KIO 2586/22 WYROK dnia 19 października 2022 r.

Stan prawny na dzień: 21.02.2023

Sygn. akt: KIO 2586/22

WYROK

z dnia 19

października 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Marek Bienias

Protokolant:

Oskar Oksiński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu

14 października 2022 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 r. przez

wykonawcę PROKOM Construction Sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu w postępowaniu

prowadzonym przez Miasto

Łódź - Zarząd Inwestycji Miejskich w Łodzi,

przy udziale wykonawcy

PILAMIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.

z siedzibą w Łodzi, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

Oddala odwołanie.

Kosztami postępowania obciąża

wykonawcę PROKOM Construction Sp. z o. o. z

siedzibą w Sosnowcu i

Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

PROKOM Construction Sp. z o.

o. z siedzibą w Sosnowcu, tytułem wpisu

od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia

11 września 2019 r. − Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok − w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia − przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt: KIO 2586/22

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Miasto Łódź - Zarząd Inwestycji Miejskich w Łodzi – prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego

w trybie przetargu nieograniczonego

pn.

"Pełnienie

nadzoru nad

realizacją robót oraz zarządzaniem Kontraktem pn.: „Kompleksowa

modernizacja linii tramwajowej w ul. Konstantynowskiej na odcinku od ul. Krakowskiej do

granic miasta wraz z

infrastrukturą towarzyszącą (w trybie zaprojektuj i wybuduj)" Inżynier

Kontraktu", Znak sprawy: ZIM DZ.2621.15.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 czerwca 2022 r., numer

2022/S 107-299720.

W dniu

3 października 2022 r. wykonawca PROKOM Construction Sp. z o. o. z siedzibą w

Sosnowcu

wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego:

czynności wyboru oferty Pilamis Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łodzi, pomimo że to oferta

Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza;

czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy

Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp

w związku z niezasadnym przyjęciem przez

Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu z mówienia oraz, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia co do sposobu

kalkulacji ceny oferty wraz Iz dowodami nie

uzasadniają ceny podanej w ofercie, pomimo że

Odwołujący w sposób dostateczny wyjaśnił i potwierdził zasadność i realność

zaoferowanej przez siebie ceny oraz

przedstawił dowody;

zaniechania czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie

sposobu kalkulacji ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w sytuacji, w

której

Zamawia

jący pomimo złożenia przez Odwołującego wyczerpujących wyjaśnień powziął

wątpliwości w zakresie przyjętych wyliczeń i założeń dla określenia ceny oferty

Odwołującego.

W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych

przepisów:

art.

ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty

Odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta Odwołującego zawiera

rażąco niską ofercie w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz że złożone przez

Odwołującego wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty wraz z dowodami

nie uzasadniają ceny podanej w ofercie, pomimo że Odwołujący w sposób dostateczny

wyjaśnił i potwierdził zasadność i realność zaoferowanej przez siebie ceny oraz

przedstawił na potwierdzenie powyższego dowody;

art.

ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

czynności wezwania Odwołującego do

złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny, w sytuacji w której Zamawiający

pomimo

złożenia przez Odwołującego wyczerpujących wyjaśnień oraz dowodów

powziął nowe wątpliwości w zakresie przyjętych wyliczeń i założeń dla określenia

ceny oferty

Odwołującego.

Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wniósł o

unieważnienie czynności wyboru oferty Pilamis Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łodzi

jako oferty najkorzystniejszej; oraz

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1

pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp; oraz

dokonanie ponownego badania i oceny ofert z

uwzględnieniem oferty Odwołującego;

ewentualnie

także

ewentualnie wezwanie Odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnień w zakresie

sposobu kalkulacji ceny oferty;

dokonanie wyboru oferty

Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że:

I.

Stan faktyczny

Zamawiający prowadzi postępowanie pn. "Pełnienie nadzoru nad realizacją robót

oraz

zarządzaniem Kontraktem pn.: ,,Kompleksowa modernizacja linii tramwajowej w

ul. Konstantynowskiej na odcinku od ul. Krakowskiej do granic miasta wraz z

infrastrukturą towarzyszącą (w trybie zaprojektuj i wybuduj)" Inżynier Kontraktu", Znak

sprawy: ZIM-DZ.2621.15.2022 (dalej:

"Postępowanie"). Przedmiotem zamówienia są

usługi.

Zamawiający określił w SWZ szczegółowy zakres obowiązków Inżyniera

Kontraktu - m.in. w Rozdziale IV.2-OPZ.

Z kolei w Rozdziale IV.3

określono ogólne wymagania, w tym między innymi co

do: 3.1

Biuro Inżyniera Kontraktu (. ..) powinno znajdować się znajdować się dla

zadania 1 na

terenie Łodzi, w odległości nie większej niż 5 km od siedziby

Zamawiającego; posiadać salę konferencyjną mogącą pomieścić minimum 20

osób; Inżynier Kontraktu musi pokryć wszystkie koszty bieżące, związane z

funkcjonowaniem biura;

Sposoby raportowania - pkt 3.2 , 3.3 oraz inne parametry w

dalszej części Rozdziału.

W

następstwie pytań i odpowiedzi Zamawiający wprowadził wymóg zapewnienia

Samochodu dla

Zamawiającego.

W dalszej

części SWZ - w pkt IV.7 Zamawiający określił, że

Wykonawca

zobowiązany jest do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przy

realizacji przedmiotu umowy

osób wykonujących następujące czynności: Inżynier

Kontraktu i Inspektor ds.

Rozliczeń.

W Rozdziale XIV

Zamawiający bardzo ogólnie określił opis sposobu prz

gotowania oferty, w tym w pkt 3

wskazał, że: Dokumenty, dla których Zamawiający

określił wzory w formie formularzy załączonych do niniejszej SWZ, winny być

wypełnione zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy. Wzory

te zawierają minimalny katalog wymaganych informacji - wykonawca winien podać

wszystkie niezbędne informacje pozwalające na ocenę jego oferty.

W

pkt

XIV.IV.1

Zamawiający

wprowadził

Formularz

Oferty

sporząd4ony zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 2 w którym oczekiwał

podania jedynie Ceny

ryczałtowej brutto.

Co ma

szczególne znaczenie dla sprawy, Zamawiający w Rozdziale

XVII SWZ

wskazał Sposób obliczenia ceny, gdzie po pierwsze wskazał, że 1. Ceną

ofertową wymienioną w Formularzu ofertowym jest cena całkowita brutto za

wykonanie

zamówienia. W dalszej części tego Rozdziału wskazano, że 2.

Wykonawca winien

we własnym zakresie wycenić zakres prac objęty p/2edmiotem

zamówienia tj. wszelkie niezbędne materiały, koszty robocizny i inne koszty, o których

owa w pkt 3,

w sposób umożliwiający jego realizację zgodnie z powszechnie

obowiązującymi przepisami prawa oraz wymaganiami Zamawiającego. Ponadto

Zamawiający wyraźnie określił, że cena ma mieć charakter ryczałtowy i powinna

zawierać koszty pośrednie i bezpośrednie oraz zysk Wykonawcy.

Podobnie

także w projektowanych postanowieniach umownych wskazano

par. 7.1,

że Całkowite wynagrodzenie Inżyniera Kontraktu, za pełnienie

obowiązków określonych w niniejszej Umowie (Cena Umowna) wynosi (. ..). Zaś w

punkcie 2 zapisano: Wynagrodzenie ok

reślone w ust. 1 jest wynagrodzeniem

ryczałtowym i obejmuje wykonywanie wszystkich czynności objętych zakresem

obowiązków Inżyniera Kontraktu w ramach Umowy, niezależnie od poniesionych przez

niego kosztów (. ..). Zatem Zamawiający nie określił elementów ceny, wskazując że

wynagrodzenie Wykonawcy ma charakter

ryczałtowy.

Dowód: SWZ - w aktach postępowania

W

postępowaniu złożono 4 (cztery) oferty. Rozkład cen i ich stosunek do

średniej arytmetycznej wszystkich cen oraz budżetu Zamawiającego prezentował

się następująco:

L.

P.

Wykonawca

Cena brutto

[w PLN]:

Stosunek do
arytmetycznej
:

Stosunek do

budżetu

Zamawiającego:

Biuro

Usług

Inwestycyjnych
Ciechański &
Haładaj Sp . j .

Odwołujący - PROKOM

Construction Sp. z o.o.

Pilamis Sp. z o.o. Sp. k.

BAUMARK Sp.

z o.o. oraz R.S.

P.H.U."BAUMARK" -

Odrzucona

średnia ofert
niepodlegających
odrzuceniu: 1-3:

Kwota przeznaczona przez

Zamawiającego:

Dowód: zbiorcze zestawienie ofert - w aktach postępowania

Zamawiający w dniu 21 lipca 2022 r. wezwał Odwołującego do złożenia

wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty. Zamawiający wymagał

złożenia wyjaśnień Kalkulacji wszystkich kosztów mających zasadnicze znaczenia

dla określenia wartości ceny brutto, w szczególności w zakresie:: zarządzania

procesem świadczonych usług, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo

korzystnych warunków usług, oryginalności usług oferowanych przez Wykonawcę,

zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy - zakaz kalkulowania cen

poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę, zgodności z prawem (pomoc

publiczna), zgodności z prawem (prawo pracy i zabezpieczenia społecznego),

zgodności z prawem (ochrona środowiska), Koszty ogólne i niezbędne do realizacji

oraz zysk.

Dowód: wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 21 lipca 2022 r. - w aktach postępowania

Odwołujący pismem z dnia 27 lipca 2022 złożył wyjaśnienia wraz z

dowodami, w

których wskazał na sposób kalkulacji wynagrodzenia pracowników

(przedstawiając szczegółową kalkulację - tabelę wykonaną na potrzeby

przygotowania oferty), dane wyjściowe do wyliczeń, przewidywane ilości dniówek,

koszty administracji, koszty transportu, koszty obsługi oraz wskazał na ryzyka

kontraktowe.

Dowód: wyjaśnienia z dnia 27 lipca 2022 r. - w aktach postępowania

Zamawiający w dniu 21 września 2022 r. poinformował wykonawców o

wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, tj. z

uwagi na rzekome złożenie przez Odwołującego oferty, która zawiera cenę rażąco

niską.

Dowód: informacja o wyborze oferty- w aktach postępowania

Odwołujący nie zgadza się z decyzją Zamawiającego wskazując, że została

podjęta z naruszeniem przepisów prawa. Oferta Odwołującego zawiera cenę

realną oraz cenę rynkową, co potwierdza m.in. fakt, iż po pierwsze nie różni się

ona od innych ofert złożonych w postępowaniu o więcej niż 30% (w odniesieniu do

średniej ofert niepodlegających odrzuceniu stanowi ~73% średniej). Nadto różnica

pomiędzy ofertą Odwołującego a kolejną ofertą w Postępowaniu, wybraną jako

najkorzystniejsza

również mieści się w przedziale poniżej 30% (~28% tańsza).

Tylko z

powyższego wynika, że Odwołujący zaoferował cenę rynkową, zaś to

Zamawiający dysponował przeszacowaną wartością zamówienia.

Odwołujący stoi na stanowisku, że złożone przez niego wyjaśnienia w sposób

dostateczny

potwierdzają założenia kalkulacyjne oferty oraz realność przyjętych

stawek. W sytuacji: w

której Zamawiający miał wątpliwości co do

wyceny

poszczególnych pozycji miał możliwość wezwania Odwołującego do złożenia

dodatkowych

wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zaniechanie działań

w tym zakresie pozbawiło Odwołującego szansy obrony przyjętych wyliczeń oraz

wyjaśnienia

wątpliwości

które

Zamawiający

przedstawił

tylko

w

zawiadomieniu

o

odrzuceniu I ofert.

Zamawiający

podjął arbitralną i

nieuzasadnioną decyzję o eliminacji z Postępowania wykonawcy, który jest w

stanie wykonać należycie cenę za wskazaną w ofercie kwotę oraz jest

ewentualnie gotowy

szczegółowo wyjaśnić wątpliwości Zamawiającego wskazane

z uzasadnieniu odrzuceni oferty.

lI. Uzasadnienie zarzutu

odwołania

Wprowadzenie

Słowem wstępu wskazać należy, że zarówno w ustawie Pzp, jak równi ż

w

żadnym innym akcie obowiązującego prawa, nie została zawarta definicja

ceny

rażąco niskiej. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wykształciło się,

przyjmowane przez lata, stanowisko, że rażąco niska cena to cena, która jest (i)

nierynkowa,

oraz (ii) cena, która nie pozwala na pokrycie kosztów wykonania

zamówienia (cena nierealna).

Izba w wyroku z dnia 16

września 2020 r . (KIO1969/20) orzekła, że: „Przepisy nie

definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, Jednak w orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się taką, która zawiera cenę

niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych

zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów

wytworzenia

przedmiotu zamówienia. Co istotne o tym, czy mamy do czynienia z

ce

ną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, ti.

każdorazowe odniesienie danej ceny do konkretnego przedmiotu zamówienia,

jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju

zamówienia."

Podnoszone są również stanowiska, zgodnie z którymi: "Co do zasady

ra

żąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu

zmiennego wykonania, czyli

pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa.

Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty

była rażąco niska w stosunku

do przedmiotu

zamówienia, a dokładniej jego wartości rynkowej. W

konsekwencji

wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny

zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania

nakłady kosztowe, ustalana

przez

porównanie cen występująclych w danej branży dla określonego

asortymentu

stanowić będzie

punkt odniesienia dla ceny

rażąco niskiej." (KIO

I

Jak

również: "Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna,

niewiarygodna w

kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby

cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej

cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka,

że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę

byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego

przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku." (KIO 2729/17)

W ocenie

Odwołującego zaoferowana przez niego cena nie nosi znamion

ceny

rażąco niskiej - świadczy o tym fakt, że nie odbiega ona w sposób znaczący

od

średniej ofert niepodlegających odrzuceniu oraz oferty wybranej jako

najkorzystniejsza -

różnica nie przekracza ustawowego progu 30%. Chociażby w tym

zakresie należy zwrócić uwagę, że Zamawiający dokonał błędnego obliczenia wartości

procentowych na potrzeby zakwalifikowania oferty do badania RNC.

Dodatkowo podkreślenia wymaga, że sposób kalkulacji ceny zawsze jest

determinowany opisem

przedmiotu zamówienia. W przypadku przedmiotowego

zamówienia Zamawiający nie określił szczególnych standardów dla świadczonej usługi

opisując jedynie ogólne wymagania w OPZ zawartym w SWZ oraz Projektowanych

postanowień umowy. W świetle powyższego każdy z wykonawców miał możliwości

doboru danych niezbędnych do zbudowania ceny ofertowej. Wysokość przyjmowanych

stawek, w sytuacji, w której przedmiotem zamówienia jest usługa, zazwyczaj opiera się

na danych historycznych lub aktualnych danych na temat

wysokości wynagrodzeń

poszczególnych pracowników - taka też metoda została przyjęta przez Odwołującego

na potrzeby przedmiotowego Postępowania. Jednakże skoro Zamawiający nie

wprowadził obowiązku złożenia formularza ofertowego zawierającego szczegółowe

kalkulacje, limity poszczególnych cen na poszczególne komponenty oraz kilkakrotnie

wskazał że oczekuje określenia wynagrodzenia ryczałtowego, to nie może czynić

zarzutu wobec wykonawców którzy przyjęli takie a nie inne sposób kalkulacji.

W wyroku z

dnia 22 grudnia 2017 r., KIO 2588/17, aktualnym także po wejściu w

życiu znowelizowanych przepisów, Krajowa Izba Odwoławcza, podzieliła pogląd

wyrażany w przeważającej części orzecznictwa, iż co do zasady w zakresie rażąco

niskiej ceny,

należy brać pod uwagę całościową cenę oferty. Ma to szczególne

znaczenie w przetargach w których to właśnie cena ryczałtowa jest oferowana.

Ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco niskiej

ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy.

Regulacje dotyczące rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego

(w tym interesu publicznego), przed

koniecznością zawierania umowy z wykonawcą

oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana

umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie. W razie zaoferowania wynagrodzenia

ryczałtowego, ceny jednostkowe w zakresie rażąco niskiej ceny przestają mieć

znaczenie.

W wyroku z dnia 14 marca 2017 r., KIO 373/17 Krajowa Izba Odwoławcza uznała

natomiast, że możliwość analizy oferty pod kątem rażąco niskiej ceny powinna być

prowadzona z uwzględnieniem części składowych wskazanych przez zamawiającego

w wezwaniu do złożenia wyjaśnień.

Zamawiający zarzuca Odwołującemu, że złożone przez niego wyjaśnienia "nie

potwierdzały'' że oferta Odwołującego nie zawiera ceny rażąco niskiej oraz "nie

udowodniły'' możliwości wykonania zamówienia w tej cenie zarzucając brak

rzetelności, wyczerpania tematu i uzasadnienia ceny. Odnosząc się do powyższego

Odwołujący pragnie wskazać, że to nie obszerność wyjaśnień, ale dobór i

adekwatność argumentów potwierdza sposób kalkulacji ceny. W sytuacji, w której

przedmiotem zam

ówienia jest świadczenie usług nadzoru głównym kosztem

wykonawcy

jest

wynagrodzenie

pracowników.

W

przypadku

oferty

Odwołującego wynagrodzenie to jest wyższe od minimalnego wynagrodzenia o

pracę oraz wyższe lub mieszczące się w granicach przyjmowanych rynkowo

stawek - zatem brak jest podstaw do

formułowania żądań przedkładania dowodów

potwierdzających możliwość obniżenia kosztów wykonania zamówienia. Nadto

Odwołujący wyraźnie wskazał, że bazował tutaj "na podstawie doświadczeń

własnych oraz rzeczywistych stawek obowiązujących w firmie Prokom

Construction sp. z o.o.", co

zupełnie zostało pominięte przez Zamawiającego

podczas oceny.

Zamawiający zupełnie nie wziął pod uwagę przedstawionej przez

Odwołującego charakterystyki form wynagrodzenia - z stawką wskazaną dla

poszczególnych funkcji wymienionych w tabeli - pozycje 1-12. Jest to

jednoznaczny

dowód na to, że Odwołujący stosuje unikatowy sposób

wynagradzania, charakterystyczny tylko dla

Odwołującego, stanowiący o jego

przewadze konkurencyjnej oraz

będący jedną z okoliczności szczególnych i

sytuacji szczególnych, pozwalających na uzasadnienie zastosowania takiej a nie

innej ceny.

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty zupełnie pomija tę

kwestię i odnosi się tylko do tabel dostępnych w Internecie, które jednak nijak mają

się do szczególnej sytuacji Odwołującego.

Zamawiający próbuje także wykazać, że Odwołujący poza wynagrodzeniem;

nie

wziął pod uwagę także obciążeń - czyli kosztu netto/brutto pracodawcy.

Jest to jednak

działanie nieuzasadnione, gdyż zarówno kalkulacja jak i

załączone dowody wskazują na rozróżnienie pomiędzy stawkami netto i brutto

oraz

potwierdzają, że Odwołujący wziął pod uwagę koszt brutto.

Co jednak

najważniejsze, jeśli Zamawiający miał w tym zakresie wątpliwości:

miał możliwość wezwania Odwołującego do złożenia w trybie art. 244 ust. 1

ustawy Pzp dodatkowych

wyjaśnień w stosunku do nowych wątpliwości, które

powziął w wyniku analizy wyjaśnień, chociażby co d o modelu wynagradzania

wyraźnie opisanego w tabeli oraz jego specyficznego kształtu. Taka

wyk

ładania wynika wprost z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, która

stoi na stanowisku,

że "Nie ma przeszkód do ponownego wezwania

wykonawcy do

złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia nie rozwiały

wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco niską ceną w przypadku kiedy

pierwotnie

przedłożone

wyjaśnienia

wymagają

doprecyzowania

czy

uszczegółowienia. Jeśli

zamawiający dojdzie do przekonania, że wyjaśnienia

wykonawcy wymagają doprecyzowania czy uszczegółowienia, powinien z takim

I

konkretnym i

dokładnym wezwaniem zwrócić się do wykonawcy." (KIO 1818/20)

Wskazania wymaga,

że oceniając sposób kalkulacji ceny przez wykonawcę

należy badać wszystkie okoliczności sprawy, a nie opierać się – jak czyni to

Zamawiający

na

nieoficjalnych

publikacjach

komercyjnych

portali

internetowych.

Zamawiający ani razu nie powołał się na oficjalne dane instytucji

publicznych

publikujących dane dotyczące rynku zatrudnienia oraz stawek.

Tymczasem publikacje na

które powołuje się Zamawiający zostały wydane w

określonym kontekście i napisane na potrzeby tez poruszanych w danych

artykułach.

W podsumowaniu uzasadnienia odrzucenia,

Zamawiający lakonicznie

zarz

ucił, że Odwołujący nie przedstawił rzetelnych i wiarygodnych dowodów

po

twierdzających kalkulację. W pierwszej kolejności zwracamy uwagę, że już

sama kalkulacja stanowi

dowód zgodnie z utartą linią orzeczniczą KIO.

Tymczasem Odwołujący przedstawił szczegółową kalkulację na dwóch stronach

A4, z wyszczególnieniem poszczególnych elementów, w tym kosztów ryzyka,

biura, nieujętych w SIWZ. Załączył do tego osiem dowodów, w tym w postaci

umów z dostawcami, faktur, zestawień, co tylko potwierdza realność tychże

założeń i cen, których braku zarzuca Zamawiający w dalszej części uzasadnienia.

Jeśli jednak taka ilość dowodów, taka ilość założeń i szczegółowość wyjaśnień

budzi wątpliwości Zamawiającego, to tym bardziej świadczy to o błędnej

interpretacji przepisów przez Zamawiającego.

Brak

zasadności argumentacji Zamawiającego

Odnosząc się do poszczególnych argumentów stanowiących uzasadnienie

odrzucenia oferty Odwołującego należy wskazać co następuje:

Koszty

dojazdów

Zamawiający wskazał, że:

Wykonawca

przedstawił Aneks do umowy o pracę (Dowód nr 2) z kandydatem na

pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu zamieszkałym w Sosnowcu. Biorąc pod uwagę

odległość miejsca zamieszkania kandydata od miejsca realizacji zamówienia, do kosztów

ponoszonych przez

pracodawcę należało dodać koszty dojazdów do Łodzi, noclegów, diet

I

itp. Koszty te

zostały pominięte w kalkulacji przedstawionej przez Wykonawcę.

Zamawiający zwraca w tym miejscu uwagę, że w wyjaśnieniach Wykonawca oświadczył, iż

„Wszyscy zatrudnieni pracownicy zamieszkują okolice planowanej inwestycji i nie ma

potrzeby op

łaty ich delegacji. (. ..) koszt dojazdu Pracowników z miejsca zamieszkania na

teren budowy (Biuro Budowy), tj. miejsca pracy, zgodnie z

obowiązującymi przepisami nie

stanowi kosztów Pracodawcy, a koszt Pracownika". Zatem Wykonawca winien uwzględnić w

kalkulacji

koszt wynajęcia mieszkania dla osoby przewidzianej na stanowisko Inżyniera

Kontraktu, o której mowa powyżej, lub przewidzieć dla tej osoby koszty dojazdów,

noclegów, diet i ewentualnych nadgodzin.

Zamawiający przyjmuje, że Odwołujący w sposób nieprawidłowy przyjął

kalkulację kosztów personelu. W pkt 1) uzasadnienia powołując się na wpływ

odległości miejsca zamieszkania od miejsca realizacji. Zamawiający podnosi, iż

Wykonawca powinien uwzględnić w kalkulacji koszty wynajęcia mieszkania lub

przewidzieć koszty dojazdów, noclegów, diet i ewentualnych nadgodzin. W świetle

treści złożonych wyjaśnień stanowi to nadinterpretację Zamawiającego niezgodną

ze stanem faktycznym. Przekazany dowód nr 2 (aneks do umowy o pracę

kandydata na

Inżyniera Kontraktu) dowodzi realności przyjętych stawek

wynagrodzenia.

Wykonawca wskazał, iż wszyscy pracownicy (kandydaci)

zamieszkują okolice planowanej inwestycji i nie ma konieczności ponoszenia

kosztów delegacji, diet itp.

Przywołano również przepisy określające koszty dojazdu pracowników na

miejsce pracy jako koszty nieobciążające pracodawcy. Zgodnie z zawartą umową,

miejscem pracy wskazanej osoby jest terytorium

całego kraju co wydaje się

być oczywistym wobec charakteru świadczonych przez Wykonawcę usług.

Dodatkowo, w zakresie miejsca zamieszkania,

treść umowy jest aktualna na dzień jej

podpisania. Na

dzień sporządzenia i złożenia oferty przez Wykonawcę dana osoba

zamieszkuje okolice inwestycji, a informacja na ten temat znajduje

się w

wyjaśnieniach Wykonawcy (dotyczy wszystkich pracowników).

Przyjęcie przez Zamawiającego, iż Inżynier Kontraktu dojeżdżać musi z

Sosnowca

bądź Wykonawca jest zobowiązany do wynajęcia mieszkania, jest

nadinterpretacją bez pokrycia w stanie rzeczywistym. Wykonawca w swoich

wyjaśnieniach jasno wskazał, iż pracownicy (w tym Inżynier Kontraktu)

zamieszkuje w

pobliżu inwestycji i nie ma konieczność ponoszenia kosztów delegacji,

zakwaterowania i

dojazdów. Zamawiający nie ma podstaw do oczekiwania, iż

Wykonawca tego typu koszty

będzie uwzględniał w swojej ofercie, gdyż żaden

pracodawca nie ponosi kosz

tów miejsca zamieszkania pracowników, chyba że

kieruje ich na

delegację, co nie ma zastosowania w sytuacji będącej

przedmiotem

zamówienia.

Wysokość wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu

W uzasadnieniu odrzucenia

zostało wskazane, że:

Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach skalkulował wynagrodzenie Inżyniera Kontraktu na

poziomie 4

300,00 zł miesięcznie, wskazując jednocześnie, że jest to wynagrodzenie za 25

dniówek pracy w miesiącu i dniówce w wymiarze minimum 8 godzin. Biorąc pod uwagę

wyjaśnienia Wykonawcy, że „przyjęte łącznie kwoty zawierają wszystkie koszty związane z

wynagrodzeniami, w tym również dodatki, premie oraz koszty Pracodawcy”, w opinii

Zamawiającego jest to kwota nieadekwatna do zakresu obowiązków na tym stanowisku.

Wykonawca nie wskazał inaczej, zatem Zamawiający przyjmuje< że będzie to pracownik

przypisany tylko dla tej inwestycji. Przy konieczności koordynacji prac wszystkich Inspektorów

Nadzoru oraz problemów zgłaszanych przez Wykonawcę (jak wynika z doświadczeń

Zamawiającego z realizacji podobnych inwestycji), działalność Inżyniera Kontraktu wymaga

szerokiego zaangażowania. Wynagrodzenie z wysokości określonej przez Wykonawcę jest

nieadekwatne zarówno do zakresu obowiązków Inżyniera Kontraktu, jak i do związanej z tą

funkcją odpowiedzialności.

Zamawiający wskazuje, powołując się na dane statystyczne, iż przyjęte

wynagrodzenie jest zbyt niskie. Wykonawca w swoich

wyjaśnieniach powołał się na

dowód nr 2, tj. umowę o pracę, który w sposób jednoznaczny potwierdza realność

przyjętych założeń. Dysponowanie wyspecjalizowaną kadrą przy jednoczesnych

niskich kosztach zatrudnienia, jest

kluczową wartością umożliwiającą Wykonawcy

składanie konkurencyjnych ofert. Wykonawca w swoich wyjaśnianiach w

sposób niebudzący wątpliwości wykazał realność przyjętych założeń i udowodnił

dysponowanie

potencjałem przy kosztach zatrudnienia zgodnym z założeniami

kalkulacyjnymi oraz ustawowymi.

Odwołujący wskazuje to również jako okoliczność

odróżniającą go od innych uczestników rynku co czyni zadość wezwaniu

Zamawiającego. Jednakże jak widać, w żadnej mierze Zamawiający nie wziął pod

uwagę tychże okoliczności mimo że sam Zamawiający ukształtował wezwanie w ten

sposób.

Wysokość wynagrodzenia Inspektora ds. rozliczeń

W uzasadnieniu odrzucenia oferty

Odwołującego zostało wskazane, że:

Jak wskazane zostało w pkt 1 powyżej, osoba deklarowana na stanowisko Inżyniera Kontraktu

mieszka w Sosnowcu, tj

. w odległości ponad 200 km od Placu Budowy i siedziby

Zamawiającego, a czas podróży samochodem wynosi około 2,5 godziny w jedną stronę.

Zakładając, zgodnie z deklaracją Wykonawcy, 8- godzinny czas pracy Inżyniera Kontraktu i
jednocześnie mając na uwadze przepisy Kodeksu Pracy o obowiązku zapewnienia

pracownikowi

co najmniej 11 godzin nieprzerwanego odpoczynku (w ramach doby

pracowniczej), niemożliwe są codzienne dojazdy pracownika na miejsce świadczenia pracy.

Należy zatem przyjąć dodatkowe koszty pobytu w Łodzi, tj. wynajem mieszkania lub hotelu.

Bazując na aktualnych ,ogłoszeniach dotyczących mieszkań na wynajem, Zamawiający

przyjął do kalkulacji średnią cenę z najniższych dostępnych ofert: kawalerka za 2 000,00 zł

miesięcznie (w tym 1 400,00 zł koszt wynajmu i 600,00 zł czynsz plus media), co w okresie

realizacji zamówienia wyniesie 30 000,00 zł.

Dodatkowo skalkulować należy dojazdy Inżyniera Kontraktu do Łodzi z miejsca

zamieszkania.

Przyjmując, że miesiąc to 4,5 tygodnia, pracownik pokona odległość z

miejsca zamieszkania do miejsca pracy 9 razy w

miesiącu, czyli 1 800 km. Stawka

ryczałtowa przy wykorzystaniu samochodu prywatnego wynosi 0,8358 zł/km, co po
przemnożeniu przez liczbę kilometrów daje koszt 1 504,44 zł miesięcznie, czyli 22 566,60 zł

w ciągu 15 miesięcy realizacji zamówienia.

Łączny koszt oddelegowania osoby przewidzianej na stanowisku Inżyniera Kontraktu wyniesie

zatem 52 566,60

zł, a wraz z wynagrodzeniem tej osoby - 202 925.55 zł.

Wykonawca przedstawił dowód nr 2 potwierdzający, iż dysponuje on personelem

z

wynagrodzeniem zgodnym z przyjętym w kalkulacji. Zamawiający nie ma podstaw do

uznania że dowód ten jest nieprawdziwy i nie powołał się na taką okoliczność w

uzasadnieniu odrzucenia a co za tym idzie Odwołujący udowodnił realność stawki.

Wysokość wynagrodzenia pozostałego personelu

I

38. Zgodnie z uzasadnieniem odrzucenia oferty

Odwołującego

Dla Inżyniera Kontraktu Wykonawca skalkulował wynagrodzenie identyczne jak

wynagrodzenie Inspektora ds.

rozliczeń, co ewidentnie wskazuje na błędy w

przyjętych założeniach, gdyż Inżynier Kontraktu ponosi odpowiedzialność za całość

nadzorowanych robót i prawidłowy przebieg inwestycji, w odróżnieniu od Inspektora ds.

rozliczeń, którego zakres odpowiedzialności jest zdecydowanie mniejszy. Wskazane

zatem wynagrodzenie

Inżyniera Kontraktu jest zdaniem Zamawiającego nieadekwatne do

cen rynkowych.

Analizując kalkulację wynagrodzenia dla stanowiska Inspektora ds. rozliczeń i zakładając

rzeczywisty zadeklarowany koszt pracodawcy na poziomie 4 300,00

zł miesięczne (z

kosztami ponoszonymi

w

tytułu zatrudnienia na umowę o pracę), wynagrodzenie

tego pracownika wyniesie brutto 3 582 00

zł a netto 2 755,00 zł. Jest to kwota

przekraczająca wysokość minimalnego wynagrodzenia, zatem w przypadku zatrudnienia

pracownik

mieszkającego w Łodzi lub okolicach, Zamawiający przyjmuje ją za możliwą

(choć również nierynkową).

Zamawiający wskazuje, powołując się na dane statystyczne, iż wysokość

wynagrodzeń pozostałego personelu (inspektorów nadzoru) jest zbyt niska.

Wykonawca w swoich

wyjaśnianiach wykazał i udowodnił (dowód nr 2), iż

przyjęte

w

kalkulacji

założenia są zgodne z prowadzoną

polityką

wynagrodzeń. Polityka ta, umożliwia kształtowanie ofert które są konkurencyjne.

Zamawiający argumentuje, iż przyjęte założenia są zbyt niskie i przyjmuje do

kalkulacji własnej wynagrodzenie średnie w wysokości 5.730 złotych, które

jego zdaniem powinno

się przyjąć do oferty. Jest to stanowisko całkowicie

nieuprawnione. Postanowienia SWZ oraz ustawy Pzp

wyraźnie wskazują tylko że

wynagrodzenie

powinno

być kalkulowane przy założeniu ustawowego

minimalnego wynagrodzenia.

Wykonawca przyjął wynagrodzenie personelu w

stawkach wskazanych w

tabeli. Jak podaje sam Zamawiający, z powszechnie

dostępnych materiałów wynika, iż wynagrodzenie inspektorów wacha się od ok.

zł do 10.000 zł brutto. Przyjęte przez Wykonawcę założenia mieszczą się

w ramach

ogólnie panujących rynkowych stawek na których Zamawiający się

opiera. Nie ma

zaś obowiązku po stronie wykonawców do kształtowania stawek

dokładnie w wysokości średniej statystycznej. Średnia powstaje w oparciu o

zarówno stawki najniższe jak i najwyższe. W powiązaniu do udowodnionej polityki

wynagrodzeń Wykonawcy, przyjęte założenia są rynkowe i realne, a także zgodne

z powszechnie dostępnymi wskaźnikami. Nie ma więc podstaw do

kwestionowania przyjętych założeń do kalkulacji Odwołującego, gdyż są zgodne z

wartościami rynkowymi, które z kolei znane są też Zamawiającemu.

Brak

dowodów na wysokość przyjętego wynagrodzenia dla personelu

Twierdzenie Zamawiającego o braku dowodów na wysokość przyjętych

stawek dla

personelu jest nieuprawnione. Wykonawca na potwierdzenie wysokości

wynagrodzeń i polityki płacowej przedstawił dowód nr 2, tj. umowę o pracę, który

ma zastosowanie do członków personelu. Dowód ten w sposób samodzielny

dowodzi

iż przyjęta wysokość stawek jest realna. Wysokość przyjętych stawek jest

zgodna z ustawą regulująca wysokość minimalnego wynagrodzenia przywołaną w

SWZ oraz powszechnie dostępną wiedzą, którą posiada również Zamawiający.

Koszt wynajmu biura

W uzasadnieniu odrzucenia oferty

Odwołującego zostało wskazane, że:

Wykonawca nie

przedstawił również dowodów w odniesieniu do kosztów wynajmu biura -

załączył jedynie fakturę za internet i telefon oraz faktury za czynsz i media (odpowiednio

od firm krakowskiej l rzeszowskiej). W opinii Zamawia

jącego dokumenty te nie stanowią

dowodów potwierdzających przedstawioną kalkulację, albowiem nie wiadomo, czego dotyczą.

W warunkach łódzkich w zakresie wynajmu biura Wykonawca winien przyjąć koszt co

najmniej 30

zł/ m2 (źródło: https://www.otodom.pl/pl/oferty/wynajem). Przy założeniu biura z

salą na narady dla 20 osób, należy przyjąć metraż biura około 100 m2, co daje

miesięcznie koszt 3 000,00 zł plus koszty eksploatacji. W opinii Zamawiającego przyjęta

przez Wykonawcę kwota 2 000,00 zł nie została poparta żadnym dowodem i nie

odzwierciedla realnych

wartości rynkowych.

Zamawiający podnosi, iż Odwołujący nie przedstawił dowodów na

potwierdzenie

kosztów prowadzenia biura. Jest to stwierdzenie nieuzasadnione.

Wykonawca dołączył dowody nr 5, 6 i 7 wraz z wyjaśnieniem, że faktury te dotyczą

kosztów prowadzenia biura przy tożsamych zamówieniach. Treść faktur jest

również czytelna w zakresie celu jakim mają one służyć. Zamawiający nie wykazał

na

jakiej podstawie twierdzi, że biuro Inżyniera powinno mieć powierzchnię 100

m2. Biuro Inżyniera wraz z zapewnieniem sali na narady na 20 osób to

powierzchnia około 30 m2 i takie biura Odwołujący posiada w innych projektach.

Poniżej zdjęcia z jednego z biur Wykonawcy potwierdzających taką organizację

pomieszczenia.

Ze źródła na które powołuje się Zamawiający wynika, iż koszt wynajmu

pomieszczeń w Łodzi wacha się od 20 do 25 zł/m2. Przede wszystkim zwracamy

uwagę, że są to ceny ofertowe, podlegające negocjacjom i zawsze finalne stawki są

niższe. Zatem wynajęcie biura (oferty powszechnie dostępne) na potrzeby Inżyniera

wraz z

salą na narady to koszt nie większy niż 1.000 zł miesięcznie. Wykonawca

dowodami nr 5, 6 ,7 wykazał iż przyjęte założenie do kalkulacji w wysokości 2.000 zł

miesięcznie jest realne i całkowicie wystarczające. Powołując się na źródła

Zamawiającego (portal otodom.pl) należy potwierdzić iż założenia te są prawidłowe.

Poniżej przykładowe oferty tego typu obiektów.

Nierynkowe

składniki cenotwórcze

Wbrew twierdzeniu

Zamawiającego, Wykonawca powołując się na własne

dowody, a

także na dowody dostarczone przez Zamawiającego, wykazał iż

kalkulacja jest

sporządzona prawidłowo w oparciu o ceny rynkowe i dane

stanowiące potencjał własny. Oferowana cena nie może być zatem uznana za

rażąco niską. Należy również wspomnieć, iż kalkulacja szczegółowa (dowód nr 9)

opiewająca na kwotę 539.179,85 zł, różniąca się od ostatecznej zaoferowanej ceny

w

wysokości 567.030 zł jedynie wskazuje na to że cena jest wyższa i dowodzi

przyjętemu przez Odwołującego wyższemu zyskowi i buforowi zapasowemu zaś z

pewnością nie dowodzi rażąco niskiej ceny.

Reasumując stanowisko Zamawiającego wynika z błędnej analizy treści

wyjaśnień Odwołującego w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty. Informacja o

danych

wyjściowych wskazuje źródła przyjętych do szczegółowej kalkulacji

wartości - Odwołujący na podstawie dotychczasowych doświadczeń przyjmuje

założenia co do średniej pracochłonności, stawek, ilości osób, zaangażowania,

wymaganego biura, samochodu. Na tej podstawie

Odwołujący obliczył średnie

dzienne/ godzinowe

zaangażowanie poszczególnych osób zaangażowanych do

I

realizacji

zamówienia i na tej podstawie wyliczył koszt zatrudnienia każdego

członka personelu Odwołującego.

Założenia co do ilości dni pracy w miesiącu jest prawidłowe i wynika z

zakresu

zadań wykonawcy określonych w Opisie Przedmiotu Zamówienia.

Podkreślić tu należy iż wzór umowy nie określił obowiązku stałej obecności na

Placu Budowy personelu wykonawcy czy

też

nie

określa

klauzul

wyłączności zaangażowania jedynie w przedmiotowe zamówienie. Określona

przez

Zamawiającego swoboda organizacji pracy inżyniera pozwala wykonawcy

na samodzielny

dobór sposobu i metody wykonania zamówienia. Zamawiający

określa wyłącznie wymagania co do produktów końcowych świadczonej

usługi (m.in. raporty, akceptacja, kontrola, protokoły), natomiast nie określa w jaki

sposób te produkty końcowe mają zostać wykonane. W świetle

powyższego

każdy

z

wykonawców samodzielnie

określał zakres

zaangażowania każdego z członków zespołu do realizacji zamówienia w

poszczególnych okresach realizacyjnych,

Podkreślić należy, że Zamawiający w żadnym miejscu w SWZ nie wskazał, że dla

potrzeb wyliczenia kalkulacji ceny należy przyjąć określoną ilość dni roboczych w

miesiącu dla każdego członka zespołu personelu. Mając na względzie ten fakt

Zamawiający powinien liczyć się z tym, że każdy z wykonawców biorących udział w

postępowaniu przyjmie dane wyjściowe do wyliczenia ceny oferty wedle własnego

uznania, na co również wskazuje OPZ.

Zamawiający na tym etapie postępowania nie może wprowadzać nowych zasad

rozliczania i zaangażowania pracowników niezbędnych do realizacji zamówienia.

Dane s

ą w tym zakresie spójne i wzajemnie się uzupełniające.

Krajowa Izba

Odwoławcza podziela taki sposób dokonywania wyliczeń

ceny oferty:

"Rażąco niskiej ceny nie można stwierdzić, poprzez proste

odniesienie danej oferty do

średnich kosztów przyjętych w oparciu o pewne

uniwersalne

założenia. Każdy przypadek analizowany w kontekście rażąco

niskiej ceny wymaga bowiem

indywidualnego podejścia i oceny w oparciu o dostępne

danemu wykonawcy warunki realizacji zamówienia." (KIO 1835/20)

Przyjęte przez Odwołującego stawki są rynkowe i przekraczają stawki

wynikające z obowiązujących przepisów prawa. Zatem brak jest podstaw do uznania,

że koszty zaangażowania personelu zostały w jakikolwiek sposób zaniżone.

Zamawiający w tym zakresie nie przedstawił żadnych miarodajnych argumentów,

natomiast czyni

zastrzeżenia co do ogólności wyjaśnień Odwołującego. Jednakże

nawet przytoczone przez Zamawiającego wskaźniki rynkowe tylko potwierdzają

prawidłowość kalkulacji Wykonawcy.

W ocenie Odwołującego, z uwagi na zakres określonych w dokumentacji

przetargowej wymagań, a także z uwagi na charakter zamówienia, złożone przez niego

wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny potwierdzają zarówno (i) sposób

kalkulacji ceny, jak również, że (ii) przyjmowane przez niego stawki są realne i

rynkowe (iii) załączone dowody dodatkowo to potwierdzają. To z kolei wyklucza

możliwość zakwalifikowania zaoferowanej przez Odwołującego ceny jako "rażąco

niskiej".

Odwołujący wskazuje, że złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie sposobu

kalkulacji ceny zawierały opis zestawienia kosztów realizacji zamówienia z

jednoczesnym opisem źródła przyjętych danych. Wyjaśnienia te, z uwagi na fakt, że

Opis Przedmiotu Zamówienia nie określał szczegółowych wymagań co do sposobu

świadczenia usługi odnosiły się i referowały do głównych kosztów wykonania

zamówienia, które w przypadku oferty Odwołującego tworzone są przez koszty

wynagrodzenia pracowników oraz koszty transportu, co jednak nie oznaczało, że

Wykonawca nie wziął pod uwagę także innych okoliczności.

W

sytuacji, w której Zamawiający nie rozumiał lub miał nowe wątpliwości co do

przyjętych stawek lub założeń (np. miejsca zamieszkania, powierzchni biura etc) to

miał możliwość oraz obowiązek wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w

trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.

Kraj

owa Izba Odwoławcza wskazuje, że: "Ponowne wezwanie wykonawcy do

złożenia dodatkowych wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny

oferty winno być wystosowane w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i

dowody na pierwsze wezwanie

zamawiającego zrodziły po stronie zamawiającego

dalsze

wątpliwości,

które

wymagałyby

dodatkowego

wviaśnienia

czv

uszczegółowienia." (KIO 2212/17)

Na

możliwość wielokrotnego wzywania do udzielenia wyjaśnień potwierdzają też

opinie prawne

Urzędu Zamówień Publicznych zawarte w Informatorze Urzędu

Zamówień Publicznych nr 11 z 2013 r., oraz orzeczeniach sądów okręgowych (np.

wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 lipca 2007 r., V Ca 2214/06, wyrok Sądu

Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r., V Ga 122/10), w których sądy

jednoznacznie wskazywały, że brak jest przeszkód do ponownego wzywania

wykonawcy do

złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia zamawiającego nie

rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco niską ceną. Stanowisko to

nie jest

również kwestionowane w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, która

wielokrotnie wskazywała, że po pierwsze, gdy pierwotne wezwanie Zamawiającego

jest zbyt

ogólne, to wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji takiego

wezwania, a co za tym idzie,

zamawiający winien ponownie wezwać wykonawcę do

złożenia wyjaśnień wskazując, które kwestie wymagają uszczegółowienia, a po drugie,

że nie ma żadnych przeszkód, aby ponownie wezwać wykonawcę do złożenia

wyjaśnień, gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia budzą jeszcze wątpliwości (np. wyrok z

dnia 23 czerwca 2015 r., KIO 1143/15 oraz wyrok z dni 18 lutego 2016 r., KIO 150/16).

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 października 2022 r. wnosił o

oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający podniósł, że:

I

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp poprzez

odrzucenie oferty Odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta

Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, że

złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty wraz z

dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie podczas gdy Odwołujący złożył

wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny, w których wykazał, że jest w stanie zrealizować

zamówienie za zaoferowaną cenę

Odwołujący w dniu 27.07.2022 r. złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, w ramach

których załączył kalkulację, z której wynika, że na przybliżoną cenę oferty w wysokości

539.179,85 zł składają się n/w koszty:

koszty bezpośrednie tj.

koszty Personelu w okresie realizacji w wysokości 283.800,00 zł,

koszty administracji w wysokości 28.380,00 zł

- koszty transportu w

wysokości 15.000,00 zł,

koszty samochodu Zamawiającego w wysokości 52.500 zł,

koszty biura w wysokości 30.000 zł,

koszty ryzyka w wysokości 12.290,40 zł,

koszty wg SIWZ nieujęte powyżej w wysokości 12.290,40 zł

zysk w wysokości 1,00% od kosztów bezpośrednich w wysokości 4.096,80 zł

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż Wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny

wskazywał, iż koszty realizacji przedmiotowego kontraktu wynoszą w przybliżeniu 539.179,85

zł w sytuacji gdy złożył ofertę na kwotę 567.030,00 zł.

Powyższe rozbieżności cen wskazują, że złożona przez Odwołującego kalkulacja w

wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny jest nierzetelna i nie uzasadnia ceny wskazanej w ofercie.

Sam zysk w wysokości 1% liczonego od kosztów bezpośrednich w łącznej wysokości

4.096,80 zł wskazuje na niedoszacowanie oferty. Jeżeli zysk stanowi kwotę brutto 4.096,80 zł

(netto 3 330,73 zł) obliczony na 15 miesięcy to w rozbiciu na 1 miesiąc Odwołujący

skalkulował jako zysk kwotę brutto 273,12 zł (netto 222,05 zł), czyli Wykonawca praktycznie

nie osiąga z realizacji usługi żadnego zysku.

I.

Wyliczenie wartości procentowych na potrzeby badania RNC

Odwołujący w treści odwołania wskazuje, że Zamawiający dokonał błędnego obliczenia

wartości procentowych na potrzeby zakwalifikowania oferty do badania rażąco niskiej ceny.

Odwołujący wskazuje, że jego oferta zawiera cenę realna, gdyż nie różni się ona od innych

ofert złożonych w postepowaniu o więcej niż 30 %.

Odwołujący błędnie wylicza średnią arytmetyczną do RNC. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1

ustawy PZP winna zostać policzona średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert

niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10. Oferta Konsorcjum

BAUMARK została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, zatem jest

brana do średniej. Wartość tej oferty (968 010,00 zł brutto), jak również dwóch pozostałych

ofert niepodlegających odrzuceniu (BUICH i PILAMIS) potwierdza, że Zamawiający wcale nie

przeszacował kwoty na wykonanie zamówienia.

Szacując wartość zamówienia Zamawiający brał pod uwagę inne analogiczne zamówienia,

ponieważ ma wieloletnie doświadczenie w prowadzeniu inwestycji objętych nadzorami nad

projektem przez Inżyniera Kontraktu.

Prawidłowe wyliczenie do RNC przedstawia się następująco:

Wartość szacunkowa zamówienia
powiększona o należny podatek od towarów i
usług

861 000,00 zł

Średnia arytmetyczna cen

826 790,63 zł

Cena oferty z najniższą ceną

567 030,00 zł

Numer

oferty

Nazwa Wykonawcy

Cena

oferty
brutto

Różnica pomiędzy ceną

oferty a wartością

zamówienia

Różnica pomiędzy ceną

oferty a średnią

arytmetyczną

[w PLN]

[w %]

[w PLN]

[w %]

BUICH Sp.j.

Nie dotyczy

Nie
dotyczy

Nie dotyczy

Nie
dotyczy

PROKOM
Constuction Sp.
z o.o.

293 970,00 zł

259 760,63 zł

Konsorcjum: BAUMARK
Sp. z o.o., R.S.
P.H.U. „BAUMARK”

Nie dotyczy

Nie
dotyczy

Nie dotyczy

Nie
dotyczy

PILAMIS Sp. z o.o.
Sp.k.

76 260,00 zł

42 050,63 zł

II. Wynagrodzenie IK oraz pozostałych inspektorów

Odwołujący w treści odwołania wskazuje, iż z uwagi na ryczałtowy charakter ceny ofertowej

Wykonawcy mieli możliwość kalkulacji ceny ryczałtowej we własnym zakresie.

Zgodnie z wyrokiem KIO sygn. akt: KIO 2347/17 Izba wskazuje, że nie podziela poglądu, że

przy wynagrodzeniu ryczałtowym zamawiający nie jest uprawniony do badania i analizowania

danego składnika ceny, gdy dany składnik nie pozostaje istotny dla wyceny oferty. W ocenie

Izby takie uprawnienie Zamawiający posiada nawet w przypadku, gdy przewidziane jest

wynagrodzenie ryczałtowe dla wykonawcy.

Ustalenie czy poszczególne usługi składające się na przedmiot zamówienia (a niemające

istotnego znaczenia) zostały wycenione na poziomie rynkowym może być niezbędne do

ustalenia realności całej oferty – jeśli bowiem niektóre usługi zostały niedoszacowane, może

się okazać, że niedoszacowana jest cała oferta, a przy niewielkich różnicach cenowych

pomiędzy poszczególnymi wykonawcami ma to istotny wpływ na końcowy wynik

postępowania.

Przyjęcie stanowiska przeciwnego prowadziłoby de facto do uniemożliwienia zamawiającemu

rzetelnego zbadania

realności ceny, w sytuacji, gdy ma ona charakter ryczałtowy.

W zakresie realizacji usług dotyczących pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu podstawowym

elementem kształtującym cenę ofertową, który podlegał badaniu przez Zamawiającego jest

wysokość wynagrodzenia personelu Odwołującego.

W ramach

w/w wyjaśnień Odwołujący wskazał, iż wysokość wynagrodzeń inspektorów przyjął

na podstawie doświadczeń własnych oraz stawek obowiązujących w firmie Prokom

Construction Sp. z o.o, zaś przyjęta stawka wynagrodzenia inspektorów przekracza wysokość

minimalneg

o wynagrodzenia za pracę, czyli w ocenie Odwołującego jest rynkowa.

Dowód: pismo Odwołującego z dnia 27.07.2022 r. wraz z kalkulacją ceny ryczałtowej.

Założenia

Odwołującego

co

do

rzekomo

realnego

poziomu

wynagrodzenia,

przewyższającego wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę czy minimalnej stawki

godzinowej określonej przepisami prawa są fikcyjne oraz niezgodne z danymi, które płyną z

rynku od innych wykonawców oraz nie są zgodne z posiadanym przez Zamawiającego

doświadczeniem wynikającym z innych tożsamych kontraktów.

Odwołujący stara się wywołać mylne wyobrażenie, że ustalone wynagrodzenie 4.300 zł

będzie otrzymywał każdy z inżynierów, Wynika, to z treści kalkulacji ceny ryczałtowej.

Istotny jest jednak nakład pracy każdego z nich w stosunku do tak określonego

wynagrodzenia. I tak: przy wyobrażeniu, w które wprowadza nas Odwołujący z treści

przedstawionej kalkulacji można przyjąć, że zarówno Inżynier Kontraktu oraz inspektor ds.

rozliczeń, który są zatrudnieni na podstawie umowy o pracę na cały etat przy realizacji w/w

inwestycji przy założeniu średniej ilości dniówek w miesiącu 25 (25 dniówek/m-c x 8 h= 200 h

w miesiącu) zgodnie z wymaganiami SWZ otrzymają 4.300 zł brutto.

Kalkulacja Odwołującego, w której zarówno Inżynier Kontraktu jak również Inspektor ds.

rozliczeń mają otrzymywać te samo wynagrodzenie w wysokości 4.300 zł na podstawie

zatrudnienia na umowę o pracę na cały etat w sytuacji, gdy zakres obowiązków i

odpowiedzialności Inżyniera Kontraktu jest nieporównywalnie wyższy w stosunku do zakresu

obowiązków i odpowiedzialności inspektora ds. rozliczeń wskazuje, iż kalkulacja cenowa w

tym zakresie nie jest rzetelna i realna.

Zamawiający przy ocenie wyjaśnień Wykonawcy przyjął, że podane w kalkulacji koszty

dotyczą wynagrodzeń wraz z obciążeniami pracodawcy, ale w opinii Zamawiającego są to

kwoty nieadekwatnie niskie do zakresów obowiązków. Kwota 4.300 zł miesięcznie dla

Inżyniera Kontraktu oraz inspektora ds. rozliczeń z obciążeniami pracodawcy, ewentualnymi

nadgodzinami, nagrodami, to wynagrodzenie brutto

pracownika maksymalnie 3.582 zł a „na

rękę” 2 755 zł (licząc bez nadgodzin, premii, obowiązkowych świadczeń socjalnych

występujących przy umowie o pracę itp.).

Wykonawca nie wskazuje w wyjaśnieniach, że personel pracuje równolegle na innych

inwestycjach, zatem Zamawiający był uprawniony do przyjęcia z przedstawionej kalkulacji, że

Inżynier kontraktu oraz inspektor ds. rozliczeń są przypisani do realizacji przedmiotowej

inwestycji, tym bardziej, iż przedmiot zamówienia obejmuje nadzór nad skomplikowaną

inwestycją, zaś Zamawiający w treści SWZ wymagał, aby w/w osoby były zatrudnione na

podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy.

Należy wskazać, iż z doświadczenia Zamawiającego wynikającego z podobnych inwestycji

świadczenie usług przez Inżyniera Kontraktu wymaga szerokiego zaangażowania osoby

posiadającej co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowaniu projektami lub wykonywaniu

nadzoru inwestorskiego.

W ocenie Zamawiającego przyjęcie przez Odwołującego takiej samej kwoty wynagrodzenia

4.3000 zł brutto wynagrodzenia dla Inżyniera Kontraktu oraz dla inspektora ds. rozliczeń i

pozostałych inspektorów wskazuje na nierealność przyjętych wyliczeń. Należy wskazać, iż

Inżynier Kontraktu odpowiada za całość nadzorowanych robót i prawidłowy przebieg

inwestycji objętej przedmiotem zamówienia, zaś odpowiedzialność inspektora ds. rozliczeń

jest mniejsza i ograniczona do określonych zadań. Powyższe wskazuje, że nie jest realne,

aby Inżynier Kontraktu otrzymywał taką samą stawkę za dniówkę jak pozostali inspektorzy

dedykowani do realizacji

zamówienia w wysokości 172 zł/dniówkę.

Z powyższego wynika fikcyjność założeń Odwołującego, który jedynie pozornie dla celów

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykazuje poziom wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu jak i

poszczególnych inspektorów, określając każde z wynagrodzeń na poziomie 4.300 zł oraz

dniówce w wysokości 172 zł/dniówkę wskazując, iż jest to cena rynkowa, bo zgodna z

przepisami o minimalnym wynagrod

zeniu za pracę. Przekładając wysokość tego

wynagrodzenia na realia

przedmiotowego zamówienia i odwołując się do faktycznej ilości

zakładanych godzin niezbędnych do profesjonalnego świadczenia usługi wynagrodzenie

inspektorów nie jest realne i rzeczywiste.

Zamawiający wskazuje, że faktyczne wynagrodzenie poszczególnych inżynierów

kształtować się będzie w sposób następujący (przyjmując założenia wskazane przez

Odwołującego w kalkulacji z dnia 27.07.2022 r).

Inżynier Kontraktu

64.500 zł : 15 miesiące = 4.300 zł brutto miesięcznie

inspektor do spraw
rozliczeń

64.500 zł : 24 miesiące = 4.300 zł brutto miesięcznie

inspektor do nadzoru robót
drogowych

38 700 zł: 15 miesiące = 2.580 zł brutto miesięcznie

inspektor nadzoru robót
mostowych