KIO 2545/22 WYROK dnia 1 października 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2545/22 

WYROK 

z dnia 1

1 października 2022 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant: 

   Tomasz S

kowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  1

0  października  2022  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prez

esa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  września  2022  r.  przez 

odwołującego:  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Orange 

Polska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Integrated  Solutions  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibie  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  Netia 

Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących Oferty Dostawcy stanowiącej 

załącznik  nr  1  do  wyjaśnień  ceny  odwołującego  z  dnia  28  lipca  2022  r.  i  nakazuje 

zamawiającemu  unieważnienie  czynności  uznania  bezskuteczności  zastrzeżenia 

tajemnicy  prze

dsiębiorstwa  w  odniesieniu  do  informacji  zastrzeżonych  w  ww. 

dokumencie

, w tym podanych w treści wyjaśnień. 

W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 

3.  Kosztami 

postępowania  obciąża  odwołującego  w  części  1/2  oraz  zamawiającego 

w 

części 1/2 i : 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  7 500 zł  00 gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  1/2  kwoty 

uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 

znosi  wzajemnie  między  stronami  koszty  poniesione  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579 

ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710,  ze zm.)  na  niniejszy  wyrok -  w  terminie 

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    …..…………………………… 

Sygn. akt: KIO 2545/22 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych  z  siedzibą  w  Warszawie  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą 

„Zestawienie  i  utrzymanie  łączy  WAN”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane 

w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 028-071677. 

I. W dniu 

26 września 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 

Orange  Polska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Integrated  Solutions  Spółka 

z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibie w  Warszawie (odwołujący) wnieśli do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec

czynności  zamawiającego  polegającej  na 

uznaniu bezskuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści wyjaśnień ceny 

złożonych przez odwołującego oraz załączników do tych wyjaśnień - w zakresie określonym 

w 

treści odwołania. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  przepisów  art.  18  ust.  3  oraz  art.  16  pkt  3) 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.  poz. 

,  ze  zm.),  dalej  jako  „ustawa  Pzp”,  przez:  bezpodstawne  odtajnienie  w  złożonych 

wyjaśnieniach  ceny  (pismo  Pismo_ZUS  WAN_28.07.2022_Tajemnica  Przedsiębiorstwa– 

confidential.BES) następujących informacji:  

a) 

zawartych  w  ofercie  Dostawcy  (zał.  nr  1  do  Wyjaśnień),  w  oparciu  o  którą  została 

skalkulowana  cena  oferty  Odwołującego,  w  tym  szczegółowej  konfiguracji 

prod

uktowej,  przedstawionej  w  tej  ofercie,  oraz  kwot  wynikających  z  tej  oferty,  które 

zostały podane w wyjaśnieniach ceny;  

b) 

dotyczących  sposobu  obliczenia  ceny  i  kalkulacji  kosztów  w  zakresie  dostawy 

urządzeń  CPE  w  ramach  prawa  opcji,  co  do  rodzaju  urządzeń  uwzględnionych  w 

kalkulacji ceny oferty;  

na skutek błędnej oceny zastrzeżenia tajemnicy złożonego przez odwołującego, a dodatkowo 

naruszenie  zasady  proporc

jonalności,  z  uwagi  na  udostępnienie  informacji,  które  nie  są 

niezbędne do weryfikacji poprawności złożonych wyjaśnień ceny, tj. szczegółowej konfiguracji 

produktowej zawartej w załączonej do wyjaśnień ofercie Dostawcy. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności odtajnienia wyjaśnień ceny w zakresie:  

a) 

oferty  Dostawcy  (zał.  nr  1  do  Pismo_ZUS  WAN_28.07.2022_Tajemnica 

Przedsiębiorstwa–  confidential.BES)  zarówno  co  do  ceny  za  zaoferowane 

urządzenia,  jak  i  szczegółowej  konfiguracji  produktowej  uwzględnionej  w  tej 

ofercie  oraz 

kwot  wynikających  z  tej  oferty,  które  zostały  podane  w  treści 

wyjaśnień, 

b) 

informacji  na  temat  tego  jakiego  rodzaju  urządzenia  zostały  uwzględnione  przy 

ka

lkulacji ceny urządzeń CPE w ramach prawa opcji, ewentualnie  

unieważnienia czynności odtajnienia oferty w zakresie, o którym mowa w pkt 1) lit. a) i b) 

powyżej  oraz  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  do  uzasadnienia  tajemnicy  w  zakresie 

niejasnym  dla  zamawiaj

ącego  oraz  dokonania  ponownej  oceny  zasadności  utajnienia 

informacji we wskazanym wyżej zakresie (pkt 1 lit. a) i b) powyżej) przez zamawiającego. 

II.  Pismem  wniesionym  w  dniu 

7  października  2022  r.  zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na 

odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. 

III.  Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

wykonawca 

Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. 

W  piśmie  wniesionym  w  dniu  7  października  2022  r.  przystępujący  przedstawił  stanowisko 

w 

sprawie. Przystępujący uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba nie 

stwierdziła braku po stronie odwołującego interesu we wniesieniu odwołania. Zgodnie 

z  przepisem  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp  środki  ochrony  prawnej  przysługują  wykonawcy, 

uczestnikowi  konkursu  oraz  innemu  pod

miotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu 

za

mówienia  lub  nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  Odwołujący  złożył  ofertę  w 

postępowaniu

na  z

estawienie  i  utrzymanie  łączy  WAN,  a  zatem  jest  wykonawcą 

zainteresowanym  uzyskaniem  tego 

zamówienia  (ww.  przesłanka  interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia).  Ponadto,  ewentualne  naruszenie  przez  zamawiającego  wskazanych  w 

odwołaniu  przepisów  ustawy  Pzp  mogłoby  skutkować  poniesieniem  przez  odwołującego 

szkody  (druga  z  ww. 

przesłanek).  Istotnie,    ujawnienie  przez  zmawiającego  zastrzeżonych 

przez  wykonawcę  dokumentów  nie  przekłada  się  bezpośrednio  na  utratę  przez  wykonawcę 

możliwości  uzyskania  zamówienia  w toczącym  się  postępowaniu.  Niewątpliwie  stosowanie 

instytucji  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i korzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej 

w  tym  zakresie  nie  może  być  nakierowane  na  zwiększenie  swoich  szans  na  uzyskanie 

zamówienia poprzez ograniczenie innym wykonawcom dostępu do informacji, które powinny 

być  jawne  i  w  ten  sposób  zapewniać  zachowanie  zasady  uczciwej  konkurencji.  Jednakże, 

posługując  się  w  przepisie  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp  pojęciem  szkody,  ustawodawca  nie 

doprecyzował,  że  chodzi  wyłącznie  o  szkodę  polegającą  na  braku  możliwości  uzyskania 

zamówienia w postępowaniu, w ramach którego złożono odwołanie. Wykonawcy powinni mieć 

prawo  do  ochrony  informacji  mających  dla  nich  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Jedynie 

dodatkowo należy zauważyć, że w przypadku przyjęcia odmiennego stanowiska wykonawcy 

byliby  zdani  wyłącznie  na  ocenę  dokonywaną  przez  zamawiających,  co  w  konsekwencji 

skutkowałoby  znaczącym  ograniczeniem  udziału  wykonawców  w postępowaniach  o 

udzielenie zamówienia publicznego.  

Izba  uznała,  że  odwołanie  podlega  uwzględnieniu  w  części,  tj.  w  zakresie  zarzutów 

dotyczących Oferty Dostawcy stanowiącej załącznik nr 1 do wyjaśnień ceny odwołującego z 

dnia 28 lipca 2022 r. 

Okoliczności  faktyczne  dotyczące  przebiegu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, w zakresie mającym znaczenie dla oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, 

nie były pomiędzy stronami sporne. W piśmie z dnia 16 września 2022 r. zamawiający, jako 

pow

ód  nieuznania  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  odniesieniu  do 

Oferty Dostawcy stanowiącej załącznik nr 1 do wyjaśnień ceny odwołującego z dnia 28 lipca 

2022  r

.,  a  w  konsekwencji  również  informacji  pochodzących  z  tej  oferty  i  powtórzonych 

w 

wyjaśnieniach  ceny  z  dnia  28  lipca  2022  r.  oraz  z  dnia  26  sierpnia  2022  r.,  podał  brak 

przedstawienia  dowodów  na  potwierdzenie  podejmowania  działań  w  celu  zachowania 

poufności informacji zastrzeżonych w ww. zakresie ze strony wykonawcy Integrated Solutions 

Sp. z o.o. Jak wynika z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

, do którego 

odsyła  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp,  jednym  z  warunków  uznania  informacji  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa jest podjęcie przez uprawnionego działań w celu utrzymania tych informacji 

w 

poufności.  Natomiast  przepis  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp  nakłada  na  wykonawcę 

dokonującego  zastrzeżenia  informacji  jako  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

obowiązek  wykazania  posiadania  przez  nie  takiego  charakteru,  tj.  między  innymi  spełnienia 

ww. wymogu dotyczącego podjęcia działania celem zachowania tych informacji w poufności. 

Słusznie  wskazywali  zamawiający  i  przystępujący,  że  zgodnie  z  wypracowanym 

orzecznictwem  przyjmuje  się,  że  pojęcie  „wykazać”,  którym  posłużył  się  ustawodawca  w 

przepisie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza coś więcej niż „wyjaśnić”. Skład orzekający Izby 

podziela  również  prezentowany  w orzecznictwie  pogląd,  że  dla  oceny  okoliczności 

nieprzedstawienia  dowodów  na  potwierdzenie  spełnienia  wymogów  uznania  informacji  za 

tajemnic

ę  przedsiębiorstwa  istotne  znaczenie  ma  to,  czy  ich  przedstawienie  w  toku 

postępowania o udzielenie zamówienia publiczne nastręczało wykonawcy problemów. O ile w 

pewnych  przypadkach 

może  to  być  problematyczne  lub  wręcz  niemożliwe,  to  należy 

przyznać,  że  przedstawienie  dowodów  potwierdzających  podjęcie  działań  mających  na  celu 

zachowanie  poufności  informacji  na  ogół  nie  jest  stwarza  problemów.  Z  drugiej  strony  nie 

można odmówić racji odwołującemu, że przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie nakłada wprost 

na  wykonawców  obowiązku  załączenia  dowodów  do  uzasadnienia  zastrzeżenia,  a  w 

szczególności  nie  wynika  z  niego,  że  nieprzedstawienie  takich  dowodów  bezwzględnie 

oznacza 

konieczność uznania bezskuteczności zastrzeżenia. Powyższe prowadzi do wniosku, 

ze przedstawione przez 

wykonawcę uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w 

każdym wypadku podlega indywidualnej ocenie, przy uwzględnieniu całokształtu argumentacji 

zaprezentowanej przez 

wykonawcę. W niniejszej sprawie odwołujący przedstawił jako dowody 

polityki bezpieczeństwa informacji wykonawcy Orange Polska S.A. oraz wskazał na konkretne 

dokumenty  z zakresu  pol

ityki  bezpieczeństwa  informacji  stosowane  u  wykonawcy  Integrated 

Solutions  Sp.  z  o.o.,  przedstawiając  treść  tych  dokumentów  mających  znaczenie  dla 

poczynionego  zastrzeżenia.  Ponadto,  w  treści  ww.  Oferty  Dostawcy  zostało  zawarte 

zobowiązanie  zachowania  poufności  informacji  przedstawionych  w tej  ofercie.  Mając  na 

uwadze  powyższe,  skład  orzekający  Izby  doszedł  do  przekonania,  że  odwołujący  wykazał 

spełnienie wymogu z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r., dotyczącego 

podjęcia  przez  uprawnionego  działań  w  celu  utrzymania  zastrzeżonych  informacji  w 

poufności. W  ocenie  składu orzekającego  Izby rozpatrywanie  ewentualnego  naruszenia  ww. 

zobowiązania zawartego w Ofercie Dostawcy w wyniku ujawnienia informacji przez Integrates 

Solutiions  Sp.  z  o.o.  konsorcjantowi  Orange  Polska  S.A.  wykraczało  poza  ramy  niniejszego 

postępowania. Nawet jeśli doszłoby do takiego naruszenia, to miałoby to znaczenie wyłącznie 

w stosunku 

pomiędzy stronami tego zobowiązania. Zastrzeżone informacje w dalszym ciągu 

pozostawały  w  kręgu  wykonawców  będących  odwołującym.  Wymaga  zaznaczenia,  że 

rozpoznając  odwołanie  w  ww.  zakresie  Izba  odnosiła  się  wyłącznie  do  kwestii  spełnienia 

wymogu  z  przepisu  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.,  dotyczącego  podjęcia 

przez  uprawnionego  działań  w  celu  utrzymania  informacji  w  poufności,  gdyż  jego 

niespełnienie zostało podane  przez  zamawiającego jako  powód uznania  braku skuteczności 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  tym  zakresie.  W  związku  z  tym,  że  Izba  nie 

dokonywała  kompleksowej  oceny  przedstawionego  w  powyższym  zakresie  uzasadnienia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa, w sentencji wyroku ograniczyła się do nakazania zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  uznania  bezskuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

w 

odniesieniu do informacji zastrzeżonych w Ofercie Dostawcy. Należy to również odnieść do 

ww. informacji, podanych w 

którychkolwiek wyjaśnieniach ceny. 

Odmiennej  oceny  Izba  dokonała  w  odniesieniu  do  zarzutu  dotyczącego  rodzaju  urządzeń 

CPE przyjętych w kalkulacji kosztów w ramach prawa opcji. Uzasadniając postawiony w tym 

zakresie  zarzut  odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  uzasadnił  odtajnienie  informacji  w 

zakresie  rodzaju  przyjętych urządzeń  CPE  w ramach  kalkulacji  kosztów  prawa  opcji  tym,  że 

taka informacja była podana w części jawnej wyjaśnień ceny, podczas gdy część jawna takiej 

informacji nie zawiera. 

Zdaniem odwołującego oznacza to, nie było podstaw do ujawnienia tej 

informacji. 

Przedstawionej  przez  odwołującego  argumentacji  zamawiający  nie  zaprzeczył. 

Wskazał natomiast, że odwołujący nie odniósł się do ww. kwestii w uzasadnieniu zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Podobne  stanowisko  zostało  zaprezentowane  przez 

przystępującego.  Słusznie  zauważył  odwołujący,  że  rozpatrując  tego  rodzaju  zarzuty  należy 

odnosić się do uzasadnienia czynności przedstawionego przez zamawiającego. Jednakże nie 

należy zapominać, że pierwotną wobec czynności zamawiającego jest czynność wykonawcy 

polegająca  na  zastrzeżeniu  informacji  jako  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Warunkiem  u

względnienia  zarzutu  dotyczącego  niezasadnego  zdaniem  wykonawcy 

odtajnienia  informacji 

zastrzeżonych  jako  tajemnica  jest  wykazanie  przez  niego  w  treści 

odwołania,  że  chodzi  o  informacje,  co  do  których  takiego  zastrzeżenie  zostało  dokonane  i 

przedstawiono w tym zakresie uzasadnienie poczynionego 

zastrzeżenia. Tak się w niniejszej 

sprawie  nie  stało.  Odwołanie  nie  zawierało  żadnych  informacji  w  tym  zakresie.  Jakkolwiek 

uzupełnienie  tych  informacji  w  trakcie  rozprawy  należałoby  uznać  za  spóźnione,  to  i  tak, 

również  na  tym  etapie  postępowania,  odwołujący  nie  przedstawił  żadnych  konkretnych 

informacji.  Jedynie  w  sposób  ogólny  odwołujący  odesłał  do  wyjaśnień  ceny  w  zakresie 

kosztów  oraz  minimalizowania  ryzyk  projektu.  Wymaga  zauważenia,  że  to  nie  zamawiający 

ani  Izba  powinni  poszukiwać  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

wykonawcy.  Kierując  się  tą  argumentacją  Izba  uznała,  że  w  powyższym zakresie odwołanie 

podlega oddaleniu. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba  orzekła,  jak  w punkcie  pierwszym  i  drugim  sentencji,  na 

podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2, ust. 3 pkt 1) lit. b) ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557,  574  i  575 

ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 

grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich rozliczania 

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 

Przewodniczący:    

….…………………………...