KIO 2600/22 WYROK dnia 17 października 2022 roku

Sygn. akt: KIO 2600/22 

WYROK 

z dnia 

17 października 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:           Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:                  

Mikołaj Kraska  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu 

17  października  2022  roku  odwołania 

wniesionego do Prezesa Kr

ajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 roku przez 

odwołującego wykonawcę „S4E” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Poczta  Polska  spółka  akcyjna  

z siedzibą w Warszawie  

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie.  

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  „S4E”  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w 

Warszawie i: 

2.1 zalicza  w  poczet  kosz

tów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

„S4E” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.  

zasądza  od  wykonawcę „S4E”  spółka  akcyjna  z siedzibą  w Warszawie  na rzecz 

Zamawiającego  –  Poczta  Polska  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  kwotę  

,  00  zł  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Kra

jowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ………………………………………. 

Sygn. akt: KIO 2600/22 

U Z A S A D N I E N I E 

Zam

awiający Skarb Państwa – Poczta Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie 

prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie 

przetargu nieograniczonego pn.:  

„Świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN_PP dla 

Poczty Polskiej S.A.

”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  

w dniu 6 lipca 2022 roku pod numerem 2022/S 128-366117. 

Zamawiający  w  dniu  29  września  2022  roku  dokonał  modyfikacji  Specyfikacji  Warunków 

Zam

ówienia  (dalej:  SWZ),  załącznik  nr  1  do  Umowy  (Opis  Przedmiotu  Zamówienia), 

Rozdział  1,  podrozdział  1.1,  dodając  ust.  26  w  brzmieniu:  „Zamawiający  wymaga,  aby 

producent  Systemu  Sterowania  Połączeniami  oraz  urządzeń  CE  został  sklasyfikowany  w 

ćwiartce  „Leaders”  w  ostatnim  opublikowanym  raporcie  "Magic  Quadrant  for  WAN  Edge 

Infrastructure"  lub  „Magic  Quadrant  for  SD-WAN”  wydanym  przez  Gartner  Inc.  do  dnia 

25.09.2022 r.

”.  

W  dniu 

3  października  2022  roku  wykonawca  „S4E”  spółka  akcyjna  z  siedzibą  

w Warszawie (dalej: 

„Odwołujący”) działając na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 515 ust. 

1 pkt 1 lit. a  ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 

poz.  1129  ze  zm.;  dalej 

„ustawa”,  „PZP”)  wniósł  odwołanie  wobec  Zamawiającego  

polegającej na opisaniu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do Umowy - OPZ, rozdział 1, 

podrozdział  1.1.,  ust.  26)  w  brzmieniu:  „26.  Zamawiający wymaga,  aby producent  Systemu 

Sterowania  Połączeniami  oraz  urządzeń  CE  został  sklasyfikowany  w  ćwiartce  „Leaders”  

w  ostatnim  opublikowanym  raporcie  "Magic  Quadrant  for  WAN  Edge  Infrastructure"  lub 

„Magic  Quadrant for  SD-WAN”  wydanym  przez Gartner  Inc.  do  dnia 25.09.2022  r.”,  a  więc  

w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców; 

O

dwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  16  pkt  1  w  zw.  z  art.  99  ust.  4 

ustawy 

przez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  naruszający  zasadę  zachowania 

uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  oraz  utrudniający  uczciwą 

konkurencję. 

Odw

ołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 

−  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  załącznika  nr  1  do  Umowy  – 

OPZ poprzez wykreślenie postanowienia zawartego w rozdziale 1, podrozdziale 1.1., 

ust.  26  OPZ  (

„26.  Zamawiający  wymaga,  aby  producent  Systemu  Sterowania 

Połączeniami  oraz  urządzeń  CE  został  sklasyfikowany  w  ćwiartce  „Leaders”  w 

ostatnim opublikowanym raporcie "Magic Quadrant for WAN Edge Infrastructure" lub 

„Magic Quadrant for SD-WAN” wydanym przez Gartner Inc. do dnia 25.09.2022 r.”), 

−  ewentualnie  –  na  wypadek  nieuwzględnienia  wniosku  określonego  w  ust.  3.2.  – 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  postanowienia  załącznika  nr  1 

do  Umowy 

–  OPZ,  rozdziału  1,  podrozdziału  1.1.,  ust.  26  poprzez  nadanie  mu 

nowego  brzmienia  o  treści:  „26.  Zamawiający  wymaga,  aby  producent  Systemu 

Sterowania  Połączeniami  oraz  urządzeń  CE  został  sklasyfikowany  w  ostatnim 

opublikowanym  raporcie  "Magic  Quadrant  for  WAN  Edge  Infrastructure"  lub  „Magic 

Quadrant for SD-

WAN” wydanym przez Gartner Inc. do dnia 25.09.2022 r.”  

−  ewentualnie  -  na  wypadek  nieprzedłużenia  terminu  na  składanie  ofert  do  czasu 

rozpoznania  niniejszego  odwołania,  a  następnie  uznania  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą  zasadności  zarzutów  –  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie 

postępowania, 

−  zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym 

kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków;  

O

dwołujący  podał,  że  zmiana  treści  dokumentacji  zamówienia,  której  dotyczy  niniejsze 

odwołanie, została opublikowana przez Zamawiającego w dniu 29 września 2022 r.  

Odwołujący  podał  w  zakresie  wykazania  interesu  we  wniesieniu  odwołania,  

że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy. 

Profil  działalności  Odwołującego  odpowiada  przedmiotowi  niniejszego  zamówienia. 

Odwołujący  jest  zainteresowany  jego  pozyskaniem  i  chciałby  w  nim  złożyć  konkurencyjną 

ofertę, a czynność Zamawiającego mu to uniemożliwia, czego skutkiem będzie poniesienie 

przez  Odwołującego  szkody  w  postaci  utraty  korzyści,  jakie  osiągnąłby  w  przypadku 

uzyskania  i  realizacji  Zamówienia.  Zamawiający  opisał  przedmiot  zamówienia  w  sposób 

naruszający  zasadę  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców.  Aktualna  treść  OPZ  ogranicza  bowiem  dostęp  do  zamówienia  wykonawcom 

(w  tym  Odwo

łującemu)  w  pełni  zdolnym  do  należytej  realizacji  inwestycji.  Z  kolei  brak 

złożenia  oferty,  a  tym  samym  brak  pozyskania  zamówienia,  może  powodować  szkodę  

w  majątku  Odwołującego,  który  nie  osiągnie  przychodu  i  zysku  na  poziomie  zakładanej 

przez niego oferty cenowej. S

zerokie rozumienie interesu Odwołującego na obecnym etapie 

postępowania potwierdza stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, która stwierdziła, że krąg 

podmiotów,  które  mogą  korzystać  z  odwołań  od  treści  SIWZ  jest  szeroki.  Uprawnienie  to 

przysługuje  każdemu  wykonawcy,  który  potencjalnie  może  ubiegać  się  o  udzielenie  tego 

zamówienia.  Na  tym  etapie  wystarczające  jest  wykazanie  jedynie  hipotetycznej  szkody 

polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ, które może  utrudniać wykonawcy 

dostęp  do  zamówienia.  Tym  samy  wystarczająca  jest  dla  uznania  interesu  danego 

wykonawcy jedynie 3 deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego 

faktu  nie  ma  obowiązku  udowodnić.  Na  tym  etapie  postępowania  interes  wykonawcy  jest 

interesem  faktycznym  w  szerokim 

tego  słowa  znaczeniu  (wyrok  KIO  1519/15 z  31.07.2015 

r.). 

Odwołujący niewątpliwie posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania.  

W uzasadnieniu 

odwołania Odwołujący podał: 

Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy: 

Odwołujący  podał,  że  Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  

na świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN_PP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało 

opublikowane  dnia  6.07.2022  r.  Od  tego  czasu,  nie  licz

ąc  zmian  terminu  składania  ofert, 

Zamawiający dokonał kilku zmian treści dokumentacji zamówienia, z czego ostatnią, w dniu 

29.09.2022  r.  dodając  do  załącznika  nr  1  do  Umowy  –  OPZ,  rozdziału 1,  podrozdziału  1.1 

ustęp 26 o treści „Zamawiający wymaga, aby producent Systemu Sterowania Połączeniami 

oraz  urządzeń  CE  został  sklasyfikowany  w  ćwiartce  „Leaders”  w  ostatnim  opublikowanym 

raporcie "Magic Quadrant for WAN Edge Infrastructure" lub „Magic Quadrant for SD-WAN” 

wydanym przez Gartner Inc. do dnia 25.09.2022 r.

”  

Zmiana  ta  jest,  w  ocenie 

Odwołującego,  oczywistym  naruszeniem  art.  16  pkt.  1  ustawy, 

zgodnie,  z  którym  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe 

trakto

wanie  wykonawców,  a  także  art.  99  ust.  4  ustawy,  który  zabrania  opisywania 

przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.  

W

ymóg  został  dodany  przez  Zamawiającego  po  prawie  3  miesiącach  prowadzenia 

postępowania.  Nie  był  więc  on  dla  Zamawiającego  na  tyle  istotny,  żeby  umieścić  

go  w  dokumentacji  zamówienia  po  dokładnej  analizie  swoich  potrzeb  i  planowanego 

rozwiązania,  którą  z  pewnością  przeprowadził  przed  publikacją  ogłoszenia.  Oznacza  to,  

że  od  początku  zakładał  rozwiązanie,  które  niekoniecznie  spełnia  wymóg  sklasyfikowania 

producenta  Systemu  Sterowania  Połączeniami  oraz  urządzeń  CE  został  sklasyfikowany  

w  ćwiartce  „Leaders”  w  najnowszym  raporcie  Gartnera.  Raport  Gartnera  jest  popularny  

w branży informatycznej, jak wskazano przy okazji odpowiedzi na pytania i modyfikację SWZ 

z  dnia  29.09.2022  r.  Zamawiającemu  zdarzało  się  korzystać  z  tego  narzędzia  w  celu 

wery

fikowania wykonawców,  oferowanego produktu.  Nie sposób  więc uznać,  że  nie był  on 

znany  Zamawiającemu,  gdy  ten  sporządzał  dokumentację  zamówienia.  Z  pewnością  ten 

raport był mu znany, ale nie zdecydował się na to, by producent sprzętu oferowanego przez 

wyko

nawców  rozwiązania  był  wskazany  w  jego  pierwszej  ćwiartce.  Nie  stanowiło  to  jego 

uzasadnionej potrzeby.  

Zmiany  SWZ  Zam

awiający  dokonał  na  5  (nie  licząc  weekendu  –  3)  dni  przed  terminem 

składania  ofert,  w  całości  dostosowując  OPZ  do  sugestii  jednego  z  wykonawców. 

Wykonawca  ten  na  kilka  dni  przed  złożeniem  oferty  miał  już  z  pewnością  opracowane 

rozwiązanie,  które,  jak  nakazuje  sądzić  logika  życiowa,  zakłada  wykorzystanie  sprzętu 

producenta, który został uwzględniony w ćwiartce „Leaders” najnowszego raportu Gartnera. 

Żadne  postanowienia  dokumentacji  nie  zabraniały  złożenia  oferty  z  takim  rozwiązaniem. 

Wykonawca  zadał  jednak  pytanie  zmierzające  do  tego,  by  tylko  takie  rozwiązania  były 

dopuszczalne.  Zamawiający  udzielając  odpowiedzi  przychylił  się  do  tej  prośby,  czym 

uniemożliwi  złożenie  ofert  wielu  wykonawcom,  którzy  przygotowywali  je,  spełniające 

wszystkie wymagania Zamawiającego, ale opierając się na sprzęcie producentów, którzy nie 

są  sklasyfikowani  w  raporcie.  Tym  samym  Zamawiający  w  nieuzasadniony  sposób 

ograniczył konkurencję.  

Nowy  wymóg  Zamawiającego  ogranicza  konkurencję  w  ocenie  Odwołujacego,  ponieważ 

wymaga  zastosowan

ia  sprzętu  od  producenta,  który  został  uwzględniony  w  pierwszej 

ćwiartce raportu Gartnera. W najnowszej wersji raportu - 2022 Gartner® Magic Quadrant™ 

for SD-WAN 

– w ćwiartce tej znalazło się jedynie 6 podmiotów.  

Dowód: 2022 Gartner® Magic Quadrant™ for SD-WAN 

Odwołujący  podał,  że  już  ta  liczba  świadczyłaby  o  nieuzasadnionym  ograniczeniu 

konkurencji.  W  samym  tylko  raporcie,  w  innych  ćwiartkach,  zostało  wymienionych  ponad  

2 razy więcej producentów, a są przecież tacy, którzy nie zostali w nim ujęci, a wykonawcy 

byliby w stanie zaoferować przy wykorzystaniu ich sprzętu rozwiązanie spełniające potrzeby 

Zamawiającego.  Tak  więc  6  podmiotów  należy  uznać  za  bardzo  ograniczoną  liczbę.  Tym 

bardziej  jak 

wyjaśniał  Odwołujący,  że  realnie  nie  można  przyjąć  możliwości  wykorzystania  

do realizacji niniejszego zamówienia sprzętu każdego z wymienionych sześciu producentów. 

Sprzęt  oferowany  przez  kliku  z  tych  sześciu  podmiotów  nie  spełnia  innych  warunków 

określonych  w  dokumentacji  (ilość  łączy,  łącza  LTE,  ilość  portów  w  routerach).  Złożenie 

oferty  z  wykorzystaniem 

sprzętu  takiego  producenta  wymagałoby  zastosowania 

dodatkowego  sprzętu,  co  po  pierwsze  zwiększa  cenę  oferty,  a  po  drugie  prowadzi  

do  para

doksu,  ponieważ  tak  złożony  zestaw  może  nie  spełniać  wymogu  klasyfikowania 

pr

oducenta i jego rozwiązania w raporcie Gartnera.  

Ponadto  Zamawiający  wymaga  ponad  4  tysięcy  urządzeń.  Kliku  z  producentów 

uwzględnionych  w  ćwiartce  „Leaders”  już  dla  kilku  urządzeń  przewiduje  czas  ich  dostawy  

na  około  200  dni.  Termin  ten  w  żadnym  stopniu  nie  odpowiada  tym  określonym  przez 

Zamawiającego na wdrożenie rozwiązania, a więc ich zastosowanie też jest niemożliwe.  

Oznacza  to  zdaniem 

Odwołującego,  że  z  nieuzasadnionego  powodu  Zamawiający,  który 

pierwotnie  i  przez  lwią  część  postępowania  nie  widział  konieczności  odwoływania  się  do 

raportu Gartnera, wprowadził zmianę, która ogranicza możliwość wyboru producenta sprzętu 

do  6  podmiotów,  ale  w  rzeczywistości,  zważywszy  na  powyższe  akapity,  do  jeszcze 

mniejszej ilości. Wykonawcy są zmuszeni ograniczyć się do 2-3 podmiotów, mimo że przed 

zmianą  SWZ  byliby  w  stanie  spełnić  wymagania  Zamawiającego  i  ubiegać  się  o realizację 

zamówienia.  A  jak  wskazuje  ugruntowane  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  - 

dokonany  opis  nie  może  prowadzić  do  eliminacji  wykonawców,  którzy  są  zdolni  w  sposób 

należyty  wykonać  dane  zamówienie  (m.in.  wyrok  KIO  z  dnia  1.02.2022  r.,  sygn.  akt  KIO 

126/22).  Tymczase

m  na  gruncie  Postępowania  występuje  sytuacja  odwrotna  –  dokonany 

opis prowadzi do eliminacji wykonawców, którzy są zdolni w sposób należyty i w związku z 

tym niniejsze odwołanie jest uzasadnione.  

Odwołujący  podał  również,  że  kluczowym  jest  także  sposób  w  jaki  funkcjonuje  Magiczny 

Kwadrat  Gartnera.  Raport  ten  jest  wypuszczany  regularnie,  najczęściej  raz  do  roku,  choć  

w  zależności  od  omawianej  technologii  pojawia  się  w  różnych  jego  częściach.  Producenci  

w  zależności  od  roku  zmieniają  swoje  pozycje  w  raporcie  i  są  przypisywani  do  różnych 

ćwiartek.  I  tak  producent,  który  przez  kilka  ostatnich  edycji  znajdował  się  w  ćwiartce 

„Leaders”  aktualnie  może  znajdować  się  w  innej  części.  Z  kolei  w  aktualnym  raporcie  

w pierwszej ćwiartce może być podmiot, który dotychczas znajdował się w ćwiartce drugiej  

i  znajdzie  się  w  niej  znowu  w  momencie  realizowania  umowy.  Uzasadnia  to  wniosek 

ewentu

alny  Odwołującego,  który  ten  składa  na  wypadek  nie  uwzględnienia  żądania 

wykreślenia  wymogu  uwzględnia  producenta  w  raporcie,  a który  nakazuje  Zamawiającemu 

przy

jęcie  ofert,  w  których  producent  został  uwzględniony  w  raporcie,  w  dowolnej  ćwiartce. 

Jako  przy

kład należy podać firmę Citrix, która w raportach w latach 2020-2021 znajdowała 

się  w  ćwiartce  „Challengers”,  a  obecnie,  w  roku  2022,  jest  klasyfikowana  jako  „Niche 

Players”. Podobne przesunięcia dotyczą m.in. HPE (Aruba), a zauważalne w ostatnich latach 

t

endencje  sugerują,  że  w  kolejnych  raportach  będzie  coraz  częściej  dochodzić  do  takich 

zmian (m.

in. widoczne przesunięcia do granicy Huawei).  

Dowody: 

2021 i 2020 Gartner® Magic Quadrant™ for WAN Edge Infrastructure 

Nie  tylko  zresz

tą  fakt  przesunięć  w  ramach  poszczególnych  ćwiartek  raportu  uzasadnia 

wniosek ewentualny. Jak wskazuje sam Gartner - niche players 

mogą czasem mieć bardziej 

specjalizowane  rozwiązania  niż  rynkowi  liderzy  i  bardziej  pasujące  dla  określonych  celów 

klientów.  Ograniczenie  potencjalnych  producentów  jedynie  do  jednej  ćwiartki  raportu  

w drastyczny sposób ogranicza konkurencję.  

Odwołujący  podał,  że  przedmiotem  zamówienia  nie  są  dostawy,  a  usługi.  Wykonawca  ma 

świadczyć  usługi  operatora  sieci  rozległej  WAN.  Zamawiający  bardzo  restrykcyjnie  określił 

warunki  udziału  w  postępowaniu  –  warunek  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  poprzez 

realizację w minionych trzech latach minimum 2 prac, gdzie dla każdej z nich przedmiotem 

realizacji były lub są usługi transmisji danych świadczone w oparciu o infrastrukturę sieciową 

IP  VPN,  przy  czym  każda  z  usług  transmisji  danych  była  lub  jest  wykonywana  

dla  co  najmniej  100  lokalizacji,  a  także  dysponowanie  kilkunastoosobowym  zespołem  

z odpowiednim doświadczeniem. Jest to w ocenie Odwołującego niezwykle istotna kwestia  

w  świetle  niniejszego  odwołania.  Zamawiający  chce  otrzymać  pewne  usługi,  które  ma  mu 

świadczyć  doświadczony  wykonawca  dysponujący  licznym,  doświadczonym  zespołem. 

Jednocześnie  Zamawiający  wymaga  od  takiego  wykonawcy,  żeby  korzystał  z  określonego 

sprzętu, co może spowodować, że przez brak doświadczenia wykonawcy będą rezygnować 

z  udziału  w  postępowaniu.  Już  sama  taka  hipotetyczna  możliwość  wypełnia  normę  art.  99 

ust.  4  ustawy. 

Zdaniem  Odwołującego  absurdalnym  jest  narzucanie  narzędzi,  którymi  ma 

pracować  doświadczony  wykonawca.  Używając  analogii  –  Zamawiający  potrzebuje  sesji 

zdjęciowej  i  nakazuje  doświadczonemu  fotografowi  wykorzystanie  ściśle  określonego 

aparatu.  Ponownego  podkreślenia  wymaga,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  świadczenie 

usług, a nie dostawa. Sprzęt wykorzystany do świadczenia tych usług, oprócz obiektywnych 

właściwości  wynikających  z  posiadanej  przez  Zamawiającego  infrastruktury,  powinien 

pozostawać w gestii wykonawców. Narzucanie innego rozwiązania ogranicza konkurencję.  

Zdaniem 

Odwołującego trudno domniemywać jakie cele przyświecały Zamawiającemu, który 

wprowadził taki wymóg w takim momencie postępowania. Wydaje się, że dotyczy to celów, 

które  opisał  wykonawca  w  pytaniu  do  SWZ,  a  więc  zapewnienia  bezpieczeństwa.  Należy 

jednak 

zauważyć,  że  Zamawiający  ma  inne  sposoby  na  osiągnięcie  tych  celów,  bez 

konieczności posługiwania wymogiem ograniczającym konkurencję, a więc odnoszącym się 

do  raportu  Gartnera.  Zamawiający  mógł  ustalić  odpowiednie  warunki  udziału  

w  postępowaniu  (co  właściwie zrobił), mógł także  określić  odpowiednie warunki  techniczne 

bez  wskazywania  konkretnych  producentów  wskazanych  w  raporcie.  Doświadczeni 

wykonawcy  (a  tylko  tacy  przy  tak  określonych  przez  Zamawiającego  warunkach  udziału  

w  postępowaniu)  są  w  stanie  osiągnąć  cele  przyświecające  Zamawiającemu  bez 

ograniczania  ich  do  niezwykle  wąskiej  listy  producentów.  Tak  wskazany  warunek  jedynie 

ogranicza konkurencję.  

Zamawiający  oczekuje  świadczenia  usług  operatora  sieci.  Analizując  i  przygotowując 

postępowanie uznał, że w żaden sposób nie będzie narzucał doświadczonym wykonawcom 

ze  sprzętu  jakiego  producenta  ci  mają  skorzystać.  Na  kilka  dni  przed  terminem  składania 

ofert,  pod  wpływem  wniosku  wykonawcy,  Zamawiający  w  całości  przychyla  się  do  niego  i 

wprowadza  wymóg  uwzględnienia  producenta  wykorzystywanego  przez  wykonawców 

sprzętu  w  najnowszym  magicznym  raporcie  Gartnera.  Nie  jest  w  to  żaden  sposób 

uzasadnione 

–  ani  potrzebami  Zamawiającego  (gdyby  takie  były,  to  wymóg  pojawiłby  się 

wcześniej),  ani  w  żaden  inny  sposób (wskazywane  potencjalne  ryzyko dla bezpieczeństwa 

narodowego przy wykorzystaniu sprzętu innych producentów, w pytaniu do SWZ nie zostało 

w  żaden  sposób  uzasadnione).  Wymóg  taki  jedynie  zamyka  drogę  do  wzięcia  udziału  

w  przetargu  wykonawcom,  którzy  byli  w  stanie  złożyć  ofertę  i  spełniali  wszystkie  warunki.  

Z tego powodu 

wymóg ten winien zostać usunięty, lub ewentualnie zmodyfikowany, tak, aby 

pozwalał wykonawcom na stworzenie oferty bazując na więcej niż 2-3 podmiotach. Obecna 

sytuacja,  przymuszenie  do  skorzystania  z  2-

3  producentów  w  nieuzasadniony  sposób 

ogranicza jedynie uczciwą konkurencję.  

Po  przeprowadzeniu  posiedzenia  i  rozprawy  z 

udziałem  Stron  na  podstawie 

zebranego  materiału  w  sprawie  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  

co nas

tępuje: 

Izba 

stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 

528  nowej  ustawy 

z  dnia  11  września  2022  roku  skutkujących  odrzuceniem  odwołania. 

Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 października 2022 roku  

od  czynno

ści  Zamawiającego  z  dnia  29  września  2022  roku.  Kopia  odwołania  została 

przekazana 

w  ustawowym  terminie  Zamawiającemu,  co  zostało  potwierdzone  

na posiedzeniu oraz wynika z akt 

sprawy odwoławczej.  

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej, 

kt

óre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku  

w sprawie post

ępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. 

U.  z  2020  r.  poz.  2453)  stanowią  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  dokumentację 

pos

tępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  postaci  elektronicznej  lub  kopię  dokumentacji,  

o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane 

przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba 

uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania 

odwoławczego. 

Izba  uwz

ględniła  stanowisko  prezentowane  przez  Zamawiającego  w  piśmie 

procesowym  z  dnia  17 

października  2022  roku  „Odpowiedź  na  odwołanie”  oraz  załączone  

do pisma dowody. 

Izba 

dopuściła  złożony  w  trakcie  rozprawy  przez  Zamawiającego  dowód  (dowód  nr  1)  – 

wydruk  ze  strony  internetowej 

„Poczyta  Polska  aktywowała  zespół  kryzysowy  w  związku  

z 

sytuacją na Ukrainie”  

Izba 

uwzględniła  stanowisko  prezentowane  przez  Odwołującego  w  piśmie 

procesowym  z  dnia  17  października  2022  roku  „Pismo  Odwołującego”  oraz  załączone  

do 

odwołania dowody.  

Izba  dopuściła  złożony  w  trakcie  rozprawy  przez  Odwołującego  dowód  (dowód  nr  2)  – 

wydruk Magic Qusdrant for WAN Edge Infrastructure, Gartner (November 2019).   

Izba ustaliła, że Odwołujący wykazał wypełnienie łącznie przesłanek z art. 505 ust 1 

nowej  ustawy 

–  Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu  oraz  innemu  podmio

towi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  

w  uzyskaniu  zamówienia  lub  nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  

w  wyniku  naruszenia  przez  zamaw

iającego  przepisów  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  

w uzyskaniu danego z

amówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

W  odniesieniu  do  kwestionowania  przez 

Zamawiającego  „interesu  prawnego”  w  złożeniu 

środka  ochrony  prawnej  Izba  wskazuje,  że  z  dniem utworzenia  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

oraz 

powołania jej członków w dniu 5 grudnia 2007 roku środki ochrony prawnej określone  

w  dziale  VI  ustaw

y  przysługiwały  wykonawcom  i  uczestnikom  konkursu,  a  także  innym 

osobom,  jeżeli  ich  interes  prawy  w  uzyskaniu  zamówienia  doznał  lub  może  doznać 

uszczerbki  w  wyniku  naruszenia  przez  z

amawiającego  przepisów  ustawy.  W  ówczesnych 

przepisach 

ustawodawca  odnosił  się  do  interesu  prawnego  odwołującego  jako  przesłanki 

skutecznego  wn

iesienia  odwołania.    Wraz  z  jedną  z  kolejnych  nowelizacji  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  z  2004  roku,  dokonaną  dnia  2  grudnia  2009  roku,  na  mocy  ustawy  

o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 

r.  nr  223  poz.1778)

,  która  weszła  w  życie  w  dniu  29  stycznia  2010  roku,  ustawodawca 

przyznał  prawo  do  skutecznego  wniesienia  środków  ochrony  prawnej  określonych  w  dziale 

VI ustawy wykonawcy, uczestniko

wi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał 

interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  W  tym  momencie  doszło  

do  wprowadzenia  regulacji

,  funkcjonującej  po  dziś  dzień  również  w  oparciu  o  aktualną 

ustawę Prawo zamówień publicznych  z  2019  roku,  odnoszącej  się do tego,  że  wykonawca 

składający odwołanie miał lub ma interes w uzyskaniu zamówienia, który musi wykazać.  

N

ie  można  zgodzić  się  z  Zamawiającym,  że  wykonawca  w  celu  wykazania  interesu  

w uzyskaniu zamówienia składając odwołanie prowadzące do kwestionowania postanowień 

Specyfikacji  W

arunków  Zamówienia  winien  wykazać,  że  będzie  składał  ofertę  w 

postępowaniu o przedmiotowe zamówienia. W żaden sposób nie są również uprawnione na 

podstawie  obowiązujących  przepisów  prawa  twierdzenia  Zamawiającego  odnoszące  się  

do konieczności wykazania przez Odwołującego jakiej warstwy faktycznej dotyczy zarzut i co 

tak naprawdę chce zaoferować w tym postępowaniu, jaki sprzęt, aby uprawdopodobnić swój 

interes.  Takie  stanowisko  Zamawia

jącego  wskazuje  na  niezrozumienie  po  stronie 

Zamawiającego  istoty  wykazania  posiadania  interesu  we  wniesieniu  odwołania  przez 

Odwołującego.  Wykonawca  nie  ma  obowiązku  opowiadania  się  na  etapie  składania 

odwołania  od  postanowień  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (dalej:  SWZ)  jaką  ofertę 

zamierza 

złożyć.  Żądanie  od  wykonawcy  takich  informacji  stanowi  działanie  nadmiarowe, 

niezgodne z regulacjami ustawowymi oraz w efekcie 

naruszające zasady.  

W  przypadku 

Odwołującego  profil  działalności  odpowiada  przedmiotowi  zamówienia  czego 

Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  kwestionuje.  Jednocześnie  należy  podkreślić,  

że wykonawca składający odwołanie od postanowień SWZ to wykonawca, który potencjalnie 

może  ubiegać  się  o  zamówienie.  Podmioty,  które  zamierzają  ubiegać  się  o  zamówienie 

mogą  czynić  to  samodzielnie,  jak  również  wraz  z  innymi  wykonawcami  ubiegając  się 

wspólnie o zamówienie. Ustawa dopuszcza także możliwość, że dany wykonawca korzysta  

z  udziału  podmiotu trzeciego.  Oznacza  to,  że  na  etapie  składania  odwołania  od  postawień 

SWZ  interes  wykonawcy  w  uzyskaniu  z

amówienia  należy  rozumieć  szeroko,  a  wykonawca 

powinien 

wskazać,  że  jest  zainteresowany  pozyskaniem  zamówienia,  przy  czym  nie  ma 

obowiązku udowodnienia tego faktu, tak jak wskazał to Zamawiający. 

W ocenie Izby 

Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.  

Izba zwa

żyła w zakresie zarzutów odwołania: 

Izba 

na  wstępie  wskazuję,  zgodnie  z  art.  559  ust.  2  ustawy  podstawy  prawne  oraz 

przytacza przepisy prawa: 

-  art.  16  ustawy  Za

mawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

za

mówienia w sposób: 

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców 

-  art.  99  ust.  1  ustawy  - 

Przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  

i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając 

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty 

-  art.  99  ust.  4  ustawy 

–  Przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać  w  sposób,  który 

mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję,  w  szczególności  przez  wskazanie  znaków 

towarowych,  patentów  lub  pochodzenia,  źródła  lub  szczególnego  procesu,  który 

charakteryzuje  produkty  lub  usługi  dostarczane  przez  konkretnego  wykonawcę,  jeżeli 

mo

głoby  to  doprowadzić  do  uprzywilejowania  lub  wyeliminowania  niektórych  wykonawców 

lub produktów. 

Izba  ustal

iła,  że  pismem  z  dnia  29  września  2022  roku  Zamawiający  dokonał,  

w wyniku odpowiedzi na pytanie 119, modyfikacji Specyfi

kacji Warunków Zamówienia (dalej: 

SWZ)  w 

załączniku  nr  1  do  Umowy  (OPZ),  Rozdział  1,  podrozdział  1.1,  dodając  ust.  26  

o treści: 

„Zamawiający wymaga, aby producent Systemu Sterowania Połączeniami oraz urządzeń CE 

został  sklasyfikowany  w  ćwiartce  „Leaders”  w  ostatnim  opublikowanym  raporcie  "Magic 

Quadrant for  WAN  Edge Infrastructure"  lub  „Magic  Quadrant  for  SD-WAN”  wydanym  przez 

Gartner Inc. do dnia 25.09.2022 r.”. 

Ustalono, 

że pismem z dnia 4 października 2022 roku Zamawiający dokonał zmiany 

te

rminu składania ofert na dzień 27 października 2022 roku: 

Zamawiający  -  Poczta  Polska  Spółka  Akcyjna,  w  imieniu  którego  postępowanie  prowadzi 

Poczta Polska S.A. Centrum Zamówień, informuje, że zmienia termin składania ofert z dnia 4 

października 2022 r. godz. 12:00 na dzień 27 października 2022 r. godz. 12:00.  

J

ednocześnie,  działając  na  podstawie  art.  137  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  – 

Prawo  zamówień  publicznych  Zamawiający  dokonuje  zmiany  następujących  postanowień 

SWZ:  

Rozdział XVI ust. 1 SWZ otrzymuje nowe - następujące brzmienie:  

„1. Wykonawca będzie związany ofertą przez okres 90 dni, tj. w terminie do dnia 24 stycznia 

2023 roku, przy czym pierwszym dniem związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin 

składania ofert.”  

Rozdział XX ust. 5 SWZ otrzymuje nowe - następujące brzmienie:  

„5. Ofertę należy złożyć przy użyciu Platformy do dnia 27 października 2022 roku do godziny 

12:00.”  

Rozdział XXI ust. 2 SWZ otrzymuje nowe – następujące brzmienie: 

„2. Otwarcie ofert nastąpi w dniu 27 października 2022 roku o godzinie 12:30.” 

Informacja o zmianie terminu 

składania ofert została opublikowana w Dzienniku Urzędowym 

Unii  Europejskiej  w  dniu  4  października  2022  roku  pod  numerem  2022/S  191-542277; 

ogłoszenie zostało przesłane do publikacji w dniu 29 września 2022 roku.  

Ustalono, 

że w § 3 Obowiązki Wykonawcy i sposób wykonywania Umowy Projektu Umowy, 

Zamawiający podał: 

Własność  urządzeń  dostarczonych  przez  Wykonawcę  w  ramach  realizacji  Umowy  

nie 

zostaje  przeniesiona  na  Zamawiającego.  Koszty  związane  z  instalacją,  deinstalacją  

i l

ikwidacją urządzeń obciążają w całości Wykonawcę. 

Natomiast  w 

Załączniku  nr  1  do  Umowy    -  Opis  przedmiotu  zamówienia  Zamawiający 

wskazał:   

1.3. Warunki na Urządzenia CE 

1.  W  ramach  realizacji  zamówienia  Wykonawca  przeprowadzi  instalację  Urządzeń  CE  

i  ur

uchomienie  telekomunikacyjnych  węzłów  dostępowych  we  wszystkich  Lokalizacjach. 

Wszystkie  urządzenia  muszą  być  dostarczone,  zainstalowane  i  uruchomione  przez 

Wykonawcę i są jego własnością w okresie świadczenia Usług i po ich zakończeniu. 

W zakresie zarzutu naruszenia  naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy 

przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej 

konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  oraz  utrudniający  uczciwą  konkurencję  – 

Izba zarzut 

uznała za niezasadny. 

Na  podstawie  art.  99  ust.  1  ustawy 

Zamawiający  opisuje  przedmiot  zamówienia  

w  spos

ób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  

i  zrozumia

łych  określeń,  uwzględniając  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  

na  sporz

ądzenie  oferty.  Jednocześnie  zgodnie  z  regulacją  ust.  4  ww.  artykułu  przedmiotu 

zam

ówienia  nie  można  opisywać  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję,  

w szczeg

ólności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub 

szczeg

ólnego  procesu,  który  charakteryzuje  produkty  lub  usługi  dostarczane  przez 

konkretnego  wykonawc

ę,  jeżeli  mogłoby  to  doprowadzić  do  uprzywilejowania  lub 

wyeliminowania niekt

órych wykonawców lub produktów. 

Izba  na  wstępie  wskazuje,  że  ww.  regulacja  prawa  zbieżna  jest  w  swej  zasadniczej 

treści  z  regulacją  art.  29  ust.  2  i  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  2004  roku 

obowiązującej  w  dniu  31  grudnia  2020  roku.  To  pozwala  na  korzystanie  z  dorobku 

orzeczniczego  oraz  dorobku  doktryny  w  zakresie  tych  regulacj

i  prawnych,  które  pozostają 

aktualne w 

obowiązującym stanie prawnym. 

Izba  na  wstępie  rozważań  wskakuje,  że  określone  przez  ustawodawcę  w  obecnie 

obowiązującej  ustawie  zasady,  jak  i  w  stanie  prawnym  wynikającym  z  regulacji  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  z  2004  roku,  w  tym  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców  to  „szkielet”  każdego  z  postępowań  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego jak również całego systemu zamówień publicznych. Izba podkreśla również, że 

kwestia  ko

nkurencji  winna  być  kategorią,  którą  należy  rozpatrywać  z  uwzględnieniem 

danego  rynku,  którego  dotyczy  konkretne  zamówienie  jak  również  uzasadnionych  potrzeb 

Zamawiającego,  czasu  w  jakim  Zamawiający  udziela  zamówienia.  Niewątpliwe,  co  również 

należy  podkreślić,  Zamawiający  mają  prawo  opisując  przedmiot  zamówienia  do  określenia 

wymagań  technicznych  i  jakościowych  uwzględniających  niezbędne  Zamawiającemu 

standardy,  przy  uwzględnieniu  realnych  potrzeb  Zamawiającego.  W  pozostającym  nadal 

aktualnym orzeczeniu S

ądu Okręgowego w Bydgoszczy, w wyrok z dnia 27 maja 2009 roku 

sygn.  akt:  II  Ca  158/09  czytamy  -   

Z  przepisu  art.  7  ust.  1  pzp  wynika,  że  zamawiający 

przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zatem 

należy  uznać,  że  fundamentalnymi  zasadami  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  są  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców. 

Stosowanie  tych  zasad  prowadzi  do  realizacji  c

elu  określonego  w  pzp  jakim  jest  wybranie 

najkorzystniejszej  oferty  spełniającej  potrzeby  zamawiającego.  Przepis  art.  29  ust.  2  pzp  z 

kolei wprowadza zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby 

ut

rudniać uczciwą konkurencję. Jednakże zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez 

zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nie odpowiadających jego potrzebom, 

zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, jedynie 

nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi 

w  odniesieniu  do  przedmiotu  zamówienia  bez  ograniczenia  dostępu  do  zamówienia  (tak 

Małgorzata  Stachowiak  w  M.  Stachowiak,  J.  Jerzykowski,  W.  Dzierżanowski,  Prawo 

zamówień  publicznych.  Komentarz,  LEX  2007,  wyd.  II.).(…)  Obowiązkiem  Zamawiającego 

jest,  w  oparciu  o  art.  29  ust.  1  ustawy,  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty, zgodnie z ust. 2 przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby 

utrudniać uczciwą konkurencję.  

Izba 

podkreśla,  że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  stanowi 

pos

tępowania,  w  którym  Zamawiający  ma  kupić  cokolwiek,  co  wykonawcy  zechcą  mu 

sprzedać. Jak również nie ma obowiązku pozostawać w danym przekonaniu, danym stanie 

faktycznym  poczynionych  regulacji  w  dokumentacji 

postępowania  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego  tylko  dla

tego, że w pewnych regulacji, wymagań czy założeń nie poczynił przy 

samym  ogłoszeniu  postępowania.  W  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego, 

Zamawiający  jak  każdy  gospodarz  dbający  o  swoje  potrzeby  uprawniony  jest  do  kupna 

określonych  rzeczy,  a  w  ramach  tych  określonych  rzeczy  nieuprawniona  jest  taka 

specyfikacja 

przedmiotu  zamówienia,  która  eliminowałaby  w  sposób  niezasadny  określone 

przedmioty,  a  przez  to  ich  producentów  czy  dystrybutorów  –  to  stanowi  istotę 

konkure

ncyjności  w  ramach  danego  zamówienia.  Podkreślić  należy,  że  konkurencja  nie 

polega  na  tym,  że  Zamawiający  ma  dopuścić  możliwość  złożenia  oferty  jakiejkolwiek,  lecz 

ma  prawo  określić  swoje  potrzeby.  Opis  przedmiotu  zamówiona  powinien  umożliwiać 

wykonawcom  j

ednakowy  dostęp  do  zamówienia  i  nie  może  powodować  nieuzasadnionych 

przeszkód  w  otwarciu  zamówień  publicznych  na  konkurencję,  co  nie  oznacza,  że  zasada 

konkurencji  ma  prowadzić  do  sytuacji,  w  której  o  zamówienie  muszą  móc  ubiegać  się 

wszyscy  wykonawcy

,  którzy  oferują  rzeczy  zbliżone,  podobne  do  tych  wymaganych  przez 

Zamawiającego.  W  wyroku  Sąd  Okręgowy  w  Gdańsku  z  dnia  23  stycznia  2009  roku  sygn. 

akt XII Ga 431/09 w

yjaśnił: Podkreślić trzeba, że zakaz przewidziany przepisem art. 29 ust. 2 

ustawy  (obecnie  art.  99  ust.  4  ustawy)  nie  oznacz

a  konieczności  nabycia  przez 

zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, 

zarówno  co  do  jakości,  funkcjonalności  czy  wymaganych  parametrów  technicznych,  

a  jedynie  nakazuje  dopuścić  konkurencję  między  wykonawcami  mogącymi  spełnić 

postawione  wymogi  w  odniesieniu  do  przedmiotu  zamówienia  bez  ograniczania  dostępu  

do zamówienia.  

Zamawiający,  działając  w  granicach  określonych  przepisami  prawa  ma  prawo 

sprecyzować 

przedmiot 

zamówienia 

o 

określonych 

standardach 

jakościowych  

i 

technicznych.  Ponadto  nie  jest  podstawą  do  uznania,  że  przedmiot  zamówienia  został 

określony  w  sposób  sprzeczny  z  zasadami  ustawowymi,  to  że  wypełnienie  wymagań 

technicznych  jest  trudne 

do  spełnienia  dla  danego  wykonawcy.  W  orzecznictwie  sądowym 

ugruntowane  jest

,  że  Zamawiający  ma  prawo  opisać  swoje  potrzeby,  żądając  produktu  

o  cechach  odpowiadających  jego  potrzebom,  a  w  tym  o  najwyższych  dostępnych 

standardach  jakościowych.  Konkludując  powyższe  Izba  wskazuje  na  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2015 roku sygn. akt  KIO 1107/15, KIO 1114/15, w którym 

Izba wskazała, że właściwie każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie 

konkurencji  pośrednio  lub  bezpośrednio  preferując  jednych  wykonawców  i  dyskryminując 

innych. 

To  jednak  nie  oznacza,  że  określone  w  art.  16  czy  art.  99  ustawy  zasady  zostały 

naruszone.  Izbie 

niejednokrotnie  stawała  na  stanowisku,  że  Zamawiającemu  przysługuje 

uprawnienie do określenia przedmiotu zamówienia w taki sposób, który w pełni zabezpiecza 

jego  potrzeby.  Za

mawiający,  który  posiada  wiedzę  o  przeznaczeniu  zamawianego  sprzętu, 

jest  uprawniony  do  adekwatnego 

określenia  wymagań  jakie  ma  spełniać  oferowane 

rozwiązanie,  tak  aby  spełniało  oczekiwania  Zamawiającego  podyktowane  jego  potrzebami. 

Zamawiający nigdy nie jest zobowiązany do takiego formułowania wymagań, aby umożliwić 

wszystkim  wykonawcom  funkcjo

nującym  na  rynku  złożenie  oferty,  a  tym  bardziej  złożenie 

oferty, która będzie optymalna z punktu widzenia założeń biznesowych danego wykonawcy. 

Okoliczność,  że  Odwołujący  nie  posiada  w  swojej  ofercie  sprzętu,  który  pozwoliłby  mu  na 

złożenie oferty lub też sprzęt ten nie posiada określonej certyfikacji lub nabycie tego sprzętu 

jest  w  pewien  spo

sób  utrudnione  nie  oznacza,  że  Zamawiający  naruszył  zasady  uczciwej 

konkurencji (podobnie wyrok z dnia 10 marca 2022 r. sygn. akt 509/22).  

M

ając na uwadze powyższe Izba wskazuje, że w przypadku oceny konkretnego stanu 

faktycznego  jako  naruszenia  zakazu 

sformułowanego  w  art.  99  ust.  4  ustawy 

wystarczającym  jest  uprawdopodobnienie  przez  Odwołującego  utrudnienia  konkurencji  

w  pozyskaniu  zam

ówienia  w  obliczu  ukształtowanego  opisu  przedmiotu  zamówienia.  

Z p

owyższej regulacji prawnej wynika, że sama możliwość utrudnienia uczciwej konkurencji 

przez  opisanie  prze

dmiotu  zamówienia  podlega  ocenie.  Niemniej  fakt  uprawdopodobnienia 

nar

uszenia  konkurencji  musi  zostać  przez  Odwołującego  wykazany.  Nie  stanowi 

w

ystarczającego uzasadnienie dla wykazania naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust. 4 

ustawy 

odwołanie  się  do  niemożliwości  złożenia  oferty  w  postępowaniu.  W  ocenie  Izby 

Odwołujący  w  przedmiotowej  sprawie  nie  uprawdopodobnił  utrudnienia  konkurencji  

w 

postępowaniu  przez  Zamawiającego  tym,  że  ten  ostatni  wprowadził  do  wymagań  Opisu 

przedmiotu  zamówienia  (dalej:  OPZ)  dla  sprzętu  objętego  przedmiotem  zamówienia 

spełnienia wymagania co do jego producenta tj. umiejscowienia w ćwiartce „Leaders” raportu 

Garnera.  

Po  pierwsze

,  fakt  że  wymagania  jakie  wprowadził  pismem  z  dnia  29  września  2022  roku  

do dokumentacji 

postępowania Zamawiający pojawiły się na określonym etapie prowadzenia 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w żaden sposób  nie uprawdopodobnia 

naruszenia  konkurencji. 

Zamawiający  na  każdym  etapie  postępowania  jest  uprawniony  do 

zmiany 

postanowień  SWZ  i  żaden  przepis  mu  tego  nie  zabrania.  Do  tego  sam  fakt 

wprowadzenia  danego  postanowienia  na 

określonym  etapie  postępowania  o  udzielnie 

zamówienia  publicznego  nie  stanowi  jakiegokolwiek  naruszenia  zasad  prawa  zamówień 

publicznych.  Oczywiście  daleko  idące  zmiany,  które  zmieniają  w  zupełności  przedmiot 

zamówienia  w  stosunku  do  tego  co  określone  było  przez  Zamawiającego  

na  etapie  o

głoszenia  postępowania  mogą  prowadzić  do  naruszenia  zasad  postępowania 

oraz  istoty  samej  procedury,  jednakże  w  tej  konkretnej  sprawie  odwoławczej  taka 

argumentacja  nie  była  podnoszona  przez  Odwołującego.  Zamawiający  ma  prawo  

do  doregulowywania 

własnych  wymagań  oraz  reagowania  na  pytania  jakie  są  do  niego 

kierowane,  przy  czym  może  to  się  wydarzyć  w  całym  okresie przed  składaniem  ofert.  Sam 

fakt wprowadzenia regulacji na 

późniejszym etapie postępowania nie uzasadnia sam z siebie 

okoliczności  naruszających  konkurencje  w  postępowaniu.  Nie  znalazło  również 

potwierdzenia  stanowisko 

Odwołującego  o  wprowadzeniu  zmian  do  OPZ  na  5  dni  przed 

terminem 

składania ofert. Z akt sprawy wynika w sposób jednoznaczny, że termin składania 

ofert  został  przesunięty  i  wyznaczony  na  dzień  27  października  2022  roku.  Nadmienić 

nal

eży,  że  Odwołujący  nie  kwestionował  braku  wydłużenia  terminu  składania  oferty  

w  postępowaniu  jako  takiego,  zapewne  zdając  sobie  sprawę  z  publikacji  ogłoszenia  

o  z

amówienie  w  warstwie  odnoszącej  się  do  zmiany  terminu  składania  ofert.  Odwołujący 

powiązał natomiast dokonaną zmianę - jak podał w odwołaniu, dokonaną na pięć dni przed 

terminem 

składania  ofert  –  z  wnioskodawcą  pytania  119  i  wykorzystaniem  przez  tego 

wnioskodawcę  /  wykonawcę  sprzętu  producenta  z  ćwiartki  „Leaders”  Raportu  Gartnera  

w  przygotowanej  ofercie.  Niemniej, 

chociaż  odwołuje  się  Odwołujący  w  swej  argumentacji  

do 

„logiki  życiowej”  to  w  żaden  sposób  nie  uprawdopodobnia  to  naruszenia  konkurencji  

w  przedmiotowym 

postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  przez  wprowadzenie 

postanowienia  z  dnia  29 

września  2022  roku  do  OPZ.  Faktem  jest,  że  wcześniejsze 

postanowienia  OPZ  nie  zabraniały  złożenia  oferty  z  rozwiązaniem  producenta 

umiejscowionego 

w ćwiartce „Leaders” Raportu Gartnera, jednakże prawem Zamawiającego 

było dokonanie zmiany OPZ i odwołanie się do tego wymagania. 

Izba  nie  znajduje 

również  potwierdzenia  naruszenia  zasad  zawartych  w  argumentacji  

do  zarzutu 

Odwołującego odnoszącej się do tego, że znane były Zamawiającemu – czemu 

dał  wyraz  w  innych  postępowaniach  o  zamówienie    -  raporty  Gartnera,  oraz  że  skoro  

nie  przewidzi

ał  ich  na  wcześniejszym  etapie  postępowania  o  zamówienie  to  nie  były  

dla  niego  tak  istotne.  Fakt, 

że  raporty  Gartnera  znane  były  Zamawiającemu  już  wcześniej  

nie by

ło sporne między stronami. Niemniej sam fakt tego, że Zamawiający znał te raporty nie 

uzasadnia  naruszenia  zasad  przez  ich  wprowadzenie  do 

postępowania  na  późniejszym 

etapie  niż  przy  ogłoszeniu  o  zamówieniu.  Przedstawiane  zarówno  przez  Odwołującego  jak  

i 

Zamawiającego Raporty Gartnera z różnego okresu (od roku 2019 do roku 2022) obrazują 

dyna

mikę  i  zmiany  w  zakresie  oceny  poszczególnych  producentów  oraz  zwiększającą  się 

liczbę  producentów  znajdujących  się  w  ćwiartce  „Leades”  Raportu  Gartnera.  To  pozwala 

stwierdzić,  że  wymóg  Zamawiającego  ukształtowany  w  OPZ  pozostawia  konkurencyjność  

w  ramach 

przyjętego  poziomu  producentów,  którzy  podlegają  obiektywnej  ocenie  przy 

jednoczesnej  gwarancji 

świadczenia  usługi  na  najwyższym  poziomie  z  wykorzystaniem 

Systemu  Sterowania 

Połączeniami  oraz  urządzeń  CE  producenta  z  ćwiartki  „Leades” 

Raportu Gartnera.  

Sklasyfikowanie  producenta  Systemu  Sterowania 

Połączeniami  oraz  urządzeń  CE  

w 

ćwiartce  „Leders”  Raportu  Gartnera  Zamawiający  uznał  za  istotny  element  opisu 

przedmiotu  zamówienia  i  wprowadził  go  do  postępowania  przed  terminem  składania  ofert. 

Tak

i wymóg, już w perspektywie twierdzeń Odwołującego z odwołania, a odnoszących się do 

popularności  w  branży  informatycznej  Raportu  Gartnera,  nie  stanowi  w  ocenie  Izby 

wymagania  wygórowanego,  a  tym  bardziej  naruszającego  zasady  konkurencji  

w 

postępowaniu.  Izba  zaznacza,  że  Odwołujący  nie  jest  podmiotem  klasyfikowanym  

w  Raporcie  Gartnera,  a  oferowany  w  ramach  realizowanych 

zamówień  sprzęt  przez 

Odwołującego  pochodzi  od  innych  podmiotów  –  producentów  rozwiązań  sieci  WAN  

co 

wyjaśniał  na  rozprawie.  W  ramach  Raportu  Gartnera  za  rok  2022  (dowód  załączony  

do  pisma  Zamawiaj

ącego)  w  ćwiartce  „Leaders”  znajduje  się  sześciu  (6)  producentów. 

Odwołujący podnosił, że jest to jedynych sześciu producentów, przy czym należy podkreślić 

że uwzględnienie danego produktu lub rozwiązania w Raporcie Gartnera nie jest limitowane 

lub  ograniczone  dla 

danej  grupy  podmiotów,  co  oznacza,  że  każdy  zainteresowany  

ma 

możliwość  poddaniu  się  bezstronnym  i  obiektywnym  badaniom  w  ramach  podanych 

kryteriów  oceny  przyjętych  dla  ocen  zawartych  w  publikacjach  Gartner  Magic  Quadrant. 

Od

wołujący  podnosił,  że  do  naruszenia  konkurencji  dochodzi  ponieważ  w  pozostałych 

ćwiartkach  Raportu  Gartnera  podanych  pozostało  ponad  2  razy  więcej  producentów  niż  w 

ćwiartce „Leader” oraz są producenci nie ujęci w tym raporcie. W ocenie Izby fakt, że istnieją 

producenci nieujęci w Raporcie Gartnera czy też ujęci w pozostałych ćwiartkach raportu nie 

uprawdopodobnia 

naruszenia 

konkurencji, 

bowiem 

możliwe 

jest 

zaoferowanie 

Zamawiającemu  rozwiązań  producenta  Systemu  Sterowania  Połączeniami  oraz  urządzeń 

CE  umiejscowionego  w 

ćwiartce  „Leders”  Raportu  Gartnera.  W  ramach  tego  przyjętego 

rozwiązania,  opartego  na  określonych  badaniach  i  wynikach  Zamawiający  nie  wprowadza 

ograniczeń  co  do  możliwości  oferowania  rozwiązań  jedynie  wybranych  producentów  

z  ćwiartki  „Leaders”.  Dopuszcza  tym  samym  Zamawiający  konkurencję  na  określonym 

poziomie gwarantowanych 

rozwiązań technicznych wynikającą z obiektywnego i dostępnego 

badania.  Twierdz

enia  Odwołującego  o  braku  konkurencyjności  z  uwagi  na  to,  że  jacyś 

bowiem nie wskazani przez 

Odwołującego producenci – kilku, jak wskazuje również w piśmie 

procesowym  2-3  podmioty 

–  nie  posiadają  sprzętu  o  konfiguracjach  wymaganych  przez 

Zamawiającego  stanowi  jedynie  twierdzenie,  które  nie  zostało  w  żaden  sposób  nawet 

sprecyzowane,  a  producenci  ci  nie  zostali  podani  z  nazwy. 

Tym samym nie sposób uznać, 

że  dochodzi  do  jakiegoś  ograniczenia  w  możliwości  konkurowania  wykonawców  przy 

wykorzystaniu  sprzętu  producentów  wskazanych  w  ćwiartce  „Leaders”  Raportu  Gartnera. 

O

dwoływanie  się  do  terminu  dostaw  jako  argumentu  prowadzącego  do  ograniczenia 

konkurencji  w  przypadku  wymagania  oferowania  Systemu  Sterowania 

Połączeniami  oraz 

urządzeń  CE  zawartych  w  ćwiartce  „Leaders”  Raportu  Gartnera  nie  stanowi,  nie  dowodzi 

ograniczenia  konkurencji,  bowiem  fakt  realizacji  dostaw  jest  elementem  polityki  biznesowej  

i  jako  taki,  w  przypadku  braku  kwestionowania 

terminu  realizacji  zamówienia  określonego 

przez 

Zamawiającego,  nie  może  stanowić  elementu  uzasadniającego  ograniczenie 

konkurencji.  

O

dwołanie  się  do  postanowień  OPZ  i  Projektu  umowy  w  zakresie  pozostawania  przy 

wykonawcy 

własności  sprzętu  i  wpływu  tego  na  konieczność  oferowania  sprzętu 

producentów  ze  wskazanej  ćwiartki  „Leaders  stanowi  argumentację  jaka  przedstawiona 

został  dopiero  na  rozprawie.  Odwołujący  uzasadniając  swoje  stanowisko  tymi 

postanowieniami nie przedstawił argumentacji w odwołaniu, a w trakcie rozprawy poprzestał 

na  stwierdzeniach,  że  przez okres  realizacji  zamówienia  oraz  po jego  zakończeniu  sprzęt  i 

oprogramowanie 

niezbędne  do  realizacji  zamówienia  pozostają  własnością  wykonawcy. 

Niemniej 

nie  uzasadnił  w  jaki  sposób  miałoby  to  wpłynąć  albo  choć  uprawdopodobnić 

ograniczenie konkurencji miedzy wykonawcami 

ubiegającymi się o zamówienia, podczas gdy 

w  stosunku  do  wszystkich  realizowane 

są  te  same  postanowienia  umowne.  Realizacja 

przedmiotu  zamówienia,  którym  jest  świadczenie  usług  operatora  sieci  rozległej  WAN_PP, 

wymaga  od  wykonawcy  postawienia  u 

Zamawiającego  sprzętu  za  pomoc  którego  owa 

usługa będzie świadczona. Elementem nader istotnym dla świadczenia tej usługi pozostaje 

sprzęt  jaki  zostanie  wykorzystany  do  realizacji  zamówienia.  Oznacza  to,  że  dla  realizacji 

usługi nie ma znaczenia kto pozostaje właścicielem sprzętu. 

W ocenie Izby 

Zamawiający uprawnionych jest do takiego opisania przedmiotu zamówienia, 

które w segmencie pewnych rozwiązań technicznych pozwoli mu na przyjęcie, że zapewnia 

realizację usługi na najwyższym poziomie. Nie sposób uznać, że Zamawiający ma się godzić 

na  jakiekolwiek  roz

wiązania.  Prawem  i  obowiązkiem  Zamawiających  wydatkujących  środki 

publiczne  jest 

określanie  takich  rozwiązań  oraz  korzystanie  z  powszechnych  i  dostępnych 

(obiektywnych i nieuwarunkowanych) dla 

podmiotów/ producentów środków weryfikacji, które 

będą  dawały  Zamawiającemu  gwarancję  doboru  jak  najlepszego  rozwiązania  dla  jego 

potrzeb.  Realizacja  potrzeb 

Zamawiającego  nie  jest  uwarunkowana  możliwościami  danego 

wykonawcy, natomiast 

zakresem zadań jakie przypisane są danemu Zamawiającemu.  

Izba uzna

ła, że zarówno wykreślenie kwestionowanego postanowienia OPZ jak również jego 

zmi

ana w sposób wskazany przez Odwołującego nie jest zasadna w kontekście uprawnienia 

Zamawiającego  opisania  przedmiotu  zamówienia  z  uwzględnieniem  potrzeb  tego 

Zamawiaj

ącego,  będącego  gwarancją  realizacji  zamówienia  w  sposób  należyty  

dla ok.60 000 o

sób korzystających z usługi stanowiącej przedmiot zamówienia.  

Izba wskazuje, 

że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie  

w 

całości  lub  w  części,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ   

lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  konkursu   

lub  systemu  kwalifi

kowania  wykonawców.  Zgodnie  z  art.  557  ustawy  w  wyroku  oraz   

w  postanowieniu  kończącym  postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach 

p

ostępowania odwoławczego. W rozpoznawanie sprawie odwołanie niezasadne. 

O 

kosztach  postępowania  odwoławczego orzeczono na  podstawie art.  557,  art.  574  

ustawy z 11 

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 

1  oraz 

§  8  ust.  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437), 

stosownie do w

yniku postępowania. 

Wobec powy

ższego orzeczono jak w sentencji wyroku. 

Przewodniczący:   …………………………………..