KIO 260/22 WYROK 14 lutego 2022 roku

Sygn. akt: KIO 260/22 

WYROK 

z 14 lutego 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: Ernest Klauziński 

Protokolant: 

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  14  lutego  2022 

roku  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 31 stycznia 2022 roku przez odwołującego: Zakłady 

Remontowe  Energetyki  Katowice  S.A. 

z  siedzibą  w  Katowicach,  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  PGNiG  Termika  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  przy 

udziale: 

1.  wykonawcy  ZEC 

SERVICE  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

2.  wykonawcy 

Doosan  Babcock  Energy  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Rybniku 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego:  Zakłady  Remontowe  Energetyki 

Katowice  S.A.  z 

siedzibą  w  Katowicach  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego kwotę  15  000  zł  00  gr (słownie: piętnaście  tysięcy  złotych zero  groszy), 

uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: ……………………………..…………………………… 

Sygn. akt: KIO 260/22 

U z a s a d n i e n i e 

PGNiG  Termika S.A.  z siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  Zamawiający)  prowadzi  na  podstawie 

przepisów  ustawy  z  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  

poz.  2019,  dalej:  Pzp)  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  

przetargu  nieograniczonego  pn.

:  „Wykonanie  remontu  kapitalizowanego  kotła  OFz450B  

w Elektrociepłowni Żerań w Warszawie”, numer referencyjny: 21DOZZ901.  

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  29  października  2021  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 211-557059. 

31  stycznia  2022  r.  wykonawca 

Zakłady  Remontowe  Energetyki  Katowice  S.A.  z  siedzibą  

w  Katowicach  (dalej: 

Odwołujący),  wniósł  odwołanie,  w  którym  zaskarżył  niezgodne  

z  prze

pisami  czynności  i  zaniechania  Zamawiającego,  zarzucając  mu  naruszenie 

następujących przepisów Pzp: 

1.  art.  226  ust.  1  pkt  8  Pzp 

w  związku  z  art.  224  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  ZEC 

SERVICE  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu 

(dalej:  Przystępujący)  mimo,  że  istotne  elementy  części  składowych  zaoferowanej 

przez  tego  w

ykonawcę  ceny  były  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia, ewentualnie z ostrożności naruszenie (zarzut nr 2):   

2.  art.  224  ust.  1  Pzp 

w  związku  z  art.  224  ust.  6  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania 

Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny,  

co  do  istotnych  elementów  części  składowych  zaoferowanej  przez  tego  wykonawcę 

ceny (zarzut ewentualny),  

3.  art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty 

Przystępującego mimo, 

że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu 

ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,  

4.  art.  224  ust.  1  pkt  10  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Przystępującego 

mimo, 

że oferta zwiera błędy w obliczaniu ceny w odniesieniu do oferowanego sznura 

grafitowego zbrojeniowego.   

5.  art.  16  Pzp  przez 

zaniechanie  przygotowania  i  przeprowadzenia  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.  

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;  

2.  odrzucenia oferty 

Przystępującego;  

3.  ewentualnie  -  wezwania 

Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie 

rażąco niskiej ceny,   

ponownej ocenę i badanie ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego 

W  toku  posiedzenia  niejawnego  z  udziałem  stron  Odwołujący  złożył  oświadczenie,  że 

wycofuje zarzuty nr 1, 3 i 4 

odwołania. 

W uzasadnieniu 

podtrzymanych zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 

Przystępujący  złożył  ofertę  wraz  z  Załącznikiem  nr  1  do  Wzoru  Umowy,  w  którym  określił 

ceny  jednostkowe  oraz  cenę  łączną  w  poszczególnych  pozycjach  dotyczących  cen 

jednos

tkowych z uwzględnieniem właściwej jednostki miary oraz ilości.   

8  grudnia  2021  r. 

Przystępujący  przystąpił  do  aukcji  elektronicznej,  w  wyniku  której  jego 

oferta  uplasowała  się  na  pierwszym  miejscu.    Po  wygraniu  aukcji  Przystępujący  złożył 

wymagany  aktual

ny  Formularz  „Oferta”  oraz  Załącznik  nr  1  do  Wzoru  Umowy, 

uwzględniający  ceny  jednostkowe  określone  w  oparciu  o  ostatnią  złożoną  przez  tego 

w

ykonawcę 

cenę 

oferty  

w aukcji elektronicznej.   

Zamawiający  pismem  z  17  grudnia  2021  r.  poinformował  Przystępującego  o  poprawieniu 

oczywistych  omyłek  rachunkowych.  Zamawiający  wskazał  przy  tym,  że  „W  Tabeli  1 

pozostawiono  ceny  jednostkowe  sprzed  aukcji,  a  w  kolumnie  „Cena  łączna  netto  w  PLN” 

wpisano  kwoty  odpowiadające  cenie  złożonej  w  trakcie  aukcji  elektronicznej.  Zamawiający 

dokonuje poprawek oczywistej omyłki rachunkowej w Załączniku nr 1 Cennik i zakres prac, 

polegającej  na  podzieleniu  kwot  z  kolumny:  Cena  łączna  netto  w  PLN”  przez  wartości  

z kolumny „ilość”.  

Zdaniem 

Odwołującego 

oferta 

Przystępującego 

nie 

powinna 

zostać 

uznana  

za najkorzystniejsz

ą, bowiem Zamawiający dopuścił się szeregu nieprawidłowych czynności 

w  postępowaniu  bądź  też  zaniechał  podjęcia  określonych  czynności,  które  w  rezultacie 

doprowadziły  do  nieuprawnionego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  zaniechania 

odrzucenia oferty 

Przystępującego.  

Odwołujący  wskazał  przy  tym,  że  w  jego  ocenie  Zamawiający  miał  obowiązek  wezwać 

Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  ceny  oferty  co  do  jej  istotnych  części  składowych.  

Przystępujący nie skalkulował ceny w sposób prawidłowy, zaś części składowe ceny nosiły 

znamiona ceny rażąco niskiej. 

W 

zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej z 6 grudnia 2021 r. wskazano, że:  

„W  razie  podejrzenia  wystąpienia  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  danej  oferty,  mając  

na  uwadze  przesłanki  określone  w  art.  224  ust.  1  i  ust.  2  pkt  1)  Pzp  oraz  obowiązek 

przeprowadzenia  przez  Zamawiającego  w  tym  zakresie  wyjaśnień,  Wykonawca  zostanie 

wez

wany  przez  Zamawiającego  do  złożenia  Załącznika  nr  1  do  Wzoru  Umowy 

uwzględniającego  ceny  jednostkowe  określone  w  oparciu  o  ostatnią  złożoną  przez 

Wykonawcę cenę oferty w aukcji elektronicznej”.  

Powyższe  stanowisko  Zamawiającego,  w  zestawieniu  z  cenami  oferowanymi  przez 

Przystępującego  przed  aukcją,  jak  również  po  aukcji  elektronicznej,  jednoznacznie 

wskaz

ywało,  że  Zamawiający  winien  wezwać  Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień,  

w szczególności w odniesieniu do cen wskazanych w wyciągu z Tabeli nr 2 Załącznika nr 1 – 

cennik i zakres prac.   

11 lutego 2022 

r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. 

Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.: 

W  ocenie  Zamawiającego  zarówno  ceny  jednostkowe,  skalkulowane  w  ramach  zaoferowanej 

przez 

Przystępującego  ceny  oferty  brutto,  jak  i  cała  cena  oferty  brutto,  odpowiadają  rynkowym 

wartościom i gwarantują prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia.   

Zamawiaj

ący przed wszczęciem postępowania dokonał własnych kalkulacji w zakresie ustalenia 

wartości  przedmiotu  zamówienia,  czego  wyrazem  było  ustalenie  kwoty  jaką  zamierza 

przeznaczyć  na  wykonanie  zamówienia  na  poziomie  19 298  700,00  zł  brutto.  Tymczasem 

Przystępujący,  

w  wyniku  aukcji  zaoferował  kwotę  jedynie  o  1,85  %  niższą  –  w  ocenie  Zamawiającego  

pozwalającą na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia.   

Jednocześnie w postępowaniu, zaoferowano ceny na podobnym poziomie. Cena oferty kolejnej 

(po ofercie Przy

stępującego), w rankingu ofert, była niższa jedynie o 0,18 %.   

C

ena oferty złożonej przez Odwołującego była niższa o około 6 % od oferty Przystępującego – 

tym  niemniej  odbiega

ła ona również od kalkulacji Zamawiającego  – a jej zaoferowanie samo w 

sobie nie uzasadnia

ło tezy o rażąco niskiej cenie Przystępującego. 

Zamawiający nie miał podstaw by wzywać wykonawcę do wyjaśnień RNC. Nie powziął bowiem 

żadnych wątpliwości co do prawidłowości złożonej oferty, zaoferowanej ceny oraz składających  

się na nią istotnych części składowych. Zgodnie z brzmieniem art. 224 ust. 1 Pzp, Zamawiający 

nie  jest  w  każdym  przypadku  zobowiązany  do  przeprowadzenia  procedury  wyjaśniającej 

kalkulację oferty, ale jedynie wtedy gdy cena budzi jego wątpliwości.   

Odwołujący  nie  wskazał  żadnych  argumentów  na  poparcie  tezy  o  istotności  wskazanych  przez 

siebie  cen  jednostkowych 

z  oferty  Przystępującego  (o  łącznej  wartości  0,19  %),  poza  tym,  że 

ceny te znajdują się w Tabeli nr 2 Załącznik nr 1 Cennik i zakres prac. W ocenie Zamawiającego 

taka argumentacja 

była niewystarczająca, a pozycje te nie były istotne. 

11 lutego 2022 r. 

Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym ustosunkował się do zarzutów 

odwołania. W swoim stanowisku Przystępujący zawarł argumentację  zgodną z przedstawionym 

wyżej stanowiskiem Zamawiającego. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  dokumentację  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  

treść  SWZ,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron  

i  Przystępującego  zawarte  w  odwołaniu  i  odpowiedzi  na  odwołanie  a  także wyrażone 

ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.  

I

zba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących 

odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.  

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 

1  Pzp,  tj.  istnienie  po 

stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  przez  niego  szkody  w  wyniku  kwestionowanych  czynności 

zamawiającego. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,  

że nie zasługuje ono na uwzględnienie. 

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:  

dokumentacji  postępowania,  ze  szczególnym  uwzględnieniem  SWZ  wraz  

z załącznikami, 

ofert złożonych w postępowaniu, 

protokołu z aukcji elektronicznej z 9 grudnia 2021 r.  

oferty Przystępującego wraz z załącznikami w wersji po aukcji, 

dokumentów  złożonych  przez  Odwołującego  w  toku  posiedzenia  niejawnego  

z udziałem stron - zestawień cen z innych, analogicznych postępowań tego samego 

zamawiającego. 

W  zakresie  istotnym  dla  oceny  zarzutów  podtrzymanych  przez  Odwołującego  Izba  ustaliła 

następujący stan faktyczny: 

Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z 3 grudnia 2021 r. w postępowaniu oferty złożyli: 

Bilfinger  Industrial  Services  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  -  cena:  

27 957 795,40 zł, 

Odwołujący - cena: 28 262 322,42 zł, 

Przystępujący - cena: 25 512 989,57 zł, 

Doosan Babcock Energy Polska S.A. z siedzibą w Rybniku - cena: 30 729 556,54 zł. 

9  grudnia  2021  r.  Zamawiający  przeprowadził  aukcję  elektroniczną,  w  wyniku  której  doszło  

do następującej zmiany cen ofert w postępowaniu: 

Przystępujący - cena: 19 263 000,00 zł, 

Doosan Babcock Energy Polska S.A. z siedzibą w Rybniku - cena: 19 297 000,00 zł, 

Odwołujący - cena: 20 490 000,00 zł, 

Bilfinger  Industrial  Services  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  -  cena:  

20 520 100,00 zł. 

19  stycznia  2022  r.  Zamawiający  poinformował,  że  jako  najkorzystniejsza  w  postępowaniu 

zost

ała wybrana oferta Przystępującego. 

Czynność  powyższa,  w  zakresie  oceny  dokonanej  przez  Izbę,  była  prawidłowa  i  nie 

naruszała wskazanych przez Odwołującego przepisów Pzp. 

Między  stronami  postępowania  odwoławczego  nie  było  sporu,  co  do  kwestii  stosunkowo 

n

iewielkich rozbieżności  między  cenami  ofert  wykonawców  po  aukcji  z 9 grudnia 2021  r.  – 

nie  doszło  do  wypełnienia  przesłanek  określonych  w  art.  224  ust.  2  pkt  1  Pzp  zgodnie  z 

którym  

w 

przypadku  gdy  cena  całkowita  oferty  złożonej  w  terminie  jest  niższa  o  co  najmniej  30%  

od 

wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed 

wszczęciem  postępowania  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert 

niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5 i 10, zamawiający zwraca 

się  o  udzielenie  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  

z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. 

Odwołujący  oparł  swoje  stanowisko  na  twierdzeniu,  że  oferta  Przystępującego  w  zakresie 

szeregu pozycji z załącznika nr 1 była na tyle zaniżona, że budziła obiektywne wątpliwości,  

co  do  realności  zaoferowanej  ceny  całkowitej,  co  z  kolei  rodziło  konieczność  wezwania 

Przystępującego do udzielenia stosownych wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty. 

Odwołujący  kwestionował  realność  szeregu  cen  jednostkowych  z  załącznika  nr  1  do  oferty 

Przystępującego,  przy  czym  łączna  wartość  podważanych  przez  Odwołującego  pozycji 

wynosiła ok. 30 000 zł. Odwołujący nie wykazał przy tym dlaczego ewentualne zaniżenie cen 

elementów  takich  jak  sznury  grafitowe  (różne  rozmiary),  których  łączna  wartość  stanowiła 

niewielki  ułamek  ceny  oferty  Przystępującego,  miałoby  prowadzić  do  podważenia 

wiarygodności oferty za ponad 19 milionów złotych. 

W konsekwencji Izba uznała stanowisko Odwołującego za niezasadne i nieudowodnione. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący: ………............…………………..……………