KIO 2599/22 Sygn. akt: KIO 2606/22 POSTANOWIENIE dnia 14 października 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2599/22 

Sygn. akt: KIO 2606/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 

14 października 2022  r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:  

Katarzyna Odrzywolska  

Protokolant:    

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udzi

ałem stron w dniu 14 października 2022 r.  

w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

A. 

w  dniu  3  października  2022  r.  przez  wykonawcę:  Budimex  S.A.  z  siedzibą  

w Warszawie (sygn. akt: KIO 2599/22) 

B. 

w  dniu  3  października  2022  r.  przez  wykonawcę:  Korporacja  Budowlana  DORACO  

Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (sygn. akt: KIO 2606/22) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Zarząd  Morskiego  Portu  Gdańsk 

S.A. z siedzibą w Gdańsku 

przy udziale 

A. 

wykonawcy: 

NDI  S.A.  z  siedzibą  w  Sopocie,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  2599/22  i  KIO  2606/22  po  stronie 

odwołującego 

B. 

wykonawcy: 

STRABAG  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie,  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  2599/22  po  stronie 

odwołującego i KIO 2606/22 po stronie zamawiającego 

C. 

wykonawcy: 

Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2606/22 po stronie odwołującego 

D. 

wykonawcy:  Firma  Budowlano-Drogo

wa  MTM  S.A.  z  siedzibą  w  Gdyni, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2606/22 

po stronie odwołującego 

postanawia: 

 
1.  umarza 

postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 2599/22; 

2.  nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Ur

zędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy: 

Budimex  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  kwoty  18  000  zł  00  gr  (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącej  90%  kwoty  uiszczonego  wpisu  

od odwołania; 

umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 2606/22; 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy:  Korporacja  Budowlana  DORACO  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku  kwoty  

18  000  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącej  90% 

k

woty uiszczonego wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego doręczenia  -  przysługuje  skarga za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  

………………………………………. 

Sygn. akt: KIO 2599/22 

Sygn. akt: KIO 2606/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zarząd  Morskiego  Portu  Gdańsk  S.A.  z  siedzibą  w  Gdańsku  (dalej: 

„zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie 

przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., 

poz. 1710 ze zm.) - 

dalej „ustawa Pzp”, o wartości wyższej niż progi unijne pn. „Przebudowa 

infrastruktury  portowej  w  rejonie  Nabrzeża  Wiślanego  w  Porcie  Gdańsk”;  nr  postępowania: 

NPR/NS/2022/053 - dalej 

„postępowanie" lub „zamówienie”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  23  września  2022  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 184-521808. 

W  dniu 

3  października  2022  r.  przez  wykonawcę:  Budimex  S.A.  z  siedzibą  

w  Warszawie 

(dalej  „Budimex”)  oraz  w  dniu  3  października  2022  r.  przez  wykonawcę: 

Korporacja  Budowlana  DORACO  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku  (dalej  „DORACO”) 

zostały  wniesione  odwołania  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wobec  czynności 

zamawiającego  podjętych  w  postępowaniu  a  polegających  na  ustaleniu  treści  Specyfikacji 

Warunków  Zamówienia  dotyczącej  postępowania  (dalej  „SWZ”),  w  sposób  naruszający 

przepisy ustawy Pzp i kodeksu cywilnego. 

Wykonawca Budimex zarzuc

ił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  99  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  103  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  8  ust.  1 

ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 i 651 KC w zw. z art. 18 ust. 1 pkt 

1) w zw. z art. 20 ust. 1 i 2 ustawy Prawo Budowlane w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez 

nałożenie  na  wykonawcę  w  ramach  §  8  ust.  2  Umowy  obowiązku  szczegółowego 

sprawdzenia 

dokumentacji 

projektowej 

przekazanej 

przez 

z

amawiającego,  

a 

w konsekwencji przejęcie ryzyka za całość dokumentacji projektowej niepochodzącej 

od  w

ykonawcy  i  ponoszenia  przez  niego  skutków  finansowych  błędów  w  niej 

występujących,  co  w  konsekwencji  zaburza  równowagę  stron  umowy  i  prowadzi  

do naruszenia praw wykonawcy;  

2.  art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 

4)  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp  oraz  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art. 

353(1)  KC  w  zw.  z  art.  5  KC  poprzez  wprowadzenie  do  wzoru  umowy  postanowień 

naruszających  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa  oraz  równowagę  stron 

umowy  i  prowadzących  do  naruszenia  praw  podmiotowych  wykonawców,  

a  przejawiających  się  w  przerzuceniu  na  wykonawców  wszelkich  ryzyk  związanych  

z 

nieprawidłowym 

opisem 

przedmiotu 

zamówienia, 

w 

szczególności  

z  nieprawidłowością,  niekompletnością  i  niejednoznacznym  kształtem  dokumentacji 

projektowej  i  geologicznej, o której mowa w  opisie przedmiotu zamówienia,  w  tym  pod 

kątem  zawartości,  kompletności  i  zastosowanych  metod,  również  zobowiązujących 

wykonawców do oszacowania w cenie ofertowej wszelkich prac związanych z realizacją 

zamierzenia  inwestycyjnego,  również  takich,  których  nie  da  się  określić  (ze  względu  

na zmienność gruntu) na tym etapie postępowania;  

3.  art.  16  ustawy  Pzp  oraz  art.  99  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  zw.  z  art.  433  pkt  3  ustawy  Pzp,  

w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  zw.  353(1)  KC  w  zw.  z  art.  647  KC,  poprzez 

niezasadne  i  bezpodstawne  przerzucenie  na  wykonawcę  odpowiedzialności  i  ryzyka  

(w  tym  za  przedłużenie  czasu  realizacji  umowy  z  przyczyn  niezależnych  od  stron, 

zmianę  wynagrodzenia  czy  zmianę  warunków  wykonywania  przedmiotu  Umowy,  

w szczególności z uwagi na charakterystykę przemysłowego nabrzeża przeładunkowego 

i  konieczność  wzięcia pod  uwagę możliwości  występowania na  i  w  dnie przy  nabrzeżu 

różnego  rodzaju  odpadów),  podczas  gdy  takie  ryzyko  stanowi  wyłączne  ryzyko 

z

amawiającego,  a  przez  to  stanowi  klauzulę  abuzywną  wynikającą  z  art.  433  pkt  3 

ustawy  Pzp,  w  konsekwencji  prowadząc  do  uprzywilejowania  pozycji  zamawiającego 

oraz naruszenia zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego;  

art. 112 ust. 1 w zw. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie 

warunku  udziału  w  postępowaniu  odnoszącego  się  do  doświadczenia  posiadanego 

przez  osobę  wskazaną  do  kierowania  robotami  w  specjalności  inżynieryjnej  kolejowej 

(kierownik  robót  kolejowych)  (Rozdział  14  ust.  2  pkt  5)  lit.  h)  SWZ)  w  sposób 

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności 

do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a przez to naruszający zasadę 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.  

Podnosząc  powyższe,  wykonawca  Budimex  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz 

nakazanie  z

amawiającemu dokonania zmiany treści SWZ i ogłoszenia w sposób wskazany 

w uzasadnieniu niniejszego odwołania.  

Wykonawca  DORACO  zarzucił  zamawiającemu,  że  ten  naruszył  następujące 

przepisy: 

1.  art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy 

Pzp  poprzez  określenie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznych  lub  zawodowych  w  sposób  nieadekwatny  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia,  w  sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  i  nadmierny  dla 

zweryfikowania  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia, 

wskazujący  na  możliwość  spełnienia  warunków  udziału  przez  nieuzasadnienie  wąski 

krąg  wykonawców,  podczas,  gdy  warunki  realizacji  zamówienia  zgodnie  z  opisem 

przedmiotu  zamówienia  wynikającym  z  ogłoszenia  spełnia  więcej  wykonawców,  

a  w  kon

sekwencji  w  sposób  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców; 

2.  art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 439 ust. 1-2 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp, art. 431 Pzp, 

art. 16 pkt 1 -3 ustawy Pzp, art. 353 (1) k.c. i art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, 

przez  ukształtowanie  projektowanych  postanowień  umowy  w  zakresie  waloryzacji 

wynagrodzenia  w  ten  sposób,  że  zamawiający  przerzuca  wszystkie  ryzyka  związane  

z wahaniami na ryku w zakresie prowadzącym do obniżenia wynagrodzenia wykonawcy 

na  wykonawcę,  że  to  wykonawca  będzie  musiał  zaliczyć  wyłącznie  w  swoje  koszty 

wzrost  kosztów  wynikających  ze  zmian  rynkowych,  co  będzie  skutkowało  spadkiem 

rentowności  realizowanego  przedsięwzięcia,  w  sytuacji  gdy  wzrost  wynagrodzenia 

wykonawcy  w  oparc

iu  o  klauzulę  waloryzacyjną  został  ograniczony  poprzez  wskaźnik 

waloryzacji wzrostu cen produkcji budowlano-

montażowej w porównaniu z analogicznym 

miesiącem  poprzedniego  roku  do  co  najmniej  5%,  a  który  nie  odpowiada  tendencjom 

wzrostu  cen  na  rynku  robót  budowlanych;  poprzez  to,  że  pierwsza  waloryzacja 

wynagrodzenia  wykonawcy  w  trakcie  realizacji  zamówienia  może  nastąpić  dopiero  

po upływie 12 miesięcy, a kolejne aż po upływie10 miesięcy od złożenia poprzedniego 

wniosku; poprzez to, że waloryzacja za wykonanie robót dodatkowych obejmuje swoim 

zakresem  tylko  roboty  dodatkowe  wykonane  po  upływie  10  miesięcy  od  daty  zawarcia 

aneksu  na  wykonanie  robót  dodatkowych;  poprzez  ograniczenie  poziomu  zmian 

wynagrodzenia  (jego  wzrostu)  o  maksymalnie  7  %,  co  również  narusza  zasadę 

ekwiwalentności  świadczeń,  a  w  konsekwencji  wszystkie  te  postanowienia  naruszają 

uczciwą konkurencję; i uniemożliwiają racjonalną ocenę i wycenę zadania, jednocześnie 

powodując  to,  że  spełnienie  warunku  z  ustawy  Pzp  umieszczenia  takiej  klauzuli  

w 

umowie  nastąpiło  w  sposób  fasadowy,  niedający  żadnego  praktycznego 

zastosowania. 

Podnosząc powyższe, wykonawca DORACO wniósł o uwzględnienie odwołania oraz 

nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ i ogłoszenia w sposób wskazany 

w uzasadnieniu n

iniejszego odwołania.  

Izba  ustaliła,  że  zamawiający  4  października  2022  r.  poinformował  wykonawców  

o  możliwości  zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego.  W  terminie 

określonym  w  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp  do  postępowania  odwoławczego  przystąpili 

wykonawcy: (1) 

NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, zgłaszając przystąpienie do postępowania 

odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  2599/22  i  KIO  2606/22  po  stronie  odwołującego;  

STRABAG  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie  zgłaszając  przystąpienie  

do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  2599/22  po  stronie  odwołującego  i  KIO 

2606/22 po stronie zamawiającego; (3) Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszając 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  2606/22  po  stronie 

odwołującego; (4) Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdyni, zgłaszając 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  2606/22  po  stronie 

odwołującego. 

Zamawiający  13  września  2022  r.,  działając  w  oparciu  o  art.  521  ust.  1 ustawy  Pzp 

złożył  odpowiedź  na  wniesione  odwołania.  Ustosunkowując się  do  stanowisk  wykonawców 

Budimex oraz DORACO 

i zarzutów podnoszonych w odwołaniach oświadczył, że uwzględnia 

wniesione przez nich 

odwołania w części.  

Odwołujący  DORACO  i  odwołujący  Budimex,  przed  otwarciem  rozprawy 

wyznaczonej  na  dzień  14  października  2022  r.,  złożyli  do  akt  sprawy  pisma  procesowe 

oświadczając,  że  cofają  wniesione  odwołania  w  całości.  Przedmiotowe  pisma  zostały 

złożone  w  formie  elektronicznej,  opatrzone  podpisem  elektronicznym  i  podpisane  przez 

osoby 

upoważnione do reprezentowania odwołujących się wykonawców. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  568  pkt  1  ustawy 

Pzp  umorzyła 

postępowania  odwoławcze  o  sygn.  akt:  KIO  2599/22  i  KIO  2606/22,  orzekając  w  formie 

postanowienia.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy Pzp 

w zw. z  § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  

(Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437),  nakazując  dokonanie  na  rzecz  odwołujących  zwrotu  

z  rachunku  Urzędu  Zamówień  Publicznych  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu,  w  wysokości 

stanowiącej 90% jego wartości.  

Przew

odniczący:  

……………………………………….