KIO 2598/22 WYROK dnia 18 października 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2598/22 
 

WYROK 

z dnia 18 

października 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  14 

października  2022  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  3  października  2022  r.  przez 

Odwołującego  –  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  Developer  i 

Recykling 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  ul.  Młodego  Górnika  2D,  41-808 

Zabrze,  M.J. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  J.M.,  ul.  Słoneczna  37E,  43-

243  Pszczyna, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Spółka 

Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna, ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom 

przy udziale  

Wykonawcy 

–  P.P.U.H.  „TREX  HAL”  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  ul.  1 

Maja  26,  44-

206  Rybnik  przystępującego  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Odwołującego. 

Wykonawcy 

– B.-Gwimet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Zana 67, 44-321 

Marklowice 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę  10.000  zł  00  gr.  (słownie:  dziesięć  tysięcy 

złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do 

art.  580  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  Zamówień 

Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia 

jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2598/22 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  podstawowym  przez  Zamawiającego  –  Spółka 

Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  z  siedzibą  w  Bytomiu  na  „Rekultywacja  zdegradowanych 

terenów  leśnych  –  Pole  F1  w  Bytomiu  –  Miechowicach  dla  Spółki  Restrukturyzacji  Kopalń 

S.A. Oddział Kopalnie Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji” (sygnatura postępowania: 

ZP-KCL-0002/22)

, ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 09.03.2022 r. pod 

numerem  2022/BZP  00079790/01,  wobec 

czynności  polegającej  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  i  zaniechaniu  jej  odrzucenia (oferta  B. -Gwimet  Sp.  z o.o.,  dalej jako  B.), 

wykonawc

y  wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie:  Developer  i  Recykling  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Zabrzu (Lider), M.J. (dalej jak Konsorcjum), wnieśli w dniu 3.10.2022 r. odwołanie 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2598/22). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:  

1.  art. 224 ust. 1, 3, 5 i 6 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8) PZP w zw. z art. 16 pkt. 1 

PZP  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  B. 

z  uwagi  na  rażąco  niską 

cenę oraz poprzez wzywanie wykonawcy B. do złożenia dodatkowych wyjaśnień oraz 

ocenę oferty pod kątem badania rażąco niskiej ceny z uwzględnieniem wyjaśnień z 3 

sierpnia 2022 r. dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty, podczas gdy wykonawca 

B. 

był  zobowiązany  już  w  odpowiedzi  na  pierwsze  wezwanie  przedstawić 

kompleksowe 

i 

wyczerpujące 

wyjaśnienia 

oraz 

dowody  na  ich  poparcie,  które  uzasadniałyby  możliwość  wykonania  zamówienia  za 

zaoferowaną cenę;  

2.  art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. art. 224 ust.  1, 

3,  5  i  6  PZP  w  zw.  z  art.  16  pkt.  1  PZP  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  B.

,  który  nie  przedstawił  wyjaśnień  wraz  z  dowodami,  z  których 

wynikałoby,  że  jest  w  stanie  wykonać  zamówienie  za  zaoferowaną  cenę,  a 

Zamawiający  winien  pominąć  wyjaśnienia  złożone  przez  tego  wykonawcę  w  dniu  3 

sierpnia  2022  r.  oraz  podczas  gdy  zaoferowana  przez  wykonawcę  B.  cena  jest 

rażąco  niska  i  nie  pozwala  na  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami  Zamawiającego,  a  złożone  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie 

uzasadniają podanej w ofercie ceny; 

3.  art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub 10 PZP w zw. z art. oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP w zw. 

z art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP przez zaniechanie wykluczenia, 

w  konsekwencji  odrzucenia  oferty  wykonawcy  B.

,  który  w  wyniku  zamierzonego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawianiu  informacji  dotyczących  spełnia  warunku  udziału  w  Postępowaniu 

opisanego w pkt. 8.1.2 lit a) SWZ (referencja wykonawcy B. oraz referencja podmiotu 

trzeciego  AD-ARBO  A.M.

),  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane 

przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  lub  co  najmniej  w 

wyniku 

lekkomyślności 

lub 

niedbalstwa 

przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd,  dotyczące  spełniania  warunku  udziału  w 

Postępowaniu  opisanego  w  pkt.  8.1.2  lit  a)  SWZ  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na 

decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia; 

4.  art. 239 PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2) b) PZP w 

zw. z art. 

16 pkt 1 PZP przez wybór oferty B. i zaniechanie odrzucenia jego oferty w 

sytuacji, gdy 

wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu 

opisanego w pkt 8.1.2 lit. a) swz (referencja wykonawcy  B. oraz referencja podmiotu 

trzeciego AD-ARBO A.M.). 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  z  28.09.2022  r.,  tj.  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nakazanie 

przeprowadzenia  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  odrzucenia  oferty  B., 

jako zawierającej 

rażąco  niską  cenę,  wykluczenia  tego  wykonawcy  i  odrzucenia  jego  oferty  w  zw.  z  art.  109 

ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP lub nakazanie odrzucenia oferty 

B. 

w związku z niewykazaniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 

8.1.2 lit. a) PZP. 

Zdaniem  Odwołującego,  w  wyjaśnienia  z  20.06.2022  r.  wykonawca  B.  ograniczył  się  do 

ogólników,  wręcz  haseł,  które  niczego  nie  tłumaczą,  w  szczególności  wysokości  ceny,  jak 

również  zlekceważył  żądanie  Zamawiającego  odnośnie  przedstawienia  dowodów  na 

poparcie składanych wyjaśnień. Z treści dodatkowego wezwania z 25.07.2022 r. wynika, że 

te  dodatkowe 

wyjaśnienia  nie  miały  na  celu  rozwiania  wątpliwości,  które  pojawiły  się  u 

Zamawiającego po zapoznaniu się z pierwszymi wyjaśnieniami, ale zmierzały wyłącznie do 

dania wykonawcy kolejnej szansy na przedstawienie sposobu kalkulacji ceny oraz dowodów. 

Zamawiający  winien  był  dokonać  oceny  wyjaśnień  wykonawcy  B.  wyłącznie 

na  podstawie  odpowiedzi  z  20.06.

2020  r.,  a  w  konsekwencji  uznać,  że  wykonawca  nie 

wykazał, że zaoferowana przez niego cena pozwala na wykonanie zamówienia. Nawet jeżeli 

jednak  uwzględni  się  wyjaśnienia  wykonawcy  z  3.08.2022  r.,  to  z  uwagi  na  okoliczności 

wskazane  w  odwołaniu, cena zaoferowana przez  wykonawcę  B.  jest  niedoszacowana i  nie 

pozwala na wykonanie zamówienia bez poniesienia straty. 

W odwołaniu wykonawca cytując fragmenty wyjaśnień skomentował je jako ogólnikowe, jak 

również  odniósł  się  do  szczegółów  kalkulacji  oferty  B.,  w  elementach  które  zostały  w  jego 

ocenie  niedoszacowane.  Dotyczy  to  kosztu  zakupu  i  dowozu  gruntu  mineralnego  (oferta 

niedoszacowana  o  co  najmniej  1.457.706,06  zł  netto),  kosztu  utylizacji  odpadów  (oferta 

niedoszacowana  o  60.000  zł  netto),  kosztu  mieszania  gruntu  mineralnego  i  kamienia 

kopalnego (oferta niedoszacowana o 737.073,00 zł netto). 

Wyjaśnienia B. dotyczące kosztów pracy są niewiarygodne, gdyż opierają się wyłącznie na 

formalnym  potwierdzeniu, że  minimalna  stawka godzinowa będzie wynosić  19,70 zł/h  netto 

bez wykazania i udowodnienia szczegółowych kosztów zatrudnienia, w tym wykazania liczby 

osób  zaangażowanych  w  wykonanie  zamówienia.  B.  w  oświadczeniu  z  31.08.2022  r. 

dotyczącym  zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę  wskazał  0  osób,  co  potwierdza,  iż 

wykonawca nie obliczył tych kosztów pracy.  

Ponieważ  B.  zamierza  angażować  podwykonawcę,  z  którym  ma  zawarte  wstępne 

porozumienie,  powołując  się  w  wyjaśnieniach  na  „korzystne  warunki  współpracy”  powinien 

wykazać,  z  czego  one  wynikają,  co  powinno  być  równoznaczne  z  obowiązkiem  wykazania 

sposobu kalkulacji własnej ceny przez podmiot udostępniający zasoby, jako podwykonawca.  

W  ocenie  Odwołującego  okoliczności  wskazują  na  przesłankę  z  art.  224  ust.  6  Ustawy 

odrzucenia  oferty  wykonawcy,  który  nie  złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena 

wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę 

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Ogólnikowe,  niekonkretne  wyjaśnienia  nie  obalały 

domniemania  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny,  co  powinno  być  traktowane  jako  ich  brak. 

Złożone  przez  wykonawcę  B.  pierwsze  wyjaśnienia  (pismo  z  20.06.2022  r.)  nie  zawierają 

jakichkolwiek  dowodów  odnoszących  się  do  zaoferowanej  ceny,  w  szczególności  na 

poparcie załączonej do wyjaśnień kalkulacji ceny oferty. 

W  odniesieniu  do  warunku  udziału  w  postępowaniu  odwołanie  ogranicza  się  do  oceny 

spełnienia warunku opisanego w pkt 8.1.2 lit. a swz – zdolności technicznej i zawodowej, tj. 

doświadczenia  w  wykonaniu  rekultywacji  technicznej  i  biologicznej  w  kierunku  leśnym  na 

powierzchni  min.  1,5  ha  o  wartości  minimum  500.000,00  zł  brutto.  Wskazane  przez  B. 

inwestycje  referencyjne  nie  pozwalają  na  spełnienie  warunku  udziału,  a  wykonawca  w 

wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowad

zające w błąd. Ewentualnie oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona na podst. 

Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp.  

Z  opisu  dotyczącego  poz.  1  wykazu  (doświadczenie  podmiotu  trzeciego)  nie  wynika,  aby 

dotyczyło  ono  zarówno  rekultywacji  technicznej  i  biologicznej  (w  referencji  wskazano 

natomiast na zakres usług gospodarki leśnej). Wyjaśnienia B. z 3.08.2022 r. wskazują zakres 

prac,  który  nie  mieści  się  w  rekultywacji  technicznej,  która  obejmuje  roboty  ziemne,  a  de 

facto  wykonanie  robót  budowlanych,  które  mają  na  celu  właściwe  ukształtowanie  rzeźby 

terenu,  poprawienie  właściwości  fizycznych  i  chemicznych,  uregulowanie  stosunków 

wodnych,  odtworzenie  gleb,  umocnienie  skarp,  odbudowanie  lub  zbudowanie  niezbędnych 

dróg (zgodnie z definicją „rekultywacji” – art. 4 pkt 18 ustawy z 3 lutego 1995 r. o ochronie 

gatunków  rolnych  lub  leśnych).  Wprowadzającym  w  błąd  było  zatem  oświadczenie  w 

wykazie,  że  zadanie  obejmowała  zarówno  rekultywację  techniczną  i  biologiczną,  ale  także 

podane  wartości  pełnej  usługi,  która  nie  obejmuje  jedynie  rekultywacji  biologicznej,  co  do 

której wartości nie można mieć pewności, iż przekroczyła kwotę 500.000,00 zł.  

W  odniesieniu  do  poz.  2  wykazu  (doświadczenie  własne  B.)  –  doświadczenie  zostało 

opisane w taki sposób, aby wywołać u Zamawiającego wrażenie, że rekultywacja biologiczna 

została  wykonana  w  kierunku  leśnym.  Wykonania  rekultywacji  w  kierunku  leśnym  nie 

potwierdzają  również  przedłożone  na  wezwanie  Zamawiającego  dokumenty  –  umowa, 

wyciąg  z  projektu,  protokół  końcowy.  Ponadto,  podana  kwota  całej  inwestycji  nie  pozwala 

ustalić,  jaka  była  wartość  prac  związanych  z  rekultywacją  i  czy  przekroczyła  ona  kwotę 

wskazaną w warunku udziału w postępowaniu.  

Nawet gdyby uznać, że wykonawca nie wprowadził Zamawiającego w błąd, to wskazane w 

odwołaniu okoliczności dowodzą, że doświadczenia referencyjne nie pozwalają na spełnienie 

warunku. Ponieważ wykonawca B. był już wzywany do uzupełnienia dokumentów, nie może 

zastąpić doświadczenia opisanego w wykazach innym doświadczeniem.    

Do 

postępowania  odwoławczego  przystąpił  po  stronie  Zamawiającego  Wykonawca  B.. 

Uczestnik w piśmie z 13.10.2022 r. odniósł się szczegółowo do zarzutów odwołania wnosząc 

o jego oddalenie w całości. Do pisma Przystępujący załączył dodatkowe dowody związane z 

podstawą zarzutów. 

Po stro

nie Odwołującego przystąpił wykonawca P.P.U.H. „TREX HAL” Sp. z o.o. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  w  piśmie  z  12.10.2022  r.,  wnosząc  o  jego 

oddalenie w całości. 

Stanowisko Izby 

Do rozpoznania 

zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 

września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710  z  późn.  zm.), 

obowiązującej  w  dacie  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  zwana  dalej 

Ustawą. 

Odwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w pismach 

procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy.  

Rozpoznając  odwołanie  Izba  miała  na  uwadze  stan  faktyczny  ustalony  w  oparciu  o 

dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym postanowienia swz, jak również 

ofertę B. i wyjaśnienia tego wykonawcy składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego z 20.06.2022 r. oraz 3.08.2022 r.

, jak również podmiotowe środki dowodowe.  

Izba ustaliła i zważyła. 

Zgodnie  z  pkt  19.1  swz  cenę  należało  podać  za  całość  przedmiotu  zamówienia. 

Wynagrodzenie należne wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Zamawiający przewidział, jako 

jedyne kryterium oceny ofert 

– kryterium ceny. 

Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 18.460.825,79 zł brutto 

(kosztorys inwestorski). 

W postępowaniu złożonych zostało 10 ofert. 

Po aukcji elektronicznej, w której udział wzięło 5 wykonawców ceny ofert zostały ostatecznie 

ustalone  na  poziomie:  10.500.000,00  zł  (oferta  Ekobud  –  odrzucona),  10.510.000,00  zł 

(oferta B.

), 18.000.000,00 zł (oferta Odwołującego), 18.132.000,00 zł i 52.685.319,57 zł. 

Zamawiający  wezwał  dwóch  wykonawców  z  cenami  najniższymi  do  złożenia  wyjaśnień 

(wezwanie z 15.06.2022 r.). 

W wezwaniu skierowanym do B. 

Zamawiający nie tylko przywołał treść przepisu art. 224 ust. 

2 Ustawy, ale również sprecyzował informacje jakich oczekuje, a te dotyczyć miały: 

kosztów  pracy  -  Zamawiający  oczekiwał  od  wykonawcy  złożenia  szczegółowej  kalkulacji 

ceny,  z  której  wynikać  będzie  jednoznacznie,  że  miesięczne  koszty  pracy  przypadające  na 

każdą  z  osób  zatrudnionych  przy  wykonywaniu  zamówienia  nie  są  niższe  od  minimalnego 

wynagrodzenia 

za pracę (3.010,00 zł) albo minimalnej stawki godzinowej (19,70 zł); 

przedstawienia  kosztorysu/kalkulacji  z  uwzględnieniem:  robocizny,  kosztów  zakupu 

materiałów oraz kosztów pracy sprzętu.  

B. 

złożył  wyjaśnienia  w  dniu  20.06.2022  r.  W  wyjaśnieniach  odniósł  się  do  kwestii 

związanych  z  zatrudnieniem  osób  i  kosztami  pracowniczymi,  jak  również  pracą  własnego 

sprzętu. Znaczącym kosztem dla realizacji zamówienia miał być zakup i transport materiału, 

tj. odpowiedniego gruntu do prowadzenia rekultywacji technicznej i biologicznej. Materiał ten 

ma zostać pozyskany od firmy Opal-Dominex i na tą okoliczność przedstawił dowód – ofertę 

na zakup materi

ału wraz z transportem w cenie: 50 zł tona netto (1 gat.) i 15 zł tona netto (2 

gat.). 

Załącznikiem  do  wyjaśnień  są  również  wykaz  sprzętu  i  kalkulacja  szczegółowa  – 

kosztorys uproszczony. 

Pismem  z  25.07.2022  r.  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  B.  do  złożenia  dodatkowych 

wyjaśnień,  w  tym  dołączenia  dowodów  potwierdzających  prawidłowość  wyliczeń. 

Zamawiający  wskazał  na  konieczność  załączenia  dowodów  potwierdzających  korzystane 

warunki,  w  tym  zawartych  umów  na  dostawy  paliw.  Ponadto,  Zamawiający  analizując 

kosztor

ys ustalił stawki dotyczące zakupu i transportu ziemi przyjęte do wyceny odbiegające 

od oferty (tj. 22,34 zł/m

i 23,26 zł/m

), prosząc o dalsze wyjaśnienie. Zamawiający wystąpił 

również o wskazanie ilości pracowników przewidzianych do realizacji zadania (w związku z 

informacją o wysokości kosztów pracodawcy, tj. 20,61 zł – stawka godzinowa). Zamawiający 

wezwał do przedstawienia kalkulacji/wyliczeń dotyczących zawartego podwykonawstwa wraz 

z  dowodami 

–  ofertą/umową,  które  potwierdzałyby  korzystną  cenę.  Po  przeanalizowaniu 

kosztorysu  ofertowego  i  stwierdzeniu,  że  część  pozycji  jest  znacznie  poniżej  wyceny  w 

kosztorysie inwestorskim, Zamawiający zażądał dodatkowych wyjaśnień dla poszczególnych 

pozycji  wraz  z  dołączeniem  stosownych  dowodów,  tj.  potwierdzających  koszty:  robót 

pomiarowych  oraz  prac  geodezyjnych,  karczowania  i  odmładzania  drzew,  oczyszczania 

terenu  z  resztek  budowlanych  oraz  wywiezieniem  zanieczyszczeń,  kosztów  utylizacji, 

kosztów zakupu materiału niezbędnego przy robotach drogowych, obsypki/zakupu kruszywa, 

zakupu  sadzonek,  mieszanek  nasion  i  wykonania  kwietników,  podlewania,  nawozu  oraz 

repelentu. 

W wyjaśnieniach z 3.08.2022 r. wykonawca B. odniósł się do wszystkich kwestii wskazanych 

przez  Zamawiającego  i  załączył  dowody.  Oprócz  dowodów  dotyczących  kosztów 

poszczególnych  elementów  prac  wskazanych  w  wezwaniu,  wykonawca  przedstawił  ofertę 

podwykonawcy  na  wykonanie:  przygotowanie  podłoża  do  nasadzenia,  odmulanie  rowów, 

wykonanie nasadzeń drzew wraz z pielęgnacją na kwotę 6.877.367 zł brutto.  

W  pkt. 

8.1.2  lit.  a)  SWZ  Zamawiający  sformułował  następujący  warunek  udziału  w 

Postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  (z  uwzględnieniem  zmiany 

SWZ). 

Zamawiający  uzna  warunek  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  jeżeli 

wykonawca wykaże się: 

a. należytym wykonaniem robót w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania 

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną 

robotą  w  ramach  jednej  umowy  lub  kilku  umów  polegającą  na  wykonaniu  rekultywacji 

technicznej  i  biologicznej  w  kierunku  leśnym  na  powierzchni  minimum  1,5  ha  o  wartości 

minimum  500.

000,00  zł  brutto  wraz  z  dowodami  określającymi,  czy  roboty  te  zostały 

wykonane 

w sposób należyty. 

Z

amawiający  oczekuje,  aby  rekultywacja  techniczna  i  biologiczna  w  kierunku  leśnym  była 

wykonana  w  ramach  tego  samego  zakresu  terenu  oraz  w 

ramach  tożsamego  obszaru 

minimalnego  (1,5ha),  a  więc  wykonawca  musi  wykazać  się  doświadczeniem  dotyczącym 

łącznie  rekultywacji  technicznej  i  biologicznej  w  kierunku  leśnym,  dotyczącej  tego  samego 

obszaru. 

W pkt 9 swz Zamawiający wśród podmiotowych środków dowodowych wymienił m.in. wykaz 

robót  oraz  oświadczenie  dotyczące  ilości  zatrudnionych  pracowników  przewidzianych  do 

r

ealizacji  zamówienia  objętych  zamówieniem  z  minimalnym  wynagrodzeniem  (stanowiące 

załącznik  nr  6  do  swz).  Zamawiający  nie  zastrzegł  obowiązku  osobistego  wykonania 

kluczowych  zadań  przez  wykonawcę  (pkt  10.2  swz).  W  przypadku  zamiaru  powierzenia 

wykonania  za

mówienia  podwykonawcy,  Zamawiający  żądał  złożenia  wraz  z  ofertą 

oświadczenia podwykonawcy o braku podstaw wykluczenia, jak również wskazania w ofercie 

części zamówienia, której wykonanie miałoby być powierzone podwykonawcy.  

Zamawiający  wezwał  wykonawcę  B.  pismem  z  25.08.2022  r.  do  złożenia  podmiotowych 

środków  dowodowych. W  odpowiedzi  z  31.08.2022 r.  wykonawca  przedłożył  dokumenty,  w 

tym wykaz robót budowlanych wraz z referencjami. W wykazie robót wskazane zostały dwie 

pozycje opisane jako: 

Wykonanie usług gospodarki leśnej w zakresie rekultywacji technicznej i biologicznej 

–  nasadzenia  na  rzecz  Nadleśnictwa  w  Katowicach  (dwie  umowy  o  wartości 

przekraczającej  1  mln  zł  każda).  Roboty  realizowane  przez  podmiot  trzeci 

udostępniający swój potencjał, tj. Firma Usługowo-Handlowa AD-ARBO A.M.; 

Wykonanie  robót  związanych  z  rekultywacją  techniczną  oraz  biologiczną  w  ramach 

realizacji 

umowy 

pn. 

„Zamknięcie 

obiektu 

Unieszkodliwiania 

Odpadów 

Wydobywczych „Borynia-Jar” zbiornik nr 6a KWK „Borynia-Zofiówka Jastrzębie” Ruch 

Borynia  w  Świerklanach”  na  rzecz  JSW  S.A.  KWK  Borynia-Zofiówka  o  wartości 

przekraczającej 4 mln zł. Robota zrealizowana przez wykonawcę B..  

Referencja  od  Nadleśnictwa  Katowice  z  29.11.2021  r.  wystawiona  została  dla  Firma 

Usługowo-Handlowa AD-ARBO A.M. i potwierdza, że w latach 2020 i 2021 firma świadczyła 

na podstawie zawartych umów usługi z gospodarki leśnej, w tym m.in.: pozyskanie i zrywka 

surowca  drzewnego,  nasadzenia,  prace  hodowlane,  grodzeń  i  rozgrodzeń  upraw  leśnych, 

itp. o wartości 1.074.337,14 zł (rok 2020) i 1.345.860,60 zł (rok 2021).  

W referencji od JSW S.A z 14.01.2021 r. wskazany został zakres i rodzaj prac wykonanych 

przez B. 

wraz z potwierdzeniem ich należytej realizacji.  

Kwoty wskazane w referencjach zostały przeniesione do wykazu robót.  

W wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z 06.09.2022 r. Zamawiający wskazał na braki w 

dokumentach  podmiotowych,  które  uniemożliwiały  stwierdzenie,  czy  spełniony  został 

warunek  udziału  w  postępowaniu.  W  referencji  Nadleśnictwa  Katowice  nie  ma  informacji  o 

powierzchni  na  jakiej  prowadzone  były  prace  oraz,  że  zostały  wykonane  należycie. 

Natomiast  z  referencji  JSW  nie  wynika,  aby  rekultywacja  terenów  była  prowadzona  w 

kierunku  leśnym,  a  ponadto  referencja  została  wystawiona  w  trakcie  realizacji  przedmiotu 

za

mówienia. 

W odpowiedzi z 8.09.2022 r. wykonawca B. 

przedstawił dodatkowe potwierdzenie uzyskane 

od Nadleśnictwa Katowice dotyczące wielkości powierzchni na jakiej były wykonywane prace 

oraz  ich  właściwej  realizacji.  Dodatkowo  opisał  charakter  prac,  jako  realizowanych  w 

kierunku leśnym. Odnośnie drugiej referencji zakres prac w zakresie rekultywacji biologicznej 

na  obiekcie miał  być  wykonany  w  sposób  analogiczny jak  przy  urządzaniu lasu.  Załączona 

została  część  umowy  (str.  1  i  2  )  z  wyszczególnieniem  zakresu  wykonywanych  w  części 

rekultywacji  biologicznej  oraz  technicznej  prac  oraz  fragment  projektu  budowlanego. 

Jednocześnie  wykonawca  wyjaśnił,  iż  wykazie  robót  nastąpiła  omyłka  pisarska  w  opisie 

terminu  zakończenia  prac,  które  nastąpiło  11.01.2021  r.,  co  potwierdził  protokołem 

końcowym  odbioru  robót.  Wykonawca  przedłożył  poprawiony  wykaz  robót  obejmujący  te 

same pozycje co pierwszy dokument. 

Ponadto wykonawca wskazał, iż obecnie świadczy od 

2.03.2022  r.  usługę  rekultywacji  w  zakresie  leśnym  na  rzecz  SRK  Oddział  Kopalnia  Węgla 

Kamiennego w Całkowitej Likwidacji.  

W dniu 28.09.2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty B.. Na rozprawie oświadczył, iż dla 

potwierdzenia  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  znaczenie  miała  robota  objęta 

pozycją  nr  1  wykazu  –  wykonana  przez  podmiot  trzeci,  udostępniający  swoje  zasoby 

wykonawcy  B.. 

Zamawiający  nie  oceniał  doświadczenia  własnego  wykonawcy  B. 

wskazanego  w  poz.  1  wykazu,  jak  również  dodatkowo  powołanego  w  wyjaśnieniach  z 

03.08.2022  r., 

związanego  z  realizowaną  obecnie  umową  na  rzecz  SRK  Oddział  Kopalnia 

Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji. 

Na  rozprawie  Przystępujący  przedłożył  kopię  umowy  nr  2710-0001-20  z  20.01.2020  r. 

zawartą  pomiędzy  Skarbem  Państwa  –  Państwowe  Gospodarstwo  Leśne  Lasy  Państwowe 

Nadleśnictwo Katowice i konsorcjum w składzie: Zakład Usług Leśnych „Grab”  K.W., Firma 

Usługowo-Handlowa  AD-ARBO  A.M.,  Evita  E.P.-W.  na  świadczenie  robót  wskazanych  w 

wykazie  robót  w  pozycji  nr  1.  Umowa  realizowana  była  w  okresie  od  20.01.2020  r.  do 

31.12.2020  r.  Wartość  przedmiotu  umowy  ustalona  na  podstawie  oferty  wyniosła 

1.649.285,62  zł  brutto.  (wskazana  w  §  10  umowy).  Załącznikiem  do  umowy  był  opis 

standardu  technologii  wykonawstwa  prac  leśnych  –  z  którego  fragmenty  zostały  załączone 

przez  Przystępującego  w  celu  wykazania,  iż  prace  obejmowały  również  mechaniczne 

przygotowanie  gleby,  w  tym  wyrywanie  bruzd  pługiem  leśnym,  przygotowanie  gleby, 

wykonanie rabatowałków, sadzenie.   

Izba oddaliła odwołanie w całości.  

Zarzuty  odnosiły  się  do  oferty  wybranej  i  związane  były  z  zaoferowaną  ceną,  z  czego 

Odwołujący  wywodził  szereg  naruszeń  do  jakich  miał  dopuścić  się  Zamawiający  w  trakcie 

badania tej oferty i jej wyboru

, jak również oceną doświadczenia wykonawcy.  

Oddalając odwołanie Izba uznała, iż Odwołujący nie udowodnił zasadności zarzutów, a tym 

samym  będąc  odpowiedzialnym  za  wykazanie  twierdzeń,  z  których  wywodził  żądanie 

unieważnienia czynności wyboru oferty B. i żądanie odrzucenia tej oferty, nie mógł uzyskać 

ochrony, jakiej oczekiwał wnosząc odwołanie.  

W szczególności należy wskazać, w odniesieniu do zarzutów związanych z badaniem oferty 

wybranej  pod  kątem  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny,  iż  zasadniczo  Odwołujący  dążył  do 

wykazania  braku  podstaw  do  uwzględnienia  drugich  wyjaśnień  z  3.08.2022  r.  i  złożonych 

wraz z nimi dowod

ów, a tym samym ograniczenia badania ceny B. wyłącznie do pierwszych 

wyjaśnień  z  20.06.2022  r.  Izba  w  tym  zakresie  odmiennie  oceniła  stan  faktyczny,  przede 

wszystkim  uznając,  iż  pierwsze  wyjaśnienia  nie  były  gołosłowne  i  ogólnikowe,  jak 

wielokrotnie  pod

kreślał  to  w  odwołaniu,  chociaż  należy  przyznać,  iż  nie  wszystkie 

okoliczności  podniesione  w  piśmie  były  szczegółowo  wykazane  dowodami.  To  jednak  nie 

uprawniało  do  przyjęcia  tezy  odwołania,  iż  w  pierwszych  wyjaśnieniach  wykonawca  nie 

przedstawił  żadnych  dowodów,  czemu  wprost  przeczą  załączone  do  wyjaśnień:  wykaz 

sprzętu,  czy  też  oferta  dostawcy  gruntu.  Mając  na  uwadze  charakter  zamówienia  i 

znaczenie,  jakie  strony  przypisały  kosztom  zakupu  gruntu  mineralnego,  wyjaśnienia  z 

20.06.2022  r.  dostarczały  dowodu,  który  pozwalał  po  zapoznaniu  się  z  kalkulacją 

szczegółową,  dokonać  analizy  założeń  wykonawcy  i  ocenić  rynkowość  ceny  oferty. 

Oddalając  zarzut  wielokrotnego  wzywania  do  wyjaśnień,  jako  działania  prowadzącego  do 

naruszenia  zasad  postępowania,  należy  podkreślić,  iż  Zamawiający  dwukrotnie  wystąpił  o 

wyjaśnienia,  co  miało  swoje  uzasadnienie.  Istotną  okolicznością  mającą  wpływ  na  ocenę 

czynności  Zamawiającego  byłą  ta,  że  dopiero  w  odpowiedzi  na  pierwsze  wezwanie 

Zamawiający  mógł  przeanalizować  szczegółowe  założenia  wykonawcy  wynikające  z 

kalkulacji  szczegółowej  –  kosztorys  uproszczony  (niemożliwe  do  ustalenia  na  podstawie 

treści oferty). Na etapie oferty wykonawcy nie składali szczegółowych wyliczeń kosztów, co 

miało  wpływ  na  zakres  wątpliwości,  jakie  wyartykułował  Zamawiający  w  pierwszym 

wezwaniu.   

Miały  one  w  zasadzie  zakres  ograniczony  do  elementów  opisanych  w  normie 

prawnej z tym zas

trzeżeniem, że Zamawiający oczekiwał wykazania kosztów pracowniczych, 

uwzględniających  minimalne  wynagrodzenie  za  pracę.  Dopiero  przedłożone  szczegółowe 

kalkulacje  pozwoliły  Zamawiającemu  na  zidentyfikowanie  dalszych  elementów  kalkulacji, 

które wymagały wyjaśnienia z wykonawcą i temu służyło drugie wezwanie z 25.07.2022 r. W 

ocenie  Izby  wykonawca  składał  za  każdym  razem  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  w 

odpowiedzi  na  wątpliwości  wskazane  w  wezwaniach,  co  nie  uprawniało  do  twierdzeń 

Odwołującego  o  ogólnikowym  charakterze  wyjaśnień.  Nawet  jeżeli  jakaś  część  wyjaśnień 

mogła być odebrana, jako bardzo ogólna, to najważniejsze elementy wyjaśnień, stanowiące 

odpowiedź  na  konkretne  pytania  Zamawiającego,  takimi  już  nie  były.  Oczywiście  nie  ma 

stałego,  pewnego  szablonu  do  oceny  wyjaśnień,  stąd  każdorazowo  decydują  okoliczności 

konkretnej  sprawy,  a  orzecznictwo  tak  szeroko  cytowane  w  odwołaniu,  nie  może 

determinować oceny, która dokonywana być musi indywidualnie w konkretnej sprawie.  

Przebieg rozprawy wskazał również na brak uzasadnienia dla twierdzeń o niedoszacowaniu 

kosztów w elementach wskazanych w odwołaniu. W tym zakresie wnioski Odwołującego były 

wynikiem wyłącznie dążenia do przekonania składu o wyższym poziomie cen rynkowych, co 

miały  potwierdzać  dowody,  ale  te  okazały  się  odbiegać  od  wytycznych  zamówienia.  W 

szczególności, w odniesieniu do gruntu mineralnego wyższa cena – bez identyfikacji frakcji 

gruntu, 

nie  mogła  być  rozstrzygająca,  a  w  świetle  stanowisk  Zamawiającego  i 

Przystępującego,  iż  ceny  prezentowane  w  ofertach  dotyczyć  miały  ziemi  ogrodniczej,  nie 

pozwalały na ich uznanie. Odwołujący zasadniczo nie podważył wyjaśnień Przystępującego 

związanych  z  identyfikacją  gruntu  mineralnego  odpowiadającej  normom,  odmiennej  od 

prezentowanych 

w  odwołaniu  i  w  dowodach  –  dla  torf.  W  tym  zakresie  jego  wypowiedzi  w 

zasadzie  zmierzały  do  stwierdzenia,  iż  wykonawca  zamierza  korzystać  z  „odpadu”,  a  nie 

g

runtu  wymaganego  w  dokumentacji  projektowej.  Twierdzeń  tych  w  żaden  sposób  nie 

można  było  skonfrontować  tak  z  wyjaśnieniami  wykonawcy,  jak  i  dowodami  złożonymi  w 

sprawie.  

Ponadto, pozyskanie z rynku 

ofert droższych nie oznacza, iż wykonawca nie może uzyskać 

lepszych  warunków,  a  te  zostały  udowodnione  przez  B.  złożonymi  Zamawiającemu 

dowodami. 

Odwołujący  próbował  podważać  dowód  –  ofertę  dostawy  gruntu,  jednak  nie 

uczyni tego skutecznie. Analiza 

kosztów zakupu gruntu mineralnego przyjętych w kalkulacji, 

prow

adzona  wyłącznie  w  celu  wykazania,  iż  oferta  dostawcy  była  niższa,  niż  przyjęta  w 

kalkulacji, 

nie prowadzi do uznania, iż koszty zostały zaniżone. Przeciwnie wskazuje to, że w 

ofercie uwzględniono wyższą stawkę, a tym samym koszty zakupu nie mogły być zaniżone. 

Odwołujący określił niedoszacowanie tych kosztów na poziomie co najmniej 1.457.706,06 zł 

netto

, przyjmując do wyliczenia tej kwoty odmienne warunki, niż uzyskane przez B..  

Również  pozostałe  elementy  kalkulacji  nie  zostały  w  sposób  przekonujący  podważone.  W 

zakresie  kosztów  pracowniczych  wyjaśnienia  B.  miały  na  celu  potwierdzenie,  iż  cena 

uwzględnia minimalny poziom wynagrodzenia pracowników, czego nie należało utożsamiać 

z wykazaniem rzeczywistego poziomu wynagrodzeń osób, które nie będąc zatrudnionymi na 

podstawie  umowy  o  pracę,  będą  zaangażowane  w  realizację  przedmiotu  zamówienia. 

Ponadto, należy odnotować, iż duża część prac zostanie powierzona podwykonawcy i to po 

stronie  tego  podmiotu  spoczywać  będą  koszty  pracodawcy.  Odwołujący  formułował 

oczeki

wanie, iż również podwykonawca powinien wykazać rzetelność kalkulacji kosztów, co 

jednak nie znajduje umocowania w Ustawie. Skoro do wyceny oferty przyjęta została oferta 

podwykonawcy, to w tym elemencie wykonawca uczynił zadość żądaniu wykazania podstaw 

k

alkulacji załączając ofertę podwykonawcy.    

Odwołujący w sposób dowolny prezentował wnioski dotyczące braku uwzględnienia kosztów 

mieszania  gruntów,  które  zostały  wskazane  w  pozycjach  kosztorysowych,  co  zostało 

dostatecznie wyjaśnione na rozprawie i nie wymaga szerszego komentarza. 

Podstawa  faktyczna  zarzutów  dotyczących  oceny  spełnienia  warunku  udziału  w 

postepowaniu

,  sprowadzała  się  do  dwóch  zasadniczy  kwestii.  Pierwsza  dotyczyła 

rzekomego 

wprowadzenia Zamawiającego w błąd oświadczeniami wykonawcy o spełnianiu 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  a  druga  oceny  doświadczenia  wskazanego  w  wykazie, 

jako spełniającego warunki zamówienia. 

Na  wstępie  należy  odnotować,  iż  doświadczenie  własne  wykonawcy  nie  odpowiadało 

doświadczeniu  opisanemu  w treści  warunku  udziału  w  postępowaniu,  co wprost  wynikało z 

dokumentów  i  wyjaśnień  wykonawcy,  w  których  potwierdził,  iż  rekultywacja  nie  była 

prowadzona  w  kierunku  leśnym.  Odmienna  ocena  zgodności  zakresu  prac  z  badanym  w 

warunku 

doświadczeniem,  prezentowana  w  wyjaśnieniach  nie  prowadzi  do  uznania,  iż 

Zamawiający był wprowadzany w błąd. Wskazuje jedynie na odmienną ocenę doświadczenia 

zdobytego  w  ramach  usługi  opisanej  w  dokumentach.  Wykonawca  w  żadnym  miejscu  nie 

podał  informacji  niejasnej,  a  jedynie  prezentował  własną  ocenę  doświadczenia  w  celu 

przekonania o swojej racji Zamawiającego. Co ważne pojęcia określające doświadczenie w 

rekultywacji  technicznej  i  biologicznej,  nie 

mają  legalnej  definicji,  a  tym  samym  wątpliwości 

wynikające  z  oceny  doświadczenia  nie  powinny  prowadzić  do  przypisywania  naganności 

zachowaniu wykonawcy, jeżeli ta nie wynika z innych jeszcze podstaw, które wskazywałyby 

na  intencjonalne  działanie  ukierunkowane  na  wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd. 

Wykonawca  założył,  iż  jego  doświadczenie  wynikające  z  prac  realizowanych  w  zakresie 

odpowiadającym  rekultywacji  w  kierunku  leśnym,  jest  adekwatne  do  potwierdzenia 

wymaganego  doświadczenia.  Niezależnie  od  tego,  wskazał  dodatkową  usługę  realizowaną 

obecnie na rzecz Zamawiającego, co do której jednak Zamawiający się nie odniósł uznając, 

iż  doświadczenie  podmiotu  trzeciego  jest  wystarczające  dla  wykazania  spełnienia  warunku 

udziału w postępowaniu. 

Analiza  dokumentów  złożonych  Zamawiającemu  –  treść  wykazu  wraz  z  referencjami 

prowadzi do wniosku, iż wykonawca nie podał nieprawdziwych informacji, czy jak chce tego 

Odwołujący,  intencjonalnie  potwierdził  spełnienie  warunku,  chociaż  takiego  warunku  nie 

spełniały  referencyjne  usługi.  Należy  odnotować,  iż  wszystkie  informacje  przekazane 

Zamawiającemu  zostały  opisane  w  zgodzie  z  treścią  referencji  wystawionych  dla  podmiotu 

trzeciego.  Wprawdzie  dopiero  na  rozprawie 

–  po  zapoznaniu  się  z  nowym  dowodem 

Odwołujący  wskazał  na  konieczność  oceny,  w  jakim  zakresie  podmiot  trzeci  realizując 

umowę  w  konsorcjum  uzyskał  samodzielnie  doświadczenie,  to  okoliczność  ta  wykraczała 

poza podstawę faktyczną zarzutu wprowadzenia w błąd, która była powiązana z ustaleniem, 

czy  rekultywacja  miała  charakter  techniczny  i  biologiczny  o  wartości  nie  mniejszej  niż 

500.000,00  zł.  Kwestia  związana  z  podziałem  rekultywacji  na  dwie  kategorie  nie  mogła 

przesądzać,  gdyż  nie  są  to  pojęcia  zdefiniowane  w  sposób  formalny,  a  tym  samym  nie 

można  wykluczać,  iż  wykonawca  działał  w  przekonaniu  o  zgodności  prac  z  zakresem 

wymaganego 

doświadczenia.  Również  Zamawiający  odmiennie  identyfikował  rekultywację 

techniczną, niż prezentował to Odwołujący. Odnosząc się natomiast do wartości podanej w 

wykazie 

–  była  ona  przeniesiona  wprost  z  referencji  wystawionych  przez  odbiorcę 

potwierdzającego  należyte  wykonanie  usługi  przez  podmiot  trzeci.  Odwołujący  nie 

przedstawił dowodu, który prowadziłby do uznania, iż wartość rekultywacji wykonanej przez 

podmiot trzeci nie osiągnęła poziomu minimalnego. Należy zauważyć, iż w referencji podana 

kwota  jest  niższa  od  wskazanej  w  umowie  zawartej  z  konsorcjum.  Ponadto,  nowe 

wątpliwości  dotyczyły  tylko  jednej  z  dwóch  prac  wskazanych  w  wykazie,  a  każda  z  nich 

znacząco  przekraczała  wartość  usługi  spełniającej  warunek  zdolności  technicznej  i 

zawodowej.   

Podsumowując,  Izba  uznała,  iż  Odwołujący  nie  wykazał  aby  ocena  wyjaśnień  dokonana  w 

oparciu  o  dowody  złożone  Zamawiającemu  uzasadniała  uznanie,  iż  w  ofercie  wybranej 

zaoferowana  została  rażąco  niska  cena,  uniemożliwiająca  realizację  usługi  zgodnie  z 

wymaganiami  zamówienia.  W  odniesieniu  natomiast  do  doświadczenia  podmiotu 

udostepniającego  zasoby  Odwołujący  nie  wykazał  żadnej  okoliczności,  która  zostałaby  w 

sposób  niezgodny ze  stanem  faktycznym  przedstawiona w  dokumentach ocenionych  przez 

Zamawiającego.  Wątpliwości  dotyczącej  usługi  z  2020  r.  związane  z  podmiotową  stroną 

wykonawcy,  w  świetle  jednoznacznej  treści  referencji  odbiorcy  usługi  również  nie 

uzasadniały zarzutów.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust. 2 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).  

Na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  zaliczony  został  wpis  w  wysokości 

10.000,00 zł.  

Przewodniczący: 

……………………………………..