KIO 2521/22 WYROK dnia 10 października 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2521/22 

WYROK 

z dnia 

10 października 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:   Anna Osiecka-Baran 

Protokolant:   

Tomasz Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

6  października  2022  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  w  dniu  26  września  2022  r.  

przez  wykonawcę  RDF  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Ostrołęce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Czarnia 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  podstawie  art.  255  pkt  6  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych.  

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Czarnia i: 

2.1.  zalicza 

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: 

siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  RDF  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Ostrołęce,  tytułem  wpisu  od 

odwołania;  

zasądza  od  zamawiającego  Gminy  Czarnia  na  rzecz  wykonawcy  RDF  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Ostrołęce  kwotę  11  100  zł  00  gr 

(słownie:  jedenaście  tysięcy  sto  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  w  kwocie  7  500  zł  

oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. 

Stosownie  do  art.  579  i  art.  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok  -  w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 2521/22 

U z a s a d n i e n i e  

Gmina  Czarnia

,  dalej  „Zamawiający”,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego w trybie podstawowym (wariant II) pn. Zagospodarowanie odpadów 

komunalnych z terenu gminy Czarnia w 2023 r. 

Postępowanie prowadzone jest na podstawie 

przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 

r. poz. 1710 

ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  21  września  2022  r.  pod  numerem  2022/BZP 

W  dniu 

26  września  2022  r.  wykonawca  RDF  Spółka  z  ograniczoną 

odpowie

dzialnością z siedzibą w Ostrołęce, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie: 

art.  112  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  pkt  1,  2  i  3  ustawy 

Pzp  przez  opisanie  w  sposób 

nieprecyzyjny  i  niejednoznaczny  warunku  udziału  w  postępowaniu  odnoszącego  się  do 

posiadania  uprawnień  niezbędnych  do  realizacji  zamówienia,  co  może  prowadzić  do  takiej 

sytuacj

i, że Zamawiający będzie oczekiwał od wykonawców ubiegających się o zamówienie 

posiadania  zezwolenia  na  przetwarzanie  wszystkich 

odpadów  objętych  przedmiotem 

zamówienia, co z kolei stanowiłoby o tym, że taki warunek udziału w postępowaniu w istocie 

nie  sta

nowiłby  minimalnego  poziomu  zdolności  wykonawcy  do  realizacji  zamówienia,  byłby 

nieproporcjonalny,  i  w  praktyce  ograniczałby  w  sposób  nadmierny  i  nieuzasadniony 

potrzebami Zamawiającego konkurencję w postępowaniu; 

art.  240  ust.  2  ustawy  Pzp  przez  wprowadzenie  opisu  sposobu  przyznawania 

punktów  w  kryterium  oceny  ofert  –  Odległość  siedziby  Zamawiającego  od  instalacji 

komunalnej, który nie pozwala na weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania 

przedmiotu  zamówienia  na  podstawie  informacji  przedstawianych  w  ofertach,  bowiem 

różnicuje  oferty,  które  w  istocie  gwarantują  bardzo  zbliżoną  do  siebie  jakość  czy  poziom 

ochrony środowiska, co równocześnie świadczy o naruszeniu: 

art.  16  pkt  1  i  3  ustawy 

Pzp,  tj.  zachowania  w  postępowaniu  uczciwej  konkurencji  i 

zasady proporcjonalności, na skutek wprowadzenia takiego sposobu przyznawania punktów 

w  Kryterium  - 

Odległość  siedziby  Zamawiającego  od  instalacji  komunalnej,  że  prowadzi  on 

do  preferencji  określonego  wykonawcy  w  sytuacji,  gdy  wykorzystanie  do  realizacji 

z

amówienia  instalacji  komunalnej  tego  wykonawcy  daje  podobny  efekt  środowiskowy,  jak 

wykorzystanie  instalacji,  z  której  zamierza  korzystać  Odwołujący,  bowiem  odległość 

pomiędzy tymi instalacjami jest zbliżona. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz  nakazanie 

Zamawiającemu  zmiany  treści  specyfikacji  warunków  zamówienia  w  sposób  określony  w 

odwołaniu, a następnie na posiedzeniu wniósł o unieważnienie postępowania na podstawie 

art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. 

Do  postępowania  odwoławczego  w  ustawowym  terminie  nie  przystąpił  żaden 

wykonawca.  

Pismem z dnia 

5 października 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, 

wnos

ząc o jego oddalenie.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych,  jak 

też  podczas  rozprawy,  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności  z:  ogłoszenia o zamówieniu  oraz  specyfikacji  warunków  zamówienia. Izba 

wzięła  również  pod  uwagę  stanowiska  wyrażone  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie, 

a 

także  oświadczenia  i  stanowiska  stron  wyrażone  ustnie  do  protokołu  posiedzenia 

i rozprawy w dniu 

6 października 2022 r. wraz z przedłożonymi dowodami. 

Izba ustaliła, co następuje. 

Przed

miotem  zamówienia  jest  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  z  terenu 

gminy Czarnia w 2023 r. Stosownie do r

ozdziału 3 pkt 2 specyfikacji warunków zamówienia, 

dalej  „SWZ”  zakres  przedmiotu  zamówienia  obejmuje  zagospodarowanie  odpadów 

komunalnych z podziałem na następujące frakcje:  

− zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne 20 03 01 w ilości 124,82 Mg, 

− odpady ulegające biodegradacji 20 02 01, 20 01 08 w ilości 0,62 Mg, 

− papier i tektura, opakowania z papieru i tektury 20 01 01 15 01 01 w ilości 8,58 Mg, 

− tworzywa sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych 15 01 02, 20 01 39 w ilości 34,46 

Mg 

− szkło, opakowania ze szkła 20 01 02, 15 01 07 w ilości 34,62 Mg, 

− odpady wielkogabarytowe 20 03 07 w ilości 16,14 Mg, 

− zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21, 20 01 21*, 

20 01 23, 20 01 34, 20 01 35, 20 01 36 w ilości 2,34 Mg, 

− zużyte opony 16 01 03 w ilości 3,6 Mg, 

−  zmieszane  odpady  z  betonu,  gruzu  ceglanego,  odpadowych  materiałów  ceramicznych  i 

elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06 17 01 07 w ilości 2,7 Mg, 

− leki inne niż wymienione w 20 01 31 20 01 32 w ilości 0,1 Mg. 

Zgodnie z rozdz

iałem 10 pkt 2 lit. b) SWZ, o udzielenie zamówienia może ubiegać się 

Wykonawca,  który  posiada  aktualne  zezwolenie  na  prowadzenie  działalności  w  zakresie 

przetwarzania odpadów, wydane przez właściwy organ zgodnie z art. 41 ustawy o odpadach 

z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 699, 1250.). 

Jak stanowi rozdział 19 pkt 1 SWZ Zamawiający przyjął w postępowaniu dwa kryteria 

wyboru oferty najkorzystniejszej - 

Cena (60 pkt) oraz Odległość siedziby Zamawiającego od 

instalacji komunalnej (40 pkt). Zamawiający określił w rozdziale 19 pkt 1.2 SWZ, że: 

ODLEGŁOŚĆ SIEDZIBY ZAMAWIAJĄCEGO DO INSTALACJI KOMUNALNEJ 

W  przedmiotowy

m  kryterium  można  uzyskać  maksymalnie  40  pkt.  Oferta  wskazująca 

najkrótszą odległość otrzyma 40 pkt, pozostałe proporcjonalnie mniej. 

PO  =  najkrótsza  odległość  do  instalacji  komunalnej  spośród  złożonych  ofert/odległość  do 

instalacji komunalnej badanej oferty x 40 pkt 

UWAGA:  Długość  trasy  należy  zmierzyć  od  siedziby  Zamawiającego  (Czarnia  41.  07-431 

Czarnia)  do  miejsca  instalacji  komunalnej  na  podstawie  aplikacji  Google  Maps  z 

zaokrągleniem do 1 km, przy zastosowaniu dróg umożliwiających dojazd pojazdów o wadze 

powyżej 3,5 t. 

Izba ustaliła, że Zamawiający otworzył oferty w dniu 30 września 2022 r. 

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 ustawy Pzp, s

kutkujących odrzuceniem odwołania.  

W  drugiej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  kwalifikowaną 

możliwością  poniesienia  szkody,  będącej  konsekwencją  zaskarżonych  w  odwołaniu 

czynności.   

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do  przekonania,  iż  w  niniejszym 

postępowaniu  doszło  do  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  które  miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym 

samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane o

dwołanie zasługiwało na 

uwzględnienie. 

Dalej, 

należy zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wiedząc o 

złożonym  odwołaniu,  przed  wyznaczonym  na  6  października  2022 r. terminem  posiedzenia 

Krajowej  Izby  Odwoławczej,  w  dniu  30  września  2022  r.  dokonał  otwarcia  ofert.  Powyższy 

fakt  powoduje,  że  w  przypadku  uwzględnienia  przez  Izbę  któregokolwiek  z  zarzutów 

odwołania,  nie  jest  już  możliwe  dokonanie  przez  Zamawiającego  żadnych  czynności 

nakazanych  przez  Izbę,  ponieważ  nie  jest  dopuszczalne  dokonywanie  modyfikacji  treści 

s

pecyfikacji warunków zamówienia po upływie terminu składania ofert, stosownie do art. 137 

ust.  1  ustawy  Pzp

. W konsekwencji, zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na 

podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Dlatego też, uwzględniając zarzuty odwołania, wobec 

faktu  otwarcia  ofert  przez  Z

amawiającego,  Izba  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie 

postępowania.  

Izba uznała, że zastosowanie znajdzie przesłanka, wynikająca z art. 255 pkt 6 ustawy 

Pzp,  nakazująca  unieważnienie  postępowania  w  przypadku  gdy  w  jego  toku  wystąpiła 

niemożliwa  do  usunięcia  wada  uniemożliwiająca  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umow

y w sprawie zamówienia publicznego. Spełnione zostały bowiem wszystkie przesłanki 

uprawniające do zastosowania tego przepisu. Stwierdzić należy, że w postępowaniu doszło 

do  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  regulujących  jego  prowadzenie  (wada 

postępowania).  Wada  ta  polega  na  tym,  że  Zamawiający  w  sposób  nieprecyzyjny  i 

niejednoznaczny 

określił  warunek  udziału  w  postępowaniu  odnoszący  się  do  posiadania 

uprawnień  niezbędnych  do  realizacji  zamówienia  oraz  wprowadził  opis  sposobu 

przyznawania  punktów  w  kryterium  oceny  ofert  –  Odległość  siedziby  Zamawiającego  od 

instalacji komunalnej,  który  nie pozwala  na  weryfikację  i  porównanie  poziomu  oferowanego 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  na  podstawie  informacji  przedstawianych  w  ofertach, 

bowiem  różnicuje  oferty,  które  w  istocie  gwarantują  bardzo  zbliżoną  do  siebie  jakość  czy 

poziom ochrony środowiska, a także prowadzi on do preferencji określonego wykonawcy. 

Nie  ulega  również  wątpliwości,  że  naruszenie  to  stanowi  wadę  niemożliwą  do 

usunięcia,  gdyż  na  tym  etapie  postępowania,  kiedy  została  złożona  oferta,  nie  można 

dokonać zmiany  postanowień  SWZ,  w  których doprecyzowany zostanie  warunek  udziału w 

postępowaniu  oraz  zmieniony  zostanie  sposób  przyznawania  punktów  w  pozacenowym 

kryterium  oceny  ofert

.  Należy  też  stwierdzić,  że  owa  wada  postępowania  skutkuje  brakiem 

możliwości  zawarcia  niepodlegającej  unieważnieniu umowy.  Nieważność taka  może  zostać 

stwierdzona  zarówno  w  oparciu  o  art.  58  kodeksu  cywilnego,  w  trybie  art.  189  kodeksu 

postępowania  cywilnego,  jak  i  w  oparciu  o  możliwość  przewidzianą  w  art.  705  kodeksu 

cywilnego.  Jednocześnie  nie  stoi  na  przeszkodzie  stwierdzenia  nieważności  umowy  w 

oparciu o ww. przepisy, brak wystąpienia przesłanek zawartych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp 

w  przedmiotowym  przypadku.  Jak  zauważono  w  Komentarzu  do  PZP  wydanym  w  2021  r., 

pod.  red.  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych  H.  Nowaka  (strony  1230-1231) 

enumerat

ywne wyliczenie wad powodujących nieważność względną umowy (wzruszalność) 

w  art.  457  ust. 

1  oraz  art.  458  Pzp  nie  wyklucza  natomiast  możliwości  zaistnienia  wad 

czynności prawnej, powodujących nieważność bezwzględną, w szczególności w świetle art. 

58  Kc.  Powództwo  przewidziane  w  art.  189  Kpc  można  wnosić  w  każdym  przypadku,  w 

którym zachodzi nieważność bezwzględna umowy w sprawie zamówienia publicznego. (…) 

Pojęcie aukcji albo przetargu, o którym mowa w art. 705 kodeksu cywilnego, należy przy tym 

definiować niezależnie, na podstawie ogólnych uregulowań Kodeksu cywilnego. Te ostatnie 

nie wskazują szczegółowych rozwiązań proceduralnych, a wynika z nich jedynie, że aukcja 

lub  przetarg  to  postępowania  otwarte,  konkurencyjne,  poprzedzone  ogłoszeniem.  Mając  to 

na  uwadze,  należy  wskazać,  że  dyspozycja  art.  705  kodeksu  cywilnego  znajdzie 

zastosowanie  do 

umów  w  sprawie  zamówień  publicznych  zawartych  w  wyniku 

jakiegokolwiek  postępowania  otwartego  (poprzedzonego  ogłoszeniem)  prowadzonego  w 

oparciu o przepisy ustawy Pzp. 

Odnosząc się do zarzutu nr 1, tj. zarzutu dotyczącego opisania warunku  posiadania 

uprawni

eń  niezbędnych  do  realizacji  zamówienia,  należy  przytoczyć  treść  art.  112  ust.  1 

ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  zamawiający  określa  warunki  udziału  w  postępowaniu  w 

sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności 

wykonawcy  d

o  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako 

minimalne  poziomy  zdolności.  Przepis  ma  na  celu  przede  wszystkim  niedopuszczenie  do 

sytuacji,  w  której  zamawiający  formułowaliby  nadmierne  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  tj.  takie  warunki,  których  spełnienie  nie  jest 

niezbędne  do  należytego  wykonania  zamówienia  i  które  w  efekcie  –  w  sposób 

nieuzasadniony ograniczają dostęp do zamówienia niektórym wykonawcom. 

Przedmiotem ww. zarzutu było rozstrzygnięcie, czy warunek udziału w postępowaniu 

dotyczący  uprawnień  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia  został  przez  Zamawiającego 

opisany  w  sposób  nieprecyzyjny  i  niejednoznaczny.  Odwołujący  podnosił,  że  opis  warunku 

udziału w postępowaniu jest tak ogólny, że może być rozumiany co najmniej dwojako: albo 

jako  wymóg  posiadania  zezwolenia  na  przetwarzanie  jakichkolwiek  odpadów  objętych 

przedmiotem  zamówienia  albo  wszystkich  rodzajów  odpadów  objętych  przedmiotem 

zamówienia.  Oba  możliwe  sposoby  rozumienia  warunku  są  nieakceptowalne  w  świetle 

przepisów  Pzp.  Pierwszy,  powoduje,  że  warunek  w  istocie  nie  weryfikuje  zdolności 

wykonawcy  do  realizacji  zamówienia.  Drugi,  powoduje,  że  warunek  byłby  nadmierny 

(nieproporcjonalny), naruszający konkurencję i w praktyce niemożliwy do spełnienia. 

W  zakresie  przedmiotowego  zarzutu  Izba  przychyliła  się  do  stanowiska 

Odwołującego,  który  argumentował,  że  okoliczność,  że  warunek  udziału  w  postępowaniu 

może  być  różnie  rozumiany  powoduje,  że  tak  skonstruowany  warunek  udziału  w 

postępowaniu  narusza  podstawowe  zasady  prowadzenia  postępowania,  w  tym  zasadę 

przejrzystości.  Ponadto,  Odwołujący  wskazywał,  że  oczekiwanie,  aby  wykonawca 

dysponował  zezwoleniem  na  przetwarzanie  wszystkich  odpadów  objętych  przedmiotem 

zamówienia jest nieracjonalne i niecelowe oraz nie stanowi minimalnego poziomu zdolności 

wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również jest nieproporcjonalny. 

Z

godnie  z  ustawą  Pzp  prawem  zamawiającego  jest  wybór  i  skonkretyzowanie 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Prawo  to  nie  oznacza  jednak,  że  zamawiający 

obowiązany jest opisać wszystkie potencjalnie możliwe kwalifikacje i uprawnienia niezbędne 

do  należytej  realizacji  zamówienia.  Wskazać  również  należy,  że  to  zamawiający  jest 

odpowiedzialny  za  prawidłowe  przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  i 

dokonanie  wyboru  oferty  wykonawcy  zdolnego  do  jego  wykonania.  Nie  ulega  również 

wątpliwości,  iż  zamawiający  korzystając  ze  swojego  prawa  w  zakresie  opisania  warunków 

udziału  w  postępowaniu  ogranicza  krąg  potencjalnych  wykonawców  zamówienia.  Tym 

samym  konkretyzacja  warunków  udziału  w  postępowaniu  winna  zostać  dokonana  przez 

zamawiającego  z  poszanowaniem  naczelnych  zasad  udzielania  zamówień  publicznych 

wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp oraz zgodnie z wytyczną z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp. 

Ponadto, 

Izba wskazuje, że należy odróżnić etap weryfikacji podmiotowej wykonawcy 

dokonywany w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach którego 

zamawiający bada spełnianie przez wykonawców minimalnych poziomów zdolności od etapu 

realizacji  za

mówienia  wymagającego  od  wykonawcy  dysponowania  pełnym  zakresem 

uprawnień.  Nie  sposób  też  twierdzić,  że  należyte  wykonanie  przedmiotowego  zamówienia 

możliwe jest tylko przez takiego wykonawcę, który już na etapie postępowania o udzielenie 

zamówienia  posiada  decyzję  zezwalającą  na  przetwarzanie  wszystkich  rodzajów  odpadów 

objętych  zamówieniem.  Wskazać  zresztą  należy,  iż  zgodnie  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia  obowiązek  zagospodarowania  (przetworzenia)  dotyczy  różnych  odpadów,  a 

ilości  odpadów  poszczególnych  rodzajów  przewidziane  do  zagospodarowania  są 

zróżnicowane.  Odpady  objęte  przedmiotem  zamówienia  będą  więc  musiały  zostać 

zagospodarowane  w  instalacjach  różnego  rodzaju.  Zatem,  wykonawca,  który  chciałby 

samodzielnie  przetworzyć  wszystkie  odpady  objęte  przedmiotem  zamówienia,  musiałby 

posiadać co najmniej kilka różnych, wysoko wyspecjalizowanych instalacji. 

Równocześnie niezrozumiałe są twierdzenia Zamawiającego, że mając świadomość, 

że wymaganie od jednego wykonawcy zezwoleń na zagospodarowanie wszystkich rodzajów 

odpadów  jest  wymogiem  wygórowanym,  Zamawiający  daje  możliwość  współpracy  z  innymi 

podmiotami

,  którzy  posiadają  odpowiednie  zezwolenia  na  zagospodarowanie  konkretnych 

frakcji.  N

ależy  przypomnieć,  że  zgodnie  z  art.  118  ust.  1  ustawy  Pzp  wykonawca  może  w 

celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji,  w 

stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części, 

polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub 

ekonomicznej  podmiotów  udostępniających  zasoby,  niezależnie  od  charakteru  prawnego 

łączących  go  z  nimi  stosunków  prawnych.  Wykonawca  może  zatem  polegać  na  zasobach 

podmiotów  trzecich  w  zakresie  zdolności  technicznych  i  zawodowych  oraz  sytuacji 

ekonomicznej  i  finansowej. 

Wykonawca  nie  może  polegać  na  zdolnościach  podmiotu 

trzeciego  w  zakresie  warunków  określonych  w  art.  112  ust.  2  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp,  czyli 

zdolności  do  występowania  w  obrocie  gospodarczym  albo  posiadania  uprawnień  do 

prowadzenia określonej działalności gospodarczej czy zawodowej. 

W  kontekście  powyższego,  należy  stwierdzić,  że  wniosek  Odwołującego  o 

doprecyzowanie 

rozdz. 10 pkt 2 lit. b SWZ przez wskazanie, że wykonawcy ubiegający się o 

niniejsze  zamówienie  winni  posiadać  aktualne  zezwolenie  na  prowadzenie  działalności  w 

zakresie przetwarzania odpadów w zakresie kilku kodów, a nie wszystkich odpadów objętych 

przedmiotem zamówienia, nie jest niezasadny, ale jest właśnie proporcjonalny do przedmiotu 

zamówienia i określony na minimalnym poziomie niezbędnej zdolności wykonawcy.  

W  zakresie  zarzutu  nr  2  i  3, 

Odwołujący  podnosił,  że  w  jego  ocenie  doszło  do 

naruszenia konkurencji nie tyle p

rzez samo przyjęcie kryterium oceny ofert odnoszącego się 

do  odległości  instalacji  wykorzystywanej  do  realizacji  zamówienia  do  siedziby 

zamawiającego,  ile  na  skutek  przyjętego  sposobu  przyznawania  punktów  w  tym  kryterium. 

Zamawiający  wyliczając  punkty  przez  porównanie  odległości  wskazanej  w  badanej  ofercie 

instalacji  do  odległości  najbliższej  z  wszystkich  zaoferowanych  instalacji,  w  powiązaniu  z 

innymi  wymogami  dotyczącymi  składanych  ofert,  doprowadził  do  uprzywilejowania  jednej 

konkretnej instalacji 

– jednego wykonawcy. 

Zgodnie  z  art.  240  ust.  2  ustawy  Pzp  kryteria  oceny  ofert  i  ich  opis  nie  mogą 

pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz 

umożliwiają  weryfikację  i  porównanie  poziomu  oferowanego  wykonania  przedmiotu 

zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.  

Odwołujący  wskazywał,  czemu  Zamawiający  nie  zaprzeczył,  że  do  instalacji  spółki 

Ostrołęckie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o. o. znajdującej się w Ostrołęce, 

przy ul. 

Komunalnej 8 odległość od siedziby Zamawiającego wynosi 50,9 km. Do instalacji, z 

której  zamierza  skorzystać  Odwołujący  zlokalizowanej  w  miejscowości  Ławy,  ul. 

Przemysłowa  45,  odległość  wynosi  52,80  km.  Różnica  w  odległościach  pomiędzy 

wskazanymi  instalacj

ami  wynosi  niespełna  2  km,  co  w  praktyce  oznacza,  że  Odwołujący 

musi 

z  założenia  złożyć  ofertę  niższą,  by  móc  „nadrobić”  punkty  stracone  w  omawianym 

kryterium. 

W  pierwszej  kolejności  należy  zauważyć,  że  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

Z

amawiający  stwierdził,  że  grono  potencjalnych  oferentów  jest  otwarte  i  mogą  oni  składać 

oferty  wskazując  instalacje  znajdujące  się  w  dalszej  odległości  od  Gminy  Czarnia  niż 

wskazane  w  odwołaniu  przedsiębiorstwa.  Tymczasem  faktem  jest,  że  w  niniejszym 

postępowaniu  została  złożona  tylko  jedna  oferta,  co  przeczy  powyższemu  twierdzeniu 

Z

amawiającego  (przy  czym  sam  Zamawiający  doprowadził  do  ujawnienia  tego  faktu 

dokonując otwarcia ofert przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy). 

Następnie, należy wskazać, że Zamawiający nie wykazał, aby celem tak określonego 

kryterium  była  ochrona  środowiska  naturalnego.  Po  pierwsze,  jak  słusznie  zauważył 

Odwołujący, jeżeli różnica ma sprowadzać się do aspektów środowiskowych, związanych np. 

z ilością zużywanego paliwa i emisjami do środowiska związanymi z transportem odpadów, 

to  mówimy  o  różnicach  minimalnych  i  pomijanych.  Po  drugie,  kwestionowane  kryterium 

odnosi 

się tylko do jednej frakcji odpadów komunalnych objętych przedmiotem zamówienia, 

a więc w praktyce może się zdarzyć, że pozostałe odpady objęte przedmiotem zamówienia 

będą  musiały  być  wożone  na  dłuższe  odległości.  Po  trzecie,  odpady  nie  będą 

transportowan

e  z  siedziby  Zamawiającego,  lecz  będą  przekazywane  przez  podmiot 

odbierający odpady albo bezpośrednio po zakończeniu objazdu gminy po danej trasie albo z 

wykorzystaniem  stacji  przeładunkowej.  Zatem,  efekt  środowiskowy jest  w  zasadzie  zerowy. 

Izba  nie  dopat

rzyła  się  w  postanowieniach  dokumentacji  jakichkolwiek  wymogów 

środowiskowych, odnoszących się chociażby do norm emisji spalin. 

Skład orzekający przyznał rację Odwołującemu, że gdyby celem kryterium oceny ofert 

była ochrona środowiska, Zamawiający zagwarantowałby, że wszyscy wykonawcy oferujący 

wykonanie zamówienia przy użyciu instalacji komunalnych zlokalizowanych względem gminy 

w  podobnej  odległości  (np.  w  odległości  do  60  km)  uzyskają  taką  samą  liczbę  punktów  w 

kryterium oceny ofert.  

W  konsekwencji  powy

ższego,  Izba  uznała,  że  wprowadzenie  opisu  sposobu 

przyznawania  punktów  w  kryterium  oceny  ofert  –  Odległość  siedziby  Zamawiającego  od 

instalacji  komunalnej 

nie  pozwala  na  weryfikację  i  porównanie  poziomu  oferowanego 

wykonania 

przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach oraz 

prowadzi do preferencji określonego wykonawcy. Zgodnie zaś z wyrokiem TSUE z dnia 17 

września  2002  r.  w  sprawie  C-513/99  kryteria  oceny  ofert  muszą  być  zgodne  z 

podstawowymi  zasa

dami  prawa  wspólnotowego,  w  szczególności  z  zasadą  swobody 

świadczenia  usług  i  z  zasadą  niedyskryminacji.  Ponadto,  przyjęte  kryteria  nie  mogą 

ograniczać  konkurencji  i  wprowadzać  nieuzasadnionych  preferencji  dla  określonych  grup 

dostawców (vide wyrok TSUE z dnia 4 grudnia 2003 r. w sprawie C – 448/01). 

Jednocześnie,  jak  już  wyżej  wskazano,  uwzględnienie  odwołania  w  zakresie  ww. 

zarzut

ów  i  dokonanie  otwarcia  ofert  przez  Zamawiającego,  powoduje,  że  niemożliwe  jest 

zmodyfikowanie s

pecyfikacji warunków zamówienia w zakresie ww. warunku oraz kryterium 

pozacenowego

, zatem zachodzi konieczność unieważnienia niniejszego postępowania. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  

na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w opa

rciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).   

Prz

ewodniczący:      ………………………………