KIO 2591/22 POSTANOWIENIE 24 października 2022 r.

Sygn. akt KIO 2591/22 

POSTANOWIENIE 

z 

24 października 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:   Ernest Klauziński  

Protokolant:      

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  17  i  24  października  2022  r. 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 października 2022 r. przez 

odwołującego:  MS-EKO  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez  zamawiającego:  Gminę  Nasielsk  z  siedzibą  w  Nasielsku  przy  udziale  wykonawcy  

RDF 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Ostrołęce  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie odwołującego 

postanawia: 

1.  umarza 

postępowanie odwoławcze;  

nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz 

odwołującego MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczonej  tytułem  wpisu  

od odwołania. 

Stosownie do  art.  579  i 580 ustawy  z  11  września 2019  r.  -  Prawo zamówień   publicznych  

(Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ……………................................………………… 

Sygn. akt: KIO 2591/22 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina  Nasielsk 

z  siedzibą  w  Nasielsku  (dalej:  Zamawiający)  prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.:  „Odbieranie  

i  zagospodarowanie  (odzysk  lub  unieszkodliwianie

)  odpadów  komunalnych  od  właścicieli 

nieruchomości położonych na terenie Gminy Nasielsk oraz odpadów zbieranych w Punkcie 

Selektywnej  Zbiorki  Odpadów  Komunalnych  w  Nasielsku  w  2023  roku”  (dalej: 

Postępowanie).  

Postępowanie  jest  prowadzone  zgodnie  z  przepisami  z  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) zwanej dalej w skrócie Pzp. Ogłoszenie 

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  23  września  2022  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod numerem 2022/S 184-520243. 

3  października  2022  r.  wykonawca:  MS-EKO  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej: 

Odwołujący)  złożył  odwołanie  wobec  warunków  zamówienia  ustalonych  w  specyfikacji 

warunków  zamówienia  oraz  Ogłoszeniu  o  zamówieniu  zarzucając  Zamawiającemu 

naruszenie:  

1.  art. 433 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 8 

ust. 1 Pzp oraz art. 353

 Kc 

w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kc przez nieprecyzyjne  

i  niejednoznaczne  opisanie  przedmiotu  zamówienia,  brak  określenia  minimalnej 

wartości zamówienia, co utrudnia wykonawcom kalkulację ofert, co może mieć wpływ 

na  sporządzenie  ofert  i  może  być  czynnikiem  ograniczającym  krąg  wykonawców 

zainteresowanych wykonaniem Zamówienia; 

2.  art. 353

 Kc oraz art. 99 ust. 4 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp i art. 436 w zw. z art. 16 

pkt  1  i  2  Pzp  oraz  art.  8  ust.  1  Pzp  przez 

sformułowanie  postanowień  umowy  

i dokumentów zamówienia w sposób wzajemnie sprzeczny z przekroczeniem granic 

swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi 

rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami oraz w sposób nieuwzględniający 

rzeczywistych  możliwości  realizacji  usługi  oraz  w  sposób  uprzywilejowujący 

aktualnego  wykonawcę  i  dyskryminujący  pozostałych  wykonawców  przez  wadliwe 

ustalenie okresu realizacji umow

y na 12 miesięcy tj. od 1 stycznia 2023 do 31 grudnia 

2022  r.,  bez  uwzględnienia  okresu  przygotowawczego,  mimo  tego,  że  wykonawca, 

żeby realizować umowę od 1 stycznia 2023 r. musi przygotować konieczną do tego  

i  opisaną  w  OPZ  infrastrukturę  co  oznacza,  że  umowa  będzie  realizowana  przez 

okres  dłuższy  niż  wskazuje  na  to  literalne  brzemiennie  SWZ  co  uprzywilejowuje 

aktualnego wykonawcę; 

3.  art. 353

 Kc oraz art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 8 ust. 1 

Pzp  przez 

sformułowanie postanowień umowy  i dokumentów  zamówienia w  sposób 

wzajemnie  sprzeczny,  z  przekroczeniem  granic  swobody  umów,  w  sposób 

naruszający  zasady  współżycia  społecznego  i  równowagi  rozłożenia  ryzyka 

kontraktowego  między  stronami  oraz  w  sposób  nieuwzględniający  rzeczywistych 

możliwości realizacji usługi przez wadliwie ustalenie kwestii reklamacji w § 3 punkt 7 

Wzoru  Umowy  oraz  rozdziału  3  SWZ  (Opis  przedmiotu  zamówienia)  co  jest 

nadużyciem pozycji dominującej Zamawiającego; 

4.  art. 433 pkt 1 Pzp w zw. z art. 353

 Kc oraz art. 99 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16  

pkt  1  i  2  Pzp  oraz  art.  8  ust.  1  Pzp  przez 

sformułowanie  postanowień  umowy  

i dokumentów zamówienia w sposób wzajemnie sprzeczny, z przekroczeniem granic 

swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi 

rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami oraz w sposób nieuwzględniający 

rzeczywistych  możliwości  realizacji  usługi  przez  wadliwe  określenie  podstaw  

do odstąpienia przez Zamawiającego w § 12 Wzoru Umowy ust. 1 pkt 4 co pozwala 

na  arbitra

lność  Zamawiającego  w  kwestii  odstąpienia  od  Umowy  i  ustanawia 

odpowiedzialność  wykonawcy  również  za  okoliczności,  za  które  nie  ponosi 

odpowiedzialności. 

5.  art. 439 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz 

art. 8 ust. 1 Pzp, przez 

brak zawarcia w § 11 umowy postanowień dotyczących zasad 

wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku 

zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia mimo tego, 

że umowa będzie obowiązywała przez okres dłuższy niż 12 miesięcy mimo literalnej 

treści postanowień SWZ. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  modyfikacji  SWZ,  Opisu  przedmiotu 

zamówienia oraz projektowanych postanowień umowy (wzoru umowy), tj.: 

1.  Wprowadzenia  do  SWZ  i  Wzoru  Umow

y  wartości  minimalnej  zamówienia  przez 

skazanie,  że  minimalna  wartość  zobowiązania  Zamawiającego  stanowiącej  80% 

wartości wynagrodzenia określonego w § 9 ust. 2 wzoru umowy.; 

Wprowadzenie  do  Rozdział  IV  SWZ  oraz  §  2  ust.  1  Wzoru  Umowy  postanowienia,  

że  „przedmiot  umowy  w  zakresie  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów  będzie 

realizowany  przez  12  miesięcy  po  upływie  okresu  przygotowawczego  

do  wykonywania  tych  usług  który  będzie  obejmował  co  najmniej  2  miesiące. 

Skrócenie okresu przygotowawczego może nastąpić tylko za zgodą Wykonawcy". 

3.  Zmiana  w  OPZ  oraz  we  Wzorze  Umowy  przez 

wskazanie,  że  realizacja  reklamacji 

nastąpić  ma  w  ciągu  1  dnia  roboczego  liczonego  od  kolejnego  dnia  roboczego  

od  otrzymania  zawiadomienia  od  Zamawiającego  (zgodnie  z  zasadą  opisaną 

powyżej), a kara umowna może być naliczona po przekroczeniu tego terminu i tylko 

za dni robocze. 

Zmiany  §  12  ust.  1  pkt  4  umowy  i  nadanie  mu  brzmienia  „Wykonawca  zaniechał 

realizacji  umowy,  tj.  w  sposób  nieprzerwalny  nie  realizuje  jej  przez  kolejnych  7  dni 

kalend

arzowych  przy  czym  brak  realizacji  umowy  wynika  z  powodów  zawinionych  

i zależnych od Wykonawcy". 

Dodanie  do  Wzoru  Umowy  klauzuli  waloryzacyjnej  zgodnie  z  poniższym:  „Zgodnie  

z  przepisem  art.  439  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publiczn

ych,  Strony  dopuszczają  możliwość  żądania  zmiany  wynagrodzenia 

Wykonawcy,  tj.  w  zakresie  wysokości  wynagrodzenia  określonego  w  §  9  ust.  2 

Umowy  oraz  cen  jednostkowych,  o  których  mowa  w  §9  ust.  1  pkt  1  i  2  Umowy  

w przypadku zmiany kosztów związanych z realizacją Umowy (…)”. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  14  października  2022  r.  Zamawiający  oświadczył,  

że  uwzględnia  zarzuty  nr  3  i  4.  W  zakresie  zarzutów  nr  1  i  2  Zamawiający  oświadczył,  

że nie zgadza się z żądaniami Odwołującego, ale wprowadzi do dokumentacji postępowania 

zmiany  częściowo  realizujące  jego  oczekiwania.  Pismem  z  21  października  2022  r. 

Zamawiający  przekazał  na  Krajowej  Izby  Odwoławczej  dokumenty  na  potwierdzenie 

wprowadzonych  w  dokumentacji  zmian. 

Izba  ustaliła,  że  w  zakresie  zarzutów 

nieuwzględnionych  przez  Zamawiającego  zmiany  te  spowodowały  zaistnienie  przesłanek 

określonych w art. 568 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze, 

w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej 

prz

yczyny zbędne lub niedopuszczalne. 

Zamawiający  zmienił  warunki  postępowania  w  ten  sposób,  że  określił  minimalną  wartość 

zamówienia  na  poziomie  60%  wartości  wynagrodzenia  określonego  w  §  9  ust.  2  wzoru 

umowy

. Ponadto Zamawiający wprowadził postulowany przez Odwołującego dwumiesięczny 

okres przygotowawczy, przy czym 

łączny okres realizacji przedmiotu zamówienia nie został 

wydłużony  (pozostało  12  miesięcy  zamiast  żądanego  przez  Odwołującego  wydłużenia  

do 14 miesięcy). 

24  października  2022  r.  przed  wznowieniem  posiedzenia  niejawnego  z  udziałem  stron 

Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. 

Wobec  ustalonego  stanu  faktycznego 

Izba  stwierdziła,  że  w  zakresie  zarzutów  nr  1,  2  i  5 

odwołania  zaistniały  przesłanki  skutkujące  umorzeniem  postępowania,  zgodnie  

z  unormowaniem 

przytoczonego  wyżej  art.  568  pkt  2  Pzp.  Wprowadzone  przez 

Zamawiającego zmiany w dokumentacji postępowania spowodowały, że dalsze prowadzenie 

postępowania  odwoławczego  stało  się  niecelowe.  W  zakresie  zarzutów  nr  1  i  2  zmiany  

w dok

umentacji, co do zasady były adekwatne do uzasadnienia tych zarzutów w odwołaniu. 

Odwołujący położył nacisk na samo wprowadzenie zmian polegających na określeniu przez 

Zamawiającego minimalnego poziomu wartości przedmiotu zamówienia oraz wprowadzeniu 

okresu przygotowawczego 

i zmiany te zostały przez Zamawiającego wprowadzone. 

W zakresie zarzutu nr 5 Izba wskazuje, że również podlegał umorzeniu jako zarzut wynikowy 

wobec zarzutu nr 2. 

Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  pos

tępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575  Pzp  

w  zw.  z 

§  9  ust.  1  pkt  2  i  ust.  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 

r. poz. 2437). 

Przewodniczący:   ……………................................…………………