,  a 

Odwołujący nie wykazał, że jest przeciwnie. 

W  dniu  4  października  2022  r.  pismo  procesowe  w  sprawie  złożył  także  wykonawca 

PCG  Academia  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  (dalej  jako  „Przystępujący”), 

wnosząc  o oddalenie  odwołania  w  całości  i  omawiając  szczegółowo  funkcjonalności 

platformy  Blackboard  Learn  LMS  i  przewagę  tego  rozwiązania  nad  dostępnymi  na  rynku. 

Przystępujący  zwrócił  też  uwagę  m.in.  na  brak  sprostania  przez  Odwołującego  ciężarowi 

dowodu  w 

przedmiotowej  sprawie,  na  nieadekwatność  powoływania się na postępowanie z 

2020 r. z 

uwagi na odmienny stan faktyczny i odmienne potrzeby Zamawiającego, a także na 

konsekwencje 

dla  Zamawiającego,  jakie  wiązałyby  się  z  koniecznością  zmiany  platformy 

w trakcie trwania roku akademickiego.  

Po 

przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zgromadzonego  w sprawie  materiału  dowodowego, 

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba 

stwierdziła  skuteczność  przystąpienia  zgłoszonego  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przez  wykonawcę  PCG  Academia  Spółka 

z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce. 

Izba  stwie

rdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. 

Izba 

stwierdziła  iż  Odwołujący  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności 

odwołania,  o których mowa  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  tym  przepisem  środki 

ochrony  prawnej  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu  oraz  innemu  podmiotowi, 

jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy. 

W przypadku 

odwołania  wnoszonego  wobec  czynności  zamiaru  zawarcia  umowy  w trybie 

zamówienia  z  wolnej  ręki  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  wyraża  się  w  tym,  że 

gdyby  zamawiający  nie  zdecydował  się  na  ten  tryb  i  wszczął  postępowanie  w  trybie 

konkurencyjnym, to wykonawca mógłby wziąć udział w tym postępowaniu, a co za tym idzie - 

miałby potencjalną możliwość uzyskania zamówienia. Z taką sytuacją mamy do czynienia w 

rozpoznawanej  sprawie. 

Odwołujący  jako  wykonawca  świadczący  usługi  informatyczne,  w 

tym  usługi  będące  przedmiotem  zamówienia,  w przypadku  zastosowania  konkurencyjnego 

trybu, 

miałby  szansę  na  jego  uzyskanie. Naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów 

wskazanych  w  odwołaniu  mogłoby  prowadzić  zatem  do  utraty  przez  Odwołującego 

możliwości ubiegania się o zamówienie i osiągnięcia zysku z jego realizacji. 

Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  przekazaną  przez  Zamawiającego.  Izba  dopuściła  i przeprowadziła 

również  dowody  z  dokumentów  załączonych  do  odwołania  (ogłoszenie  nr  2021/BZP 

00279374  z  dnia  23  listopada  2021  r.  o  wyniku  postępowania,  informacja  o  unieważnieniu 

postępowania  nr  AZP.25.1.58.2020,  informacja  z  otwarcia  ofert  w  postępowaniu  nr 

AZP.25.1.58.2020)  oraz  załączonych  do  pisma  procesowego  Przystępującego 

oświadczenie  firmy  Blackboard  z  dnia  1  września  2022  r  oraz  z  dnia  30  września  2022  r. 

wraz  z  ich 

tłumaczeniem  na  język  polski),  na  okoliczności  wynikające  z  treści  tych 

dokumentów, wskazane odpowiednio przez Odwołującego i Przystępującego. Przedstawiony 

przez Przystępującego materiał ilustrujący szczególne cechy narzędzia do wideokonferencji 

firmy  Blackboard,  jako 

opracowanie  własne  Przystępującego,  Izba  uznała  za  element 

uzupełniający jego stanowisko procesowe w sprawie.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki pn. 

„Dostawa  i  uruchomienie  platformy  e-learningowej  Blackboard  Learn  tj.  oprogramowania 

LMS (learning management system)

” o nr referencyjnym AZP.25.1.57.2022.  

Zamawiający  w  dniu  12  września  2022  r.  opublikował  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  nr  2022/S  175-

495625  ogłoszenie  o  dobrowolnej  przejrzystości  ex  ante,  w 

którym wskazał na udzielenie zamówienia wykonawcy PCG Academia Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Rzeszowie.  W  Sekcji  IV  ogłoszenia,  w  opisie  procedury, 

wskazano 

na  procedurę  negocjacyjna  bez  uprzedniej  publikacji.  Zamawiający  wskazał,  iż: 

„produkty  będące  przedmiotem  zamówienia  są  wytwarzane  wyłącznie  do  celów  prac 

badawczych,  doświadczalnych,  naukowych  lub  rozwojowych,  zgodnie  z  warunkami 

określonymi  w  dyrektywie.  Zamawiający  może  udzielić  zamówienia  z  wolnej  ręki,  jeżeli 

zachodzi jedna z okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. I pkt 1 -5 i 7-1 4. Zgodnie z art. 

214  ust.  1  pkt  1  lit.  a)  Pzp,  Zamawiający  może  udzielić  zamówienia  z  wolnej  ręki,  jeżeli 

dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane,  mogą  być  świadczone  tylko  przez  jednego 

wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, jeżeli nie istnieje rozsądne 

rozwiązanie  alternatywne  lub  rozwiązanie  zastępcze,  a  brak  konkurencji  nie  jest  wynikiem 

celowego  zawężenia  parametrów  zamówienia.  Z  przyczyn  technicznych  o  obiektywnym 

charakterze,  według  stanu  istniejącego  na  dzień  wszczęcia  postępowania,  zamówienie 

polegające  na  dostawie  platformy  klasy  LMS  w  zakładanym  okresie  referencyjnym 

ustalonym  przez  Zamawiającego  w  terminie  od  dnia  12.11.2022  r.  do  dnia  11.11.2027  r., 

może  zostać  zrealizowane  wyłącznie  przez  jednego  Wykonawcę  -  PCG  Academia  - 

dostawcę  platformy  Blackboard  Learn  z  uwagi  na  niżej  wymienione  okoliczności. 

Zamawiający  wobec  istniejącego  stanu  pandemii  COVID-19  został  postawiony  przed 

koniecznością  natychmiastowego  zapewnienia  sprawnego,  zdalnego  prowadzenia  zajęć 

oraz  egzaminowania  na  odległość,  a także  zautomatyzowania  zdalnych  procesów  obsługi 

toku  studiów.  W  tym  celu  Zamawiający  począwszy  od  marca  2020  r.  zdecydował  się  na 

korzystanie  niezależnie  z  platform  LMS  dostarczanych  przez  dwóch  różnych  dostawców, 

których wybrał do tego celu, tj. z platform LMS, których dostawcami są firmy Blackboard oraz 

Asseco. W dniu 4 listopada 2021 r. zawarta została umowa na dostawę Blackboard umowa 

nr  AZP.25.1.43.2021,  która  kończy  się  w listopadzie  2022  r.,  zatem  w  trakcie  roku 

akademickiego,  dlatego  istotne 

jest  aby  zapewnić  ciągłość  korzystania  z  narzędzia 

umożliwiającego  kształcenie  na  odległość.  Wdrożenie  innego  LMS  w  trakcie  roku 

akademickiego  spowodowałoby  problemy  na  poziomie  administrowania  i zarządzania  ze 

strony  Uczelni,  ale  przede  wszystkim  na  pozi

omie  użytkowników,  jakimi  są  studenci  i 

prowadzący zajęcia. Nawet jeżeli założymy tożsamość funkcjonalną systemów LMS, sposób 

ich  obsługi  w  praktycznie  każdym  obszarze  jest  zasadniczo  inny  właśnie  poprzez  użyte 

interfejsy  graficzne  czy  zaprogramowane  mecha

nizmy,  co  potwierdziły  doświadczenia 

Zamawiającego z równoległym wykorzystaniem dwóch platform w roku 2020. System klasy 

LMS  działający  u  Zamawiającego  musi  łącznie  posiadać  gotowe,  dostępne  i  działające 

wskazane  poniżej  funkcjonalności:  Obsługa  dużych  sesji  online  (tj.  250  -  350  studentów), 

stosowanie  opisów  za  pomocą  metadanych  plików  i  zasobów  w  repozytorium  treści, 

delegowanie  administracji  kursami  i  użytkownikami,  sprawdzenie  treści  prac  pod  kątem 

plagiatów  (np.  repozytorium  platformy,  WWW),  możliwość  przechowania  dotychczasowych 

kursów  (oceny,  wyniki  egzaminów),  analiza  i  tworzenie  dostępnych  kursów  (zgodność 

z 

wytycznymi WCAG. Wskazane powyżej funkcjonalności są dostępne wyłącznie w ramach 

rozwiązania dostarczanego przez firmę Blackboard.” 

Zamawiający następnie w dniu 14 września 2022 r. ponownie opublikował w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S 177-501117 ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości 

ex ante 

dotyczące tego samego zamówienia, w którym uzupełnił opis procedury w Sekcji IV 

wskazując na procedurę negocjacyjną bez uprzedniej publikacji z uwagi na brak konkurencji 

ze  względów  technicznych.  Wyjaśniając  wskazał:  „Zamawiający  może  udzielić  zamówienia 

z 

wolnej ręki, jeżeli zachodzi jedna z okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. I pkt 1 -5 

i 7-

14. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp, Zamawiający może udzielić zamówienia z 

wolnej  ręki,  jeżeli  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane,  mogą być świadczone tylko  przez 

jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, jeżeli nie istnieje 

rozsądne  rozwiązanie  alternatywne  lub  rozwiązanie  zastępcze,  a  brak  konkurencji  nie  jest 

wynikiem  celowego  zawężenia  parametrów  zamówienia.  Z  przyczyn  technicznych  o 

obiektywnym  charakterze,  według  stanu  istniejącego  na  dzień  wszczęcia  postępowania, 

zamówienie  polegające  na  dostawie  platformy  klasy  LMS  w  zakładanym  okresie 

referencyjnym  ustalonym  przez  Zamawiającego  w  terminie  od  dnia  12.11.2022  r.  do  dnia 

11.11.2027  r.,  może  zostać  zrealizowane  wyłącznie  przez  jednego  Wykonawcę  -  PCG 

Academia  - 

dostawcę  platformy  Blackboard  Learn  z  uwagi  na  niżej  wymienione 

okoliczności.” Zamawiający zamieścił także link do strony internetowej, gdzie zamieszczono 

plik zawierający uzasadnienie faktyczne i prawne. W dokumencie tym wskazano: 

„Z  przyczyn  technicznych  o  obiektywnym  charakterze,  według  stanu  istniejącego  na 

dzień  wszczęcia  postępowania,  zamówienie  polegające  na  dostawie  platformy  klasy  LMS 

w 

zakładanym  okresie  referencyjnym  ustalonym  przez  Zamawiającego  w  terminie  od  dnia 

12.11.2022  r.  do  d

nia  11.11.2027  r.,  może  zostać  zrealizowane  wyłącznie  przez  jednego 

Wykonawcę  -  PCG  Academia  -  dostawcę  platformy  Blackboard  Learn  z  uwagi  na  niżej 

wymienione okoliczności.  

Zamawiający  wobec  istniejącego  stanu  pandemii  COVID-19  został  postawiony  przed 

koniecznością  natychmiastowego  zapewnienia  sprawnego,  zdalnego  prowadzenia  zajęć 

oraz  egzaminowania  na  odległość,  a  także  zautomatyzowania  zdalnych  procesów  obsługi 

toku  studiów.  W  tym  celu  Zamawiający  począwszy  od  marca  2020  r.  zdecydował  się  na 

korzystanie  niezależnie  z  platform  LMS  dostarczanych  przez  dwóch  różnych  dostawców, 

których wybrał do tego celu, tj. z platform LMS, których dostawcami są firmy Blackboard oraz 

Asseco.  Z

amawiający  działając  w  realiach  konieczności  natychmiastowego  zapewnienia 

sprawnego  zdalnego  prowadzenia  zajęć  oraz  egzaminowania  na  odległość,  a  także 

zautomatyzowania  zdalnych  procesów  obsługi  toku  studiów,  realizował  współpracę 

równolegle  z  dwoma  wskazanymi  powyżej  dostawcami  oraz  korzystał  z  dwóch  różnych 

platform  LMS.  Dotychczasowe  doświadczenie  zdobyte  przez  Zamawiającego  pokazuje,  że 

równoległe  korzystanie  z  dwóch  różnych  platform  LMS  nie  było  możliwe,  nieefektywne, 

uniemożliwiające  sprawną  pracę  wykładowców  i  skuteczny  odbiór  przekazywanych 

informacji  przez  studentów.  W  konsekwencji  jedynym  racjonalnym  rozwiązaniem  dla 

Zamawiającego,  był  zakup  jednego,  wspólnego  dla  całej  Uczelni  systemu  LMS  o 

funkcjonalnościach,  które  system  musiał  posiadać  łącznie  żeby  realizacja  celu,  jakim  jest 

sprawne,  ciągłe,  zdalne  prowadzenie  zajęć  oraz  egzaminowania  na  odległość,  a  także 

zautomatyzowanie zdalnych procesów obsługi toku studiów była możliwa. W dniu 4 listopada 

2021 r. zawarta została umowa na dostawę Blackboard - umowa nr AZP.25.1.43.2021, która 

kończy  się  w  listopadzie  2022  r.,  zatem  w trakcie  roku  akademickiego,  dlatego  istotne  jest 

aby  zapewnić  ciągłość  korzystania  z narzędzia  umożliwiającego  kształcenie  na  odległość. 

Wdrożenie  innego  LMS  w  trakcie  roku  akademickiego  spowodowałoby  problemy  na 

poziomie  administrowania  i  zarządzania  ze  strony  Uczelni,  ale  przede  wszystkim  na 

poziomie  użytkowników,  jakimi  są  studenci  i prowadzący  zajęcia.  Nawet  jeżeli  założymy 

tożsamość funkcjonalną systemów LMS, sposób ich obsługi w praktycznie każdym obszarze 

jest  zasadniczo  inny  właśnie  poprzez  użyte  interfejsy  graficzne  czy  zaprogramowane 

mechanizmy, co potwierdziły doświadczenia Zamawiającego z równoległym wykorzystaniem 

dwóch platform w roku 2020. 

System  klasy  LMS  działający  u  Zamawiającego  musi  łącznie  posiadać  gotowe, 

dostępne  i  działające  wskazane  poniżej  funkcjonalności,  przy  czym  wymagane  przez 

Zamawiającego  funkcjonalności  muszą  być  gotowe  i  od  razu  dostępne  w  systemie  LMS  – 

Zamawiający  nie  może  zaakceptować  tworzenia,  projektowania  i  wdrażania  rozwiązań  w 

bliżej nieokreślonym czasie. Lista funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego:  

−  Natywne i natywnie zintegrowane rozwiązanie do wideokonferencji. Uczelnia ma za sobą 

ponad  dwa  lata  doświadczeń  z  wykorzystywaniem  dwóch  platform  LMS  oraz  kilku 

narzędzi  do  wideokonferencji,  umożliwiających  kształcenie  synchroniczne  (wykłady  i 

sesje  online).  Pracownicy  uczelni  korzystają  z  tych  narzędzi  w  następujących 

konfiguracjach:  i)  LMS  Blackboard  Learn  Ultra  +  wbudowane  natywnie  zintegrowane 

narzędzie  do  wideokonferencji,  ii)  LMS  Blackboard  Learn  Ultra  +  zintegrowany  MS 

Teams,  iii)  LMS  Asseco  +  zintegrowany  BigBlueButton,  iv)  MS  Teams  niezależnie  od 

platform.  Pomimo  dostępnych  wielu  możliwości,  wykładowcy  w  przeważającej  części 

korz

ystają  z  narzędzia  Collaborate,  gdyż  dzięki  natywnej  integracji  i  natywności 

rozwiązania mogą w łatwy sposób przechodzić z przestrzeni kursu do wirtualnego pokoju 

spotkań.  Najłatwiej  było  im  się  też  przyzwyczaić  do  rozwiązania,  ze  względu  na  to,  że 

posiada 

wygląd/interfejs  zbieżny  z samą platformą LMS,  dzięki  czemu  łatwo  się po  nim 

poruszać. Także rozłożenie funkcjonalności pomiędzy samą platformą a narzędziem jest 

logicznie  spójne,  są to narzędzia  tego  samego producenta.  Użytkownikami  systemu  są 

obok  stude

ntów  wykładowcy,  którzy  są  często  czynnymi  lekarzami,  oraz  osobami  o 

różnym,  w  tym  niskim  poziomie,  znajomości  technologii.  Dla  uczelni  kluczowe  jest,  aby 

zakupione  narzędzia  jak  najbardziej  efektywnie  wspierały  wykładowców  w  pracy 

dydaktycznej,  były  pomocą,  a  nie  dodatkowym  obciążeniem.  Intencją  Zamawiającego 

jest zakup systemu jak najbardziej intuicyjnego i łatwego w wykorzystaniu. Wbudowane 

w platformę, ściśle zintegrowane narzędzie do wideokonferencji jest ważną składową tej 

intuicyjności  i  jak  pokazują  ponad  roczne  doświadczenia  pracowników  uczelni,  jest  ono 

niezbędne dla Zamawiającego. Wbudowane i do tego efektywne oraz wydajne i przez to 

odpowiadające  potrzebom  uczelni,  natywne  narzędzie  do  wideokonferencji  posiada 

jedynie  platforma  Blackboard  Learn. 

Należy  zauważyć,  że  możliwość  stworzenia 

własnego narzędzia do wideokonferencji i ścisłej integracji z platformą jest dostępna dla 

wielu  dostawców,  jednak  obecnie  posiada  je  tylko  Blackboard.  Zaletą  zintegrowanego 

narzędzia  jest  także  fakt  łatwości  pozyskania  danych  statystycznych  dotyczących 

spotkań,  bieżącego  monitorowania  frekwencji,  weryfikację  obecności  studentów  z 

zapewnieniem weryfikacji tożsamości. 

−  Konieczność  posiadania  funkcjonalności  automatyzujących  i  przyspieszających  pracę 

dydaktyków:  platforma  będzie  efektywnie  wspierać  dydaktyków  w  kształceniu,  jeśli 

będzie  automatyzować  możliwie  jak  największą  liczbę  czynności  tak,  aby  dydaktyk 

musiał  jak  najmniej  powtarzalnych,  czasochłonnych  i  podlegających  automatyzacji 

czynności  wykonywać  ręcznie,  a  także,  jeżeli  powtarzalne  czynności  będą  mogły  być 

wykonane zbiorczo dla wszystkich użytkowników/ całego kursu jednocześnie. Czynności 

te  to  między  innymi:  i)  Automatyczne  sprawdzanie  obecności  studentów  na  sesjach 

online 

– system oznacza czy student był obecny, spóźnił się czy nie było go wcale, dzięki 

czemu  wykładowca  nie  musi  takich  informacji  wprowadzać  ręcznie  do  dziennika 

obecności  na  platformie  (wpływa  to  na  znaczną  oszczędność  czasu).  Funkcjonalność 

automatycznego sprawdzania obecności i zapisu w dzienniku obecności ma też związek 

z  natywnością  z platformą  LMS  rozwiązania  do  wideokonferencji;  ii)  Wsadowa  edycja 

elementów  treści  kursów  –  system  umożliwia  zbiorczą  aktualizację  i  edycję  elementów 

kursu,  np.  przy  tworzeniu  nowej  instancji  kursu  na  kolejny  se

mestr  można  zbiorczo 

zaktualizować 

widoczność 

treści 

dla 

studentów, 

daty 

widoczności/ 

dostępności/wymagane  daty  realizacji  poszczególnych  modułów/aktywności.  W 

przypadku braku takiej funkcjonalności dydaktyk musi wprowadzić każdą zmianę ręcznie, 

osobno, co 

znacznie obniża efektywność jego działania; iii) Kopiowanie istniejącej treści 

do  innych  kursów  –  system  umożliwia  łatwy  wybór  i  zbiorcze  skopiowanie  wybranych 

treści  z  danego  kursu  do  innego  kursu,  dzięki  czemu  nie  trzeba  każdego  z  elementów 

przenosić  osobno  lub  ręcznie;  iv)  Kopiowanie  pytań  testowych  w  kursach  (ponowne 

użycie  pytań),  dzięki  czemu  wykładowca  ma  możliwość  szybkiego  wykorzystania 

istniejących pytań do utworzenia nowego egzaminu dla studentów. Funkcjonalność daje 

także  możliwość  wyszukiwania  pytań  z uwzględnieniem  treści,  typu  pytania  oraz 

konkretnego  testu.  Dodatkowo  system  ma  możliwość  definiowania  losowych  bloków  z 

dowolnych  pytań  i  dowolnych  elementów  egzaminacyjnych.  Opcje  takie  znacznie 

ułatwiają prace dydaktyków; v) Sprawdzenie treści pod kątem plagiatów – automatyzacja 

tego  procesu  umożliwia  dydaktykom  szybką  weryfikację,  czy  zamieszczane  przez 

studentów treści nie są nieuprawnionym wykorzystaniem treści pochodzących z Internetu 

lub stworzonych przez innych studentów. Wyłapywanie przypadków plagiatów jest dzięki 

temu  dużo  szybsze  i  pozwala  na  znaczną  oszczędność  czasu  dydaktyków.  Platforma 

Blackboard  Learn  jest  według  wiedzy  uczelni  jedyną  dostępną  na  rynku  platformą,  w 

której  wszystkie  te  czynności  zostały  zautomatyzowane/są  możliwe  do  realizacji  w 

sposób zbiorczy. 

−  Bezawaryjność systemu: W pandemii uczelnia wykorzystywała równolegle dwie platformy 

LMS: Blackboard i Asseco. Na podstawie pracy na obydwu platformach uczelnia mogła 

zebrać  doświadczenia  dotyczące  istotności  kryterium  bezawaryjności  funkcjonowania 

platformy.  Każda  niedostępność  lub  zakłócenie  funkcjonowania  platformy  nie  tylko 

w 

godzinach pracy, ale też poza nimi (platforma ma umożliwiać pracę w dogodnych dla 

dydaktyków  i  studentów  momencie),  skutkuje  obniżoną  efektywnością  pracy 

użytkowników końcowych - nie mogą wykonać przewidzianych zadań w odpowiednim dla 

siebie  terminie,  tracą  czas  na  informowanie  administratorów  platformy  o  przerwach  w 

działaniu. Obniżona jest także efektywność pracy administratorów systemu, którzy muszą 

poświęcać  czas  na  zgłoszenia  problemów  do  dostawcy  i/lub  weryfikację,  czy  powód 

awarii  może  leżeć  po  stronie  uczelni.  Na  podstawie  dotychczasowego  doświadczenia, 

uczelnia stwierdziła, że platforma Blackboard cechuje się niskim poziomem awaryjności. 

Według  wiedzy  uczelni  Blackboard  jako  jedyne  z  rozwiązań  dostępnych  na  rynku  w 

Polsce jest hostowany u 

jednego z trzech światowych czołowych dostawców chmury (są 

to  AWS,  Microsoft,  Google;  Blackboard  wykorzystuje  AWS),  zapewniających  najlepszą 

jakość  hostingu,  co  przede  wszystkim  wpływa  na  bezawaryjność  wszystkich 

komponentów  platformy.  Drugim  aspektem  jest  ciągłe  monitorowanie  dostępności 

wszystkich  usług  oraz  udostępnianie  strony  z  ich  statusem  –  według  wiedzy  uczelni  z 

rozwiązań dostępnych  na rynku polskim jedynie Blackboard udostępnia klientom  stronę 

internetową  z  bieżącym  monitoringiem  działania  usługi  –  co  znacznie  przyspiesza 

diagnozę  ew.  problemów  i  minimalizuje  konieczność  ich  zgłaszania  przez  pojedyncze 

podmioty.  Na  podstawie  testów  wynikających  z  rocznej  pracy  z  systemami,  wysoki 

poziom dostępności platformy gwarantujący odpowiednie działanie systemu jest w stanie 

zapewnić  tylko  Blackboard  (w stosunku  do  rozwiązań  lokalnych  i  konkurencyjnych).  W 

roku akademickim 2021/2022 nie wystąpiła żadna awaria systemu.  

−  Obsługa dużych sesji online (tj. 250 – 350 studentów): w ostatnich dwóch latach uczelnia 

zdobyła  szereg  doświadczeń  w  zakresie  prowadzenia  większości  zajęć  zdalnie,  w  tym 

w 

dużej  mierze  w  trybie  synchronicznym  jako  wykłady  online.  W  przyszłości  uczelnia 

musi  być  przygotowana  na  prowadzenie  zajęć  w  takim  trybie,  zarówno  ze  względu  na 

trwające  zagrożenia  wynikające  z  pandemii  koronawirusa,  jak  i  większą  efektywność 

prowadzenia  niektórych  z  zajęć  w  takim  trybie.  Duża  część  z  wykładów  online  jest  i 

będzie prowadzona dla 350 osób. Narzędzie do prowadzenia wykładów online musi więc 

zapewniać taką przepustowość i nieawaryjne działanie przy takiej liczbie użytkowników. 

Dotychczasowe doświadczenia uczelni wskazuje, że firma Blackboard jako jedyna może 

dostarczyć odpowiedniej jakości usługę.  

−  Stosowanie  opisów  za  pomocą  metadanych  plików  i  zasobów  w  repozytorium  treści. 

Repozytorium treści pozwala na efektywne zarządzanie materiałami w kursach. Objętość 

i  liczba  materiałów  będzie  stale  rosnąć,  ze  względu  na  dodawanie  do  oferty  nowych 

kursów  i  nowe  treści  dodawane  do  kursów  z  biegiem  lat.  Dzięki  funkcjonalności 

repozytorium i 

opisywaniu plików i zasobów za pomocą metadanych, łatwo jest odszukać 

dany  materiał,  sprawdzić,  w  jakich  kursach  jest  wykorzystywany  oraz  zamienić  na 

bardziej aktualną wersję. Blackboard posiada unikatowe funkcjonalności w tym zakresie 

(w  tym  m.in.  możliwości  aktualizacji  materiału  we  wszystkich  kursach,  w  których  jest 

użyty,  jednorazowo  z  poziomu  repozytorium),  zwiększające  efektywność  zarządzania 

materiałami,  co  przekłada  się  na  oszczędność  czasu  zarówno  wykładowców  jak  i 

administratorów.  

−  Delegowanie administracji kursami i użytkownikami. Uczelnia kształci na 18 kierunkach, 

a 

każdy  z  nich  ma  swoją  specyfikę.  Z  punktu  widzenia  uczelni  bardzo  istotna  jest 

możliwość  odrębnej  konfiguracji  platformy,  w  tym  jej  wyglądu  oraz  informacji 

wyświetlanych  poszczególnym  użytkownikom,  pod  konkretne  kierunki.  Blackboard 

posiada  unikatowe  i  nat

ywnie  wbudowane  możliwości  odzwierciedlenia  hierarchii 

instytucjonalnej  na  platformie  i  skonfigurowania  platformy  pod  konkretne  kierunki, 

nieoferowane przez inne platformy. Dzięki tym możliwościom, wykładowcom i studentom 

przypisanym  do  poszczególnych  kierunków  po zalogowaniu do  platformy,  wyświetla  się 

inny, adekwatny dla nich, zestaw informacji i ogłoszeń. Przekłada się to na oszczędność 

czasu  użytkowników,  gdyż  szybciej  mogą  oni  dotrzeć  do  interesujących  ich  informacji. 

„Podinstacje”  platformy  dla  konkretnych  kierunków  mogą  być  zarządzane  przez  różne 

osoby  (tzw.  delegowana  administracja),  którzy  mają  dostęp  tylko  do  określonych  opcji 

i 

funkcjonalności, adekwatnych dla swojej roli.  

−  Sprawdzenie  treści  prac  pod  kątem  plagiatów  (np.  repozytorium  platformy,  www).  Dla 

Uniwersytetu  bardzo  istotna  jest  możliwość  weryfikacji  prac  studenckich  pod  kątem 

plagiatów  i  utrzymywanie  standardów  uczciwości  akademickiej.  Posiadane  przez 

uczelnie obecnie oprogramowanie pozwala jedynie na weryfikowanie oryginalności treści 

pr

ac dyplomowych. Konieczne jest jednak weryfikowanie oryginalności prac tworzonych 

przez  studentów  w  całym  toku  studiów.  Platforma  Blackboard,  według  wiedzy  uczelni, 

jest  obecnie  jedyną  dostępną  na  rynku  polskim  platformą  posiadającą  wbudowany 

mechanizm spr

awdzania prac pisemnych umieszczanych na platformie przez studentów 

pod  kątem  plagiatów.  Prace  weryfikowane  są  wobec  prac  innych  studentów 

umieszczanych  na  platformie  oraz  wobec  zasobów  internetowych.  Jest  to  kolejna  z 

kluczowych dla Zamawiającego funkcjonalności oferowanych jedynie przez Blackboard.  

−  Możliwość  przechowania  dotychczasowych  kursów  (oceny,  wyniki  egzaminów).  Przed 

pandemią koronawirusa uczelnia w zasadzie nie prowadziła zajęć w formule zdalnej. Na 

przestrzeni  ostatnich  dwóch  lat,  w  celu  zachowania  ciągłości  funkcjonowania  uczelni, 

większość  przedmiotów  było  prowadzonych  w  formule  zdalnej.  Na  platformie  powstało 

ponad  2  tysiące  kursów,  które  powinny  być  nadal  przechowywane  na  platformie  albo 

zarchiwizowane  w  celu  ich  odtworzenia  w  razie  koniecz

ność  weryfikacji  np.  wyników 

testu  lub  egzaminu.  Uczelnia  nie  chce  ponosić  dodatkowych  kosztów  na  obróbkę 

wyników  egzaminów,  konwersję  kursów  do  innego  formatu,  itd.  Zdaniem  uczelni  dla 

takiej  liczby  kursów  jedynie  platforma  Learn  będzie  odpowiednia.  W  przypadku  zakupu 

innego  narzędzia  LMS  nie  ma  możliwości  zapewnienia  pełnej  interoperacyjności 

systemów, jak  wskazuje  praktyka innych  uczelni  które  znalazły  się  w takiej  sytuacji  tzn. 

konieczności przeniesienie istniejących zasobów materiałów dydaktycznych utworzonych 

przez  dydaktyków  okazało  się  bardzo  ograniczone,  a  praktycznie  niemożliwe  i 

nieefektywne.  

−  Analiza i tworzenie dostępnych kursów (zgodność z wytycznymi WCAG): Na przestrzeni 

dotychczasowych  doświadczeń  uczelni  z  kształceniem  w  trybie  zdalnym  ujawnił  się 

problem  dostępności  materiałów  dydaktycznych.  Uczelnia  jest  zobowiązana  zapewnić 

równy dostęp do materiałów swoim studentom, a także stosować dostępności materiałów 

dydaktycznych,  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami.  Dla  wykładowców  stosowanie 

stand

ardów  dostępności  jest  skomplikowane,  nie  ma  wśród  nich  wystarczającej 

świadomości  problematyki  dostępności  i  standardów.  Blackboard  jako  jedyne 

oprogramowanie  dostępne  na  rynku  polskim  posiada  wbudowany  moduł  wyświetlający 

informację  o  poziomie  dostępności  zamieszczanych  przez  wykładowców  na  platformie 

materiałów,  identyfikujący  problemy  obniżające  dostępność  oraz  informujący 

wykładowców  jak te  problemy  naprawić  (w formie instrukcji krok  po kroku).  Moduł, jako 

jedyny  na  rynku  polskim,  a  nawet  w  skali  światowej,  oferuje  także  możliwość 

generowania szerokiego zestawu alternatywnych formatów materiałów dydaktycznych (w 

tym  format  audio  i  tłumaczenie  maszynowe  na  50  języków).  Formaty  te  generują  się 

automatycznie, w czasie od kilku sekund do kilku minut, w zale

żności od objętości pliku 

źródłowego.  Studenci  mogą  samodzielnie  pobrać  wybrany  format,  nie  potrzebują 

wsparcia  ze  strony  pracowników  uczelni,  nie  muszą  też  oczekiwać  na  formaty 

alternatywne.  Moduł  ten  w znaczącym  stopniu  pomoże  uczelni  wdrożyć  politykę 

do

stępności. Żadna inna firma nie posiada zaawansowanego rozwiązania adresującego 

kwestie dostępności, takiego jak Blackboard.  

Wskazane  powyżej  funkcjonalności  są  dostępne  wyłącznie  w  ramach  rozwiązania 

dostarczanego przez firmę Blackboard. 

Ponownie podkreślić należy, że o ile wymienione funkcjonalności i aspekty działania są 

obecnie  domeną  jedynie  platformy  Blackboard,  inni  potencjalni  wykonawcy  mogliby  takie 

funkcjonalności  rozwinąć/dobudować  do  platformy.  Takie  działanie  byłoby  jednak 

czasochłonne i obarczone ryzykiem błędów/obniżonej jakości – funkcjonalności tworzone by 

były  od  nowa,  dla  uczelni,  a  nie  byłyby  przetestowane  przez  kilka/kilkanaście  czy  nawet 

kilkaset  uczelni  korzystających  z  gotowego  rozwiązania  SaaS,  które  te  funkcjonalności  ma 

już  wbudowane  i  dobrze  przetestowane  w  działaniu,  jak  to  ma  miejsce  w  przypadku 

platformy Blackboard. Z przyczyn wskazanych już powyżej, a związanych z niepewności co 

do  dalszego  przebiegu pandemii  i  obowiązkiem  zapewnienia  pełnej  gotowości  do  realizacji 

zdalnej  obs

ługi  toku  studiów,  ale  też  celem  zapewnienia  zdolności  do  elastycznego 

reagowania  na  przyszłe  nadzwyczajne  sytuacje  i  nieznane  okoliczności,  Zamawiający  nie 

może sobie pozwolić na bliżej nieokreślone w czasie oczekiwanie na dostarczenie platformy 

z  funkcjo

nalnościami,  które  dopiero  będą  rozwijane  i  które  powinny  przejść  jeszcze  szereg 

testów, eliminujących prawdopodobne błędy.  

Dodatkowo, Uczelnia wdraża projekt finansowany ze środków europejskich, w którym 

jeden  z  istotnych  obszarów  opiera  się  na  wykorzystaniu  platformy  edukacyjnej  Blackboard. 

Zmiana  LMS  zakłóciłaby  istotnie  przebieg  projektu,  a  środki  dotychczas  zainwestowane 

w 

kształcenie  kadry  i  studentów  w  zakresie  wykorzystania  LMS  jako  narzędzia  do 

kształcenia  mogłyby  zostać  zagrożone.  Projekt  zakłada  trwałość  wdrażanych  rozwiązań, 

dlatego  też  przedmiotowe  postępowanie  ma  zapewnić  możliwość  korzystania  z  platformy 

przez okres 5 lat (dotychczasowa umowa kończy się w listopadzie 2022 r.). Pięcioletni okres 

umowy  daje  też  szansę  na  uzyskanie  najkorzystniejszych  warunków  finansowych,  na  co 

wskazuje  przeprowadzone  rozeznanie  cenowe.  Umowa  obejmująca  60  miesięcy  jest 

najbardziej efektywnym ekonomicznie rozwiązaniem. Wykonawca przy założeniu kontraktu 4 

lub 5 letniego proponuje stałą roczną opłatę, dzięki czemu eliminowane jest ryzyko wzrostu 

ceny  za  korzystanie  z  usługi  także  w  ostatnim  rocznym  okresie.  Koszt  usługi  pozostaje  na 

poziomie z roku 2022 niezależnie od wahań kursowych. Jednocześnie zauważyć należy, że 

ogólne  tendencje  do  wzrostu  cen  w  sektorze  usług  przy  uwzględnieniu  tendencji 

długookresowych  kursu  złotego  wobec  dolara  amerykańskiego  także  przemawiają  za 

efektywnością  ekonomiczną  zwarcia  umowy  na  jak  najdłuższy  okres.  Z  tych  przyczyn  w 

według stanu istniejącego na chwilę obecną, zamówienie polegające na dostawie platformy 

klasy LMS w 

zakładanym okresie referencyjnym może zostać zrealizowane wyłącznie przez 

jednego Wykonawcę - PCG Akademia - dostawcę platformy Blackboard Learn. 

Niezależnie  od  okoliczności  wskazanych  powyżej,  a  dotyczących  konieczności 

posiadania  szeregu  istniejących,  gotowych  funkcjonalności  właściwych  wyłącznie  dla 

dostawcy Blackboard, istnieje jeszcze dalsza przesłanka, która niezależnie od wymaganych 

funkcjonalności implikuje fakt, że zamówienie polegające na dostawie platformy klasy LMS w 

zakładanym  okresie  referencyjnym  może  zostać  zrealizowane  wyłącznie  przez  jednego 

Wykonawcę  (dostawcę  platformy  Blackboard  Learn).  Biorąc  pod  uwagę  niepewność  co  do 

sytuacji epidemicznej w okresie jesienno-

zimowym oraz konieczność zapewnienia ciągłego, 

efektywnego  realizowania  nauki  zdalnej  Zamawiający  nie  dopuszcza  w  obecnej  chwili 

zmiany  funkcjonującej  u  Zamawiającego  platformy  do  nauki  zdalnej  Blackboard  na  inną. 

Obecnie  Uczelnia  posiada  wiele  kursów  na  platformie,  ich  liczba  na  ten  moment  to  2295. 

Wiele  z  tych  kursów  przechowuje  informację  na  temat  aktywności  użytkowników  (np. 

wykładowców)  oraz  studentów  (prace  semestralne,  sesje  egzaminacyjne,  przesłane 

materiały). Informacje zawarte w kursach mogą być dowodem, np. w sprawach dyskusyjnych 

związanych  z zaliczeniami  i  egzaminami  (np.  konieczność  sprawdzenia/weryfikacji 

udzielonych  odpowiedzi  na  pytania  egzaminacyjne).  Dodatkowo,  część  kursów  zawiera 

gotowe  materiały  do  nauki  dla  nowych  roczników  studentów  i  ich  przeniesienie  do  nowej 

platformy  to 

oczywista strata  czasu  i  funduszy.  Zauważyć  należy,  że  LMS  jest  narzędziem 

niezbędnym  nie  tylko  w okresie  pandemii,  gdzie  był  praktycznie  jedyną  alternatywą  dającą 

możliwość realizacji dydaktyki, ale jest podstawą e-learningu, który stał się integralną częścią 

procesu  kształcenia  realizowanego  na  uczelni.  Zmiana  LMS  oznaczałaby  ponownie 

konieczność  zainwestowania  dodatkowych  środków  finansowych  oraz  czasu  w 

przygotowanie  administratorów,  kadry  i studentów.  Jak  dowodzą  nasze  doświadczenia 

zasadnicze  różnice  pomiędzy  dostępnymi  narzędziami  występują  w  pełnym  zakresie 

zarządzania  zawartością  kursów/przedmiotów.  Obszarem  największej  intensywności 

problemów na poziomie użytkowników systemów jest przeprowadzanie zaliczeń i egzaminów 

z  wykorzystaniem  różnych  narzędzi  informatycznych.  Sytuacja  kreuje  niepotrzebne 

zamieszanie  w  zakresie  weryfikacji  efektów  kształcenia,  zdarza  się  mylenie  pojęć  i 

niewłaściwe  ustawienie  opcji  związanych  z  zaliczeniem/egzaminem  z  uwagi  na  różnice 

pomiędzy  platformami  (mylenie  opcji  i  przenoszenie  ich  znaczenia  między  rożnymi 

narzędziami).  Konieczne  niejednokrotnie  jest  poświęcenie  dodatkowego  czasu  na 

weryfikowanie  szczegółowych  instrukcji  i  testowanie  rozwiązań,  co  skutkuje  niepotrzebną 

frustracją  i  niechęcią  do  korzystania z  nowych  narzędzi  informatycznych.  Sytuacja  skutkuje 

znacznym  pogorszeniem  komfortu  pracy  dydaktyków,  ale  także  studentów.  W  przypadku 

rezygnacji z korzystania z platformy Blackboard, uczelnia utraci także płynność zarządzania 

zdalnymi  procesami  nauczenia  z  uwagi  na  ut

ratę  dostępu  do  części  informacji 

przechowywanych w  dotychczasowych kursach  (oceny,  wyniki  egzaminów),  na  co uczelnia 

nie może sobie absolutnie pozwolić.  

Uprawnienie  Zamawiającego  do  skorzystania  z  przesłanki,  o  której  mowa  w  art.  214 

ust. 1 pkt 1 a) usta

wy Pzp implikuje więc sam fakt, że Zamawiający (z przyczyn niezależnych 

od  Zamawiającego)  nie  może  dokonać  zmiany  dostawcy  platformy  na  innego  aniżeli 

świadczącego  już  na  rzecz  Zamawiającego  usług  w  sposób  odpowiadający  wymaganiom 

Zamawiającego.  Okoliczność  powyższą  potwierdza  najnowszy  komentarz  do  ustawy  PZP 

wydany przez UZP: 

„Choć w przeważającej mierze przesłanka, o której mowa w art. 214 ust. 

1 pkt 1 lit. a Pzp, będzie odnosiła się do monopolu jednego wykonawcy z uwagi na aspekty 

technologiczne  przedmi

otu  zamówienia,  niewykluczone  jest  faktyczne  ograniczenie  kręgu 

potencjalnych  wykonawców  do  jednego  z  uwagi  na  inne  niezależne  od  zamawiającego 

i 

obiektywne  przyczyny.  Zwrócił  na  to  uwagę  Sąd  Najwyższy,  wskazując,  że  nagła  zmiana 

prawodawcza  (zmieniająca  zasady  świadczenia  usług  niezbędnych  do  realizacji  przez 

zamawiającego  jego  obowiązków  ustawowych)  może  w  rzeczywistości  stanowić  przyczynę 

techniczną  o  obiektywnym  charakterze  uzasadniającą  zawarcie  umowy  w  trybie 

bezprzetargowym  (z  wolnej  ręki),  z  podmiotem,  który  dotychczas  na  rzecz  zamawiającego 

świadczył  te usługi,  o  ile żaden  z  innych wykonawców,  funkcjonujących na  rynku  nie byłby 

w 

stanie  rozpocząć  świadczenia  tych  usług  w  takim  terminie,  zaś  zamawiający  nie  miał 

wpływu na czas wprowadzenia zmian legislacyjnych i nie mógł ich przewidzieć odpowiednio 

wcześniej, tak aby przeprowadzić postępowanie przetargowe” (tak Wyrok SN z dnia 12 maja 

2016  r.  sygn.  akt  I  CSK  335/15)”  Powyższe  argumenty,  w  pełni  uzasadniają  możliwość 

udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 305 pkt 1 ustawy 

Pzp. Zawarcie umowy z PCG Academia Sp. z o.o.

” 

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż 

odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

W odwołaniu zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 

1 pkt 1 w zw. z art. 359 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na to, że nie została 

spełniona  wskazana  przez  Zamawiającego  przesłanka  udzielenia  zamówienia  w  trybie 

z 

wolnej ręki.  

Na wstępie, celem wyjaśnienia, Izba wskazuje, iż za chybione uznała powoływanie się 

przez  Odwołującego  na  naruszenie  art.  305  pkt  1  oraz  art.  359  pkt  1  ustawy  Pzp,  które  to 

przepisy  odnoszą  się  odpowiednio  do  postępowań  o  udzielenie  zamówień  klasycznych 

o 

wartości mniejszej niż progi unijne oraz postępowań na usługi społeczne i inne szczególne 

usługi,  a  zatem  nie  znajdują  zastosowania  do  przedmiotowego  postępowania  o udzielenie 

zamówienia, które obejmuje dostawę i uruchomienie oprogramowania i którego  wartość jest 

wyższa niż progi unijne określone zgodnie z art. 3 ustawy Pzp.  

Natomiast  zasadnie  Odwołujący  wskazał,  iż  w  przedmiotowym  przypadku  doszło  do  

naruszenia 

przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.  

Z

godnie  z  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konk

urencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców.  Zgodnie  z  art.  129  ust.  2  ustawy  Pzp 

Zamawiający  może  udzielić  zamówienia  w trybie  przetargu  nieograniczonego  i  przetargu 

ograniczonego,  a  w  pozostałych  trybach  (opisanych  w  ust.  1  tego  przepisu)  zamawiający 

może  udzielić  zamówienia  w  przypadkach  określonych  w  ustawie.  W  świetle  powyższych 

regulacji  z

asadą  w  obowiązującym  systemie  zamówień  publicznych  jest  konkurencyjność 

prowadzonych  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  o  wartości  równej  lub  przekraczającej 

progi  unijne. 

Instytucje  zamawiające  mają  co  do  zasady  swobodę  wyboru  trybu  spośród 

dwóch:  przetargu  nieograniczonego  i  ograniczonego,  natomiast  pozostałe  przewidziane  w 

art. 129 ust. 1 ustawy Pzp tryby mogą zastosować jedynie wtedy, gdy zajdą ściśle określone 

w ustawie  Pzp  przypadki

.  Powyższe  uzasadnione  jest  tym,  że  w  przypadku  innych  niż 

przetarg 

trybów  konkurencyjność  postępowań  doznaje pewnych  ograniczeń,  a  nawet może 

zostać wyeliminowana całkowicie.  

Z  całkowitym  wyłączeniem  konkurencyjności  mamy  do  czynienia  w  przypadku 

zamówień  udzielanych  w  trybie  z  wolnej  ręki.  Z  tego  względu  na  zamawiających  nałożone 

zostały określone obowiązki informacyjne, w tym w szczególności dotyczące przedstawienia 

uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  dla  zastosowania 

trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki 

(w przedmiotowym  przypadku  w 

ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia  umowy).  Przedstawienie 

takiego 

uzasadnienia 

ma 

kluczowe 

znacznie 

dla 

wykonawców 

potencjalnie 

zainteresowanych danym zamówieniem, którzy na podstawie zamieszczonego uzasadnienia 

wybranego  trybu  dokonują  oceny  prawidłowości  czynności  zamawiającego  i  podejmują 

decyzję  co  do  skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej.  Również  w  oparciu  o  to 

uzasadnienie  następuje  dokonywana  następczo  przez  Izbę  ocena  legalności  zastosowania 

trybu z wolnej ręki przez zamawiającego. Zamawiający decydując się zatem na skorzystanie 

z  trybu 

zamówienia  z wolnej  ręki  musi  być  w stanie  uzasadnić  i  wykazać  spełnienie 

wszystkich 

przesłanek  niezbędnych  do  jego  zastosowania,  a  ciężar  dowiedzenia 

powyższego  spoczywa  właśnie  na  zamawiającym.  To  po  jego  stronie  leży  zawsze 

wyczerpujące  i  wszechstronne  przedstawienie  okoliczności  faktycznych  i  prawnych 

warunkujących  udzielenie  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki.  Powyższe  znajduje 

potwierdzenie w orzecznictwie TSUE, gdzie wskazuje się, iż stroną twierdzącą, że przesłanki 

zawarte  w  tym  przepisie  zostały  spełnione  jest  zamawiający,  który  ze  swoich  twierdzeń 

wywodzi skutki prawne w postaci udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym. Ciężar 

udowodnienia,  że  zachodzą  przesłanki  uzasadniające  odstępstwo  od  procedury 

konkurencyjnej  spoczywa  bowiem 

na  podmiocie  powołującym  się  na  te  okoliczności  (vide 

przykładowo wyroki TSUE w sprawach C - 199/85, C-394/02, C - 385/02). 

W tym kontekście wskazać należy też na motyw 50 preambuły do dyrektywy klasycznej 

(Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie 

zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, Dz.Urz.UE.L 2014 Nr 94, str. 65), 

gdzie  podkreślono:  „Procedury  negocjacyjne  bez  uprzedniej  publikacji  ogłoszenia 

o 

zamówieniu, ze względu na ich szkodliwy wpływ na konkurencję, powinny być stosowane 

wyłącznie w szczególnie wyjątkowych okolicznościach. Wyjątki te powinny ograniczać się do 

przypadków, gdy publikacja ogłoszenia nie jest możliwa z racji wyjątkowo pilnej konieczności 

spowodowanej  okolicznościami,  których  instytucja  zamawiająca  nie  może  przewidzieć 

i 

których  nie  można  jej  przypisać,  albo  gdy  od  początku  jasne  jest,  że  publikacja  nie 

spowoduje większej konkurencji ani nie przyniesie lepszych wyników zamówienia, zwłaszcza 

wtedy, gdy obiektywnie istnieje tylko jeden wykonawca zdolny wykonać zamówienie. Tak jest 

w  przypadku  prac  artystycznych,  gdy  tożsamość  artysty  nierozerwalnie  determinuje 

niepowtarzalny  charakter  i  wartość  samego  dzieła.  Wyłączność  może  również  wynikać  z 

innych przyczyn, ale jedynie obiektywne sytuacje wyłączności mogą uzasadnić zastosowanie 

procedury  negocjacyjnej  bez  publikacji,  gdy  sytuacja  ta  nie  z

ostała  stworzona  przez  samą 

instytucję  zamawiającą  z  myślą  o  przyszłym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia. 

Instytucje zamawiające odwołujące się do tego wyjątku powinny przedstawić powody braku 

racjonalnych  rozwiązań  alternatywnych  lub  zamiennych,  takich  jak  wykorzystywanie 

alternatywnych  kanałów  dystrybucji,  również  poza  państwem  członkowskim,  w  którym 

znajduje  się  instytucja  zamawiająca  lub  rozważenie  porównywalnych  pod  względem 

funkcjonalności robót budowlanych, dostaw i usług. Gdy sytuacja wyłączności spowodowana 

jest  względami  technicznymi,  powinny  one  być  rygorystycznie  określone  i  uzasadnione  w 

każdym  indywidualnym  przypadku.  Mogą  one  obejmować  na  przykład  techniczną 

niemożliwość osiągnięcia przez innego wykonawcę wymaganej wydajności lub konieczność 

skorzystania ze specjalistycznej wiedzy, narzędzi lub środków, którymi dysponuje wyłącznie 

jeden wykonawca

.”  

Zdaniem  Izby  w  okolicznościach  rozpoznawanej  sprawy  Zamawiający  nie  sprostał 

ciążącemu  na  nim  obowiązkowi  dowodowemu,  a  poddane  ocenie  uzasadnienie  faktyczne 

i prawne  zawarte 

w  ogłoszeniu  o  dobrowolnej  przejrzystości  ex  ante  nie  potwierdzało 

zasadności  wybranego  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki.  Zamawiający  decydując  się  na 

skorzystanie  z  tego  ekstraordynaryjnego  trybu 

nie  wykazał,  aby  doszło  do  kumulatywnego 

spełnienia  przesłanek  wskazanych  w  art.  214  ust.  1  pkt  1  lit.  a)  ustawy  Pzp,  na  który  to 

przepis 

powołał się uzasadniając wybór procedury.  

Zgodnie  z  art.  214  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp 

Zamawiający  może  udzielić  zamówienia 

z 

wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez 

jednego wykonawcę z przyczyn:  

a)  technicznych o obiektywnym charakterze, 

b) 

związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów,  

jeżeli  nie  istnieje  rozsądne  rozwiązanie  alternatywne  lub  rozwiązanie  zastępcze,  a  brak 

konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.  

Do wypełnienia dyspozycji normy art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp muszą zostać 

spełnione następujące przesłanki: 1) przedmiot zamówienia może być świadczony wyłącznie 

przez  jednego 

wykonawcę,  2)  podłożem  tej  sytuacji  są  przeszkody  techniczne  o 

obiektywnym charakterze, 3) ponadto brak jest rozsądnego rozwiązania alternatywnego lub 

zastępczego, 4) a powstała w ten sposób niemożność zachowania zasad konkurencji nie jest 

wynikiem  celowego  zawężenia  parametrów  zamówienia.  Wykazanie,  że  wszystkie  te 

przesłanki  zaistniały  w  określonym  przypadku  kumulatywnie  jest  wyłączną  rolą 

za

mawiającego. Jak opisano już szczegółowo powyżej - wynika to z wyjątkowego charakteru 

regulacji  pozwalających  na  odstąpienie  od  zasady  stosowania  trybów  konkurencyjnych  i 

faktu, że jako odstępstwa od reguły nie mogą one być wykładane rozszerzająco. Przesłanki 

udzielania  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki  podlegają  wykładni  ścisłej,  stanowią  bowiem 

wyjątek  od  zasady  udzielania  zamówień  publicznych  z  zachowaniem  konkurencyjności. 

Zasady  udzielania  zamówień  publicznych:  równego  traktowania,  uczciwej  konkurencji  oraz 

przejrzystości nakazują, aby w razie wątpliwości, co do spełnienia przesłanek do udzielenia 

zamówienia z wolnej ręki, przyjmować wykładnię bardziej restrykcyjną, nie zaś rozszerzającą 

(por. m.in. wyrok KIO z dnia 26 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3296/21).  

W  rozpoznawanej  sprawie  dla  oceny 

legalności  działania  Zamawiającego  konieczne 

jest  przede  wszystkim  ustalenie,  czy 

Zamawiający wykazał, iż przedmiot zamówienia może 

być  świadczony  tylko  przez  jednego  wykonawcę  z  przyczyn  technicznych  o  obiektywnym 

charakterze. 

Fakt, że dane dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko 

przez jednego  wykonawcę oznacza,  że  na rynku istnieje tylko jeden  wykonawca zdolny do 

realizacji zamówienia, posiadający faktyczny monopol w danym obszarze. Przesłanka ta ma 

charakter obiektywny. 

Wskazać tutaj należy na orzeczenie z dnia 10 marca 1987 r. C-199/85 

Komisja  Wspólnot  Europejskich  przeciwko  Republice  Włoskiej,  w  którym  Trybunał 

Sprawiedliwości  stwierdził,  iż  do  prawidłowego  zastosowania  trybu  negocjacyjnego  bez 

publikacji ogłoszenia z przyczyn technicznych niezbędne jest wykazanie, iż tylko i wyłącznie 

dany  wykonawca  jest  w  stanie  w  ogóle  zamówienie  wykonać.  Konieczne  jest  zatem 

obiektywne  ustalenie  przez  zam

awiającego, czy w danej sytuacji, w odniesieniu do danego 

konkretnego  zamówienia,  istnieją  jacykolwiek  inni  alternatywni  wykonawcy,  którzy  mogliby 

potencjalnie  zrealizować  zamówienie.  Wystarczy,  że  na  rynku  działają  co  najmniej  dwa 

podmioty mogące wykonać zamówienie, aby możliwość zastosowania przedmiotowego trybu 

z  przyczyn  technicznych  była  wyłączona.  Trybunał  przy  tym  podkreślił,  że  „przyczyny 

techniczne”  muszą  nie  tylko  dotyczyć  aspektów  technicznych  danych  usług,  robót 

budowlanych lub towarów, które mają być przedmiotem zamówienia publicznego, lecz także 

mieć taki charakter, aby w sposób obiektywny wskazywały, że wykonanie zamówienia przez 

innego  wykonawcę  jest  ze  względów  technicznych  rzeczywiście  niemożliwe,  a  nie  tylko 

utrudnione, i że ta niemożliwość ma charakter nieprzezwyciężalny.  

Powyższe  potwierdza  także  orzecznictwo  krajowe.  Jak  wskazano  m.in.  w  uchwale 

z dnia  11  maja  2018  r.,  sygn.  akt KIO/KD  18/18, 

„przyczyn  technicznych  nie  można 

utożsamiać z przyczynami organizacyjnymi, gospodarczymi, społecznymi, ani przekonaniem, 

że wybrany przez zamawiającego wykonawca zrealizuje zamówienie najlepiej, najrzetelniej, 

w stopniu najwyższym odpowiadając nieuzasadnionym wymaganiom zamawiającego, ani to 

czy  dany  wykonawca  dysponuje  największym  doświadczeniem  bądź  potencjałem 

organizacyjnym,  w 

szczególności  zaś  nie  może  to  być  monopol  spowodowany  działaniami 

czy  zaniechaniami  dokonanymi  przez  samego  zamawiającego.  Przy  czym,  dokonując  tej 

oceny,  należy  brać  pod  uwagę  nie  tylko  rynek  polski,  ale  również  rynek  państw 

członkowskich  Unii  Europejskiej,  zaś  taki  stan  rzeczy  musi  mieć  charakter  trwały  i 

nieprzezwyciężalny.” Podobne stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z 12 maja 2016 r., 

sygn. akt 

I CSK 335/15, gdzie stwierdzono, iż „Względy techniczne uzasadniające udzielenie 

zamówienia  z  wolnej  ręki  określonemu  wykonawcy  bez  przeprowadzenia  procedury 

konkurencyjnej  muszą  mieć  zasadniczy  charakter,  tak  aby  można  było  wykazać,  że 

wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę w danym miejscu i czasie jest ze względów 

technicznych  rzeczywiście  niemożliwe,  a  nie  tylko  utrudnione  i  że  ta  niemożliwość  ma 

charakter  trwały  oraz  nieprzezwyciężalny,  zaś  możliwość  zrealizowania  zamówienia  przez 

jednego  wykonawcę  nie  jest  wynikiem  wcześniejszych  działań  czy  ewentualnie  zaniechań 

zamawiającego”. 

Mając to na uwadze, to Zamawiający, zamierzając udzielić zamówienia z pominięciem 

zasady  konkurencyjności,  miał  obowiązek  wykazania,  że  przedmiot  zamówienia  może  być 

świadczony  wyłącznie  przez  określonego  wykonawcę,  który  jako  jedyny  jest  zdolny  do 

realizacji zamówienia, co powinno zostać poprzedzone weryfikacją rynku pod kątem istnienia 

faktycznego  monopolu  wykonawcy,  przy  czym  nie  należy  ograniczać  się  tu  do  rynku 

krajowego.  Ponadto  do  obowiązków  Zamawiającego  należało  wykazanie,  że  zaistniała 

sytuacja  jest  skutkiem  przyczyn  techniczny

ch  i że przyczyny te mają  obiektywny  charakter. 

Zamawiający powyższego nie dowiódł.  

Nie negując co do zasady potrzeby Zamawiającego do zakupu jednego, wspólnego dla 

całej  uczelni  systemu  LMS,  który  będzie  posiadał  funkcjonalności  pożądane  przez 

Zamawiającego,  w ocenie  Izby  Zamawiający  nie  wykazał,  że  w  przedmiotowym  przypadku 

mamy do czynienia z obiektywnie uzasadnionym technicznie monopolem jednego podmiotu 

zdolnego  zrealizować zamówienie. W  przedstawionym  uzasadnieniu  faktycznym  i  prawnym 

Zamawiający  skupił  się  wyłącznie  na  opisie  funkcjonalności,  jakie  posiada  platforma 

Blackboard Learn  i  na  przedstawieniu korzyści,  jakie wynikają z  korzystania z  tej  platformy 

przez  Zamawiającego  obecnie.  Jednak  w zakresie  wykazania,  że  istnieje  na  rynku  tylko 

jeden  wykonawca  mogący  zrealizować  zamówienie  oraz  że  sytuacja  ta  jest  wynikiem 

przyczyn  technicznych  o  obiektywnym  charakterze  w  uzasadnieniu  nie  przedstawiono  w 

zasadzie  żadnej  argumentacji.  Znajdują  się  tam  jedynie  lakoniczne,  hasłowe  tezy 

Zamawiającego,  że  opisane  obszernie  funkcjonalności  „są  dostępne  wyłącznie  w  ramach 

rozwiązania  dostarczanego  przez  firmę  Blackboard”  i  „firma  Blackboard  jako  jedyna  może 

dostarczyć  odpowiedniej  jakości  usługę.”  Brak  jest  jakiejkolwiek  szerszej  analizy  rynkowej, 

w 

szczególności  w  zakresie  tego,  że  inne  podmioty  nie  są  zdolne  do  realizacji  zamówienia 

i 

dostarczenia  oprogramowania  o  pożądanych  funkcjonalnościach  z  uwagi  na  obiektywne, 

techniczne przeszkody.  

Co 

więcej,  z  uzasadnienia  zastosowania  trybu  z  wolnej  ręki  wynika  okoliczność 

przeciwna.  S

am  Zamawiający  przyznał  tam  bowiem,  że  dostosowanie  czy  rozbudowa 

platform  oferowanych  przez  innych  wykonawców  o  funkcjonalności,  jakich  oczekuje 

Zamawiający  i jakie  posiada  obecnie  platforma  Blackboard  Learn,  jest  jak  najbardziej 

możliwe.  Zamawiający  wskazał  m.in.,  iż:  „możliwość  stworzenia  własnego  narzędzia  do 

wideokonferencji  i  ścisłej  integracji  z  platformą  jest  dostępna  dla  wielu  dostawców,  jednak 

obecnie  posiada  je  tylko  Blackboard

”  –  ze  stwierdzenia  tego  wprost  wynika,  że  na  rynku 

istnieje  wielu 

dostawców  mogących  stworzyć  oprogramowanie  o  funkcjonalnościach 

pożądanych  przez  Zamawiającego.  Dalej  Zamawiający  wskazał  też,  że  „o  ile  wymienione 

f

unkcjonalności  i aspekty  działania  są  obecnie  domeną  jedynie  platformy  Blackboard,  inni 

potencjalni  wykonawcy  mogliby  takie  funkcjonalności  rozwinąć/dobudować  do  platformy.” 

Zamawiający  ma  zatem  świadomość,  że  na  rynku  usług  informatycznych  istnieją  inne  niż 

Przystępujący  podmioty  zdolne  do  dostarczenia  oprogramowania  o  cechach  wymaganych 

przez Zamawiającego. Na taki stan rzeczy wskazują też zasady doświadczenia życiowego, 

w 

szczególności intensywny rozwój firm w branży IT oraz poziom skomplikowania systemów 

informatycznych, jakie firmy te potrafią stworzyć i wdrożyć.  

Podkreślić w tym miejscu należy, że Zamawiający dokonując zakupu oprogramowania 

powinien  skupić  się  przede  wszystkim  na  określeniu  funkcjonalności,  jakich  oczekuje  od 

systemu  informatycznego, 

a nie dążyć do zakupu gotowego produktu, który mu najbardziej 

odpowiada,  z  którego  obecnie  korzysta  i  w  oparciu  o  cechy  tego  produktu  kreować  swoje 

potrzeby.  W  ocenie  Izby  nie  było  obiektywnych  przeszkód,  aby  Zamawiający  wszczął 

postępowanie  w  trybie  konkurencyjnym  określając  w  opisie  przedmiotu  zamówienia 

funkcjonalności, jakie platforma LMS powinna spełniać, skoro miał świadomość, że możliwe 

jest  dostarczenie 

oprogramowania  dedykowanego  na  jego  potrzeby  przez  więcej  niż  jeden 

podmiot. 

Podnoszona  przez  Zamawiającego  kwestia  czasochłonności,  kosztowności  czy 

ryzyka związanego z opracowaniem takiego rozwiązania jest kwestią wtórną i nie wpływa na 

uznanie, że co do zasady jest możliwe udzielenie zamówienia na dostawę oprogramowania 

LMS w trybie konkurencyjnym. 

Za całkowicie niezasadne uznać należy powoływanie się na 

okoliczność,  iż  „Zamawiający  nie  może  sobie  pozwolić  na  bliżej  nieokreślone  w  czasie 

oczekiwanie  na  d

ostarczenie  platformy  z  funkcjonalnościami,  które  dopiero  będą  rozwijane 

i 

które  powinny  przejść  szereg testów”  -  Zamawiający  od  ponad roku  miał  świadomość,  że 

aktualna  umowa  na  dostawę  platformy  e-learningowej  zakończy  się  w  listopadzie  2022  r.  i 

miał czas, aby przygotować postępowanie w konkurencyjnym trybie. Co więcej, Zamawiający 

mógł  przygotować  postępowanie  konkurencyjne  już  w  kwietniu  2021  r.,  kiedy  to  podjął 

decyzję  o konieczności  zakupu  jednej,  wspólnej  dla  całej  Uczelni,  platformy  e-learningowej 

i 

zdecydował 

się 

unieważnić 

wcześniejsze, 

konkurencyjne 

postępowanie 

nr 

AZP.25.1.58.2020.  W 

takiej  sytuacji  Zamawiający  mógł  ewentualnie rozważać  skorzystanie 

z 

innych niż przetarg trybów do czasu finalizacji umowy zawartej z wykonawcą wyłonionym 

w przetarg

u,  nie  zaś  całkowicie  rezygnować  z  przeprowadzenia  postępowania 

konkurencyjnego z uwagi na „czasochłonność” czy „niepewność” takiego rozwiązania.  

W  tym  stanie  rzeczy,  tym  bardziej  jako 

nieuzasadniony  jawi  się  zamiar  udzielenia 

przedmiotowego  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki  na  okres  aż  5  lat.  Takie  działanie  nie 

znajduje  żadnego  obiektywnego  usprawiedliwienia.  Wskazane  przez  Zamawiającego 

okoliczności  mające  uzasadniać  zawarcie  umowy  na  pięcioletni  okres,  jak  zakładana 

efektywność  kosztowa  czy  prowadzony  projekt  unijny,  nie  stanowią  obiektywnej  przyczyny 

technicznej, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp, a co najwyżej przyczynę 

organizacyjną  uzasadnioną  wyłącznie  subiektywnym  przekonaniem  Zamawiającego. 

Podobnie  nie  stanowią przyczyny  technicznej  o  obiektywnym  charakterze  kwestie  takie jak 

konieczność  zaangażowania  czasu  i  środków  w  ewentualne  wdrożenie  nowej  platformy  e-

learningowej. 

Nie  uzasadnia  też  powołania  się  na  ten  przepis  fakt  korzystania  przez 

Zamawiającego w chwili obecnej  z platformy Blackboard Learn i twierdzenia, że tylko zakup 

tego  produktu  aktualnie  zagwarantuje  Zamawiającemu  płynność  zarządzania  zdalnymi 

procesami  nauczania.  Powyższe  okoliczności  nie  negują faktu,  że  inni  wykonawcy  mogliby 

dostarczyć dedykowane Zamawiającemu rozwiązanie. Ze stanowiska prezentowanego przez 

Zamawiającego  wprost  wynika,  że  jest  to  możliwe,  przy  czym  siłą  rzeczy  wymagałoby  to 

większego  nakładu  czasu,  pracy  czy  środków  niż  w  przypadku  skorzystania  z gotowego 

rozwiązania,  z  którego  Zamawiający  aktualnie  korzysta.  Powyższe  w  ocenie  Izby  nie 

usprawiedliwia  jednak 

rezygnacji  z  przeprowadzenia  konkurencyjnego  postępowania.  Nie 

jest  zasadne  także  powoływanie  się  przez  Zamawiającego  na  okoliczność,  że  wdrożenie 

innego  systemu  w 

trakcie  roku  akademickiego  powodowałoby  problemy  dla  użytkowników 

i 

administratorów  systemu,  w  sytuacji  gdy  Zamawiający  od  ponad  roku  miał  pełną 

świadomość, że aktualnie obowiązująca umowa zakończy się właśnie w trakcie trwania roku 

akademickiego, tj. w listopadzie 2022 r.  

Niewątpliwie  przyczyny  wskazane  przez  Zamawiającego  w  uzasadnieniu  faktycznym 

i prawnym 

nie  pozwalają  na  ustalenie,  że  tylko  i  wyłącznie  wykonawca  wskazany  przez 

Zamawiającego  może  wykonać  zamówienie  z  obiektywnych  przyczyn  technicznych. 

Dostawa  oprogramowania  dedykowanego  dla  konkretnego  podmiotu  nie  jest  dla 

wykonawców realizujących usługi informatyczne okolicznością nadzwyczajną i niespotykaną 

w  prowadzonej  działalności.  Sam  Zamawiający  prowadził  uprzednio  postępowanie 

konkurencyjne  obejmujące  swym  zakresem  dostawę  platformy  LMS,  a  oferty  w  tym 

postępowaniu  złożyło  sześć  podmiotów.  Fakt  ten  również  potwierdza,  iż  istnieją  na  rynku 

wykonawcy  zdolni  do  realizacji  zamówienia,  nawet  jeśli  produkty  przez  nich  oferowane 

wymagałyby  pewnego  dostosowania czy  rozbudowy  na  potrzeby  Zamawiającego.  Jeśli  zaś 

na  rynku  istnieje  dw

óch  lub  więcej  wykonawców  mogących  świadczyć  tego  rodzaju  usługi 

wybór  wykonawcy  powinien  nastąpić  w  jednym  z  trybów  konkurencyjnych  przewidzianych 

ustawą  Pzp.  Zamawiający  ma  prawo  w takim  postępowaniu  opisać  przedmiot  zamówienia 

poprzez wskazanie funkcjonalności, jakie są uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami.  

Podkreślić  ponownie  należy,  iż  tryb  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  jest  trybem 

szczególnym,  mogącym  znaleźć  zastosowanie  w  wyjątkowych  okolicznościach.  Nie  jest  to 

tryb 

służący  umożliwieniu dokonania przez  Zamawiającego  zakupu  konkretnego,  gotowego 

produktu  z  wyłączeniem  konkurencji,  na  wieloletni  okres.  W  ocenie  Izby  Zamawiający 

w przedmiotowym 

przypadku  próbuje  niejako  wykreować  monopol  na  rynku  usług 

informatycznych, 

chcąc kupić konkretny, gotowy produkt. Przy czym nawet gdyby uznać, że 

na  chwilę  obecną  istnieje  możliwość  zrealizowania  zamówienia  tylko  przez  jednego 

w

ykonawcę  (co  jednak  –  jak  omówiono  powyżej  -  nie  zostało  przez  Zamawiającego 

wykazane),  to 

pośrednio  byłoby  to  wynikiem  działań  Zamawiającego,  który  zaniechał 

w 

odpowiednim  czasie  przeprowadzenia  postępowania  konkurencyjnego,  a  jako  takie  nie 

może  korzystać  z  ochrony  prawnej  i  być  podstawą  do  zastosowania  trybu 

niekonkurencyjnego,  skoro  to  Zamaw

iający,  a  nie  obiektywne  przyczyny  techniczne, 

powodują powstanie takiego „monopolu.” 

Jednocześnie ponownego zauważenia wymaga fakt, iż Zamawiający sam przyznał, że 

jest możliwe stworzenie rozwiązań o pożądanych przez Zamawiającego funkcjonalnościach 

przez 

innych wykonawców działających na przedmiotowym rynku. Tymczasem Zamawiający 

powinien był wykazać, że wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę jest ze względów 

technicznych  rzeczywiście  niemożliwe,  a  nie  tylko  utrudnione  i  że  ta  niemożliwość  ma 

charakt

er  trwały  oraz  nieprzezwyciężalny.  Z  taką  sytuacją  nie  mamy  do  czynienia 

w rozpoznawanej  sprawie.  Gdyby 

uznać  za  słuszne  stanowisko  Zamawiającego,  to 

należałoby dojść do wniosku, że do nieokreślonego w czasie momentu (wszak Zamawiający 

w  ogóle  nie  przewiduje  przeprowadzenia  postępowania  konkurencyjnego,  więc  momentem 

tym  byłoby  być  może  dopiero  pojawienie  się  na  rynku  gotowego  oprogramowania 

o 

funkcjonalnościach  analogicznych  do  posiadanych  przez  platformę  Blackboard  Learn), 

Zamawiający  może,  w trybie  z  wolnej  ręki,  zawierać  umowy  na  dostawę  oprogramowania, 

z 

którego  aktualnie  korzysta,  praktycznie  bez  żadnych  ograniczeń.  Powyższe  w  sposób 

niewątpliwy  prowadzi  do  obejścia  przepisów  ustawy  Pzp.  Już  obecnie  Zamawiający  -  bez 

żadnego  obiektywnego  uzasadnienia,  a  wyłącznie  z subiektywnej  potrzeby  -  zamierza 

udzielić zamówienia w trybie niekonkurencyjnym na okres aż pięciu lat.  

Niezależnie  od  powyższego  dodać  należy,  iż  jedną  z  przesłanek  udzielenia 

zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki  na  podstawie  art.  214  ust.  1  pkt  1  jest  brak  istnienia 

rozwiązań alternatywnych lub rozwiązań zastępczych, przy czym brak konkurencji nie może 

być  wynikiem  celowego  zawężenia  parametrów  zamówienia.  Zamawiający  w  uzasadnieniu 

faktycznym  i  prawnym  opublikowanym  wraz  z  ogłoszeniem  jedynie  przedstawił  hasłowo 

swoją  subiektywną  ocenę,  iż  nie  są  obecnie  dostępne  rozwiązania  inne  niż  platforma 

Blackboard Learn o funkcjonalnościach wymaganych przez Zamawiającego. Zamawiający w 

ogóle  nie  odniósł  się  do  dostępnych  na  rynku  rozwiązań,  pominął  też  transgraniczność 

zamówień  i potencjalną  możliwość  uczestnictwa  w  postępowaniu  podmiotów  spoza  rynku 

krajowego.  Również  w  postępowaniu  odwoławczym  Zamawiający  ten  wątek  pominął, 

odnosząc się jedynie bardzo lakonicznie do rozwiązań Odwołującego, który przecież nie jest 

jedynym  wykonawcą  na  rynku  usług  informatycznych  w  Polsce,  trudniącym  się  dostawą 

oprogramowań  e-learningowych  i  którego  rozwiązanie  Zamawiający  oceniał  przez  pryzmat 

platformy, z której korzystał kilka lat wstecz i wobec której nie wymagał wówczas określonych 

funkcjonalności.  Twierdzenia  Zamawiającego,  iż  „inne  rozwiązania,  np.  system 

Odwołującego,  być  może  sprawdzają  się  w  innych  instytucjach,  jednak  przy  takiej  ilości 

użytkowników  dla  zapewnienia  pełnej  funkcjonalności  konieczne  jest  sięgnięcie  po 

rozwiązanie niezawodne” to nic innego niż subiektywna ocena.  

Izba  stwierdziła,  iż  Zamawiający  próbował  w  postępowaniu  odwoławczym  obciążyć 

Odwołującego  ciężarem  dowodu,  że  na  rynku  istnieją  rozwiązania  alternatywne  czy 

zastępcze,  podczas  gdy  to  jego  -  na  etapie  przedstawienia  uzasadnienia  dla  wyboru  trybu 

z 

wolnej  ręki  -  obciążał obowiązek  wykazania  okoliczności  przeciwnej,  czemu  Zamawiający 

nie  sprostał.  Pomimo,  iż  dowodzenie  faktów  negatywnych  jest  z  oczywistych  względów 

utrudnione, to jednak 

jest możliwe, gdyż fakty negatywne mogą być dowodzone za pomocą 

dowodów  przeciwnych,  których  istnienie  wyłącza  twierdzoną  okoliczność  negatywną  (por. 

m.in. wyrok 

Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 5 lutego 2016 r., sygn. akt I ACa 857/15). 

Zamawiający  tymczasem  nie  przedstawił  nawet  pobieżnej  analizy  dostępnych  na  rynku 

rozwiązań,  a ponadto  –  jak  wskazano  powyżej  -  potwierdził  możliwość  stworzenia  przez 

wykonawców oprogramowania o funkcjonalnościach pożądanych przez Zamawiającego. 

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe  Izba  uznała,  iż  w  przedmiotowej  sprawie  nie  

doszło  do  wykazania  przesłanek  określonych  w  art.  214  ust.  1  pkt  1  lit.  a)  ustawy  Pzp,  a 

zatem  brak  było podstaw  do  zastosowania trybu udzielenia zamówienia z  wolnej ręki.  Tym 

samym zarzuty odwołania okazały się zasadne, wobec czego Izba nakazała Zamawiającemu 

unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  pn.  „Dostawa  i uruchomienie 

platformy  e-learningowej  Blackboard  Learn tj.  oprogramowania  LMS  (learning  management 

system)” o nr referencyjnym AZP.25.1.57.2022 na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.  

Zgodnie  z  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp  z

amawiający  unieważnia  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Z  taką  właśnie  sytuacją  mamy  do  czynienia  w  rozpoznawanej  sprawie. 

Zamawiający zamierza udzielić zamówienia publicznego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit 

a)  ustawy  Pzp  z  naruszeniem  tego  przepisu,  a  naruszenie  to  skutkuje  nieuzasadnionym 

wyborem  trybu  niekonkurencyjnego.  Udzielenie  zamówienia  z  wolnej  ręki  bez  spełnienia 

przesłanek ustawowych umożliwiających  skorzystanie  z tego trybu  prowadzi  do  naruszenia 

p

odstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Może mieć ono także istotny wpływ 

na  wynik  postępowania,  ponieważ  udzielenie  zamówienia  w  trybie  konkurencyjnym  otwiera 

możliwość  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  innym  wykonawcom  niż  arbitralnie 

wybr

any  przez  Zamawiającego.  Wyeliminowanie  naruszeń,  których  dopuścił  się 

Z

amawiający, w inny sposób niż poprzez unieważnienie przedmiotowego postępowania nie 

jest  możliwe.  Ponadto  mamy  tu  do  czynienia  z  wadą  kwalifikowaną,  która  uniemożliwia 

zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego. 

Zgodnie  bowiem  z  art.  457  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  u

mowa  podlega  unieważnieniu,  jeżeli 

zamawiający  z  naruszeniem  ustawy  udzielił  zamówienia,  zawarł  umowę  ramową  lub 

ustanowił  dynamiczny  system  zakupów  bez  uprzedniego  zamieszczenia  w  Biuletynie 

Zamówień  Publicznych  albo  przekazania  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  ogłoszenia 

wszczynającego  postępowanie  lub  bez  wymaganego  ogłoszenia  zmieniającego  ogłoszenie 

wszczynające  postępowanie,  jeżeli  zmiany  miały  znaczenie  dla  sporządzenia  wniosków  o 

dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.  Przesłanka ta obejmuje sytuację, kiedy 

Zamawiający  udziela  zamówienia  bez  publikacji  ogłoszenia  w  konsekwencji  niezgodnego  z 

ustawą Pzp zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. 

Biorąc  pod  uwagę  wszystko  powyższe  Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  podlega 

uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z 

dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

……………………………….……… 

……………………………….………