sygn. akt: KIO 2592/22
WYROK
z dnia
18 października 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Emil Kuriata
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
14 października 2022 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 r. przez
wykonawcę MS-EKO sp. z o.o., ul. Modlińska 129/U7; 03-186 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gmina Zakroczym, ul. Warszawska 7; 05-170
Zakroczym,
orzeka:
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 16 odwołania.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr: 5, 6, 7, 11, 12, 13 i nakazuje
zamawiającemu dokonanie odpowiedniej modyfikacji dokumentacji postępowania zgodnie
z założeniami wynikającymi z uzasadnienia orzeczenia.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
4. K
osztami postępowania obciąża w 10/16 wykonawcę MS-EKO sp. z o.o., ul. Modlińska
129/U7; 03-186 Warszawa oraz w 6/16
zamawiającego Gminę Zakroczym,
ul. Warszawska 7; 05-170 Zakroczym i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MS-EKO
sp. z o.o., ul. Modlińska 129/U7; 03-186 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
.2. zasądza od zamawiającego Gminy Zakroczym, ul. Warszawska 7; 05-170
Zakroczym na rzecz wykonawcy MS-
EKO sp. z o.o., ul. Modlińska 129/U7; 03-186
Warszawa,
kwotę 6 975 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dziewięćset siedemdziesiąt pięć
złotych, zero groszy) stanowiącą 6/16 kosztów postępowania odwoławczego
poniesionych
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i a
rt. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2592/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Zakroczym, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Zakroczym”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia
23 września 2022 r., pod nr 2022/S 184-519652.
Dnia
3 października 2022 roku, wykonawca MS-EKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec
warunków zamówienia ustalonych w specyfikacji warunków zamówienia (dalej jako „SWZ"),
w tym Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako „OPZ") i projektowanych postanowieniach
umowy oraz Ogłoszeniu o zamówieniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 i art.116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez
formułowanie warunku udziału w Postępowaniu w odniesieniu do potencjału
technicznego (zdolności technicznych) w sposób sprzeczny z Ogłoszeniem o
zamówieniu, nadmierny, wykraczający poza minimalny poziom zdolności, w sposób
nieuzasadniony potrzebami z
amawiającego a przez to nieproporcjonalny oraz
ograniczający konkurencję, uniemożliwiając dostęp do zamówienia wykonawcom
zdolnym
do
jego
wykonania
w zakresie wymagania od wykonawcy certyfikatu ISO 14001 wystawionego przez
akredytowaną jednostkę (Zarzut 1);
2. art. 353 1 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 PZP oraz art. 8 ust. 1 Pzp
poprzez
formułowanie
postanowień
umowy
i
dokumentów
zamówienia
z
przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia
społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami oraz
w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji
usługi i zakresu odpowiedzialności wykonawcy przez nałożenie na wykonawcę
odpowiedzialności za osiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia
i recyklingu (Zarzut 2);
3. art. 433 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 PZP i art. 8 ust. 1 Pzp
poprzez niezagwa
rantowanie minimalnej wartości świadczenia wykonawcy (Zarzut 3);
art. 99 ust. 1, 2 i 4 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez formułowanie wymagań
niejednoznacznych w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w rozdziale III ust. 7
OPZ, ponieważ nie wynikają z niego szczegółowe i konkretne zasady obsługi PSZOK
(Zarzut 4),
5. art. 353 1 kc w zw. art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp poprzez
formułowanie nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, SWZ i postanowień
umowy z przekroczeniem granic swobody
umów, w sposób naruszający zasady
współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między
stronami oraz w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający rzeczywistych
możliwości realizacji usługi w zakresie terminu realizacji usług, który został określony
konkretnymi datami, braku określenia okresu przygotowawczego poprzedzającego
rozpoczęcie świadczenia usług zapewniającego możliwość wykonania czynności
przygotowawczych (Zarzut 5),
6. art. 353 1 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 PZP oraz art. 8 ust. 1 PZP
poprzez
formułowanie
postanowień
umowy
i
dokumentów
zamówienia
z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia
społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami oraz
w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji
usługi przez wadliwe ustalenie terminu na realizację reklamacji (Zarzut 6);
7. art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 PZP oraz art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 6d ust. 4 pkt 5
ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj.
Dz.U. z 2022, poz. 1297 ze zm.) (dalej jako „ustawa o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach") poprzez nieprawidłowe uregulowanie w Formularzu ofertowym, jak
również w rozdziale IV ust. 3 OPZ informacji dotyczących miejsc zagospodarowania
odpadów oraz w innych postanowieniach OPZ referujących do miejsc
zagospodarowania odpadów określanych jako „instalacje” - pominięcie podmiotów
zbierających odpady (Zarzut 7);
8. art. 353 1 kc i art. 371 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp i w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 8
ust. 1 PZP poprzez formułowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny,
nakładając nadmierne i nieuzasadnione obowiązki, a przez to z przekroczeniem granic
swobody umów i w sposób naruszający zasady współżycia społecznego poprzez
nieokreślenie jednoznacznie w § 4 ust. 9 umowy, że odpowiedzialność dotyczy tylko
przypadków zawinionych przez wykonawcę (Zarzut 8);
9. art. 353 1 kc i art. 371 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 PZP i w zw. z art. 16 PZP oraz art. 8
ust. 1 PZP poprzez formułowanie postanowień umowy w sposób nakładający
nadmierne i nieuzasadnione obowiązki, a przez to z przekroczeniem granic swobody
umów i w sposób naruszający zasady współżycia społecznego poprzez sformułowanie
wymagania s
tawienia się osoby nadzorującej umowę w ciągu 3 godzin od wezwania
(Zarzut 9);
10. art. 353 1 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 PZP oraz art. 8 ust. 1 PZP
poprzez sformułowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny oraz
z przekroczenie granic swobody umów w formułowaniu projektowanych postanowień
umowy poprzez nieuregulowanie pr
zypadku realizacji usług w kontekście
przekroczenia wartości wynagrodzenia umownego, brak regulacji trybu zwiększenia
wynagrodzenia, braku obowiązku świadczenia usług po wyczerpaniu wynagrodzenia
(Zarzut 10);
11. art. 353 1 kc, art. 395 kc i art. 471 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp oraz art. 16 Pzp i
art. 8 ust. 1 PZP poprzez formułowanie postanowień umowy w sposób
niejednoznaczny, nadmiernie uciążliwy i z naruszeniem granic swobody umów i zasad
odpowiedzialności wykonawcy za przypadki przez niego zawinione w zakresie
regulacji przypadków prawa odstąpienia przez zamawiającego (Zarzut 11);
12. art. 353 1 kc, art. 395 kc i art. 471 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp oraz art. 16 Pzp i
art. 8 ust. 1 Pzp poprzez formułowanie postanowień umowy w sposób
niejednoznaczny, nadmiernie uciążliwy i z naruszeniem granic swobody umów i zasad
odpowiedzialności wykonawcy w zakresie pominięcia obowiązku wyznaczenia
dodatkowego terminu na usunięcie naruszeń i przystąpienie do realizacji umowy w
sposób prawidłowy przed odstąpieniem od umowy przez zamawiającego (Zarzut 12),
13. art. 353 1 kc, art. 471 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 PZP i art. 8 ust. 1
PZP formułowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, nadmiernie
uciążliwy i z naruszeniem granic swobody umów i zasad odpowiedzialności
w
ykonawcy w zakresie regulacji wykonania zastępczego (Zarzut 13);
art. 436 pkt 4 lit. b) PZP w zw. art. 16 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp poprzez nieuwzględnienie
w
warunkach
umowy
obligatoryjnej
waloryzacji
wynagrodzenia
oraz
cen
jednostkowych wymaganej na podstawie art. 436 pkt 4 lit. b) Pzp, pomimo że umowa
zostanie zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy (Zarzut 14);
art. 439 PZP w zw. z art. 16 PZP i art. 8 ust. 1 PZP poprzez nieuwzględnienie
w warunkach umowy waloryzacji wynagrodzenia i cen jednostkowych wymaganej na
podstawie art. 439 Pzp, pomimo że umowa zostanie zawarta na okres dłuższy niż 12
miesięcy (Zarzut 15);
16. art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 353 1 kc i art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP
poprzez sfor
mułowanie niejasnych i nadmiernie restrykcyjnych postanowień w
zakresie możliwości zmiany instalacji w trakcie obowiązywania umowy poprzez
bezzasadne ograniczenie dopuszczalnej zmiany tylko do instalacji komunalnej (
§ 13
ust. 3 umowy) (Zarzut 16),
17. art. 353 1 kc, art. 395 kc i art. 471 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp oraz art. 16 PZP i
art. 8 ust. 1 PZP poprzez formułowanie postanowień umowy w sposób
niejednoznaczny, nadmiernie uciążliwy i z naruszeniem granic swobody umów i zasad
odpowiedzialności wykonawcy w zakresie regulacji przypadków prawa odstąpienia
przez w
ykonawcę (Zarzut 17).
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu modyfikacji SWZ, Opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), projektowanych
postanowień umowy oraz Ogłoszenia o zamówieniu w zakresie i w sposób szczegółowo
określony w dalszej części odwołania, przy czym wprowadzane modyfikacje muszą
skutkować dostosowaniem wszystkich dokumentów zamówienia oraz Ogłoszenia o
zamówieniu, wobec których jest to niezbędne w celu zapewnienia ich spójności.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest
przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia.
W wyniku naruszenia przez z
amawiającego ww. przepisów Pzp, interes odwołującego
w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność
z
amawiającego uniemożliwia odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia z uwagi
na sformułowany warunek udziału w postępowaniu, zaś w pozostałym zakresie uniemożliwia
mu ubieganie się o udzielenie zamówienia na warunkach zgodnych z obowiązującymi
przepisami prawa. Tym samym, bez odpowiednich zmian warunków zamówienia, wybór jego
oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia może okazać się niemożliwy. Odwołujący
wskazuje także, iż uwzględnienie odwołania doprowadzi do zgodności warunków
zamówienia z prawem i ubiegania się o zamówienie, w tym bez ryzyka dla ważności zawartej
umowy. Ponadto o
dwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z Pzp ww.
czynność zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości udziału
o
dwołującego
w Pp
ostępowaniu i złożenie konkurencyjnej oferty (por. wyrok KIO z dnia 7 kwietnia 2016 r.
KIO 443/16). Objęta odwołaniem czynność zamawiającego prowadzi więc do możliwości
poniesienia szkody przez o
dwołującego polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu
ubiegania się o zamówienie, a zatem uzyskania zysku z tytułu jego wykonania.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia
odwołanie w zakresie zarzutu nr 16, w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie.
Uwaga ogólna.
Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
Izba uwzględni odwołanie w całości lub w
części, jeżeli stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami
wynikającymi z przepisów ustawy i przypadku uwzględnienia odwołania zgodnie z art. 554
ust. 3 pkt 1 lit. c ustawy Pzp,
Izba może nakazać zmianę projektowanego postanowienia
umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest nie-zgodne z przepisami ustawy. Natomiast na
podstawie art. 554 ust. 6 ustawy Pzp, Izba n
ie może nakazać wprowadzenia do umowy
postanowień
o określonej treści, co w ocenie Izby oznacza, że kontrola projektowanych postanowień
umowy odbywa się jedynie pod względem legalności, a nie celowości, efektywności
ekonomicznej projektowanych postanowień i wnioski strony o nakazanie wprowadzenia
postanowień określonej treści nie mogą być przez Izbę uwzględnione. Izba, jeśli ustali, że
dane postanowienie umowne jest niezgodne z ustawą może jedynie nakazać wykreślenie
postanowienia albo jego zmianę wskazując w uzasadnieniu, na czym polegało naruszenie
i przedstawiając wytyczne, którymi zamawiający winien się kierować wprowadzając
nakazaną zmianę, ale konkretna treść zmiany pozostaje w wyłącznej gestii zamawiającego i
to on za jej brzmienie ponosi wyłączną odpowiedzialność.
Zarzut nr 1 certyfikat ISO 14001.
Odwołujący wskazał, iż w rozdziale IV ust. 3 SWZ zamawiający przewidział następujący
warunek udziału w postępowaniu: „Zamawiający wymaga wykazania przez wykonawcę
spełnienia warunków dotyczących zdolności technicznej w zakresie spełnienia wymagań
systemu zarządzania środowiskowego ISO 14001. Zamawiający uzna warunek za spełniony
na podstawie certyfikatu IS014001, o którym mowa w Rozdz VIII ust. 2 pkt 3 SWZ”. W rozdz.
VIII ust. 2 pkt 3 SWZ Zamawiający wskazał na wymaganie przedłożenia ww. certyfikatu ISO
14001 wydanego przez jednostkę akredytowaną.
Zdaniem odwołującego warunek ustanowiony przez zamawiającego jest warunkiem
nadmiernym, przekraczającym minimalny poziom zdolności, jakich zamawiający może
wymagać od wykonawców, nieznajdującym uzasadnienia w rzeczywistych potrzebach
z
amawiającego, a przez to ograniczającym konkurencję i krąg wykonawców zdolnych do
złożenia oferty w tym postępowaniu. Został zatem sformułowany w sposób niezgodny
w przepisami wskazanymi w petitum odwołania.
Zgodnie z art. 9b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach działalność
w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest działalnością
regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (Dz. U.
z 2021 r. poz. 162 i 2105 oraz z 2022 r. poz. 24 i 974). Warunki wpisu do rejestru
działalności regulowanej określone są w dalszych przepisach ww. ustawy o utrzymaniu
czystości
i porządku w gminach oraz w przepisach do niej wykonawczych. Bez ich spełnienia nie jest
możliwe świadczenie usług odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.
W świetle art. 9d ust. 1 ww ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach podmiot
odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do spełnienia
następujących wymagań: 1) posiadania wyposażenia umożliwiającego odbieranie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz zapewnienia jego odpowiedniego stanu
technicznego; 2) utrzymania odpowiedniego stanu sanitarnego pojazdów i urządzeń do
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości; 3) spełnienia wymagań
technicznych dotyczących wyposażenia pojazdów do odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości; 4) zapewnienia odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy
magazynowo-
transportowej, Szczegółowe wymagania, o których mowa w ust. 1, kierując się
koniecznością ujednolicenia wymagań dotyczących odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów, zostały określone w przepisach
wykonawczych. Ponadto transport odpadów, ich ewentualne zbieranie w stacji
przeładunkowej, jak i zagospodarowanie również wymaga posiadania szczególnych
uprawnień określonych przepisami prawa (w tym ustawą o odpadach oraz Prawem ochrony
środowiska). Obowiązujące przepisy regulują w sposób kompleksowy i powszechnie wiążący
usługi objęte przedmiotem zamówienia. Certyfikacja zarządzania środowiskowego 14001 ma
charakter nieobowiązkowy, a w przypadku przedmiotowego zamówienia nadmierny,
ponieważ kwestie środowiskowe i zasady wykonania usług odbioru odpadów regulowane są
przez obowiązujące bardzo restrykcyjne przepisy. Wedle wiedzy odwołującego wykonawcy,
którzy są zdolni do wykonania zamówienia, w tym znajdujące się w rejestrze działalności
regulowanej
podmiotów odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości na
terenie Gminy Zakroczym, nie posiadają takiej certyfikacji, zatem zamawiający uniemożliwia
złożenie oferty większości lub co najmniej znacznej części podmiotów wpisanych do rejestru
d
ziałalności regulowanej w Gminie Zakroczym, a zatem tym podmiotom, które uznał za
zdolne do wykonywania usług odbioru odpadów na terenie Gminy Zakroczym. Oznacza to
zarazem,
że zamawiający w ten sposób skrajnie zawęża krąg podmiotów zdolnych do wykonania
zamówienia, równocześnie preferując te podmioty, które dysponują taką nieobowiązkową
certyfikacją. Wymaganie w ww. zakresie jako warunek udziału w postępowaniu praktycznie
nie występuje na rynku. Nie było go także w poprzednio prowadzonym przez zamawiającego
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jego wprowadzenie w niniejszym
p
ostępowaniu w SWZ nie znajduje oparcia w przepisach Pzp, jest nadmiarowe i prowadzi
tylko do bezprawnego ograniczenia konkurencji, w szczególności ograniczając udział
w p
ostępowaniu podmiotom z sektora MŚP. Pozostaje zatem w sprzeczności z
podstawowymi zasadami formułowania warunków udziału w postępowaniu, w tym zasadą
proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również
zasadą przejrzystości.
Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu wykreślenia warunku udziału
w p
ostępowaniu wykazania przez wykonawcę spełnienia warunków dotyczących zdolności
technicznej w zakresie spełnienia wymagań systemu zarządzania środowiskowego ISO
14001 oraz certy
fikatu IS014001, o którym mowa w Rozdz. VIII ust. 2 pkt 3 SWZ i obowiązku
przedłożenia takiego certyfikatu określonego w Rozdz. VIII ust. 2 pkt 3 SWZ.
Zamawiający podniósł, iż jest uprawniony do postawienia ww. wymogu na mocy art. 116
ust. 1 pzp, zgodnie z
którym „W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej,
zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości. W szczególności Zamawiający może wymagać, aby
Wykonawcy spełnili wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie
dostępności dla osób niepełnosprawnych oraz systemów lub norm zarządzania
środowiskowego, wskazanych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub
w dokumentach zamówienia”. Ustawodawca wskazał zatem wprost na możliwość żądania
przez z
amawiającego spełnienia wymagań systemu zarządzania środowiskowego, a ISO
14001 jest takim właśnie systemem. Urząd Zamówień Publicznych w komentarzu do ustawy
(Prawo Zamówień Publicznych - Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza
Winiarza, Warszawa 2021 r.) wskazał, iż „Zamawiający może również postawić warunek, aby
wykonawcy spełniali wymagania innych norm zarządzania środowiskowego, które są oparte
na odpowiednich normach europejskich
lub międzynarodowych oraz certyfikowane przez
akredytowane jednostki. Liczy się przede wszystkim certyfikacja systemu zarządzania
środowiskowego na zgodność z normą PN-EN ISO 14001:2015 (System Zarządzania
Środowiskowego)”, UZP wskazał ISO 14001 jako najważniejszy system zarządzania
środowiskowego. UZP zauważa także, że dzięki odwołaniu się do norm europejskich
zapewnione jest równe traktowanie wykonawców ze wszystkich państw członkowskich oraz
harmonizacja standardów jakości. Twierdzenie odwołującego, że postawienie wymogu
ogranicza konkurencję w postępowaniu należy więc zdecydowanie uznać za niewłaściwe,
chybione, jak i pozbawione racjonalności.
Usługa odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych wywiera silny wpływ na
środowisko. Jest zatem pożądane, aby wykorzystywać ustawowe narzędzia do
maksymalnego zmniejszenia tego wpływu właśnie przy tego typu usługach związanych
z odpadami. Norma ISO 14001 zapewnia jasne ramy zarządzania w celu zmniejszenia
wpływu na środowisko. ISO 14001 jest najbardziej uznaną międzynarodową normą
systemów zarządzania środowiskiem. Wykonawca spełniający wymogi ww. systemu ma
ustaloną politykę w zakresie ochrony środowiska, wdraża niezbędne środki i określa jasne
cele mające zadanie poprawy efektywności środowiskowej. Zamawiający zlecając
wykonanie
usługi wykonawcy spełniającemu wymogi ww. systemu ma gwarancję, iż usługa
zostanie wykonana z maksymalnym ograniczeniem wpływu na środowisko. Wymaganie, aby
wykonawca spełniał wymagania systemów lub norm zarządzania środowiskowego, ma
zagwarantować,
że wykonawca, w takcie wykonywania zamówienia, będzie przestrzegał zasad określonych
w takim systemie lub normie, dzięki czemu negatywny wpływ na środowisko związany
z realizacją zamówienia zostanie ograniczony.
Nie spo
sób zatem uznać, iż określony przez zamawiającego warunek jest nadmierny.
Odwołujący wskazuje na szereg wymogów technicznych jakim należy sprostać dotyczących
m.in. wyposażenia, stanu sanitarnego i wymogów dla pojazdów, a także wyposażenia bazy
magazynowo
sprzętowej. Wskazane wymagania, wynikające jak zauważył odwołujący
z obowiązujących przepisów prawa dotyczą fizycznego wyposażenia (zaplecza
technicznego) podczas gdy system zarządzania środowiskowego ma zupełnie odmienną
specyfikę - dotyczy obszaru planowania i zarządzania przedsiębiorstwem, a nie wyposażenia
w określone urządzenia czy narzędzia. Odwołujący wskazał także, iż postawienie ww.
warunku ogranicza udział w postępowaniu podmiotom z sektora MŚP. System ISO 14001
jest powszechny i brak jest przesz
kód uzyskania certyfikatu przez małe lub średnie
przedsiębiorstwa.
System
zarządzania
środowiskowego
może
wdrożyć
każde
przedsiębiorstwo na jednakowych zasadach. Twierdzenie odwołującego nie ma żadnego
uzasadnienia,
tym
bardziej,
iż odwołujący w ogóle nie wskazał jakie przeszkody stoją na uzyskaniu certyfikatu przez
MŚP.
Zgodnie z w
yrokiem z dnia 28 stycznia 2022 roku, sygn. akt: KIO 64/22 „Ustawodawca nie
nałożył na zamawiających obowiązku formułowania warunków udziału w postępowaniu.
Ustawodawca uprawnia
zamawiających do określenia takich warunków jako narzędzie
służące do weryfikacji rzetelności wykonawców. Naczelną zasadą, jaką zamawiający winien
kierować się określając warunki udziału w postępowaniu, jest zasada proporcjonalności.
Zasada ta oznacza zob
owiązanie do podejmowania środków proporcjonalnych do
zakładanego celu i unikania środków nadmiernych, niekoniecznych. Przy czym wykonawca
kwestionujący dany warunek udziału w postępowaniu winien wykazać, w jaki sposób zasada
proporcjonalności jest naruszona, w jaki sposób dane wymaganie zamawiającego jest
nadmierne w stosunku do zakładanego celu. W tym kontekście kluczowe jest ustalenie celu,
jaki zamawiający zamierza osiągnąć poprzez wprowadzenie określonego warunku udziału
w postępowaniu. Ustawodawca wskazał w art. 112 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
że warunki udziału w postępowaniu mają służyć zweryfikowaniu zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia, tym samym ocena ich proporcjonalności musi obywać
się właśnie przez pryzmat weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia”.
Izba uznała zarzut za bezzasadny.
Norma ISO 14001 jest zbiorem przepisów dotyczących organizacji Systemu Zarządzania
Środowiskowego w przedsiębiorstwach oraz instytucjach z uwzględnieniem ochrony
środowiska. Istotnym zadaniem normy jest wspomagać działania przedsiębiorstw w zakresie
ochron
y środowiska, które mogą zapobiec zanieczyszczeniom. Oczywistym jest,
że zamawiający jako jednostka samorządu terytorialnego jest szczególnie odpowiedzialna za
zapewnienie odpowiednich rozwiązań usprawniających należyte dochowanie ochrony
środowiska. Należy mieć również szczególną uwagę na coraz bardziej restrykcyjne przepisy
dot
yczące ww. ochrony. Cały ten aspekt sprawia, że również od wykonawców wymaga się
spełnienia coraz większych minimalnych wymagań, co do realizacji przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Izby
, wymóg posiadania certyfikacji ISO 14001 nie jest nadmiemy. Co więcej
z
amawiający ma pełnie praw wymagać od wykonawców minimalnych standardów
wykonywanych usług. Tym bardziej, że chodzi o zabezpieczenie interesu zamawiającego,
jakim z całą pewnością jest utrzymanie czystości i porządku na jej terenie.
Jak wskazał odwołujący kwestie środowiskowe i zasady wykonania usług odbioru
odpadów regulowane są przez obowiązujące bardzo restrykcyjne przepisy. Jest to
przesłanka tym bardziej determinująca wymóg posiadania certyfikatu ISO 14001, ponieważ
procedura ta gwarantuje ramy, dzięki którym organizacja może zapewnić poprawę
efektywności środowiskowej zgodnie ze swoimi zobowiązaniami z polityki środowiskowej.
Nie można więc stwierdzić, że wymóg zamawiającego jest nadmiarowy.
Odwołujący wskazał, że według jego wiedzy wykonawcy, którzy są zdolni do wykonania
zamówienia, w tym znajdujący się w rejestrze działalności regulowanej podmiotów
odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości na terenie zamawiającego,
nie posiadają takiej certyfikacji. Jednocześnie odwołujący nie wskazał żadnych dowodów na
potwierdzenie swojej tezy. Zatem twierdzenia
odwołującego należy uznać za gołosłowne i
nie przesądzające o takim stanie rzeczy.
Z
amawiający jako gospodarz postępowania posiada uprawnienie do kształtowania
warunków podmiotowych w taki sposób, aby w jak najwyższym stopniu odpowiadały one
celom, jakie zamierza osiągnąć zamawiający przy uwzględnieniu odpowiedniego potencjału
i doświadczenia wykonawców. Norma ISO 14001 jest zbiorem przepisów dotyczącym
organizacji Systemu Zarządzania Środowiskowego w przedsiębiorstwach i instytucjach
z uwzględnieniem ochrony środowiska. Nie oznacza to zatem, jak twierdzi odwołujący
jedynie legitymowaniem się przez wykonawcę odpowiednim potencjałem sprzętowo-
kadrowym,
ale również sposobem organizacji przedsiębiorstwa (zarządzania) aby osiągnąć
cele środowiskowe. Okoliczność, iż przepisy obowiązującego prawa regulują kwestie
związane ze sposobem odbierania i przetwarzania odpadów nie może być utożsamiane ze
sposobem organizacji
Systemu Zarządzania Środowiskowego w przedsiębiorstwach i
instytucjach
z uwzględnieniem ochrony środowiska.
Jak słusznie wskazał zamawiający, norma ISO 14001 funkcjonuje na rynku od wielu lat.
ISO 14001 to wiodący standard dotyczący systemów zarządzania środowiskowego.
Funkcjonuj
e w oparciu o międzynarodowe standardy i stanowi potwierdzenie
konsekwentnego wdrażania wszystkich elementów zmierzających do maksymalnego
ograniczenia negatywnego wpływu organizacji na środowisko. Celem wdrożenia systemu
środowiskowego opartego na normie ISO 14001 jest ciągłe doskonalenie i poprawa efektów
działalności środowiskowej oraz przygotowanie do reagowania w przypadku zagrożenia
ekologicznego. Jest to uznawana w skali międzynarodowej norma pomagająca zmniejszać
wpływ działalności na środowisko naturalne przy jednoczesnym zwiększaniu rentowności. W
2015 roku opublikowana została nowa wersja tego standardu. Jako jeden z pierwszych, poza
ISO 9001: 2015 (System Zarządzania Jakością), został zaktualizowany i dostosowany do
wymagań Annexu SL. Annex SL opisuje, w jaki sposób systemy zarządzania powinny być
tworzone. Wprowadza on tzw. Architekturę Wyższego Poziomu (AWP / HLS - High Level
Structure). Jednolita struktura standardów wydawanych już w oparciu o Annex SL umożliwia
między innymi lepszą integrację różnych systemów zarządzania w organizacji.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał w jaki sposób wymóg posiadania certyfikatu ISO
14001 jest nadmiarowy.
Zarzut nr 2
– poziomy recyklingu.
Odwołujący wskazał, iż z danych zawartych w OPZ, tj. ilości odebranych odpadów w 2020
roku i w 2021 roku można szacunkowo wyliczyć ww. poziom. Z danych tych wynika, że
poziom w tamtych latach nigdy nie mógł przekroczyć 28%. W 2023 roku poziom, jaki musi
osiągnąć każda z gmin to 35% wagowo (art. 3b ust. 1 pkt 3 ustawy o otrzymaniu czystości i
porządku
w gminach). Niestety w
ykonawca nie ma narzędzi umożliwiających zmotywowanie
mieszkańców do prowadzenia prawidłowej segregacji. Wykonawca jedynie może
kontrolować jakość segregacji, w przypadku, gdy zgodnie z zapisem OPZ odpady
segregowane będą zanieczyszczone 20% innymi odpadami. Przedsiębiorca musi jednak
odebrać te odpady jako niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, co wynika z art.
6ka ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Równocześnie z danych OPZ
wynika, że ilość niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i segregowanych
zwiększa się co roku (por. str. 9-10 OPZ), jednak nie w taki sposób, aby wykonawca
samodzielnie mógł odpowiadać za osiągnięcie ww. poziomu. W związku z powyższym
nałożenie na niego takiego obowiązku jest nadmierne i nie znajduje oparcia w obiektywnych
możliwościach jego dotrzymania. Wykonawca może jedynie zostać zobowiązany do
podejmowania działań przyczyniających się osiągnięcia wymaganego poziomu
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości
wskazanej w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, rozporządzeniu Ministra
Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, w tym do
przekazania możliwie największej ilości odpadów segregowanych nadających się do
ponownego użycia, recyklingu i odzysku do podmiotów zajmujących się taką działalnością.
Od
wołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do modyfikacji SWZ, OPZ i umowy
(rozdział XX ust. 2 SWZ, rozdział III ust. 3 OPZ, §1 ust. 1 umowy) poprzez wskazanie,
że wykonawca powinien podejmować działania przyczyniające się do osiągnięcia
wymaganego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych w wysokości wskazanej w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach, r
ozporządzeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie
sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych, w tym do przekazania możliwie największej ilość odpadów segregowanych
nadających się do ponownego użycia, recyklingu i odzysku do podmiotów zajmujących się
taką działalnością.
Zamawiający wskazał, iż modyfikacja, której oczekuje odwołujący nie może zostać
spełniona, gdyż jak wskazano w wyroku KIO 1015/20 z dnia 22 czerwca 2020 r. „Kolejno
wspomnieć trzeba, że z przepisu art. 6c ust. 1 CzystGmU wynika explicite odpowiedzialność
gminy za zorganizowanie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na
których zamieszkują mieszkańcy. Przepis art. 6d ust. 1 CzystGmU precyzuje, że
wspomniana org
anizacja odbywa się w drodze udzielenia zamówienia publicznego na odbiór
lub
odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Zestawienie powyższych przepisów nie może
zatem dziwić, że gmina organizując odbieranie odpadów komunalnych przez wszczęcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obciąża wykonawcę takiego zamówienia
obowiązkiem, którym sama została przez ustawodawcę obciążona. W tym kontekście
przeniesienie do opisu przedmiotu zamówienia wskaźnika w wysokości określonej
w CzystGmU nie stanowi per se naruszenia jakiegokolwiek przepisu prawa. Ponadto,
uwolnienie od tego obowiązku wykonawców odbierających odpady komunalne w ramach
zorganizowanego przez gminę przetargu byłoby wątpliwe w kontekście wynikającego z art.
9g CzystGmU obowiązku osiągnięcie określonego w art. 3b ust. 1 CzystGmU poziomu
recyklingu przez podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z
właścicielem nieruchomości. Można zatem wyprowadzić wniosek, że przez sam fakt
prowadzenia działalności w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów należy liczyć się
z koniecznością realizacji obowiązku osiągania wymaganego przez ustawodawcę poziomu
recyklingu
”.
Roz
patrując kwestię zwolnienia wykonawcy z odpowiedzialności za osiągnięcie
określonych poziomów recyklingu zamawiający wskazał na wyrok KIO (sygn. akt KIO
1118/22 z dnia 13 czerwca 2022 r.) w którym wskazano, iż „Izba podziela również
zapatrywanie Zamawiającego, że biorąc pod uwagę uregulowania zawarte w ustawie o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach, domaganie się, aby Gmina Wrocław
zrezygnowała z zabezpieczenia się przed poniesieniem negatywnych skutków finansowych
nieosiągnięcia wymaganych w tej ustawie rezultatów gospodarowania odpadami
komunalnymi, a jednocześnie była gotowa zapłacić przedsiębiorcom, którym udzieli dla
realizacji tego zadania zamówień, wynagrodzenie w określonej przez nich na zasadach
rynkowych wysokości, budzi wręcz sprzeciw. Innymi słowy według Odwołujących zgodna z
zasadami współżycia społecznego, w tym zasadą uczciwości kupieckiej, byłaby sytuacja, w
której przedsiębiorcy, z którym zostaną zawarte umowy w sprawie niniejszych zamówień,
będą zarabiali na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych wytworzonych na
terenie
Gminy
Wrocław,
a
ta,
czyli
finalnie
de
facto
i de iure mieszkańcy gminy, którzy z mocy art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r.
o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 559 ze zm.) tworzą tę wspólnotę
samorządową, poniosą skutki finansowe, jeżeli nie uda się osiągnąć wymaganych przez
przepisy rezultatów gospodarowania tymi odpadami”.
Izba uznała zarzut za bezzasadny. Utrwalone już orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej wskazujące, iż zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa art. 6d ust. 1
ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach, wskazuje, że zamawiający uprawniony
jest do
przeniesienia odpowiedzialności za osiągnięcie odpowiedniego poziomu recyklingu
na wyko
nawcę wykonującego usługę. Z rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia
3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego
użycia i recyclingu odpadów komunalnych (Dz. U. z 2021 poz. 1530) wynika, że poziom
recycli
ngu oblicza się zgodnie z wzorem P(poziom)% równa się iloraz łącznej masy odpadów
przygotowanych do ponownego użycia i recyclingu w procentach przez łączną masę
wytworzonych odpadów komunalnych wyrażony w Mg. W przypadku obliczania poziomów
przygotowania d
o ponownego użycia i recyclingu odpadów komunalnych przez gminy
uwzględnia się odpady komunalne:
odebrane z terenu danej gminy zarówno przez gminę jak i przez podmiot, o którym
mowa w art. 9g ucpg,
zebrane z terenu danej gminy zarówno przez gminę jak i przez innych zbierających
odpady komunalne.
W przypadku obliczania poziomów przez podmiot, o którym mowa w art. 9g ucpg
uwzględnia się odpady komunalne odebrane z terenu danej gminy. Masę odpadów
komunalnych poddanych recyclingowi oblicza się w momencie wprowadzenia do procesu
recyclingu.
Izba stwierdziła, że odwołujący nie udowodnił, iż w roku 2023 nie będzie możliwy do
osiągnięcia poziom recyklingu w wysokości 35%. Z dowodów złożonych przez odwołującego
wynika jedynie, jakie poziomy recyklingu były osiągane w latach poprzednich (2020 rok –
24,03%, 2021 rok
– 28,58%). Biorąc pod uwagę wartości tam podane widoczny jest wzrost
osiąganych poziomów. Z zestawienia poszczególnych frakcji odpadów za lata 2017-2021
daje się zauważyć fluktuację rodzajów odpadów. W jednym przypadku z roku na rok danej
frakcji jest więcej, w innym przypadku danej frakcji jest mniej. Nie sposób jednak z dowodów
tych wywieść, jaki będzie faktycznie poziom odpadów w 2023 roku.
Zarzut nr 3
– minimalny poziom świadczenia.
Odwołujący wskazał, iż w SWZ i umowie zamawiający określił zakres prac wykonawcy.
Równocześnie zamawiający nie wprowadził żadnej minimalnej wartości realizacji przedmiotu
zamówienia. Brak wskazania minimalnej wielkości zamówienia, do której zrealizowania
z
amawiający jest zobowiązany, stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp, aby przedmiot
zamówienia był opisany w sposób wyczerpujący i konkretny. KIO w jednym z wyroków
wskazała, że: „Zamawiający nie opisując wielkości gwarantowanych stosuje praktykę, która
pozostawia wykonawcę w niepewności co do zakresu, jaki uda mu się zrealizować w ramach
umowy, oraz u
niemożliwia właściwą kalkulację ceny umownej. W efekcie na wykonawcę
zostaje przerzucone całe ryzyko gospodarcze kontraktu, co z kolei stoi w sprzeczności
z
zasadą równości stron umowy" (patrz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia
2008 r. syg
n. akt: KIO/UZP 33/07). Wyrok ten zachował w pełni aktualność. Wręcz uzyskał
wzmocnienie w postaci regulacji art. 433 pkt 4 Pzp, z której jednoznacznie wynika,
że przewidywane postanowienia umowy nie mogą zawierać możliwości ograniczenia
zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości
świadczenia stron. Na zamawiającym spoczywa zatem każdorazowo obowiązek określenia
minimaln
ej wartości lub wielkości przedmiotu świadczenia, zamawiający, nie ustalając
takiego minimalnego zakresu, naruszył wskazane w petitum odwołania przepisy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji SWZ oraz umowy poprzez
podanie minimalnej
wielkości lub wartości zobowiązania zamawiającego, do którego
zrealizowania z
amawiający będzie zobowiązany (gwarantowana część przedmiotu
zamówienia), przy czym odwołujący wskazuje, że w warunkach przedmiotowego zamówienia
rozliczanego cenami jednostkowymi
adekwatne jest wskazanie minimalnej wartości
zobowiązania zamawiającego, stanowiącej 80% wartości wynagrodzenia, o którym mowa
w
§ 6 ust. 2 umowy (po korekcie 60%).
Zamawiający wskazał przede wszystkim, że art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, nie nakłada takiego
o
bowiązku o jakim pisze odwołujący. Zgodnie z przytoczonym przepisem, zamawiający jest
zobowiązany wyłącznie do opisania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przytoczenia wymaga wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3718/21, w którym wskazano,
iż: „Dyspozycja art. 99 Prawa zamówień publicznych determinuje, aby opis przedmiotu
zamówienia został przez zamawiającego sformułowany w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty,
z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Istota tego przepisu sprowadza
się więc do
określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak
szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować, czego
zamawiający oczekuje. Przy czym zakres obowiązku zamawiającego dotyczącego informacji
wymaganych w SIWZ
jest determinowany przedmiotem zamówienia”.
Z
godnie z tezą wyroku KIO z dnia 3 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1097/19: „Możliwe jest
nałożenie obowiązków na strony przyszłej umowy, które nie będą jednoznacznie
skonkretyzowane przez zamawiającego w sytuacji, gdy z przyczyn o obiektywnym
charakterze i uzasadnionych potrzebami zamawiającego nie ma możliwości bardziej
precyzyjn
ego opisania przedmiotu zamówienia”. Warto zwrócić także uwagę na wyrok KIO
235/22, w którym Izba rozważała zarzut nieprecyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia i
zauważyła,
iż niewłaściwym jest oczekiwanie od zamawiającego określenia liczby i typów urządzeń
SRK, które miałyby zostać zabudowane w przyszłości, których liczby nie można obecnie
przewidzieć, a które mają wpływ na wielkość zamówienia (…). Izba wskazała, że „Powyższe
w ocenie Izby nie oznacza jednak, iż sporządzony przez Zamawiającego opis zamówienia
opcjonalnego uchybiał przepisom Pzp zarzucanym przez Odwołującego, skoro na obecnym
etapie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający nie posiada
obiektywnej możliwości szerszego opisania zamówienia”. Adekwatnie w niniejszym
zamówieniu zamawiający opisał przedmiot zamówienia na tyle precyzyjnie, na ile jest to
możliwe na obecnym etapie.
Przedmiotem zamówienia jest odbieranie i zagospodarowanie wskazanych w opisie
zamówienia odpadów komunalnych z nieruchomości położonych na terenie Gminy
Zakroczym, w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy
odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania.
Odebrane od
pady zostaną przekazane do zagospodarowania do instalacji, zgodnie
z obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w tym
wielkość świadczenia w sposób wyczerpujący i adekwatny do specyfiki świadczonej usługi.
Zgodnie z art. 433
pkt 4 ustawy Pzp umowa nie może przewidywać możliwości ograniczenia
zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalne wartości lub wielkości
świadczenia stron. Wbrew twierdzeniom odwołującego nie jest to bezwzględny nakaz
określenia minimalnego świadczenia, a zakaz tworzenia przez zamawiającego zapisów
umożliwiających mu zmniejszenie świadczenia. Za niedozwolone na gruncie przepisu art.
433 pkt 4 ustawy Pzp
należy uznać projektowane postanowienie umowy, które przewiduje
możliwość
samodzielnego,
jednostronnego
decydowania
przez
zamawiającego
o ograniczeniu zakresu świadczenia w trakcie realizacji zamówienia, jeśli w umowie nie jest
wskazana minimalna gwarant
owana wielkość lub wartość świadczenia stron. Odwołujący nie
wskazał żadnego zapisu, który umożliwiałby zamawiającemu ograniczenie zakresu
zamówienia. Nie można zarzucić zamawiającemu zamieszczenia w projektowanej umowie
niedozwolonego zapisu bez wskazania
wprost, który zapis powinien zostać za taki uznany.
Nie sposób zatem uznać, że projektowane postanowienia umowy przewidują możliwość
ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości
lub wielkości świadczenia stron. Odwołujący nie wziął także pod uwagę specyfiki przedmiotu
zamówienia. W uzasadnieniu do projektu ustawy Prawo Zamówień Publicznych wskazano,
iż wprowadzenie przepisów art. 433 „Nie ma to na celu uniemożliwienia zamawiającym
ukształtowania treści umowy w sposób uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością,
sprawną realizacją zamówienia a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco
naruszających interesy wykonawców”. Zlecana usługa nie polega na odebraniu określonej
ilości odpadów, lecz na sukcesywnym świadczeniu usługi w okresie 12 miesięcy.
Zamawiający określił wielkość usługi wskazując liczby mieszkańców zameldowanych na
stałe i czasowo, liczbę mieszkańców miast i wsi, ilość punktów odbioru odpadów z
nieruchomości jednorodzinnych oraz wielorodzinnych, liczbę koszy ulicznych, a także inne
dane charakteryzujące usługę. Ponadto zamawiający przekazał dane dotyczące tonażu
odebranych
w
poprzednich
okresach
odpadów.
Fakt,
iż wykonawca otrzyma wynagrodzenie stosowne do tonażu odebranych odpadów nie
oznacza, że wielkością usługi jest odebranie z góry określonej ilości odpadów. Miarą usługi
jest wskazanie wykonawcy obsługiwanego terenu objętego zamówieniem, częstotliwości
odbiorów, rodzaju odbieranych odpadów oraz okresu świadczenia usługi. Wielkość
zamówienia należy określać przez pryzmat przedmiotu - z ograniczeniem przedmiotu
świadczenia mielibyśmy do czynienia, gdyby zamawiający zastrzegł możliwość rezygnacji
z odbierania odpadów z części miejscowości, zrezygnował z odbierania odpadów określonej
kategorii, ograniczył funkcjonowanie PSZOK lub przewidział możliwość skrócenia terminu
realizacji świadczenia. Przedmiotem zamówienia nie jest odebranie i zagospodarowanie już
wytworzonych i zważonych odpadów, lecz usługa sukcesywnego odbierania
i zagospodarowania odpadów, które dopiero zostaną wytworzone. Ponadto zauważyć
należy, iż wytwórcą odpadów nie jest sam zamawiający. Ilość wytwarzanych w
gospodarstwach domowych odpadów jest poza kontrolą zamawiającego i ma charakter
nieprzewidywalny. Celem przepisu jest eliminacja postanowień rażąco naruszających
interesy wykonawców. Biorąc pod uwagę specyfikę zamówienia nie mamy tutaj do czynienia
z naruszaniem interesu wykonawcy, a już tym bardziej rażącym.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób wyczerpujący i rzetelny, precyzując
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Oczekiwanie,
iż zamawiający zagwarantuje minimalną ilość odpadów do odebrania jest absurdalne
i sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Zamawiający zachowując należytą
staranność scharakteryzował zamówienie wykorzystując wszystkie dostępne mu dane. Nie
sposób oczekiwać, że zamawiający przewidzi, ile odpadów zostanie wytworzone przez
mieszkańców gminy. Sam odwołujący w uzasadnieniu zarzutu 10 przyznał, iż „specyfika
usług odbioru i zagospodarowania odpadów jest taka, że przewidzenie dokładnej ilości
odbieranych odpad
ów jest obiektywnie niemożliwe”. Spełnienie żądania odwołującego
oznaczałoby,
iż zamawiający zobowiąże się do „doprodukowania” odpadów, aby wywiązać się z
obowiązku umownego. Nie sposób oczekiwać od zamawiającego (który jest organizatorem
systemu gospodar
ki odpadami a nie producentem odpadów), aby zobowiązał się do
wytworzenia odpadów, aby zaspokoić roszczenia odwołującego.
Izba uznała zarzut za bezzasadny. Izba w całości podziela argumentację zamawiającego,
uznając ją za własną. Ponadto podnieść należało, iż w ocenie Izby, zamawiający w sposób
zgodny z przepisem art. 99
ust. 1 realizując jednocześnie dyspozycję przepisu art. 433 pkt 4
ustawy Pzp
nie ma obowiązku wskazywania w projektowanych postanowieniach umownych
minimalnego poziomu świadczenia w sytuacji, w której zamawiający takiego poziomu nie
ustalił, gdyż zainteresowany jest pełną realizacją przedmiotu umowy. Zamawiający
w dokumentacji postępowania wskazał bowiem poziomy jakie obowiązywały i były
realizowane w latach poprzednich, co daje wy
raźny obraz przedmiotu zamówienia, który
będzie realizowany w roku 2023. Tym samym wykonawca jest w posiadaniu wiedzy, jaki
zakres świadczenia będzie obowiązywał na kontrakcie i jest w stanie prawidłowo wycenić
wartość tej usługi.
Zarzut nr 4
– brak regulacji zasad prowadzenia PSZOK.
Odwołujący wskazał, iż w rozdziale III ust. 7 dotyczącym PSZOK zamawiający
przewidział: „Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia obsługi PSZOK w terminach
uzgodnionych
z Zamawiającym, a ponadto zobowiązany jest do zapewnienia sprzętu oraz urządzeń
niezbędnych do obsługi punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych. Punkt
Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK), zlokalizowany jest przy ul. Byłych
Więźniów Twierdzy Zakroczymskiej 11 w Zakroczymiu, wjazd na teren PSZOK odbywa się
bramą wjazdową, oznakowaną tablicą informacyjną”. Takie określenie, zdaniem
odwołującego jest jednak niewystarczające, ponieważ nie jest wiadome, w jakich godzinach
ma być obsługiwany PSZOK. Nie jest wiadome, jaka liczba pracowników jest wymagana do
obsługi ani jaki sprzęt oraz urządzenia musi zapewnić wykonawca. Nie zostało także
uregulowane, kto ponosi odpowiedzialność w przypadku ich uszkodzenia poza odbiorem
odpadów. Brak jest także regulacji zasad wystawiania kart przekazania odpadów oraz
ewentualnego przekazania stosownych upoważnień wykonawcy. Wykonawca nie wie zatem,
na jakich zasadach ma być świadczona usługa, a w konsekwencji, jak ją wycenić. Może to
czynić oferty nieporównywalnymi, skoro każdy z wykonawców może przyjąć inne zasady i
wymagania
w zakresie obsługi PSZOK.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji rozdziału III ust. 7 OPZ
i uregulowanie szczegółowo obsługi PSZOK przez wykonawcę, w tym wskazania:
w jakich godzinach PSZOK ma być otwarty,
jaka
liczba pracowników jest wymagana do jego obsługi,
jaki sprzęt oraz urządzenia musi zapewnić wykonawca,
kto ponosi odpowiedzialność w przypadku ich uszkodzenia poza odbiorem odpadów,
zasad wystawiania kart przekazania odpadów oraz ewentualnego przekazania
stosownych upoważnień wykonawcy.
W ocenie z
amawiającego zarzut, a co za tym idzie żądanie odwołującego jest nadzwyczaj
ograniczający. Zgodnie z żądaniem odwołującego, zamawiający na etapie postępowania ma
już podać godziny funkcjonowania PSZOK, kiedy to zamawiający chce dać możliwość
porozumienia się z wykonawcą, co do godzin obsługi PSZOK. Daje to możliwość
w
ykonawcom dostawania swoich czynności do realizacji umowy. Natomiast w kontekście
liczby pracowników desygnowanych przez wykonawcę oraz sprzętu i urządzeń, jakie ma
zapewnić wykonawca, zamawiający wskazał w rozdziale III ust. 2 i 3 OPZ w jaki sposób
b
ędą zbierane odpady na terenie PSZOK również poprzez liczbę oraz rodzaj pojemników,
które będą się znajdowały na przedmiotowym terenie. Zatem wydaje się, że na podstawie
informacji zawartych w OPZ, podmiot wyspecjalizowany
w odbiorze odpadów komunalnych
od
właścicieli nieruchomości wie jaki sprzęt należy zapewnić oraz jakich urządzeń i pojazdów
należy
użyć
w celu obsługi PSZOK. Zamawiający nie stawia wymogów sprzętowych. Zamawiający
oczekuje efektu osiągniętego dowolnym sprzętem i dowolną ilością pracowników. Z kolei
w kontekście podmiotów ponoszących odpowiedzialność - w rozdziale III ust. 7 OPZ
z
amawiający wskazał, że wjazd na teren PSZOK odbywa się bramą wjazdową, oznakowaną
tablicą informacyjną. PSZOK tj. Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych to
specjalnie zorganizowane dla mieszkańców gminy miejsce, w którym mogą oni pozostawić
odpady komunalne, które następnie są odbierane przez potencjalnego wykonawcę. Ogólne
ramy funkcjonowania systemu gospodarki odpadami w gminach to procesy gromadzenia,
odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych. Z uwagi na specyfikę
miejsca, teren PSZOK będzie służył jedynie tym celom dlatego zamawiający nie wskazał kto
ponosi odpowiedzialność w przypadku uszkodzenia sprzętu i urządzeń „poza odbiorem
odpadów”, gdyż PSZOK nie pełni innych funkcji poza odbiorem odpadów. Zarzut dotyczący
karty przekazania odpadów również należy uznać za chybiony. Bowiem obowiązek
wystawienia karty przekazania odpadów spoczywa na podmiocie przekazującym odpady,
zgodnie
z art. 69 ust. 1 ustawy o odpadach, kartę przekazania odpadu sporządza posiadacz
odpadów, który przekazuje odpady do następnego posiadacza odpadów albo do
prowadzonych przez siebie miejsc zbierania odpadów lub miejsc przetwarzania odpadów,
przed rozpoczęciem ich transportu. W przypadku karty przekazania odpadów komunalnych
(KPOK), zgodnie z art. 71
a ust. 1 ustawy o odpadach, sporządza ją podmiot odbierający
odpady komunalne od właścicieli nieruchomości przed rozpoczęciem odbierania tych
odpadów, odrębnie dla każdego ładunku transportowanych odpadów komunalnych danego
rodzaju przekazywanych do następnego posiadacza odpadów albo do prowadzonych przez
siebie stacji przeładunkowej, miejsca zbierania odpadów komunalnych lub miejsca
przetwarzania odpadów komunalnych. Z uwagi na określenie powyższego przez
ustawodawcę, zamawiający nie określił zasad wystawiania kart przekazania odpadów oraz
ewentualnego przekazania stosownych upoważnień wykonawcy w OPZ.
Izba uznała zarzut za bezzasadny. Podzielając stanowisko zamawiającego, Izba
wskazuje
, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek organizacji pracy i odpowiedniego
zatrudnienia
osób, które będą obsługiwać PSZOK. Jako doświadczony wykonawca, znający
zasady
prowadzenia tego typu punktów, odwołujący jest w stanie zorganizować pracę w taki
sposób, który z jednej strony będzie uzasadniony ekonomicznie po stronie wykonawcy, z
drugiej zaś będzie realizował potrzeby zamawiającego w zakresie odpowiedniego
funkcjonowania tego rodzaju punktu.
Zarzut nr 5
– brak okresu przygotowawczego.
Zdaniem odwołującego, w żadnym z postanowień SWZ, OPZ, wzoru umowy, nie
wskazano jaki jest okres przygotowawczy po podpisaniu umowy, a przed rozpoczęciem
świadczenia usług od 1.01.2023 roku, który jest niezbędny do przeprowadzenia wszystkich
czynności koniecznych do rozpoczęcia świadczenia usług odbioru i zagospodarowania
odpadów, w tym na przygotowanie i uzgodnienie harmonogramu, który po dokonaniu
uzgodnień stanowić będzie załącznik do umowy. Odwołujący wskazał, że na dokonanie tych
czynności,
w szczególności przygotowanie harmonogramu i uzgodnienie go z zamawiającym niezbędne
jest co najmniej 14 dni roboczych i to wówczas, jeżeli zamawiający przekaże wykonawcy
szczegółowy wykaz adresów nieruchomości objętych zamówieniem, wykaz koszy ulicznych
a także planowane umiejscowienie koszy na terenie gminy, a następnie w możliwie krótkim
terminie dokona uzgodnień opracowanego przez wykonawcę harmonogramu. Należy jednak
zwrócić uwagę, że zamawiający przewidział całkowicie na obecnym etapie niemożliwy do
ustalenia oraz nierealny termin przedłożenia harmonogramu do uzgodnień, tj. nie później niż
30 dni przed rozpoczęciem świadczenia usług. Oznacza to, że harmonogram musi być
przedłożony zamawiającemu do 1 grudnia 2022 roku, podczas gdy nie jest znany termin
podpisania umowy z w
ykonawcą. Obecnie termin składania ofert to 24 października 2022
roku. Uwzględniając terminy związane z badaniem i oceną ofert, wyborem oferty
najkorzystniejszej, możliwymi odwołaniami oraz okresem stand still, zamawiający nie może
zakładać, że umowa zostanie podpisana w terminie krótszym niż 30 dni po otwarciu ofert.
Niezależnie od powyższego termin ten nie zależy od wykonawcy, zatem nałożone na
w
ykonawcę obowiązki muszą uwzględniać obiektywną możliwość ich dopełnienia przez
w
ykonawcę. Odwołujący wskazuje zatem, że zamawiający jest zobowiązany zapewnić
w
ykonawcy okres przygotowawczy, ustalając odpowiednio termin rozpoczęcia świadczenia
usług, czego sztywne wskazanie terminu 1.01.2023 roku nie spełnia. Obecne brzmienie
dokumentów zamówienia narusza wskazane w petitum odwołania przepisy. Nie jest w tym
przypadku zasadne stwierdzenie, że termin określony w konkretnych dniach (datami) jest
uzasadniony zachowaniem ciągłości świadczenia usługi, ponieważ zamawiający jest
zobowiązany tak planować postępowanie o udzielenie zamówienia, aby możliwe było
zachowanie ciągłości świadczenia usług bez naruszania słusznych uprawnień wykonawców
na przygotowanie się do świadczenia usługi i bez tworzenia preferencji dla aktualnie
wykonujących zamówienie.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji SWZ, OPZ i umowy w
zakresie okresu przygotowawczego, terminów świadczenia usług oraz realizacji obowiązków
przez z
amawiającego:
1) z
amawiający w dniu podpisania umowy przekaże szczegółowy wykaz adresów
nieruchomości objętych zamówieniem, wykaz koszy ulicznych a także planowane
umiejscowienie koszy na terenie gminy, które będą załącznikami do umowy,
2) w
terminie 7 dni roboczych od przekazania szczegółowego wykazu adresów
nieruchomości objętych zamówieniem, wykazu koszy ulicznych a także planowanego
umiejscowienia koszy na terenie gminy w
ykonawca sporządzi projekt harmonogramu
i przekaże go do uzgodnienia zamawiającemu,
3) z
amawiający w terminie 3 dni roboczych dokona uzgodnienia harmonogramu
i przekaże informację o uzgodnieniu wykonawcy,
4) wykonawca w terminie 4 dni roboczych przygotuje harmonogram do przekazania
właścicielom nieruchomości, jak również dokona innych czynności niezbędnych do
rozpoczęcia świadczenia usług,
5) o
kres przygotowawczy nie może być krótszy niż 14 dni roboczych po podpisaniu
umowy i przekazaniu szczegółowego wykazu adresów nieruchomości objętych
zamówieniem, wykazu koszy ulicznych a także planowanego umiejscowienia koszy na
terenie gminy wyko
nawca sporządzi projekt harmonogramu, zatem w przypadku, gdy umowa
zostanie podpisana w terminie, który nie umożliwia dochowania 14 dni roboczych,
rozpoczęcie świadczenia usługi zostanie przesunięte,
świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów może rozpocząć się dopiero
po upływie okresu przygotowawczego,
§ 2 ust. 9 powinien zostać wykreślony, ewentualnie ograniczony do stwierdzenia,
że zatwierdzony przez zamawiającego harmonogram wywozu odpadów stanowi załącznik nr
5 do umowy.
Zamawiający wskazał, co następuje. Zamawiający wszczął postępowanie na ponad 3
miesiące przed zakończeniem realizacji dotychczasowej umowy (31.12.2022 r.) oraz w taki
sposób określił termin wykonania zamówienia (od dnia 01.01.2023 r.), aby zapewnić ciągłość
odbiorów odpadów zgodną z wymogami „u.u.c.p.g.”. Odwołujący nie wskazał, w jaki sposób
określony w ten sposób termin tworzy preferencje dla aktualnie wykonujących usługi.
Odwołujący nie precyzuje jakie dokładnie czynności przygotowawcze należy wykonać.
J
edyną czynnością wskazaną przez odwołującego jest przygotowanie i uzgodnienie
harmonogramu, a czynność tą musi wykonać wyłoniony wykonawca - niezależnie od tego
czy będzie to wykonawca aktualne wykonujący usługę czy też odwołujący. Nie sposób zatem
uznać,
że zamawiający określił terminy tworząc preferencje dla jakiegokolwiek grona wykonawców.
Nie naruszył zatem art. 99 ust. 4 ani art. 16 ustawy Pzp.
Niezasadnym jest także żądanie wprowadzenia okresu przygotowawczego - jedyną
czynnością na jaką wskazuje odwołujący, jaką należy wykonać przed rozpoczęciem
świadczenia usługi jest opracowanie harmonogramu wywozu odpadów. Odwołujący nie
wskazał żadnych okoliczności uzasadniających konieczność wprowadzenia aż 14 dni
roboczych okresu przygotowawczego. Odwołujący nie wskazał na żadne konkretne trudności
uniemożliwiające mu rozpoczęcie świadczenia usługi od dnia 01.01.2023 r. Zamawiający
wymaga złożenia na co najmniej 30 dni przez rozpoczęciem świadczenia usługi
harmonogramu wywozu odpadów. Odwołujący wskazuje, iż jest to termin nierealny, podczas
gdy na tym etapie postępowania nie ma podstaw przypuszczać, iż umowa zostanie zawarta
w terminie późniejszym niż 1 grudnia 2022 r. Wskazać należy, iż aby rozpocząć świadczenie
usługi - fizycznie odebrać odpady od mieszkańców, koniecznym jest wcześniejsza
dystrybucja harmonogramu wywozu odpadów, aby właściciele nieruchomości wiedzieli w
jakich terminach wystawiać odpady do odbioru. Z uwagi na obowiązki odbierania odpadów z
określoną częstotliwością niedopuszczalnym jest przesunięcie rozpoczęcia świadczenia
usługi, tym bardziej, że odwołujący nie wykazał na wykonanie jakich czynności potrzebuje aż
14 dni roboczych okresu przygotowawczego. Konsekwencją nierealizowania przez gminę
obowiązku odbioru odpadów komunalnych będzie zagrożenie dla zdrowia ludzi, naruszenie
zasad ochrony środowiska, a także powstanie trudnych do odwrócenia szkód w środowisku.
Niewątpliwie działania zamawiającego zmierzać powinny do wywiązania się z obowiązku
wynikającego z art. 6c ust. 1 u.c.p.g. Terminy określone przez zamawiającego znajdują
uzasadnienie w przepisach prawa oraz zdefiniowanych potrzebach z
amawiającego.
Jednocześnie odwołujący nie wykazał, że termin złożenia harmonogramu jest nierealny,
w szczególności nie uprawdopodobnił, iż zawarcie umowy nastąpi w terminie
uniemożliwiającym wywiązanie się z obowiązku. Nie sprostał zatem obowiązkowi
wynikającemu z art. 534 ust. 1 Pzp zgodnie z którym ciężar dowodu w pierwszej kolejności
spoczywa na odwołującym jako stronie inicjującej postępowanie odwoławcze.
Co więcej, żaden przepis prawa nie nakłada na zamawiającego obowiązku zastosowania
takiego okresu. Co więcej, zaobserwować należy, że wykonawcami zamówienia mają być
podmioty profesjonalne w swoim fachu. Z tego względu bezzasadnym byłoby szczególne
wyznaczanie okresu przygotowawczego w Umowie. W
branży prowadzonej przez
w
ykonawców postępowania nie istnieje wymóg specjalnego okresu przygotowawczego,
bowiem czynności, które mają być wykonywane są tożsame do tych, które wykonują na co
dzień. Nie ma więc potrzeby specjalnego, dodatkowego czasu na wdrożenie się przez
w
ykonawców w wykonywanie przedmiotu umowy. Tym bardziej, że przystępując do
postępowania poświadczają posiadanie doświadczenia w wykonywaniu powierzonych
obowiązków. Zamawiający nie zgadza się z zarzutem, że przygotowanie harmonogramu
i uzgodnienie go między stronami zajmie około 14 dni. Wskazać należy, że uzgodnienie
takich procedur to kwestia kilku godzin. Tym bardziej, że wykonawca może wykorzystać
dotychczasowy harmonogram odbio
rów, wprowadzając ewentualne zmiany. Takie czynności
z całą pewnością nie wymagają 14 dni. Dlatego nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem
o
dwołującego, co do niewystarczającego czasu na sporządzenie harmonogramu.
Dywagacje o
dwołującego w zakresie terminów składania ofert do 24 października 2022
roku, badania i oceny ofert, wyborem oferty najkorzystniejszej również nie posiadają waloru
zasadności. Bowiem procedura. zamówień publicznych charakteryzuje się szybkością
i sprawnością. Dlatego przewidywania, że umowa zostanie zawarta w listopadzie 2022 roku
jest jak najbardziej racjonalna. Nie istnieją realne przesłanki, uzasadniające odmienne
stanowisko.
Mając powyższe na uwadze, zarzut nr 5 jest całkowicie chybiony. Opis przedmiotu
zamówienia, SWZ oraz postanowienia umowne, zostały sformułowane wystarczająco
precyzyjnie. Nie przekroczono granic swobody umów, w sposób naruszający zasady
współżycia społecznego i nie naruszono równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między
stronami oraz w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający rzeczywistych możliwości
realizacji usługi w zakresie terminu realizacji usług. Dlatego również żądania odwołującego
pozbawione są jakiejkolwiek racjonalnej zasadności, a co za tym idzie są nieuzasadnione.
Izba uznała zarzut za zasadny. Izba w całości podziela stanowisko odwołującego.
Zgodnie z
§ 8 umowy „Termin obowiązywania umowy. Wykonawca będzie świadczył
usługi określone w umowie od dnia 01.01.2023 r, do dnia 31.12.2023 r. lub do
wcześniejszego wyczerpania wynagrodzenia określonego w niniejszej umowie”.
Także w SWZ w rozdziale III i IV zamawiający wskazał na ww. okres realizacji usług.
W
§ 2 ust. 9 umowy zamawiający przewidział: „Wykonawca w terminie nie później niż na
30 dni przed rozpocz
ęciem świadczenia usługi przedłoży Zamawiającemu do akceptacji
harmonogram wywozu odpadów, który po jego zatwierdzeniu będzie stanowić załącznik nr 5
do niniejszej umowy
”.
W rozdziale III ust. 1 OPZ z
amawiający przewidział: „Zamawiający dostarczy Wykonawcy
szczegółowy wykaz adresów nieruchomości objętych zamówieniem, wykaz koszy ulicznych
a także planowane umiejscowienie koszy na terenie gminy, które będą załącznikami do
Umowy
”. W umowie także przewidziano, że dokumenty te będą załącznikami do umowy (§ 3
ust. 1: „Zamawiający wskazuje w załączniku nr 2 do Umowy wykaz nieruchomości
stanowiących zabudowę jednorodzinną, a w załączniku nr 3 do Umowy wykaz
nieruchomości stanowiących zabudowę wielorodzinną”).
W ocenie Izby,
ustalony przez zamawiającego okres przygotowawczy po podpisaniu
umow
y, ze względu na terminy związane z procedurą udzielenia zamówienia mogą zostać
naruszone, co z kolei może wywołać negatywne konsekwencje po stronie wykonawcy.
Zadaniem zamawiającego jest bowiem przygotowanie procedury udzielenia zamówienia
publicznego, dalej warunków podpisania umowy, które nie będą dyskryminowały
wykonawców potencjalnie zainteresowanych realizacją przedmiotowego zamówienia. Skoro
zatem zamawiaj
ący przewidział określone procedury związane z prawidłową realizacją
przedmiotu umowy, które zostały obwarowane określonymi terminami, a co za tym idzie
odpowiednimi konsekwencjami, to należy je w taki sposób opisać, że w przypadku
wystąpienia okoliczności, na które nie mają wpływu ani zamawiający ani wykonawca (np.
przedłużająca się procedura udzielenia zamówienia publicznego, w tym np. odwołania, itp.)
nie będą przenosiły one negatywnych konsekwencji na wykonawcę. W ocenie Izby,
z
amawiający zobowiązany jest zatem w odpowiedni sposób opisać procedurę okresu
przygotowawczego, która nie będzie naruszała interesu wykonawcy. Zdaniem Izby,
zaproponowane
przez odwołującego rozwiązanie wypełnia zasadę równowagi stron.
Zarzut nr 6
– termin realizacji reklamacji.
Odwołujący wskazał, iż w OPZ zamawiający przewidział termin realizacji reklamacji:
„Realizacja reklamacji dot. nieodebranych z nieruchomości odpadów zgodnie
z harmonogramem z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy nie później niż w ciągu 19
g
odzin od przesłania zawiadomienia e-mail przez Zamawiającego. Obowiązkiem
Wykonawcy będzie niezwłoczne potwierdzenie rozpoznania oraz wykonania reklamacji - na
adres e-
mail wskazany w Umowie. Reklamacje występujące z przyczyn leżących po stronie
właścicieli nieruchomości występują incydentalnie i będą rozpatrywane indywidualnie”.
Zamawiający nie ustanowił żadnych ograniczeń co do terminów zgłaszania reklamacji
przez z
amawiającego ani nie ustala, że 19 godzinny termin dotyczy tylko dni roboczych, ani
nie okr
eśla sposobu liczenia tych godzin. Zamawiający nie doprecyzował także, co należy
rozumieć przez realizację reklamacji, tj. czy przystąpienie do prawidłowego wykonania
reklamowanej usługi, czy też zakończenie jej wykonywania oraz przesłanie odpowiedniej
informacji z
amawiającemu. W §5 ust. 10 wzoru umowy przewidziano: „Wykonawca przystąpi
do prawidłowego wykonania reklamowanej usługi w terminie 19 godzin od zgłoszenia”, z
czego należałoby wnosić, że pierwsze rozumienie jest prawidłowe. Takiego postanowienia
nie ma jednak w OPZ, z czego z kolei można wnosić inne rozumienie tego, jakie czynności
muszą być dokonane w ciągu wyznaczonych 19 godzin. Wskazanie 19 godzinnego terminu
na realizację reklamacji jest nieprawidłowe, ponieważ dotrzymanie tego terminu przez
w
ykonawcę może być obiektywnie niemożliwe. W przypadku, gdy zamawiający zgłosi
reklamację w piątek po południu, lub też gdy takie zgłoszenie wpłynie na maila wykonawcy
w sobotę lub dzień wolny od pracy, wykonawca nie ma możliwości dotrzymania 19
godzinnego terminu na realizację reklamacji. Wykonawca nie pracuje w soboty ani w
niedziele lub inne dni wolne od pracy, jak również w tych dniach nie pracują lub co najmniej
mogą nie pracować instalacje zagospodarowujące odpady. Równocześnie niezrealizowanie
reklamacji obarczone jest ryzykiem naliczenia kary umownej liczonej za każdą godzinę
zwłoki – § 10 ust. 1 pkt 4:
„4) z tytułu zwłoki w realizacji reklamacji, tj. braku odbioru odpadów (dotyczy odpowiednio
odpadów: zmieszanych, segregowanych, ulegających biodegradacji ze szczególnym
uwzględnieniem bioodpadów, wielkogabarytowych, zużytego sprzętu elektrycznego
i elektronicznego, zużytych opon, odpadów niebezpiecznych) Wykonawca zapłaci karę za
każdą godzinę zwłoki ponad termin określony w §5 ust. 10 Umowy w wysokości: a) dla
nieruchomości w zabudowie jednorodzinnej w wysokości 5,00 zł (słownie: pięć złotych) za
każdą nieruchomość, której dotyczy reklamacja,
b) dla nieruchomości w zabudowie wielorodzinnej w wysokości 10,00 zł (słownie: dziesięć
złotych) za każdą nieruchomość, której dotyczy reklamacja”.
Zasady realizacji reklamacji powinny być jednoznaczne oraz określone w sposób, który
daje realną możliwość ich dotrzymania. Wykonawca powinien mieć szansę na
przeanalizowanie zgłoszenia oraz przekazanie do zamawiającego informacji o tym, czy
zgadza się z reklamacją, czy ją kwestionuje. Zamawiający wprawdzie stwierdza, że
„Reklamacje
występujące
z przyczyn leżących po stronie właścicieli nieruchomości występują incydentalnie i będą
rozpatrywane indywidualnie
”, jednak nie została przewidziana żadna procedura
reklamacyjna inna niż potwierdzenie rozpoznania i wykonania reklamacji. Takie określenie
realizacji reklamacji jest zatem nie tylko niejednoznaczne, ale i niemożliwe do wykonania w
przyczyn obiektywnych, co narusza wskazane w petitum przepisy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji procedury reklamacyjnej
przewidzianej w OPZ i umowie oraz kar umownych z tego tytułu poprzez wskazanie w
sposób jednolity, że:
1) w
terminie 1 dnia roboczego od otrzymania zgłoszenia od Zamawiającego
Wykonawca przystąpi do prawidłowego wykonania reklamowanej usługi, jeżeli reklamacja
będzie zasadna;
2) w
przypadku zasadnej reklamacji obowiązkiem Wykonawcy będzie prawidłowe
wykonanie reklamowanej usługi następnego dnia roboczego po otrzymaniu zgłoszenia
reklamacji od Zamawiającego, a o zakończeniu realizacji reklamacji poinformuje najpóźniej
kolejnego dnia roboczego po jej wykonaniu;
Kara umowna z tytułu zwłoki w realizacji reklamacji naliczana w sytuacji, gdy nie
nastąpiła realizacja reklamacji w następnym dniu roboczym.
OPZ:
„Realizacja zasadnej reklamacji dot. nieodebranych z nieruchomości odpadów zgodnie z
harmonogramem z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy rozpocznie się nie później niż
następnego dnia roboczego od przesłania zawiadomienia e-mail przez Zamawiającego.
Obowiązkiem Wykonawcy będzie niezwłoczne potwierdzenie rozpoznania oraz rozpoczęcia
wykonania reklamacji na adres e-
mail wskazany w Umowie. O zakończeniu realizacji
reklamacji Wykonawca poinformuje najpóźniej kolejnego dnia roboczego po jej wykonaniu na
adres e-mail wskazany w Umowie, Re
klamacje występujące z przyczyn leżących po stronie
właścicieli nieruchomości występują incydentalnie i będą rozpatrywane indywidualnie, przy
czym Zamawiający potwierdza, że wskazana procedura reklamacyjna i ww. terminy nie
dotyczą reklamacji niezasadnych”.
§5 ust.10 wzoru umowy.
„Wykonawca przystąpi do prawidłowego wykonania zasadnie reklamowanej usługi w
następnym dniu roboczym od zgłoszenia”.
§ 10 ust. 1 pkt 4.
„4) z tytułu zwłoki w realizacji zasadnej reklamacji, tj. braku odbioru odpadów (dotyczy
odpowiednio odpadów: zmieszanych, segregowanych, ulegających biodegradacji ze
szczególnym uwzględnieniem bioodpadów, wielkogabarytowych, zużytego sprzętu
elektrycznego
i elektronicznego, zużytych opon, odpadów niebezpiecznych) z przyczyn
zawinionych przez Wykonawcę Wykonawca zapłaci karę za każdy dzień zwłoki ponad termin
określony w §5 ust. 10 Umowy w wysokości:
a) dla nieruchomości w zabudowie jednorodzinnej w wysokości 120,00 zł (słownie: sto
dwadzieścia złotych) za każdą nieruchomość, której dotyczy zasadna reklamacja,
b) dla nieruchomości w zabudowie wielorodzinnej w wysokości 240,00 zł (słownie:
dwieście czterdzieści złotych) za każdą nieruchomość, której dotyczy zasadna reklamacja”.
Zamawiający wskazał, iż sposób liczenia terminu wyrażonego w godzinach wynika wprost
z przepisów prawa - art. 8 ust. 2 ustawy pzp, zgodnie z którym termin oznaczony w
godzinach rozpoczyna się z początkiem pierwszej godziny i kończy się z upływem ostatniej
godziny. Nie ma zatem potrzeby określania przez zamawiającego sposobu liczenia terminu.
Nie ma także potrzeby wskazywania na „dni robocze” gdyż po pierwsze termin nie jest
wyrażony w dniach, a po drugie kwestię tą reguluje rozdz. III kodeksu cywilnego. Kolejno
o
dwołujący
wskazuje,
iż dotrzymanie 19 godzinnego terminu może być obiektywnie niemożliwe. Zauważyć należy,
że niezależnie od długości terminu zawsze mogą wystąpić okoliczności powodujące,
iż spełnienie świadczenia jest obiektywnie niemożliwe, a odwołujący mimo, iż sam wskazał
na karę umowną określoną w § 10 ust. 1 pkt 4 projektu umowy pominął fakt, iż jest to kara za
zwłokę, a więc za okoliczności zawinione, co wyklucza naliczenia kary umownej w przypadku
niedotrzymania terminu z przyczyn obiektywnie niemożliwych. Odwołujący wskazuje na
hipotetyczne zgłoszenie reklamacji w piątek popołudniu, sobotę lub dzień ustawowo wolny
od
pracy, skutkujący brakiem możliwości dotrzymania terminu. Zgodnie z art. 115 KC, jeżeli
koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od
pracy lub na sobotę, termin upływa następnego dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy
ani sobotą. Nie jest to zatem argument uzasadniający żądanie wydłużenia terminu
umownego. Na marginesie zauważyć należy, iż zamawiający także nie pracuje w soboty i dni
ustawowo wolne od pracy, aby zgłaszać w tych dniach reklamacje. Wbrew twierdzeniom
o
dwołującego zasady realizacji reklamacji są jednoznaczne, zapisy określone w umowie
oraz
przepisy
prawa
w zakresie terminów stanowią kompletny obraz wymogów w tym zakresie. Należy również
wskazać, że odwołujący sugeruje brak spójności w zapisach dokumentacji zamawiającego.
Jednakże nie podaje ani jednego przykładu takiego uchybienia. Zamawiający nie dostrzega
zasadności tego zarzutu. Ponieważ w jego ocenie wszystkie postanowienia są ze sobą jak
najbardziej spójne.
Izba uznała zarzut za zasadny.
Izba
podziela stanowisko odwołującego, a ponadto stwierdziła, że sformułowania użyte
przez
zamawiającego w projekcie umowy nie dają gwarancji wykonawcy, iż zamawiający nie
będzie naliczał kar umownych za nieterminowe realizowanie zgłoszonej reklamacji.
Kon
ieczne jest w tym zakresie, aby zamawiający odpowiednio doprecyzował ustalone przez
siebie terminy tak,
aby po stronie wykonawcy powstała pewność, kiedy ewentualnie
zamawiający uzna, że reklamacja nie została zrealizowana w terminie. Właściwym, w ocenie
Iz
by byłoby odniesienie się przez zamawiającego do odpowiednich przepisów kodeksu
cywilnego lub takie opisanie
wymogów, aby wykonawca wiedział, jak należy liczyć termin
określony przez zamawiającego. Obecnie brzmiące postanowienia umowne naruszają
równowagę stron. Wyjaśnienia, jakimi posłużył się zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
nie
znajdują
swojego
odzwierciedlenia
w dokumentacji postępowania.
Zarzut nr 7
– brak wskazania podmiotów zbierających.
Odwołujący wskazał, iż w formularzu oferty zamawiający wymaga wskazania instalacji, do
których przekazywane będą odpady komunalne odebrane od właścicieli nieruchomości, na
których zamieszkują mieszkańcy zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach. W OPZ (rozdział IV ust. 3) zamawiający przewidział: „Wykonawca
zapewni oraz wskaże Zamawiającemu instalacje, do których będą przekazywane odpady
komunalne odebrane od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy
zgodnie z art. 6d ust.
4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach”. Ponadto
z
amawiający w OPZ wielokrotnie posługuje się określeniem „instalacje” jako odnoszącym się
do miejsc zagospodarowania odpadów komunalnych selektywnie zebranych. W każdym z
tych postanowie
ń zamawiający pominął jednak możliwość wskazania podmiotu zbierającego
odpady w przypadku niewielkich ilości odpadów segregowanych, o czym mowa w ww.
przepisie. Tym samym postanowienie formularza oferty jest nieprecyzyjne, ponieważ
okoliczność ta może budzić wątpliwości przy wypełnianiu formularza oferty. Podobnie
w przypadku pozostałych postanowień OPZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji formularza oferty w zakresie
ust. 4 pkt 2 poprzez dostosowanie go do treści art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach i umożliwienie wskazania podmiotów zbierających
w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych, jak również
o dostosowanie pozostałych postanowień OPZ poprzez jednoznaczne dopuszczenie
podmiotów zbierających w zakresie niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie
zbieranych.
Zamawiający wskazał, iż nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego. Przepis art. 6d
ust. 4 pkt. 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach stanowi, iż „Wójt, burmistrz
lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich
w szczególności: instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot
odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać
odebrane odpady -
w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów
od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie -
w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych
odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych
możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady”. Zamawiający zatem nie ma
obowiązku wskazania podmiotu zbierającego odpady w przypadku niewielkich odpadów
segregowanych. Ustawodawca przewidział możliwość wskazania takiego podmiotu w
ofercie, a nie konieczność. Mając na uwadze powyższe, zamawiający nie zobowiązał
wykonawców do wskazania podmiotu zbierającego niewielkie ilości odpadów selektywnie
zbieranych. Wskazanie w ofercie instalacji ma charakter obowiązkowy, dlatego zamawiający
bezwzględnie wymaga określenia takich instalacji. Wskazanie podmiotów zbierających ma
charakter fakultatywny, dlatego z
amawiający nie narzuca wykonawcom obowiązku
wskazania takich podmiotów. Zatem zarzut odwołującego jest całkowicie bezpodstawny.
Ustawa zobowiązuje zamawiającego do żądania w ofercie wskazania instalacji. Zamawiający
nie musi żądać innych informacji m.in. o podmiotach zbierających odpady, o których
wspomina o
dwołujący. Wykonawca, w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów
selektywnie zbieranych może korzystać z podmiotu zbierającego na zasadach określonych w
ustawie o u.p.c.p. Zamawiający nie zamieścił w dokumentach zamówienia takiego zakazu.
Zamawiający nie wymaga wskazania w ofercie takich podmiotów, gdyż zgodnie z przepisami
oczekuje jedynie informacji o wskazanych instalacjach. Zamawiając nie oczekuje podania w
ofercie informacji o podmiotach zbier
ających. Zamawiający oczekuje informacji wyłącznie w
zakresie wymaganym ustawowo tj. w zakresie instalacji. Ponadto nic nie stoi na
przeszkodzie, aby w
ykonawca podał więcej niż jedną instalację lub wskazał także podmioty
zbierające, o których mówi odwołujący.
Izba uznała zarzut za zasadny.
Izba
w całości podzielając stanowisko prezentowane przez odwołującego wskazuje,
iż zamawiający w swojej argumentacji odnosi się do obowiązku podania w ofercie
odpowiedniej instalacji, jednocześnie twierdząc, że wykonawca może samodzielnie podać
w ofercie również więcej niż jedną instalację oraz odpowiednio podmioty zbierające zgodnie
z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach. Twierdzenia
zamawiającego mogą w przyszłości negatywnie oddziaływać na wykonawcę. Dlatego też
Izba nakazała zamawiającemu wprowadzenie w formularzu ofertowym odpowiedniego
postanowienia dającego wykonawcom prawo do wpisania nazw podmiotów odbierających.
Uzupełnienie takie zgodne jest z wyżej cytowanym przepisem, upewni również
zamawiającego w sposobie świadczenia usługi przez wykonawców.
Zarzut nr 8
– nieprecyzyjny zakres odpowiedzialności wykonawcy.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z § 4 ust. 9 umowy: „Wykonawca zobowiązuje się do
ponoszenia wszelkich kosztów i wydatków niezbędnych do naprawienia szkody
w przypadkach zawinionych
”. Tak opis zakresu odpowiedzialności wykonawcy jest
nieprecyzyjny, ponieważ nie wynika z niego jednoznacznie, że odpowiedzialności dotyczy
wyłącznie przypadków pozostających w związku z wykonaniem usług objętych umową.
Obecnie brzmienie nie jest zatem zgodne z przepisami wskazanymi w petitum
odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji § 4 ust. 9 umowy poprzez
jego doprecyzowanie i wskazanie, że odpowiedzialność dotyczy wyłącznie przypadków
pozostających w związki z wykonaniem przez wykonawcę usług objętych umową.
Zamawiający wskazał, że żaden przepis prawa nie nakazuje formułowania
odpowiedzialności w sposób wskazany przez odwołującego. Uwypuklenia wręcz wymaga,
że przedstawiony zarzut jest de facto żądaniem ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy,
co do której zamawiający nie wyraża zgody. Wskazać wymaga, że §4 ust. 9 umowy nie
narusza wskazanych w o
dwołaniu przepisów. Wszystkie postanowienia umowy pozostają
w związku z wykonaniem przez wykonawcę przedmiotu umowy. Zamawiający nie będzie
mógł dochodzić kosztów i wydatków niezbędnych do naprawienia szkody w przypadkach
innych niż pozostające w związku z wykonaniem przez wykonawcę usług objętych umową,
gdyż tylko taki stosunek prawny łączy zamawiającego i wykonawcę. Brzmienie aktualnych
postanowień nie daje podstaw do tego, aby dochodzić odpowiedzialności z tytułu szkód
dotyczących usług innych niż te objęte umową. Zobowiązanie wykonawcy w tym brzmieniu
jest wystarczająco precyzyjne i jednoznaczne.
Izba uznała zarzut za bezzasadny.
Podzielając stanowisko zamawiającego, w ocenie Izby oczywistym jest, że postanowienia
umowne dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia wiążą strony tej umowy tylko i
wyłącznie w zakresie realizacji zawartej między stronami umowy. Dlatego też żądania
odwołującego
w tym zakresie
są niezasadne.
Zarzut nr 9
– nierealny termin na stawiennictwo koordynatora wykonawcy.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z § 5 ust. 1 umowy „Zamawiający zastrzega sobie prawo
do prowadzenia kontroli sposobu wykonywania przedmiotu zamówienia. Osoba nadzorująca
wykonanie umowy ze strony Wykonawcy
zobowiązana jest do stawienia się na wezwanie
Zamawiającego niezwłocznie nie dłużej jednak niż w ciągu 3 godzin od telefonicznego
powiadomienia w celu przeprowadzenia kontroli w tym również realizacji zgłoszonych
reklamacji
”. Postanowienie to przewiduje wymaganie nadmiernie restrykcyjne i obiektywnie
niemożliwe do spełnienia, ponieważ termin 3 godzin jest w sposób oczywisty terminem zbyt
krótkim od telefonicznego powiadomienia. Wykonawca nie jest zobowiązany do
pozostawania do dyspozycji z
amawiającego przez 24 h/ 7 dni w tygodniu, a wezwanie może
mieć miejsce po godzinach pracy wykonawcy lub w dniu niebędącym dniem roboczym.
Ponadto przewidziana jest procedura reklamacyjna, z której zamawiający może skorzystać.
Obecne brzmienie wymagania narusza przepisy wskazane w petitum
odwołania,
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany § 5 ust. 1 umowy poprzez
wykreślenie 3 godzin i wskazanie, że obowiązek stawiennictwa osoby nadzorującej dotyczy
najpóźniej kolejnego dnia roboczego, ewentualnie dopuszczenie, aby w imieniu wykonawcy
stawić się mogła inna osoba oraz wydłużenie terminu na stawiennictwo do co najmniej do 5
godzin.
Zdaniem zamawiającego, odwołujący błędnie utożsamia kontrolę sposobu wykonywania
przedmiotu zamówienia z procedurą reklamacyjną. Zamawiający ma prawo skontrolować
sposób wykonywania usługi m.in. w zakresie wskazanym w §5 ust. 2 umowy tj. czy osoby
lub podmioty wykonujące poszczególne czynności w ramach realizacji zamówienia posiadają
wymagane prawem kompetencje, uprawnienia lub zezwolenia do wykonywania tych
czynności. Procedura reklamacyjna dotyczy nieodebrania (pominięcia) odpadów
przeznaczonych do odebrania w danym dniu, natomiast procedura kontroli sposobu
wykon
ania usługi w zakresie zgodność z wymogami umownymi. Jak wskazano w §5 ust. 1
kontrola może także dotyczyć realizacji zgłoszonych reklamacji, a więc sprawdzenia
prawidłowości jej wykonania, która to jest czynnością następczą po procedurze
reklamacyjnej.
Id
ąc dalej wskazać należy, iż kontrola może zostać wszczęta tylko w chwili świadczenia
usługi, a więc w godzinach, w których pracownicy wykonawcy fizycznie wykonują usługę.
Niewłaściwym jest zatem wniosek odwołującego, iż wezwanie może zostać skierowane w
dn
iu niebędącym dniem roboczym. Odwołujący wskazał także, że zamawiający powinien
dopuścić, aby w imieniu wykonawcy mogła się stawić inna osoba. Żądanie to jest
bezpodstawne, gdyż to wykonawca deleguje zadania swoim przedstawicielom, a
z
amawiający
nie
ogranicza
go
w żaden sposób. Zamawiający wymaga, aby stawiła się osoba nadzorująca wykonanie
umowy - w
ykonawca może oddelegować dowolną wybraną przez siebie osobę. W
odmiennym wypadku, strony narażają się na zarzut, że w czynnościach bierze niewłaściwie
umocowa
na osoba. Natomiast ustalenie konkretnego grona osób daje niejako gwarancję
reprezentacji. Jest to przyjęta praktyka wśród wielu kontrahentów, o czym odwołujący jako
profesjonalny podmiot, powinien doskonale wiedzieć.
Izba uznała zarzut za bezzasadny.
Podzielając stanowisko zamawiającego, Izba wskazuje, że organizacja pracy wykonawcy
determinuje prawidłową realizację umowy. Skoro tak, to po stronie wykonawcy spoczywa
obowiązek ustalenia i wydelegowania odpowiedniej osoby lub osób (w tym zastępujących)
do realizacji zadań powierzonych przez zamawiającego.
Zarzut nr 10
– zwiększenie wynagrodzenia.
W
§ 13 ust. 3 umowy zamawiający przewidział: „W przypadku wyczerpania kwoty
wynagrodzenia umownego wykonawcy określonego w §6 ust. 2 Umowy przed upływem
terminu określonego w §8 Umowy, Zamawiający może zwiększyć wynagrodzenie umowne
wykonawcy zabezpieczając realizację usługi do dnia 31.12.2023 r.”.
Z
powyższego wynika, że zamawiający zwiększenie kwoty będzie regulował następczo,
po tym jak ulegnie one już wyczerpaniu. Zamawiający nie przewidział jednak w sposób
jednoznaczny, że jeżeli w przypadku wyczerpania kwoty wynagrodzenia umownego
wykonawca zreal
izował usługi, to zamawiający dokona ich rozliczenia na zasadach
przewidzianych w umowie, niezależnie od tego, czy zamawiający zwiększy kwotę
wynagrodzenia, czy nie. Należy zwrócić uwagę, że specyfika usług odbioru
i zagospodarowania odpadów jest taka, że przewidzenie dokładnej ilości odbieranych
odpadów jest obiektywie niemożliwe. Może zatem się okazać, że wyczerpanie kwoty
wynagrodzenia nastąpi w trakcie świadczenia usług lub w zakresie usług, które nie zostały
jeszcze rozliczone.
Oczywistym jest, że wykonawca nie jest zobowiązany do świadczenia
usługi nieodpłatnie, a zaistniała sytuacja nie jest przez niego zawiniona, ponieważ to nie
w
ykonawca decyduje o ilości odbieranych odpadów. Ponadto zamawiający nie uregulował
trybu, w jaki dokona ww. zwiększenia kwoty, w tym, kiedy przekaże wykonawcy informację
o wyczerpywaniu się kwoty. Zamawiający nie przewidział także w sposób jednoznaczny,
że po wyczerpaniu kwoty wynagrodzenia umownego, o ile nie nastąpiło jej zwiększenie,
w
ykonawca nie jest zobowiązany do świadczenia usługi, z zastrzeżeniem rozliczenia już
wykonanej. Choć kwestia wydaje się oczywista, konieczne jest jednoznaczne jej
uregulowanie w umowie. Brak takich regulacji stanowi naruszenie wskazanych w petitum
przepisów Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji § 13 ust. 3 umowy poprzez
uregulowanie procedury informowania o wyczerpywaniu się kwoty wynagrodzenia
umown
ego, rozliczenia usług wykonanych przez wykonawcę po wyczerpaniu wynagrodzenia
umownego, procedurę zwiększenia wynagrodzenia, co powinno mieć miejsce przed jego
wyczerpaniem, jak również brak obowiązku realizacji usług po wyczerpaniu wynagrodzenia
umownego
, gdy nie nastąpi jego zwiększenie.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z §6 ust. 1 umowy wykonawcy należne jest
wynagrodzenia za każdą odebraną i zagospodarowaną tonę odpadów. Dodatkowo
z
amawiający przewidział możliwość zwiększenia maksymalnej wartości wynagrodzenia
określonego w ust. 2 zabezpieczając się na ewentualność przekroczenia wskazanej
wartości. Niezasadne są zatem obawy odwołującego, iż zamawiający nie wypłaci
wynagrodzenia za faktycznie wykonaną usługę, gdyż postanowienia umowy zobowiązują
z
amawiającego do wypłaty wynagrodzenia za każdą tonę. Zauważył to sam odwołujący
wskazując „oczywistym jest, że wykonawca nie jest zobowiązany do świadczenia usługi
nieodpłatnie”. Oczywiste okoliczności nie wymagają zatem doprecyzowania. Odwołujący
twierdzi także, iż zamawiający nie uregulował trybu, w jakim dokona zwiększenia kwoty.
Kwestia
ta
została
uregulowana
w
§ 13 ust. 3 i ust. 13 umowy, zgodnie z którymi zwiększenie nastąpi w drodze pisemnego
aneksu do umowy w granicach unormowani
a Działu VII rozdz. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Strony umowy zobowiązane są współdziałać przy wykonania umowy.
Wykonawca jako podmiot wystawiający faktury i realizujący przedmiot umowy jest także
pierwszym, który ma wiedzę o ilości odebranych odpadów w danym okresie rozliczeniowym.
Oczekiwanie, że to zamawiający poinformuje wykonawcę o wyczerpaniu kwoty umowy jest
zbyt daleko idące, gdyż wartość umowy będzie wykonawcy znana tak samo dobrze jak
z
amawiającemu. Oczekiwanie, że zamawiający poinformuje wykonawcę o faktach mu
znanych nie ma uzasadnienia. Wykonawca realizuje usługę i nie ulega wątpliwości, że jest
świadom zarówno treści Umowy jak i wartości wykonanych przez siebie usług. Wykonawca
powinien być świadomy, ile zarobił na kontrakcie i ile środków do wykorzystania jeszcze
pozostało. Wykonawca jest również stroną Umowy, zatem ma prosty sposób weryfikacji
pozostałej kwoty wynagrodzenia. Odwołujący informuje dalej, iż brak jest wskazania
jednoznacznie, że po wyczerpaniu kwoty wynagrodzenia umownego wykonawca nie jest
zobowiązany do świadczenia usługi. Termin obowiązywania umowy określono od 1 stycznia
2023 r. do dnia 31 grudnia 2023 r. lub do wcześniejszego wyczerpania wynagrodzenia
umownego. Jest to jednoznaczne określenie, że wykonawca nie jest zobowiązany do
świadczenia usługi. Chyba, że zostanie zwiększona kwota wynagrodzenia (o czym szerzej
było w odpowiedzi na zarzut nr 9). Są to nie budzące żadnych wątpliwości okoliczności. Co
więcej, tak formułowane zapisy są przyjętą praktyką w zakresie szeroko pojętych zamówień
publicznych. Bowiem taki stan rzeczy daje pole do pilnowania realizacji kontaktu przez obie
strony. A jak łatwo zaobserwować, ostatnie lata wymuszają na niemalże każdym podmiocie
gwałtowne zmiany nawet z miesiąca na miesiąc.
Izba
uznała zarzut za niezasadny.
W ocenie Izby zamawiający prawidłowo przewidział sposób regulowania wynagrodzenia
wykonawcy.
Zgodnie z § 6 ust. 1 umowy wynagrodzenie należne jest wykonawcy za każdą
odebraną i zagospodarowaną tonę odpadów. Wykonawca w trakcie realizacji umowy będzie
miał pełną wiedzę o etapie realizacji umowy, zarówno pod kątek ilościowym jak i
wartościowym i nic nie stoi na przeszkodzie, aby informował zamawiającego o możliwym,
przewidywanym wyczerpaniu przedmiotu umowy.
Nadto wskazać należy, iż wynagrodzenie
wykonawcy nie jest zagrożone z uwagi na powszechnie obowiązujące przepisy kodeksu
cywilnego dotyczące obowiązku zapłaty za wykonane świadczenie.
Zarzut nr 11
– przesłanki odstąpienia.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający w § 14 ust. 1 umowy przewidział: „1. Zamawiający
może odstąpić od umowy, gdy:
poweźmie wiadomość o zaistnieniu przesłanek uzasadniających postawienie
Wykonawcy w stan upadłości lub likwidacji,
został wydany nakaz zajęcia majątku Wykonawcy o wartości co najmniej 10 000 zł,
Wykonawca stracił uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub
czynności”.
Z kolei w
§ 14 ust. 2 pkt 3 i 4 umowy:
„2) zaniechał realizacji umowy, tj. w sposób nieprzerwany nie realizuje jej przez 3 kolejne
dni
kalendarzowe poprzez brak odbioru odpadów z co najmniej 5 % nieruchomości,
3) pomimo uprzednich pisemnych, dwukrotnych zastrzeżeń (w ciągu 1 kwartału) ze strony
Zamawiającego nie wykonuje prac zgodnie z umową lub w rażący sposób zaniedbuje
zobowiązania umowne,
4) dopuszcza się nieuzasadnionego opóźnienia w realizacji usług przekraczającego 3 dni
kalendarzowe
”.
Tak określone przesłanki odstąpienia od umowy są niedookreślone oraz nadmierne
i przewidują skutek nieproporcjonalny i oderwany od ryzyka niewykonywania lub
nienależytego wykonania umowy. Przesłanka z § 14 ust. 1 nr 1 i 3 umożliwia arbitralną
decyzję po stronie zamawiającego pozostającą bez związku z ryzykami dla należytego
wykonania umowy. Zamawiający nie przewidział nawet fakultatywnej podstawy wykluczenia
z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, a kwestionowane postanowienie umowy przewiduje skutki dalsze
niż ww. przepis. Nie jest też wiadome, co należy rozumieć przez określenie „poweźmie
wiadomość o zaistnieniu przesłanek uzasadniających postawienie Wykonawcy w stan
upadłości lub likwidacji”. Może to oznaczać, że zamawiający poweźmie wiedzę o
niezasadnym wniosku w zakresie ogłoszenia upadłości i uzna, że jest to okoliczność
wystarczająca
do
odstąpienia
od
umowy.
Z
kolei
w zakresie likwidacji to nawet wszczęcie likwidacji nie oznacza zakończenia bytu prawnego
podmiotu przed zakończeniem trwających umów. Zajęcie majątku o wartości 10 000 zł jest
kwotą nieproporcjonalnie małą w porównaniu choćby do wartości niniejszego zamówienia.
Zajęcie może dotyczyć także zabezpieczenia, należności spornych itp. Niezrozumiałe zatem
jest,
dlaczego miałoby to skutkować prawem zamawiającego do odstąpienia od umowy, dla
której wykonania takie zajęcie jest irrelewantne. W przesłance 3 pominięto, że chodzi
o uprawienia niezbędne do realizacji zamówienia, bez których umowa z wykonawcą nie
może być kontynuowana oraz że utrata musi być zawiniona przez wykonawcę. Z kolei w
odniesieniu do przypadków z § 14 ust. 2 pkt 2, 3 i 4 umowy przesłanki przewidują skutek
nieproporcjonalny do uchybień, a pkt 4 także niejednoznaczny, umożliwiający całkowicie
arbitralną decyzję zamawiającego o zakończeniu umowy w błahych przypadkach. Z kolei w
pkt 2 brak wskazania na okoliczności zawinione przez wykonawcę. Zamawiający posługuje
się też krótkimi terminami określonymi w dniach kalendarzowych a nie roboczych, co
bezzasadnie skraca terminy skutkujące możliwością odstąpienia od umowy, pomimo że ich
niedotrzymanie nie niesie żadnego niekorzystnego skutku dla zamawiającego
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji § 14 ust. 1 umowy poprzez
jego wykreślenie, ewentualnie pozostawienie tylko przesłanki zawinionej utraty przez
w
ykonawcę uprawnień niezbędnych do wykonywania umowy, zaś w przypadku § 14 ust. 2
wykreślenie wskazanych tam przypadków, ewentualnie ich dookreślenie przez wskazanie,
że naruszenia, których dotyczą odnosi się do istotnej ich części i istotnych naruszeń oraz
tych, które są zawinione przez wykonawcę i od niego zależne:
„2) zaniechał realizacji umowy, tj. w sposób nieprzerwany nie realizuje jej przez 3 kolejne
dni robocze poprzez zawiniony przez Wykonawcę i z przyczyn od niego zależnych brak
odbioru odpadów z co najmniej 5 % nieruchomości,
pomimo uprzednich pisemnych, dziesięciokrotnych uzasadnionych zastrzeżeń
(w ciągu I kwartału) ze strony Zamawiającego nie wykonuje prac zgodnie z umową lub
w rażący sposób zaniedbuje zobowiązania umowne, przy czym zakres zastrzeżeń dotyczy
co najmniej 10% usług realizowanych w danym kwartale,
dopuszcza się zwłoki w realizacji usług przekraczającego 3 dni robocze, przy czym
zakres zwłoki dotyczy co najmniej 10% usług realizowanych w danym kwartale”.
Zdaniem zamawiającego, przesłanki z §14 ust. 1 pkt 1 i 3 wbrew twierdzeniem
o
dwołującego nie pozostają bez związku dla należytego wykonania umowy. W szczególności
przesłanka utraty uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności stoi
w ścisłym związku z należytym wykonaniem umowy. Z chwilą utarty uprawnień wykonawca
nie może realizować usług. Natychmiastowe zaprzestanie odbierania odpadów od
mieszkańców jest zdecydowanie nienależytym wykonaniem umowy. W ocenie
z
amawiającego bez znaczenia pozostaje fakt czy utrata uprawnień jest przez wykonawcę
zawiniona. Bowiem czy utracił on uprawnienia z własnej winy czy też nie, to utrata uprawnień
do prowadzenia określonej działalności powoduje zaprzestanie świadczenia usługi. Nie
sposób
oczekiwać,
że zamawiający pozostanie w kontrakcie, z wykonawcą który nie jest zdolny do wykonywania
umowy -
niezależnie od przyczyn takiego stanu rzeczy. Także postawienie w stan likwidacji
lub upadłości, a nawet już wystąpienie przesłanek do postawienia takich stanów sprawia,
że dalsze wykonanie umowy jest zagrożone. Poza tym nawet usunięcie wskazywanych
postanowień dotyczących upadłości lub likwidacji nie usuwa takiej możliwości. Bowiem
wynikają one wprost z przepisów prawa upadłościowego.
Zamawiający posługuje się krótkimi terminami, określonymi w dniach kalendarzowych
z uwagi na tragiczne skutki braku realizacji przedmiotu Umowy. Zamawiający nie może
pozwolić na kilkudniowe zaleganie odpadów przy nieruchomościach objętych systemem. Ma
to bowiem negatywny wpływ na środowisko. Ponadto taki stan rzeczy przynosi istotne
zagrożenie dla zwierząt gospodarskich, dzikich i ptactwa (choćby przez rozwój różnych
bakterii i wirusów), a ponadto odór, rozwój insektów i gryzoni potencjalnie roznoszących
choroby. Odwołujący, jako podmiot funkcjonujący na rynku odpadów komunalnych z całą
pewnością ma świadomość, iż zaleganie odpadów jest niedopuszczalne oraz że bez
znaczenia dla skutków tego zaniedbania pozostaje fakt czy odpady zalegają w dzień roboczy
czy
też
w nieroboczy.
Zamawiający jako organizator systemu gospodarowania odpadami
zobowiązany jest reagować natychmiastowo i egzekwować od wykonawcy prawidłowe
wykonanie Umowy. Odwołujący nie może oczekiwać, że zamawiający będzie tolerował
nienależyte wykonanie Umowy. W szczególności niedopuszczalnym jest, aby wykonawca
zakładał nawet dziesięciokrotne uzasadnione zastrzeżenia w ciągu kwartału. Zamawiający
jest bowiem w pełni uprawniony do dochodzenia należytego wykonania świadczenia.
Natomiast w
ykonawcy nie przysługuje prawo do nienależytego wykonania umowy - w
szczególności żądania przyznania mu prawa do nawet 40 zaniedbań w okresie
obowiązywania umowy. Tym bardziej iż zamawiający nie zastrzegł prawa do odstąpienia od
umowy w przypadkach błahych, nieistotnych, dotyczących pojedynczych nieruchomości.
Określając poziom 5% nieruchomości zamawiający dopuścił pewną granicę błędu, ponieważ
jest to aż 80 nieruchomości - zamieszkałych w większości przez kilkuosobowe rodziny. W
wyliczeniu tym ujęto także zabudowę wielorodzinną. Przyjąć więc należy, iż przesłanka
odstąpienia od umowy ziszcza się przy stosunkowo dużej ilości zalegających śmieci
(przyjęcie nawet minimalnie po 1 worku odpadów na nieruchomość daje 80 worków
zalegających
odpadów,
a
więc
nie
jest
to
błaha,
a znaczna ilość). Zamawiający przyjął także termin 3-dniowy, gdyż w jego ocenie jest to
maksymalny czas zalegania śmieci jaki zamawiający może tolerować nie odstępując od
umowy (wyłaniając innego wykonawcę, który wykona umowę należycie). Zamawiający działa
w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb publicznych i ryzyko niepowodzenia
zamierzonego celu prowadzi do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej
zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane
z prowadzeniem
działalności gospodarczej. Zamawiający ma prawo do określenia wysokich
standardów realizacji zamówienia, ma także prawo oczekiwać, że przedmiot umowy zostanie
wykonany zgodnie z postanowieniami umowy pod rygorem odstąpienia od umowy.
Określenie przesłanek odstąpienia od umowy w taki, a nie inny sposób jest uzasadnione
skalą świadczenia usługi i jej specyfiką. O czym oczywiście odwołujący ma świadomość jako
profesjonalny podmiot w branży. Poza tym argumentacja, że „Zamawiający poweźmie
wiedzę o niezasadnym wniosku w zakresie ogłoszenia upadłości i uzna, że jest to
okoliczność wystarczająca do odstąpienia od umowy” jest oczywiście irracjonalna. Bowiem
oczywistym jest, że dla skuteczności ewentualnego odstąpienia należy najpierw upewnić się
co do stanu rzeczy,
zanim podejmie się działania. W przeciwnym wypadku naraża się na
bezskuteczność swoich działań, a co za tym idzie do odpowiedzialności za nienależyte
działanie lub zaniechanie. Dlatego uprawnienia wykonawcy nie zostaną w żaden sposób
narażone, bowiem chronią go przepisy prawa.
Izba uznała zarzut za zasadny. Izba w całości podziela argumentację odwołującego.
W ocenie Izby
, zamawiający w sposób nader ogólny i nieprawidłowy uwzględnił w
projekcie umowy przesłanki odstąpienia, które są nieadekwatne do faktycznego statusu
wykonawcy.
W zakresie omawianego zarzutu konieczne jest zatem sformułowanie przez zamawiającego
takich postanowień stanowiących przesłanki odstąpienia, które faktycznie, w przypadku ich
nie zastosowania, mogą prowadzić do zagrożenia realizowania przedmiotu umowy zgodnie
z obowiązującymi przepisami prawa. Wydaje się, że żądanie odwołującego w treści
wyszczególnionej w odwołaniu wypełniać będzie zasadę równowagi stron.
Zarzut nr 12
– brak dodatkowego terminu poprzedzającego odstąpienie.
Zarzut nr 13
– wadliwa regulacja wykonania zastępczego.
Odwołujący wskazał, iż w § 14 ust. 2 zamawiający przewidział przesłanki odstąpienia od
umowy. Z kolei w
§ 14 ust. 3 umowy wskazał na termin dokonania odstąpienia. Zamawiający
nie uregulował jednak sytuacji, że dla zachowania równowagi stron odstąpienie może być
dokonane dopiero po wezwaniu w
ykonawcy do należytego wykonywania umowy i usunięcia
naruszeń oraz wyznaczenia dodatkowego terminu nie krótszego niż 3 dni robocze i jego
bezskutecznym upływie. Obecne brzmienie umowy narusza zatem przywołane w petitum
odwołania przepisy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dodania w § 14 umowy, że oświadczenie
o odstąpieniu może być złożone dopiero po pisemnym wezwaniu wykonawcy do należytego
wykonywania umowy i usunięcia naruszeń oraz wyznaczenia dodatkowego terminu nie
krótszego niż 3 dni robocze i jego bezskutecznym upływie.
W
§ 14 ust. 4 umowy zamawiający przewidział wykonanie zastępcze: „W przypadkach
wymienionych w ust. 1 i 2
Zamawiający po pisemnym zawiadomieniu Wykonawcy może
przejąć prowadzenie dalszych prac lub powierzyć je innemu Wykonawcy, bez upoważnienia
sądowego do wykonania zastępczego i nie zwalniając Wykonawcy od odpowiedzialności
wynikającej z umowy”. Zamawiający pominął jednak, że skutek w postaci wykonania
zastępczego powinien być poprzedzony wezwaniem do należytego wykonywania umowy
i wyznaczeniem dodatkowego terminu nie krótszego niż 3 dni. Wykonawca może bowiem
nawet nie wiedzieć, że zamawiający uznaje, że narusza on umowę w taki sposób, który
z
amawiający uznaje za mieszczący się w przypadkach wskazanych jako podstawa do
wykonania zastępczego. Skutek w postaci wykonania zastępczego jest tak daleko idący,
że zasady lojalności kontraktowej i równowagi stron wymagają dokonania uprzedniego
wezwania do usunięcia naruszeń. Ponadto w umowie nie określono, że w przypadku
wykonania zastępczego odpowiedzialność wykonawcy nie może przekraczać przeciętych
rynkowych kosztów wykonania usługi.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji § 14 ust. 4 poprzez
przewidzenie, że pisemne zawiadomienie wykonawcy o wykonaniu zastępczym może mieć
miejsce dopiero po pisemnym wyznaczeniu dodatkowego terminu na usunięcie naruszeń nie
krótszego niż 3 dni robocze oraz jego bezskutecznym upływie, np.: „W przypadkach
wymienionych w ust. 1 i 2 Zamawiający po pisemnym zawiadomieniu Wykonawcy może
przejąć prowadzenie dalszych prac lub powierzyć je innemu Wykonawcy, bez upoważnienia
sądowego do wykonania zastępczego i nie zwalniając Wykonawcy od odpowiedzialności
wynikającej z umowy po pisemnym wyznaczeniu Wykonawcy dodatkowego terminu na
usunięcie naruszeń nie krótszego niż 3 dni robocze oraz jego bezskutecznym upływie.
Odpowiedzialność Wykonawcy nie może przekraczać przeciętych rynkowych kosztów
wykonania usługi”.
Zamawiający wskazał, iż nie istnieje przepis prawa, który ograniczałby możliwość
z
amawiającego do określania przesłanek odstąpienia od umowy ani terminów takiego
działania. Bezpodstawnym jest żądanie wykonawcy o wprowadzeniu obowiązku uprzedniego
wezwania do zaprzestania naruszeń, gdyż do niektórych uchybień nie ma możliwości
skuteczneg
o wezwania do zaprzestania nienależytego działania. W przypadku zachowania
procedury wzywania do zaniechania, zanim dokona się odstąpienia, całość może trwać
nawet 1-
2 tygodnie. Taki długi czas może spowodować nieodwracalne skutki - zarówno
straty ekologic
zne, czy też związane z prawidłową realizacją Umowy. Oczywiście najbardziej
ucierpi na tym z
amawiający, ale również mieszkańcy Gminy. Co więcej, zapisy Umowy nie
dają możliwości odstąpienia od Umowy w przypadkach błahych. Wbrew twierdzeniom
o
dwołującego wskazane zapisy umowy mieszczą się w granicach swobody umów i nie
naruszają zasad współżycia społecznego. Umowa może zawierać postanowienia, które mają
ukierunkowywać wykonawcę do realnego wykonywania zobowiązania zgodnie z zasadą
pacta sunt servanda. Zamawi
ający ma prawo do określenia wysokich standardów realizacji
zamówienia, a także obwarować obowiązki wykonawcy karami umownymi i oczekiwać,
że przedmiot umowy zostanie wykonany (KIO 2696/21 z dnia 19 października 2021 r.).
Zamawiający ma prawo oczekiwać, iż wykonawca działając jako profesjonalista będzie
bezwzględnie przestrzegał umowy. Nie ma więc podstawy prawnej do żądania
wystosowanego przez o
dwołującego. Ponadto rygor zawarty w umowie ma charakter niejako
dyscyplinujący wykonawcę do należytego wykonywania Umowy. Co jest oczywiście
zasadnym czynnikiem, jaki wymaga się od kontrahenta a już zwłaszcza w takim przedmiocie
umowy.
Jedynie na marginesie zauważyć należy, iż obiektywnie roszczenia odwołującego także
nie są uzasadnione. Zamawiający w §14 ust. 3 umowy nie wskazał konieczności wezwania
wykonawcy do należytego wykonania umowy, gdyż kwestia ta nie jest jednakowa dla każdej
z przesłanek określonych w § 14 ust. 2 Umowy. Zamawiający spośród wskazanych
przesłanek wyodrębnił okoliczność z pkt 3, która przewiduje pisemne dwukrotne
zastrzeżenia przed odstąpieniem
od umowy.
Żądanie pisemnego wezwania
poprzedzającego odstąpienie od umowy w przypadku pozostałych przesłanek jest
nieuzasadnione z uwagi na charakter każdej z przesłanek.
Zarzut nr 13 również nie posiada charakteru zasadności. Zamawiający przewidział
możliwość wykonania zastępczego mając na uwadze konieczność kontynuowania odbiorów
odpadów niezależnie od przyczyn po stronie wykonawcy. Zamawiający wyjaśnił już jak
ważna jest ciągłość wykonywania usługi i jak tragiczne w skutkach może być zaleganie
odpadów. Prawo do wykonania zastępczego zabezpiecza zarówno zamawiającego jak i
mieszkańców gminy objętych systemem gospodarowania odpadami przed ryzykiem
długotrwałego braku wywożenia odpadów. Oczywistym jest, że zamawiający musi
zabezpieczyć się przed ewentualnymi zaniechaniami w działaniu wykonawcy. Stąd regulacja
o wykonaniu zastępczym jest jak najbardziej zasadna i prawidłowa. Odwołujący twierdzi, iż
wykonawca może nawet nie wiedzieć, że zamawiający uznaje, że narusza on umowę,
podczas
gdy
przepis
wskazuje,
iż zlecenie wykonania zastępczego nastąpi po pisemnym zawiadomieniu wykonawcy, a więc
wykonawca będzie miał wiedzę o zastosowaniu zastępczego wykonania jeszcze przed jego
dokonaniem.
Izba uzn
ała zarzuty za zasadne. Izba w całości podziela stanowisko prezentowane przez
odwołującego. Zdaniem Izby, zamawiający naruszył zasadę zachowania równowagi stron,
nie wprowadzając do projektu umowy rozwiązań, które dają szansę wykonawcy na
prawidłowe wykonanie zobowiązań umownych. Prawidłowa realizacja umowy nie zawsze
może przebiegać bezproblemowo, zwłaszcza w sytuacji, w której uzależniona jest ona od
czynników, na które ani zamawiający ani wykonawca nie mają wpływu. Dlatego też
konie
cznym wydaje się wprowadzenie takich postanowień umownych (z odpowiednimi
terminami), które umożliwią wykonawcy poprawienie jakości świadczonej usługi, ewentualne
wyjaśnienie zaistniałych zdarzeń. Automatyczne odstąpienie zamawiającego od umowy, bez
dania szansy wykonawcy
na wyjaśnienie zaistniałych okoliczności narusza równowagę stron,
z negatywnymi konsekwencjami po stronie wykonawcy.
Zarzut nr 14
– brak waloryzacji ustawowej przewidzianej w art. 436 pkt 4 lit b ustawy Pzp.
Zarzut nr 15
– brak waloryzacji uregulowanej w art. 439 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający nie przewidział w umowie zasad waloryzacji
wynagrodzenia, pomimo że umowa zawierana jest na okres dłuższy niż 12 miesięcy i
zgodnie z art. 436 pkt 4 lit. b) PZP zawarcie w umowie obejmującej usługi jest obligatoryjne.
Brak
w tym zakresie stanowi naruszenie art. 436 pkt 4 lit. b) Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu uzupełnienia umowy o zasady
waloryzacji, o których mowa w art. 436 pkt 4 lit. b) PZP poprzez wskazanie szczegółowych
zasad
i warunków dokonania zmiany wynagrodzenia i cen jednostkowych w przypadku
przewidzianym w art. 436 pkt 4 Pzp, np. dodanie
§ 13 ust. 14 pkt 1-4 umowy.
Zamawiający nie zawarł w umowie zasad waloryzacji, o których mowa w art. 439
Pzp, pomimo że umowa będzie zawierana na okres dłuższy niż 12 miesięcy, co nakłada na
z
amawiającego taki obowiązek. Zamawiający winien także uwzględnić jeden
z najistotniejszych czynników wpływających na koszt realizacji zamówienia, tj. ceny paliwa.
Należy wskazać, że waloryzacja związana ze wzrostem cen paliwa powinna zostać
przewidziana w dokumentacji zamówienia jako najbardziej adekwatna do stanu faktycznego
sprawy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji umowy poprzez dodanie
zasad waloryzacji, o których mowa w art. 439 PZP oraz uwzględnienie waloryzacji związanej
z cenami paliwa, np. przez dodanie
§ 13 ust.14 pkt 5 i 6 umowy w zakresie wprowadzenia
waloryzacji wynagrodzenia i waloryzacji cen jednostkowych, przewidzenie terminów
waloryzacji i możliwości jej wielokrotnego stosowania, jak również wprowadzenie procedury
przeprowadzenia waloryzacji oraz uwzględnienie waloryzacji wynagrodzenia i cen
jednostkowych w sytuacji wzrostu kosztów świadczenia usług w zakresie kosztów paliwa.
Zdaniem zamawiającego, zarzut nr 14 dot. waloryzacji ustawowej przewidzianej w art.
436 pkt. 4 lit. b pzp jest oczywiście chybiony, bowiem ustawa wyraźnie wskazuje, że dotyczy
to umów zawieranych na okres przekraczający 12 miesięcy. Natomiast Umowa ma zostać
zawarta na okres od 01.01.2023 r. do 31.12.2023 r. lub do wyczerpania wartości
wynagrodzenia umownego. Okres obowiązywania umowy nie przekracza 12 miesięcy,
wobec czego ww. przepisów nie stosuje się. Zatem nie ma mowy o wypełnieniu dyspozycji
przytoczonego przepisu. Skutkuje to oczywistym stwierdzeniem, że omawiany zarzut jest
całkowicie bezpodstawny i nieuzasadniony, co powoduje, że powinien zostać oddalony
w całości.
Podobnie jak w przypadku zarzutu nr 14, zarzut nr 15 jest również chybiony. Zgodnie
z dyspozycją art. 439 pzp, waloryzacja ta dotyczy umów zawieranych na okres powyżej 12
miesięcy. Natomiast Umowa ma zostać zawarta na okres od 01.01.2023 r. do 31.12.2023 r.
lub do wyczerpania wartości wynagrodzenia umownego. Okres obowiązywania umowy nie
przekracza 12 miesięcy, wobec czego przepisów nie stosuje się. Zatem nie ma o
wypełnieniu dyspozycji przytoczonego przepisu. Skutkuje to oczywistym stwierdzeniem, że
omawiany zarzut, podobnie jak zarzut nr 14, jest całkowicie bezpodstawny. Poza tym łatwo
zaobserwować z proponowanych modyfikacji zapisów umowy, że odwołujący chce „wpleść”
warunki waloryzacji niemalże zaraz po zawarciu umowy. Może to doprowadzić do sytuacji,
że któryś z wykonawców złoży ofertę „po kosztach”, aby już po 3 miesiącach żądać
zwiększenia swojego wynagrodzenia tak, aby zacząć zarabiać. Szczególnie, że warunek
„inflacyjny” w obecnym stanie rzeczy z góry jest spełniony (odwołujący oczekuje progu 5%
inflacji). Byłoby to oczywiście sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, jak i uczciwej
konkurencji. Zatem u
względnienie żądań Odwołującego może wywołać negatywne skutki już
po zawarciu kontaktu.
Izba uznała zarzuty za bezzasadne. Izba podziela stanowisko prezentowane przez
zamawiającego.
Wskazać należy, że przedmiotem umowy jest świadczeni usług związanych z
od
bieraniem i zagospodarowaniem odpadów komunalnych. Oznacza to, że przedmiot
umowy, jego realizacja jest stricte
powiązana z tym zakresem. Zamawiający przewidział, że
usługa ta ma być wykonywana przez okres 12 miesięcy (1 rok). Okoliczność, iż sama umowa
ma
być podpisana wcześniej, a w ramach czynności przygotowawczych konieczne będzie
ustalenie harmonogramu i innego tego typu czynności nie oznacza jednak, że mamy do
czynienia ze świadczeniem właściwym, za które wykonawca będzie otrzymywał
wynagrodzenia. Zdaniem Izby tylko w tym przypadku możemy mówić o realizacji zamówienia
i ewentualnych zasadach waloryzacji umowy
. Za czynności przygotowawcze wykonawca nie
będzie otrzymywał dodatkowego wynagrodzenia.
Zarzut nr 16
został uwzględniony przez zamawiającego.
Zarzut nr 17
– odstąpienie od umowy przez wykonawcę.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający w § 15 uregulował odstąpienie od umowy przez
w
ykonawcę:
„1. Wykonawca może odstąpić od umowy, jeżeli w sposób zawiniony Zamawiający nie
wykonuje umowy, w szczególności, gdy zawiadamia Wykonawcę, że w wyniku
nieprzewidzianych okoliczności nie będzie mógł pokryć zobowiązania.
Odstąpienie od umowy należy uzasadnić pisemnie. Jest ono dopiero wtedy
skuteczne, jeżeli Wykonawca wyznaczył Zamawiającemu 14 dniowy termin do wypełnienia
postanowień umowy i poinformował go, że po bezskutecznym upływie tego terminu odstąpi
od umowy.
Oświadczenie o odstąpieniu Wykonawca może złożyć w terminie do 60 dni od dnia
powstania przyczyny uz
asadniającej odstąpienie od umowy”.
Przesłanką odstąpienia jest zatem m.in. okoliczność, gdy zamawiający w sposób
zawiniony nie wykonuje umowy. Biorąc pod uwagę, że przedmiotem zobowiązania
z
amawiającego jest przede wszystkim zapłata wynagrodzenia, bez znaczenia jest przyczyna
braku zapłaty za wykonane usługi. Zamawiający nie ma także prawa ograniczać czasowo
prawa do wykonania odstąpienia od umowy, ponieważ wskazany termin może okazać się
niewystarczający. Konieczna jest zatem modyfikacja regulacji odstąpienia od umowy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji § 15 umowy poprzez
zniesienie ograniczeń w zakresie odstąpienia od umowy, np.:
„1. Wykonawca może odstąpić od umowy, jeżeli Zamawiający nie wykonuje umowy,
w szczególności, gdy zawiadamia Wykonawcę, że nie będzie mógł pokryć zobowiązania lub
też tego zobowiązania nie pokrywa niezależnie od braku zawiadomienia.
2. Odstąpienie od umowy należy uzasadnić pisemnie. Jest ono dopiero wtedy skuteczne,
jeżeli Wykonawca wyznaczył Zamawiającemu 14 dniowy termin do wypełnienia postanowień
umowy i poinformował go, że po bezskutecznym upływie tego terminu odstąpi od umowy.
. Oświadczenie o odstąpieniu Wykonawca może złożyć w terminie od zawarcia umowy
do 31 grudnia 2023 roku, a w przypadku przedłużenia umowy w przedłużonym terminie”.
Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 395 § 1. kc prawo do odstąpienia od umowy jest
skutec
znie zastrzeżone tylko jeżeli oznaczono termin, w którym takie prawo można wykonać.
Przepis stanowi wprost, iż „Można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie
w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to wykonywa się przez
oświadczenie złożone drugiej stronie”. Termin 60-dniowy od powstania przyczyny
uzasadniającej odstąpienie jest optymalnie długi i adekwatny do terminu określonego dla
odstąpienia przez zamawiającego od (§ 14 ust. 3 umowy). Ponadto wskazać należy,
że wypłata wynagrodzenia nie jest jedynym obowiązkiem zamawiającego. Bowiem w
zakresie jego zadań są także obowiązek aktualizacji wykazów nieruchomości, jak również
publikacji
i dystrybucji harmonogramów. Co więcej zwrócić należy uwagę, że zamawiający jest
jednostką samorządu terytorialnego. Oznacza to, że posiada status pewnego kontrahenta (w
odróżnieniu np. od przedsiębiorców, którzy mogą utracić zdolność bytową niemalże z dnia
na dzień). Gmina posiada dużo większą zdolność zaspokajania roszczeń. Bowiem nawet w
przypadku niewypłacalności o wiele łatwiej jest uzyskać swoje wierzytelności powołując się
na Umowę. Dlatego nie istnieją żadne racjonalne przesłanki ku braku zaufania co do
zabezpieczenia swoich praw przez w
ykonawcę. Podsumowując, zamawiający określił prawo
do odstąpienia od umowy w sposób prawidłowy oraz zgodny z przepisami prawa.
Izba uznała zarzut za bezzasadny.
Zamawiający w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami prawa (art. 395 § 1 kc)
uregulował kwestie odstąpienia od umowy przez wykonawcę oraz podał termin dla
skuteczności złożonego odstąpienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"