KIO 2610/22 POSTANOWIENIE dnia 18 października 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2610/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 18 

października 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     

Ryszard Tetzlaff 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  bez  udzia

łu  stron  w  dniu  18  października  2022  r. 

w  Warszawie  od

wołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

3  października  2022  r.  przez  Odwołującego:  Comarch  S.A.,  Aleja  Jana  Pawła  II  39A, 

31­864  Kraków  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Województwo 

Małopolskie  ­  Urząd  Marszałkowski  Województwa  Małopolskiego,  ul.  Basztowa  22, 

31­156 Kraków  

przy udziale wykonawcy Gabos Software Sp. z o.o., 

ul. Mikołowska 100, 40-065 Katowice 

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

postanawia: 

1.  umorzy

ć postępowanie odwoławcze; 

nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500 zł 00 

gr 

(słownie:  trzynaście  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącej  90%  kwoty 

uiszczonego wpisu na rzecz 

Comarch S.A., Aleja Jana Pawła II 39A, 31­864 Kraków.    

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 wrze

śnia 2019 r. - Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710)  na  niniejsze  postanowienie  -  w 

terminie  14  dni  od  dnia  j

ego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodnicz

ący: 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 2610/22 

UZASADNIENIE 

Dnia 

3 października 2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane 

podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  –  ePUAP)  do 

Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  Warszawie,  na  podstawie  przepisów  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  odwołanie  złożył  wykonawca:  Comarch  S.A.,  Aleja  Jana  Pawła  II 

39A,  31­864  Kraków  (dalej  jako:  „Comarch  S.A.”  albo  „Odwołujący”).  Odwołanie  zostało 

podpisane przez 

pełnomocnika umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 29 września 

2022  r.  udzielonego  przez    V-ce  P.Z.  i  prokurenta  osoby  ujaw

nione  w  załączonym  do 

odwo

łania wydruku KRS-u i umocowane do łącznej reprezentacji. 

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Wykonanie  Regionalnej 

Platformy Wymiany Elektronicznej Dokumentacji Medycznej w 

Województwie Małopolskim”, 

nr  ref.:  IS-I.272.6.2022

,  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  opublikowanym  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 września 2022 r. pod nr 2022/S 182- 515474 przez 
Województwo  Małopolskie  ­  Urząd  Marszałkowski  Województwa  Małopolskiego,                               

ul

.  Basztowa  22,  31­156  Kraków  zwany  dalej:  „Zamawiającym”.  Do  ww.  postępowania                  

o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - 

Prawo  zam

ówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129),  zwana  dalej  „NPzp”  albo 

„PZP”.  

Zarzu

cił Zamawiającemu:  

1)  zaniechanie  dołączenia  do  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  zwanej  dalej:  „SWZ” 

dokumentacji  specjalistycznej,  będącej  w  posiadaniu  Zamawiającego,  wytworzonej                          

w  ramach  zamówienia realizowanego na  podstawie postępowania  IS-I.272.7.20191,  w  celu 

ustalenia  przez  Wykonawcę  możliwości  jej  wykorzystania  podczas  realizacji  przedmiotu 

Umowy,  a  zatem  opublikowanie  niepełnego  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  pominięcie 

istotnych  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  gdyż  w/w  brak 

uniemożliwia  rzetelne  oszacowanie  ceny  oferty,  co  stanowi  naruszenie  art.  99  ust.  1  PZP                 

w zw. z art. 16 ust. 1 PZP, a także art. 131 ust. 2 PZP. 

2)  sformułowanie treści SWZ,  a  w  szczególności  załącznika nr  9 do  SWZ tj.  wzoru umowy 

bez  uwzględnienia  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie oferty poprzez zaniechanie do SWZ umów powierzenia przetwarzania danych 

osobowych  pacjentów  korzystających  z  Platformy  MSIM,  które  z  administratorami  tych 

danych  ma  zawrzeć  Wykonawca,  a  jedynie  wskazanie  w  §  20,  iż  „Przetwarzanie  danych 

osobowych  pacjentów  korzystających  z  Platformy  MSIM,  jak  też  wszelkich  innych  danych 

osobowych  dostępnych  na  Platformie  MSIM  odbywać  się  będzie  na  podstawie  odrębnych 

umów  powierzenia  przetwarzania  danych  osobowych,  zawartych  z  udziałem  podmiotów 

leczniczych,  zgodnych  z  powszechnie  obowiązującymi  przepisami  prawa”,  co  stanowi 

naruszenie art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 ust. 1 PZP w zw. z art. 433 pkt 3 PZP. 

3)  sf

ormułowanie treści SWZ,  a  w  szczególności  załącznika nr  9 do  SWZ tj.  wzoru umowy             

§  18  ust.  1  w  zakresie  limitu  kar  umownych  w  łącznej  wysokości  do  65%  maksymalnego 

wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 6 ust. 1, w sposób nieproporcjonalny, gdyż: 

a.  limit  kar  umownych  liczony  jest  od  kwoty  maksymalnego  wynagrodzenia  netto,  które 

o

bejmuje również wynagrodzenie z tytułu zamówienia realizowanego w ramach prawa opcji, 

do którego realizacji nigdy może nie dojść, 

b.  65%  jest  wartością  nieproporcjonalną,  stanowi  nadużycie  prawa  Zamawiającego  do 

jednostronnego kształtowania umowy, co więcej sprawia, iż Wykonawcy bardziej opłaca się 

odstąpić  od  realizacji  umowy  (kara  za  odstąpienie  wynosi  20%)  niż  ją  realizować  –  co  jest 

sprzeczne z zasadą efektywności, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 

ust.  3  PZP  i  17  ust.  1  PZP  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  w  zw.  z  art.  5  i  3531  Kodeksu  cywilnego 

(dalej: "k.c.") oraz art. 471, art. 473 § 1 oraz art. 483 i 484 k.c. 

4)  sformułowanie treści SWZ,  a  w  szczególności  załącznika nr  9 do  SWZ tj.  wzoru umowy                

§ 18 ust. 3, zgodnie z którym wysokość kar jest obliczana w odniesieniu do maksymalnego 

wynagrodzenia netto wskazanego w §6 ust. 1 zdanie wstępne, co oznacza, iż kary umowne 

są  obliczane  od  kwoty  wynagrodzenia,  która  obejmuje  również  wynagrodzenie  z  tytułu 

zamówienia  realizowanego  w  ramach  prawa  opcji,  do  którego  realizacji  nigdy  może  nie 

dojść, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 ust. 3 PZP i 17 ust. 1 PZP                  

w zw

. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 5 i 3531 k.c. oraz art. 471, art. 473 § 1 oraz art. 483 i 484 k.c. 

5)  sformułowanie treści SWZ,  a  w  szczególności  załącznika nr  9 do  SWZ tj.  wzoru umowy                   

§  13  ust.  5,  zgodnie  z  którym  Zamawiający  może,  bez  podania  przyczyny,  odstąpić  od 

Umowy  w  części  dotyczącej  Usługi  Utrzymania  lub  w  części  dotyczącej  Usługi  Rozwoju                    

(w  zakresie  zamówienia  podstawowego),  a  wynagrodzenie  Wykonawcy  zostanie 

pomniejszone  o  0,1  %  wynagrodzenia  brutto  za  wykonan

ie  zamówienia  podstawowego 

wskazanego  w  §  6  ust.  1  pkt  1)  Umowy  –  za  każdy  miesiąc  niewykonywania  Usługi 

Utrzymania  lub  odrębnie  za  każdy  miesiąc  niewykonywania  Usługi  Rozwoju,  co  stanowi 

naruszenie art. 433 ust. 2 i 3 i 4 w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 5 i 3531 k.c. 

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz: 

1)  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  SWZ  –  zgodnie  ze  szczegółowymi  wnioskami, 

op

isanymi pod uzasadnieniem zarzutów odwołania, 

2)  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  przedłożonych  w  toku  postępowania 

odwoławczego przed Izbą, na okoliczności wskazane w dacie ich powołania, 

3)  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie w  tym kosztów  wynagrodzenia pełnomocników,  według  norm 

przepisanych i zg

odnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. 

Odwołanie  zostało  wniesione  z  zachowaniem  ustawowego  10-dniowego  terminu,                   

wobec 

treści  ogłoszenia o  zamówieniu oraz  postanowień  SWZ,  które  zostały  opublikowane  

w tym samym dniu, tj. 21 

września 2022 r. na stronie internetowej Zamawiającego.     

Odwołujący  uiścił  wpis  od  odwołania  w  wymaganej  wysokości  oraz  przekazał  kopię 

odwołania  (e-mailem  -  tego  samego  dnia,  jak  odwołanie,  tj.  3  października  2022  r.)  wraz                

z za

łącznikami Zamawiającemu.  

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wyznaczony  do  rozpoznania 

niniejszej sprawy 

odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: 

Zamawiający  w  dniu  5  października  2022  r.  wezwał  (na  stronie  internetowej 

Zamawiającego: 

https://bip.malopolska.pl/umwm,a,2165806,wykonanie-regionalnej-platformy-wymiany-elektronicznej-

dokumentacji-medycznej-w-wojewodztwie-malopol.html

wraz  kopią  odwołania,  w  trybie  art.  524  NPzp, 

uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym.  

W  dniu  10 

października  2022  r.  (wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej 

podpisane  podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  - 

ePUAP) 

Gabos  Software  Sp.  z  o.o.,  ul.  Mikołowska  100,  40-065  Katowice  zwany  dalej: 

„Gabos  Software  Sp.  z o.o.”  albo „Przystępującym”  zgłosiło przystąpienie do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  wnosząc    o  uwzględnienie  odwołania.  Kopia 

zgłoszenia  została  przekazana  Zamawiającemu  oraz  Odwołującemu.  Zgłoszone 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  zostało  podpisane 

przez  pełnomocnika  umocowanego na  podstawie pełnomocnictwa  z  6  października  2022 r. 

udzielonego  przez  P.Z.  osobę  ujawnioną  i  umocowaną  do  samodzielnej  reprezentacji 

zgodnie  zasadami 

reprezentacji  wynikającym  z  załączonego  do  odwołania  dokumentu 

rejestrowego. 

W  konsekwencji  Izba  uznała  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Odwołującego: Gabos Software Sp. z o.o.  

W  dniu  13 

października  2022  r.  (e-mailem  podpisanym  podpisem  cyfrowym) 

Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 

521  NPzp, 

odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  uwzględnił  częściowo  odwołanie,                                 

tj. 

wnosił o:  1)  częściowe oddalenie odwołania w  odniesieniu do  zarzutu nr  1,  2)  oddalenie 

odwołania  w  całości  w  zakresie  zarzutu  nr  2,  3)  uwzględnienie  odwołania  w  całości                          

w odniesieniu do zarzutu nr 3 i 4, 4) 

uwzględnienie odwołania w całości w zakresie zarzutu 

nr  5  -  na  zasadach  wskazanych 

w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie. Stwierdził: „(…) 

Ad. 1. 

Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 ust. 1 PZP, a także art. 131 ust. 2 

PZP, 

nie  zasługuje  na  uwzględnienie  w  całości,  jako  chybiony,  nieznajdujący  uzasadnienia                      

w okolicznościach przedmiotowej sprawy, tak faktycznych, jak i prawnych. 

Zamawiający  w  istocie  potwierdza,  iż  dysponuje  dokumentacją  specjalistyczną 

obejmującą  Projekt  wykonawczy  Platformy  MSIM  -  wymiana  EDM,  Architektura  Platformy 

MSIM  - 

Wymiana  EDM,  Projekt  wykonawczy  ITS,  Scenariusze  testów  Platformy  MSIM  - 

wymiana  EDM,  Projekt  powykonawczy  ITS,  Plan  testów  Platformy  MSIM  -  wymiana  EDM                 

w  zakresie  wymaganym  dla  odbioru  ja

kościowego  ITS,  wytworzoną  w  ramach  zamówienia 

realizowanego  na  podstawie  postępowania  IS-I.272.7.2019,  niemniej  jednak  nie  jest  on 

uprawniony do jej pełnego ujawnienia już na etapie postępowania przetargowego. 

Zamawiający  w  §  3  ust.  1  lit.  d)  Umowy  tj.  załącznika  nr  9  do  SWZ,  wskazał,  że 

zapewni Wykonawcy warunki niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy w szczególności 

poprzez  udostępnienie  ww.  dokumentacji  specjalistycznej,  w  celu  możliwości  jej 

wykorzystania  podczas  realizacji  przedmiotu  Umowy.  Zaznaczono 

również,  iż  Strony 

niezwłocznie  po  zawarciu  Umowy,  nie  dłużej  jednak  niż  w  terminie  21  dni  od  zawarcia 

umowy,  ustalą  szczegółowy  sposób  i  termin  udostępnienia  ww.  dokumentacji  Wykonawcy 

przez  Zamawiającego.  SWZ  w  żaden  sposób  nie  narzuca  zobowiązania  Wykonawcy  do 

wykorzystania  w  całości  lub  w  części  dokumentacji  specjalistycznej  będącej  w  posiadaniu 

Zamawiającego.  Przeciwnie,  dokumentacja  ta  w  założeniu  stanowi  produkty,  do  których 

wytworzenia  w  całości  zobowiązany  jest  Wykonawca.  Dokumentacja  jaką  dysponuje 

Zamawiający  może  jednak  ale  nie  musi  być  wykorzystana  podczas  realizacji  przedmiotu 

Umowy.  Może  stanowić  dodatkowe  źródło  informacji  i  danych  o  produktach  zamówienia, 

przy  czym  ostateczny  zakres  dokumentacji  specjalistycznej  musi  odzwierciedlać 

oprogram

owanie, które zostanie wytworzone przez Wykonawcę. 

Po  pierwsze  Zamawiający  zaznacza,  że  wszystkie  istotne  elementy  wypracowane                   

w  postępowaniu  IS-I.272.7.2019,  zostały  ujęte  w  SOPZ.  Zamawiający  opublikował  bardzo 

szczegółową  i  obszerną  dokumentację  postępowania  umożliwiającą  rzetelne  oszacowanie 

ceny  oferty  zamówienia.  Opublikowane  przez  Zamawiającego  zostały  w  szczególności 

specyfikacje  interoperacyjności  oraz  profile  interoperacyjności  IHE,  co  oznacza,  iż  znaczna 

część  niezbędnych  prac  projektowych  została  wcześniej  wykonana  przez  Zamawiającego                 

i to do tychże prac oraz ich wyników winien się odnieść Wnioskodawca dokonując wyceny. 

Głównym  zadaniem  Wnioskodawcy,  jako  Wykonawcy  Zamówienia  będzie  wytworzenie 

warstwy  oprogramowania  dla  regionalnej  części  Platformy  MSIM.  Wymieniona  przez 

Wnioskodawcę  dokumentacja  dotycząca  wymiany  EDM  musi  więc  odnosić  się  do  tego 

właśnie  oprogramowania,  które  Wnioskodawca  (jako  Wykonawca)  dopiero  wytworzy. 

Dokumentacja  ta  nie  stanowi  wyodrębnionego,  niezależnego  przedmiotu,  który  po  obróbce 

edytorskiej  mógłby  zostać  poddany  procedurze  odbiorowej.  Tym  samym  więc,  nie  jest 

właściwe  i  możliwe  do  zaakceptowania  przez  Zamawiającego  takie  podejście,  które 

polegałoby  na  kopiowaniu,  edycji,  bądź  wprowadzaniu  zmian  do  istniejących  dokumentów 

będących  produktami  poprzedniego  postępowania.  W  uproszczeniu:  dokumentacja  musi 

zostać  sporządzona  od  nowa,  gdyż  ma  dokumentować  oprogramowanie,  które  dopiero 

zostanie  wytworzone  przez  Wykonawcę,  a  nie  oprogramowanie,  które  nie  zostało 

wytworzone  prze

z  innego  Wykonawcę  w  ramach  postępowania  uprzedniego.  Tym  samym, 

wnioskowana  przez  Wykonawcę  dokumentacja  specjalistyczna  Platformy  MSIM  nie  ma 

wpływu na kalkulację oferty a Wykonawca jako profesjonalista w tej dziedzinie zobligowany 

jest do wytworzenia ka

żdego z produktów zamówienia na nowo zgodnie z zapisami rozdz. II 

SOPZ Tabela nr 2 „Harmonogram realizacji produktów Zamówienia”. 

Po  drugie  dokumenty  Projekt  wykonawczy  ITS  oraz  Projekt  powykonawczy  ITS                     

w  szczególności  zawierają  informacje  związane  z  konfiguracją  urządzeń  sieciowych, 

adresacją sieciową, informacje o dostępach zdalnych oraz sposobie realizacji zabezpieczeń, 

które  są  informacjami  podlegającymi  ochronie.  Upublicznienie  ich  stanowiłoby  poważne 

zagrożenie  dla  bezpieczeństwa  nowo  powstającej  platformy.  Ich  ew.  udostępnienie 

musiałoby - z powodów wymienionych wyżej - wiązać się z wyłączeniem bardzo obszernych 

fragmentów  treści  z  powodów  wymienionych  powyżej,  co  z  kolei  spowodowałoby,  że 

dokumenty  te  utraciłyby  spójność  i  kompletność,  stając  się  nieprzydatne  dla  Wykonawcy                    

i  mogąc  potencjalnie  wprowadzać  w  błąd.  Dodatkowo  od  czasu  opracowania  dokumentacji 

specjalistycznej przez BonaSoft sp. z o.o. zmieniły się założenia projektu mające wpływ na 

aktualny  opis  przedmiotu  zamówienia.  Udostępnienie  wnioskowanych  dokumentów 

specjalistycznych  jest  dla  Wykonawcy  bezwartościowe  z  uwagi  na  niekompletny,  niespójny                

i  nieprzydatny  na  potrzeby  kalkulacji  oferty  zakres.  Projekt  wykonawczy  Platformy  MSIM  - 

wymiana EDM, Architektura Platformy MSIM - Wymiana EDM, Scen

ariusze testów Platformy 

MSIM - 

wymiana EDM, Plan testów Platformy MSIM - wymiana EDM mają być stworzone na 

nowo przez wybranego w obecnym postępowaniu Wykonawcę. 

Po  trzecie  Zamawiający  zwraca  uwagę,  iż  wytworzenie  i/lub  dostawa  ITS  nie 

wchodzą w zakres niniejszego postępowania, a jedynie ew. rekonfiguracja ITS. Tym samym, 

Zamawiający  -  wziąwszy  pod  uwagę  poważne  ryzyko  związane  z  zagrożeniem 

bezpieczeństwa,  brak  bezpośredniej  przydatności  odnośnych  dokumentów  dla  wyceny,  jak 

również  fakt,  iż  w  ramach  opublikowanej  dokumentacji  postępowania  (Załącznik  nr  4  do 

SOPZ)  już  określono  wszystkie  składniki  ITS  –  podtrzymuje  swoje  stanowisko                                    

o nieudostępnianiu przedmiotowej dokumentacji na etapie postępowania. 

Dodatkowo  sama  okoliczność,  że  jeden  z  podmiotów  z  branży  informatycznej  brał 

udział w poprzednim zamówieniu na wykonanie Platformy MSIM (jakkolwiek tylko w zakresie 

jej części) nie oznacza, że podmiot ten ma przewagę przy przygotowaniu oferty na potrzeby 

niniejszego  postepowania.  Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie  sam  fakt,  że  wykonawcy                  

w  różnym  stopniu  mogą  wyceniać  ryzyko  związane  z  realizacją  kontraktu  nie  powoduje 

każdorazowo  nieporównywalności  ofert,  a  to  z  tego  względu,  że  w  zależności  od  modelu 

prowadzenia  działalności  gospodarczej,  doświadczenia  w  danej  branży,  doświadczenia                   

z danym zamawiającym pozytywnego lub nie - różnie wykonawcy na podstawie tych samych 

danych identyfikują ryzyka (tak Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 listopada 2019 r. 

KIO 2313/19). 

Niemniej  jednak  Zamawiający,  wychodząc  naprzeciw  oczekiwaniom  Odwołującego, 

dokonał powtórnej oceny i analizy przedmiotowej dokumentacji oraz doszedł do przekonania, 

że  możliwe  jest  udostępnienie  na  etapie  postępowania  przetargowego  Wzorów  umów                          

o  powierzeniu  przetwarzania  danych  osobowych  wytworzon

ych  w  ramach  zamówienia 

realizowanego  na  podstawie  postępowania  IS-I.272.7.2019.  W  pozostałym  zakresie, 

dokumentacja postępowania  została  – na  podstawie pytań  zadanych przez Wykonawców  - 

zaktualizowana o wszystkie niezbędne informacje. 

Ad. 2. 

Zamawiający podnosi, iż nie doszło do naruszenia art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 

ust.  1  PZP  w  zw.  z  art.  433  pkt  3  PZP,  a  postawiony  zarzut 

jest  całkowicie  bezpodstawny                   

i nie zasługuje na uwzględnienie. 

Istota  wniosku  Wykonawcy  dotyczącego  modyfikacji  zaskarżonego  fragmentu  SWZ 

sprowadza  się  do  Zobowiązania  Zamawiającego,  aby  Partnerzy  Projektu  (podmioty 

lecznicze) podpisali 

umowy powierzenia danych osobowych w konkretnym kształcie. Nie jest 

to zasadne z 

kilku powodów. 

W  pierwszej  kolejności,  należy  podnieść  że  Odwołujący  nie  rozumie  istoty  zadań 

wykonawcy  w  ramach  przedmiotowego  zamówienia  odnoszących  się  do  sfery  ochrony 

da

nych osobowych. Zamawiający wymaga od wykonawcy nie tylko zastosowania określonej 

wiedzy  dotyczącej  rozwiązań  informatycznych,  lecz  także  wiedzy  ściśle  z  zakresu  ochrony 

danych osobowych. 

Jak  wyraźnie  wynika  z  Załącznika  nr  3  do  SOPZ  rozdziału  8.3.3.pn.  „Polityka 

bezpieczeństwa”  –  wykonawca  odpowiada  nie  tylko  za  przygotowanie  treści  umów 

powierzenia. Wykonawca jest odpowiedzialny za szeregu dokumentów dotyczących polityki 

bezpieczeństwa,  których  obszerny  katalog  zawiera  rozdział  8.3.3.  Dokumenty  te  nie  mogą 

powstawać w oderwaniu od umów powierzenia, ani innych dokumentów tam wymienionych. 

Kluczowe jest jednak, co wyraźnie wynika z ZA. Dok. 96 ppkt. Załącznika nr 3 do SOPZ, że 

to  Wykonawca  ma  obowiązek  przygotowania  całego  modelu  ochrony  danych  osobowych                 

w Projekcie, w tym modelu przepływu danych osobowych. Postanowienia umów powierzenia 

są  tylko  jednym  z  elementów  tego  modelu.  Tym  samym  to  wykonawca  musi  brać  udział                  

w  przygotowaniu  także  umów  powierzenia,  ponieważ  to  przygotowany  przez  niego  model 

ochrony danych osobowych determinuje brzmienie umów powierzenia, a nie na odwrót. 

Dalej od

wołujący pominął postanowienia ZA. Dok. 98 ppkt. Załącznika nr 3 do SOPZ, 

zgodnie  z  którymi  w  ramach  Polityki  bezpieczeństwa  opracowana  zostanie  metodyka 

szacowania  ryzyka,  a  także  analiza  (ocena)  skutków  dla  ochrony  danych  (DPIA)  dla 

czynności  przetwarzania  w  ramach  Platformy  MSIM.  Czynności tych  należy dokonać  przed 

rozpoczęciem  przetwarzania  danych  osobowych  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  RODO.  Z  tych 

dokumentów  będą  wynikać  ryzyka,  które  trzeba  będzie  uwzględnić  przygotowując 

dokumenty związane z polityką bezpieczeństwa, w tym umowy powierzenia danych. 

Ponadto  obowiązki  związane  z  ustalaniem  modelu  ochrony  danych  osobowych  są 

ściśle  powiązane  z  tworzeniem  i  wdrażaniem  rozwiązań  informatycznych.  Przyjęcie 

wcześniej określonych rozwiązań z zakresu modelu ochrony danych mogłoby spowodować, 

że zastosowanie następnie konkretnych rozwiązań informatycznych mogłoby być utrudnione 

czy  wręcz  niemożliwe,  tym  samym  ograniczałoby  samego  wykonawcę  w  sposobie 

wykonania platformy. 

Zamawiający pragnie podkreślić, iż Odwołujący nie zakwestionował żadnych zapisów 

Załącznika  nr  3  do  SOPZ  rozdziału  8.3.3.pn.  „Polityka  bezpieczeństwa”,  w  tym  swojego 

obowiązku  przygotowania  modelu  ochrony  danych  osobowych  w  Projekcie,  w  tym  modelu 

przepływu danych osobowych. Skoro tak, to tym samym godzi się na przygotowanie całości 

dokumentów związanych z tym zagadnieniem w Projekcie. 

Zamawiający  zaznacza  jednak,  że  w  związku  z  powyższym  Wykonawca  ma 

opracować  w/w  dokumenty,  natomiast  nie  ponosi  odpowiedzialności  za  sam  proces 

zawierania  umów  powierzenia  przetwarzania  danych  osobowych  z  38  partnerami  Projektu. 

Dodatkowo Zamawiający wyjaśnia, iż zgodnie z obowiązkami wskazanymi w SWZ, tj. par. 5 

ust. 12 i 13 załącznika nr 9 do SWZ, tj. umową Wykonawca: 

-  odpowiada  za  brak  integracji  Platformy  MSIM  z  sys

temem  lokalnym  Partnera,  tylko  jeżeli 

brak  integracji  został  spowodowany  z  winy  Wykonawcy  lub  z  przyczyn  leżących  po  jego 

stronie. W przypadku 

braku winy Wykonawcy lub niezaistnienia przyczyn leżących po stronie 

Wykonawcy brak integracji z systemem lokalny

m Partnera nie jest przeszkodą do dokonania 

odbioru  Produktu  lub  Etapu.  Jednakże  Wykonawca  będzie  zobowiązany  do  dokonania 

integracji  Platformy  MSIM  z  systemem  lokalnym  Partnera  w  ramach  realizacji  kolejnego 

Etapu Umowy, niezwłocznie po usunięciu przeszkody uniemożliwiającej dokonanie integracji. 

Zobowiązanie Wykonawcy wskazane w zdaniu poprzednim obowiązuje do Etapu IV włącznie 

i nie przysługuje Wykonawcy w tym zakresie dodatkowe wynagrodzenie; 

odpowiada  za  brak  dostarczenia  danych  do  inicjalnych  zasileń  jeżeli  brak  dostarczenia 

danych  do  inicjalnych  zasileń  został  spowodowany  z  winy  Wykonawcy  lub  z  przyczyn 

lezących  po  jego  stronie.  W  przypadku  braku  winy Wykonawcy  lub  niezaistnienia  przyczyn 

leżących  po  stronie  Wykonawcy  brak  dostarczenia  danych  do  inicjalnych  zasileń  nie  jest 

przeszkodą  do  dokonania  odbioru  Produktu  lub  Etapu.  Jednakże  Wykonawca  będzie 

zobowiązany  do  przeprowadzenia  inicjalnych  zasileń  danymi  z  rejestrów  i  systemów 

źródłowych  w  ramach  realizacji  kolejnego  Etapu  Umowy,  niezwłocznie  po  usunięciu 

przeszkody uniemożliwiającej ich dokonanie. Zobowiązanie Wykonawcy wskazane w zdaniu 

poprzednim obowiązuje do Etapu IV włącznie i nie przysługuje Wykonawcy w tym zakresie 

dodatkowe wynagrodzenie. 

Dodatkowo Zamawiający informuje, iż 11 września 2022 r. w trybie wyjaśnienia treści 

SWZ  opublikował  na  stronie  niniejszego  postepowania  wzory  umów  powierzenia 

przetwarzania  danych  osobowych  odebr

ane  w  ramach  realizacji  zamówienia  nr  IS-

I.272.7.2019. 

W  drugiej  kolejności  należy  podnieść,  że  Województwo  Małopolskie  nie  posiada 

władczych  uprawnień  wobec  podmiotów  leczniczych  będących  Partnerami  w  Projekcie 

MSIM.  Każdy  z  tych  podmiotów  leczniczych  jest  odrębną  od  Województwa  Małopolskiego 

osobą prawną (prawie wszystkie 37 podmiotów działa w formie samodzielnego publicznego 

zakładu opieki zdrowotnej, a jeden w formie spółki kapitałowej), nie pozostającą w stosunku 

podporządkowania  wobec  Lidera  projektu.  Dla  większości  Partnerów  (tj.  22)  Województwo 

nie jest nawet podmiotem założycielskim, ani wspólnikiem, nie może więc nawet pośrednio 

wpływać na decyzje przez nie podejmowane. W szczególności nie posiada żadnych narzędzi 

obejmujących  wydawanie  wiążących  je  poleceń.  Nie  daje  takich  narzędzi  ani  ustawa                       

o samorządzie województwa, ani ustawa o działalności leczniczej. 

Kwestia ta jest szczególnie widoczna w obszarze danych osobowych. Jak odwołujący 

sam  wskazał,  każdy  z  tych  podmiotów  leczniczych  jest  odrębnym  administratorem  danych 

osobowych 

– zarówno danych osobowych pacjentów jak i swojego personelu. Każdy z nich 

samo

dzielnie  decyduje  komu  i  w  jaki  sposób  powierzy  przetwarzanie  danych  osobowych,                   

a  tym  bardziej  gdy  powier

zenie  ma  dotyczyć  danych  wrażliwych  (tj.  danych  pacjentów 

dotyczących ich stanu zdrowia). Wyraźnie trzeba zaznaczyć, że administratorem w/w danych 

osob

owych  nie  jest  Województwo  Małopolskie.  Sytuacji  tej  nie  zmieni  uruchomienie 

platformy MSIM. 

Dodatkowo  tr

zeba  mieć  na  względzie,  że  Projekt  MSIM  jest  realizowany  jako  tzw. 

projekt  partnerski.  Zgodnie  z  art.  33  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  lipca  2014  r.  o  zasadach 

realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 

2014-2020 (Dz.U.2020.818 t.j.) - 

w celu wspólnej realizacji projektu, w zakresie określonym 

przez  instytucję  zarządzającą  krajowym  programem  operacyjnym  albo  instytucję 

zarządzającą  regionalnym  programem  operacyjnym,  może  zostać  utworzone  partnerstwo 

przez  podmioty  w

noszące  do  projektu  zasoby  ludzkie,  organizacyjne,  techniczne  lub 

finansowe, realizujące wspólnie projekt, zwany dalej "projektem partnerskim", na warunkach 

określonych  w  porozumieniu  albo  umowie  o  partnerstwie.  Projekt  MSIM  jest  projektem 

partnerskim  w  ro

zumieniu  przywołanego  przepisu.  Ze  swej  istoty  zasady  realizacji  takiego 

projektu są uzgadniane przez wszystkich partnerów, a nie narzucane przez Lidera projektu. 

Wymieniona  ustawa  o  zasadach  realizacji  programów  także  nie  wyposaża  Województwa 

jako  lidera 

projektu  w  żadne  władcze  narzędzia  stosowane  wobec  pozostałych  partnerów. 

Nie było i nie jest możliwe wprowadzenie takich środków do umów partnerskich jakie zostały 

zawarte. 

Także sam odwołujący nie wskazuje jakich środków i na jakiej podstawie powinien 

użyć zamawiający, aby zmusić partnerów do zawierania umów o konkretnej treści. 

Ad. 3 i 4. 

Zamawiający wskazuje, iż nie doszło do naruszenia art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 

ust.  3  PZP  i  17  ust.  1  PZP  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  w  zw.  z  art.  5  i  3531  Kodeksu  cywilnego 

(dalej: "k.c.") oraz art. 471, art. 473 § 1 oraz art. 483 i 484 k.c. Jednocześnie Zamawiający 

przychylając się do  żądania Odwołującego  w  dniu 11 października 2022 r.  dokonał  zmiany 

treści  załącznika  nr  8  do  SWZ,  tj.  wzoru  umowy  w  §  18  ust.  1  poprzez  wprowadzenie                      

w  umowie  górnego  limitu  kar  umownych  w  wysokości  30%  wartości  wynagrodzenia  za 

zamówienie podstawowe netto,  oraz zmiany  w § 18  ust.  3  w  ten  sposób,  że wysokość kar 

liczona  jest  w  odniesieniu  do  wynagrodzenia  netto  wskazane

go  w  §  6  ust.  1  pkt  1  lub  3 

umowy,  odpowiednio  za  dany  przedmiot  umowy,  tj.  zamówienie  podstawowe  i  zamówienie  

w  ramach  opcji.  Zamawiający  dokonał  zatem  zmiany  ww.  postanowień  umownych  poprzez 

przyjęcie  naliczania  wysokości  kar  umownych,  przysługujących  za  niewykonanie  lub 

nienależyte  wykonanie  świadczeń  wchodzących  w  zakres  zamówienia  podstawowego  od 

maksymalnego  wynagrodzenia  netto  za  wykonanie  zamówienia  podstawowego                               

z 

wyłączeniem wynagrodzenia za zamówienie realizowane w ramach opcji. 

Ad. 5. 

Zamawiający  wskazuje,  iż  w  dniu  11  października  2022  r.  w  trybie  udzielania 

wyjaśnień treści SWZ, dokonał zmiany treści załącznika nr 8 do SWZ, tj. wzoru umowy w § 

13  ust.  5  poprzez 

usunięcie  przedmiotowego  zapisu  ust.  5  z  treści  §  13  wzoru  umowy, 

uznając  tym  samym  w  całości  zarzut  Odwołującego.  (…)”.  Niniejsza  odpowiedź  została 

podpisana przez 

Zastępca Dyrektora Biura Inwestycji Strategicznych.   

W  dniu  14 

października  2022  r.  (e-mailem  podpisanym  podpisem  cyfrowym) 

O

dwołujący złożył oświadczenie  o wycofaniu odwołania.  Stwierdził, że: „(…) oświadczam, iż 

cofam w całości odwołanie wniesione w dniu 3 października 2022 r. W związku z powyższym 

w  imieniu  Odwołującego,  wnoszę  o  zwrot  90%  wpisu  od  odwołania  (…)”.  Oświadczenie                   

o  cofnięciu  odwołania  zostało  podpisane  przez  pełnomocnika  umocowanego  na  podstawie 

pełnomocnictwa z  13  października  2022  r.  udzielonego przez  V-ce  P.Z.  i  prokurenta osoby 

ujawnione  w  załączonym  do  odwołania  wydruku  KRS-u  i  umocowane  do  łącznej 

reprezentacji.    

W 

związku ze złożonym oświadczeniem Odwołującego oraz wnioskiem o zwrot 90 % 

wpisu Izba uznała, że mamy do czynienia z wycofaniem odwołania w całości.  

Skład  orzekający  Izby,  działając  na  podstawie  art.  520,  art.  568  pkt  1  oraz  art.  553 

ust.  1  zdanie  drugie  N

Pzp  postanowił  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  w  niniejszej 

sprawie o sygn. akt: KIO 2610/22.    

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia  

i  rozprawy

,  zatem  za  rzecz  Odwołującego  należało  zwrócić  90%  kwoty  wpisu  uiszczonego 

na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 13 500 zł 00 gr, stosownie do art. 

557 i art. 575 NPzp oraz 

§ 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 

gr

udnia  2020  roku  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U. z 2020r., poz. 2437).  

Przewodnicz

ący: 

………………………………