KIO 261/22 WYROK dnia 15 lutego 2022 r.

KIO 261/22 

Sygn. akt: KIO 261/22 

WYROK 

z dnia 15 lutego 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2022 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  31  stycznia  2022  r.  przez  wykonawcę 

odwołującego:  VISIMIND Ltd sp. z o.o., ul. W. Trylińskiego 10, 10-683 Olsztyn, 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Główny Urząd Geodezji i Kartografii 

ul. Wspólna 2, 00-926 Warszawa, 

przy  udziale  wykonawców  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania odwoławczego  po 

stronie zamawia

jącego: 

1)  GISPRO sp. z o.o., ul. Teofila Firlika 19, 71-637 Szczecin, 

2)  MGGP AERO sp. z o.o., ul. Karola Kaczkowskiego 6, 33-

100 Tarnów, 

OPEGIEKA sp. z o. o., Al. Tysiąclecia 11, 82-300 Elbląg, 

orzeka: 

1.  oddala odw

ołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego:  VISIMIND  Ltd  sp.  z  o.o.,  ul.  W. 

Trylińskiego 10, 10-683 Olsztyn, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  odwołującego:  VISIMIND  Ltd  sp.  z  o.o.,  ul.  W.  Trylińskiego  10,  10-683 

Olsztyn,  na rzecz 

zamawiającego: Główny Urząd Geodezji i Kartografii, ul. Wspólna 

2,  00-926  Warszawa, 

kwotę  3  600  zł  00  gr    (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych 

zero groszy) 

tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. 

KIO 261/22 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  1

1 września 2019 r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok    -                         

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………… 

KIO 261/22 

Sygn. akt KIO 261/22 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Główny  Urząd  Geodezji  i  Kartografii,  ul.  Wspólna  2,  00-926  Warszawa, 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn.

„Opracowanie  cyfrowej  ortofotomapy”,  numer  referencyjny:  BDG-

ZP.2610.1.2022.GI. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  21.01.2022  r.,  nr  2021/S  015-034271.  W  tym  samym 

dniu została opublikowana specyfikacja warunków zamówienia (dalej: „swz”). 

W  dniu  31.01.2022 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wniesione przez 

wykonawcę VISIMIND Ltd sp. z o.o., ul. W. Trylińskiego 10, 10-683 Olsztyn, 

(dalej:  „odwołujący”),  w  którym  odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  art.  112                 

ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 poz. 1129), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez: 

określenie  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  i 

zawodowej, w zakresie potencjału kadrowego w sposób nieproporcjonalny (nadmiarowy) 

do  przedmiotu  zamówienia,  tj.  poprzez  żądanie  by  pilot  legitymował  się  posiadaniem 

poświadczenia bezpieczeństwa umożliwiającym mu dostęp do informacji niejawnej objętej 

klauzulą  „tajne”  lub  wyższą  oraz  odbyciem  szkolenia  w  zakresie  ochrony  informacji 

niejawnych, 

pomimo  że  pilot  nie  będzie  miał  dostępu  do  informacji  niejawnych,  co 

spowodowało,  że  zamawiający  naruszył  zasadę  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego traktowania wykonawców w postępowaniu, 

2.  w  przypadku  uznania  prz

ez  Krajową  Izbę  Odwoławczą,  że  pilot  powinien  posiadać 

poświadczenie  bezpieczeństwa  oraz  powinien  odbyć  szkolenie  w  zakresie  ochrony 

informacji  niejawnych 

–  zamawiający  naruszył  wyżej  wskazane  przepisy  ustawy  Pzp 

poprzez  określenie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  sposób  nieproporcjonalny 

(nadmiarowy)  do  przedmiotu  zamówienia,  tj.  poprzez  żądanie  od  pilota,  by  ten 

legitymował  się  posiadaniem  poświadczenia  bezpieczeństwa  umożliwiającym mu dostęp 

do informacji niejawnej objętej klauzulą „tajne” lub wyższą pomimo, że: 

zakres  przedmiotu  zamówienia nie obejmuje  wykonania zdjęć  dla obszarów,  którym 

właściwe  organy  nadały  status  terenów  zamkniętych,  a  informacjom  o  obiektach 

położonych na tych terenach przyznały klauzulę tajności „tajne”, 

wystarczającym  byłoby  żądanie  od  pilota,  by  ten  legitymował  się  posiadaniem 

poświadczenia  bezpieczeństwa  umożliwiającym  mu  dostęp  do  informacji  niejawnej 

objętej klauzulą „poufne” lub wyższą,  

KIO 261/22 

co spowodowało, że zamawiający naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz 

równego traktowania wykonawców w postępowaniu. 

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. 

„2. Obszar opracowania ortofotomapy w ramach części 1 zamówienia: 

1)  obejmuje obszary jawne, 

obejmuje  obszary,  którym  właściwe  organy  nadały  status  terenów  zamkniętych,                                 

a 

informacjom  o  obiektach położonych  na  tych terenach  przyznały  klauzule „poufne”  lub 

„zastrzeżone”, 

nie  obejmuje  obszarów,  którym  właściwe  organy  nadały  status  terenów  zamkniętych,                  

a  informacjom  o  obiek

tach  położonych  na  tych  terenach  przyznały  klauzule  „tajne”  lub 

„ściśle tajne”. 

3.  W  rozdziale  VIII  SWZ  Zamawiający  określił  warunki  udziału  w  Postępowaniu,  które 

powinien spełnić wykonawca chcąc ubiegać się o udzielenie zamówienia, w tym dotyczące 

potencj

ału kadrowego. Wśród osób, którymi powinien dysponować wykonawca Zamawiający 

wymienił  także  pilota,  który  zgodnie  z  rozdziałem  VIII  pkt  1  ppkt  4  lit.  b  v)  SWZ  powinien 

posiadać: 

1)  poświadczenie bezpieczeństwa  umożliwiające  mu dostęp  do  informacji  niejawnej  objętej 

klauzulą „tajne” lub wyższą, a także 

2) zaświadczenia o odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych.  

(…)  2)  Pilot  steruje  samolotem,  w  którym  jest  umieszczona  kamera  fotogrametryczna  oraz 

na 

którym  to  samolocie  znajduje  się  ww.  operator  kamery.  Pilot  nie  ma  dostępu  do 

materiałów  utrwalanych przez  kamerę,  nie  ma  dostępu  do  informacji  niejawnych,  a jego 

jedynym  zadaniem  jest  obsługa  samolotu  w  bezpieczny  sposób,  umożliwiający 

operatorowi  kamery  wykonanie  zdjęć.  Osoba  zatrudniona  na  stanowisku pilota  nie  musi 

posiadać  ani  wiedzy,  ani  doświadczenia,  ani  nawet  przeszkolenia  w  obsłudze  kamery 

fotogrametrycznej.  Ponadto  sama  obecność  w  samolocie,  sama  znajomość  lokalizacji 

terenów  zamkniętych  nie  oznacza,  że  osoba  ta  powinna  posiadać  poświadczenie 

bezpieczeństwa.  Jak  wynika  ze  stanowiska  Agencji  Bezpieczeństwa  Wewnętrznego 

(szerzej  omówionego  w  dalszej  części  odwołania),  lokalizacja  terenów  zamkniętych  jest 

informacją jawną. (…) 

II. Stanowisko ABW 

1. Mając na uwadze funkcję ABW w zakresie ochrony informacji niejawnych, 30 marca 2020 

r.  Odwołujący  zwrócił  się  do  ABW  z  wnioskiem  o  rozstrzygnięcie,  czy  pilot  sterujący 

samolotem,  na  którym  znajduje  się  kamera  fotogrametryczna  obsługiwana  przez  jej 

operatora,  musi  legitymować  się  uprawnieniami  dostępu  do  informacji  niejawnych  (które, 

zgodnie z przywołanym wyżej art. 21 ust. 1 pkt 1-2 Ustawy, nabywa się poprzez uzyskanie 

poświadczenia bezpieczeństwa oraz odbycie stosownego szkolenia). 

KIO 261/22 

2. Jak wynika z pisemnej, datowanej na 10 kwietnia 2020 r. odpowiedzi ABW: 

1) Pilot samolotu, który nie będzie miał dostępu do zapisu zawartego na nośnikach danych 

(np.  dyskach),  nie  musi  posiadać  uprawnień  dostępu  do  informacji  niejawnych  –  tj.  nie 

musi posiadać poświadczenia bezpieczeństwa oraz nie musi być przeszkolony z ochrony 

informacji niejawnych, 

2)  Samo  uczestnictwo  w  przelocie  nad  terenem  zamkniętym  (szczególnie  na  dużej 

wysokości) nie przesądza, że taka osoba musi posiadać poświadczenie bezpieczeństwa 

oraz  odbyć  szkolenie  w  zakresie  ochrony  informacji  niejawnych  –  cechy  decydujące                      

o  niejawności  danego  obiektu  znajdującego  się  na  terenie  zamkniętym  nie  mogą  być 

rozpoznawalne bezpośrednio przez osoby znajdujące się samolocie, jeżeli nie korzystają 

one ze sprzętu zapewniającego jakość obrazu porównywalną z jakością oferowaną przez 

sprzęt wykorzystywany do prac kartograficznych. 

3.  Stanowisko  to  zostało  podtrzymane  przez  ABW  w  piśmie  z  dnia  20  listopada  2020  r.                    

W 

piśmie tym ABW m.in. wskazała, że dla ochrony informacji niejawnych znaczenie ma fakt 

dostępu do takich informacji, a nie okoliczność, że nalot nad terenem, którego obraz ma być 

utrwalony,  jest  nieodłącznym  elementem  całościowego  procesu  wykonywania  zobrazowań 

lotniczych. 

(…) 

III. Wymóg SWZ w kontekście stanowiska ABW i przepisów Ustawy 

1. Mając na uwadze treść pism ABW z 10 kwietnia 2020 r. oraz 20 listopada 2020 r., a także 

przywołane  wyżej  przepisy  Ustawy,  warunek  udziału  w  postępowania  związany                            

z 

koniecznością  posiadania  przez  pilota  poświadczenia  bezpieczeństwa  oraz  odbycia 

szkolenia  z  zakresu  ochrony  informacji  niejawnych  należy  uznać  za  nieproporcjonalny, 

nadmiarowy, a co za tym idzie, sprzeczny z art. 112 ust. 1 PZP w 

związku z art. 112 ust. 2 

pkt 4 PZP oraz art. 16 pkt 3 PZP. 

2. Rolą pilota jest obsługa samolotu w taki sposób, by zdjęcia lotnicze danego obszaru mogły 

być  wykonane  bez  przeszkód.  W  zakresie  obowiązków  pilota  nie  leży  np.  jednoczesne 

sterowanie samolotem oraz operowanie kamerą. Sam Zamawiający wymaga, by wykonawca 

poza  os

obą  pilota  dysponował  m.in.  osobą  operatora  kamery  fotogrametrycznej.  Sam  pilot 

nie  będzie  miał  dostępu  do  informacji  niejawnych,  nie  będzie  miał  też  dostępu  do  dysków 

twardych, na których będą zapisywane dane. 

IV.  Wymóg  SWZ  w  kontekście  niejawności  informacji  o  obiektach  znajdujących  się  na 

obszarze do zobrazowania 

1. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że pomimo przedstawionej wyżej 

argumentacji  pilot  powinien  posiadać  poświadczenie  bezpieczeństwa  oraz  powinien  odbyć 

szkolenie w zakresie oc

hrony informacji niejawnych, Odwołujący wnosi o zmianę wymogów 

co do poświadczenia bezpieczeństwa, jakim ma się legitymować pilot. 

2.  Jak  wyżej  wskazano,  wykonawca,  który  uzyska  zamówienie,  będzie  zobowiązany  do 

KIO 261/22 

opracowania  ortofotomapy  dla  obszaru  obejmuj

ącego  obszary jawne  oraz którym  właściwe 

organy nadały  status terenów  zamkniętych,  a informacjom  o obiektach  położonych  na  tych 

terenach  przyznały  klauzule  „poufne”  lub  „zastrzeżone”.  Do  obowiązków  wykonawcy  nie 

będzie  należało  wykonanie  zdjęć  oraz  opracowanie  ortofotomapy  dla  obszarów,  którym 

właściwe organy nadały status terenów zamkniętych, a informacjom o obiektach położonych 

na tych terenach przyznały klauzul „tajne” lub „ściśle tajne”. (…) 

4.  Nawet  jeżeli  okazałoby  się,  że  obiekty,  o  których  informacje  oznaczono  klauzulą  „tajne” 

znajdują  się  w  stosunkowo  bliskiej  odległości  obszaru,  dla  którego  ma  być  wykonana 

ortofotomapa,  to  nie  usprawiedliwia  to  żądania  od  pilota  posiadania  poświadczenia 

bezpieczeństwa  dla  informacji  „tajnych”.  W  tego  typu  przypadkach  inaczej  planuje  się 

bowiem naloty 

(…) 

5.  Odwołujący  przyznaje,  że  w  dniu  24  stycznia  2022  r.  wystąpił  do  Głównego  Urzędu 

Geodezji  i  Kartografii,  Departament  Spraw  Obronnych  oraz  Ochrony  Informacji  Niejawnych            

z  prośbą  o  udzielenie  informacji,  czy  na  terenie,  który  ma  zostać  zobrazowany  w  ramach 

wykonywania zamówienia,  znajdują się  obiekty  o  charakterze niejawnym,  a także  z  prośbą                 

o określenie klauzuli niejawności oraz przekazanie informacji o lokalizacji tych obiektów np. 

w  post

aci  pliku  wektorowego  *.shp  (pismo  Odwołującego  z  24  stycznia  stanowi  załącznik                

nr 5 do odwołania). 

6.  W  odpowiedzi  na  pismo  Odwołującego,  w  piśmie  z  dnia  25  stycznia  2022  r.  ww.  organ 

stwierdził,  że  na  tym  obszarze  występują  tereny  zamknięte  zawierające  obiekty,  o  których 

informacje  objęte  są  klauzulą  tajności  (Z  -  zastrzeżone,  Pf  -  poufne,  T  -  tajne).  Do  pisma 

została  załączona  mapa  w  formacie  SHP  wskazująca  na  zasięgi  tych  terenów  wraz                           

z 

klauzulami tajności (załącznik nr 6 do odwołania). Co ciekawe, z dołączonej mapy wynika, 

że na obszarze, dla którego w ramach zamówienia ma być wykonana ortofotomapa, nie ma 

terenów  zamkniętych  zawierających  obiekty,  o  których  informacje  objęte  są klauzul  „tajne”. 

Takie obiekty wys

tępują poza obszarem, który ma zostać opracowany. 

7.  Odwołujący  wystosował  więc  kolejne  pismo  do  organu  wskazując  na  rozbieżności 

pomiędzy treścią odpowiedzi Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii (…) 

8. Odpowiedź Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii, Departament Spraw Obronnych oraz 

Ochrony Informacji Niejawnych zaskoczyła Odwołującego, bowiem organ ten stwierdził, że z 

uwagi na m.in. okoliczność, że na wlotach i wylotach z Bloku Ortofotomapy należy wykonać 

po  dwa dodatkowe zdjęcia przed i  za granicą obszaru  opracowania (środek  rzutu musi  się 

znajdować  za  granicą  Bloku  Ortofotomapy),  w  zakresie  granic  opracowania  zamówienia 

mieści  się  również  teren  znajdujący  się  poza  zakresem,  dla  którego  ma  być  opracowana 

ortofotomapa  (pismo  Głównego  Urzędu  Geodezji  i  Kartografii,  Departament  Spraw 

Obronnych oraz Ochrony Informacji Niejawnych z dnia 28 stycznia 2022 r. stanowi 

załącznik 

nr 8 do odwołania). 

KIO 261/22 

9.  Stanowisko  zaprezentowane  przez  Główny  Urząd  Geodezji  i  Kartografii,  Departament 

Spraw Obronnych oraz Ochrony Inf

ormacji Niejawnych jest błędne, bowiem nie uwzględnia 

możliwości zaprojektowania nalotów w linii wschód-zachód przy dodatkowo obniżonym locie. 

Wydaje  się,  że  urząd  z  góry  założył,  że  wykonawca  zaprojektuje  plan  nalotu  w  kierunku 

północ - południe dla całego obszaru opracowania. 

10. Tymczasem możliwym jest zaprojektowanie planu nalotu oraz wykonanie zgodnie z nim 

nalotu  fotogrametrycznego  w  taki  sposób,  aby  spełnić  wymogi  zawarte  w  OPZ  i  nie 

odfotografować  obiektu,  któremu  właściwe  organy  nadały  status  terenu  zamkniętego,                       

a 

informacjom  o  obiektach  położonych  na  tym  terenie  przyznały  klauzulę  "tajne".  By  tego 

dokonać,  należy  bowiem  zaprojektować  naloty  w  linii  wschód  –  zachód  (a  nie  jak  założył 

urząd, w linii północ – południe), obniżając lot. 

11. Nie bez znaczenia jest również fakt, że najbliższy narożnik obiektu, o którym informacje 

oznaczone  są  klauzulą  "tajne"  znajduje  się  w  odległości  45m  od  obszaru  opracowania. 

Nowoczesne  wielkoformatowe  kamery  fotogrametryczne  zainstalowane  na 

żyroskopowo 

stabilizowanym  urządzeniu  posiadają  oprogramowanie  pozwalające  na  nie  wykonanie 

zdjęcia,  jeśli  samolot  zboczy  z  wcześniej  zaplanowanego  kursu,  tj.  jeśli  nie  będzie  leciał 

dokładnie po wcześniej zaprojektowanej trasie nalotu. 

V. Rola pilota 

– dodatkowe informacje 

1.  Z  całą  stanowczością  należy  podkreślić,  że  wykonując  nalot  pilot  nie  bierze  udziału                      

w 

czynnościach  związanych  ze  zobrazowaniem  danych  terenów  zamkniętych,  ani  tym 

bardziej z ich przetwarzaniem do postaci jawnej. 

(…) 

VI

. Proporcjonalność 

1. Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył art. 112 ust. 1 PZP poprzez sformułowanie 

warunku  udziału  w  Postępowaniu  dotyczącego  wymogu  posiadania  przez  pilot 

poświadczenia bezpieczeństwa w sposób nieproporcjonalny, nadmiarowy. (…) 

VII. 

Naruszenie  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców w Postępowaniu 

1.  Bezpośrednim  skutkiem  działań  Zamawiającego  jest  naruszenie  zasady  zachowania 

uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  w  Postępowaniu,  bowiem 

postawienie nieproporcjonalnego warunku udziału w Postępowaniu wprost przekłada się na 

nieuzasadnione ograniczenie liczby wykonawców zdolnych do udziału w Postępowaniu. (…)” 

W związku z powyższym odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu dokonania 

modyfikacji swz 

i ogłoszenia o zamówieniu poprzez: 

1)  r

ezygnację  z  wymogu  posiadania  przez  pilota,  którym  wykonawca ma  dysponować  na 

etapie realizacji  zamówienia,  poświadczenia  bezpieczeństwa  oraz  odbycia  przez  niego 

szkolenia  w  zakresie  ochrony  informacji  ni

ejawnych,  o  którym  mowa  w  obowiązującej 

ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych, który to wymóg został 

KIO 261/22 

określony w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 4 lit. b v) swz, rozdziale IX pkt 9 ppkt 3 lit. e swz,               

w  wierszu  poprzedza

jącym  wiersz  oznaczony  nr  4  załącznika  nr  8  do  swz  oraz  III.1.3 

o

głoszenia o zamówieniu; 

2)  z

mianę  załącznika  nr  3  do  SWZ  –  Instrukcja  bezpieczeństwa  przemysłowego  (dalej 

„Instrukcja”)  poprzez  usunięcie  postanowień  wskazujących  na  umożliwienie  pilotowi 

dostępu do informacji niejawnych, w szczególności poprzez modyfikację pkt 4 Instrukcji 

w 

taki  sposób,  by  pilot  nie  był  wymieniony  jako  jedna  z  osób  biorących  udział                          

w 

czynnościach określonych w pkt 2.1. i 2.2. Instrukcji; 

zmianę wymogu co do poświadczenia bezpieczeństwa posiadanego przez pilota, którym 

to  pilotem  wykonawca  ma  dysponować  na  etapie  realizacji  zamówienia.  Zgodnie                              

z  rozdziałem  VIII  pkt  1  ppkt  4  lit.  b  v)  SWZ,  rozdziałem  IX  pkt  9  ppkt  3  lit.  e  swz, 

wierszem  poprzedzającym  wiersz  oznaczony  nr  4  załącznika  nr  8  do  swz  oraz  III.1.3 

ogłoszenia  o  zamówieniu,  zamawiający  wymaga,  by  pilot  posiadał  poświadczenie 

bezpieczeństwa umożliwiające mu dostęp do informacji niejawnej objętej klauzulą „tajne” 

lub wyższą. W niniejszym punkcie odwołujący domaga się zmiany swz oraz ogłoszenia 

o  zamówieniu  w  taki  sposób,  by  pilot  musiał  legitymować  się  posiadaniem 

poświadczenia  bezpieczeństwa  pozwalającym  mu  na  dostęp  do  informacji  niejawnej 

objętej klauzulą „poufne” lub wyższą; 

4)  z

mianę  Instrukcji  poprzez  wskazanie,  że  realizacja  umowy  wiąże  się  z  dostępem  do 

informacji niejawnych o klauzuli „poufne”, a nie „tajne” (pkt 1 Instrukcji). 

Pismami  z  dnia  04.02.2022 

r.  następujący  wykonawcy  zgłosili  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:   

1)  GISPRO sp. z o.o., ul. Teofila Firlika 19, 71-637 Szczecin, 

2)  MGGP AERO sp. z o.o., ul. Karola Kaczkowskiego 6, 33-

100 Tarnów, 

OPEGIEKA sp. z o. o., Al. Tysiąclecia 11, 82-300 Elbląg. 

Izba stwierdziła, że przystąpienie zostały dokonane skutecznie.  

Pismem  z  dnia  14.02.2022 

r.  zamawiający  przekazał  odpowiedź  na  odwołanie,                         

w której wniósł o jego oddalenie.  

Pismami  z  dnia  14.02.2022  r.  przystępujący  GISPRO  sp.  z  o.o.  oraz  OPEGIEKA      

sp. z o.o. 

przedstawili swoją argumentację. 

W  trakcie  rozprawy  strony  i  przystępujący  GISPRO  sp.  z  o.o.  (którzy  stawili  się  na 

rozprawie) podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. 

KIO 261/22 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  wykonanie  fotogrametrycznych  zdjęć  lotniczych  RGB 

oraz  opracowanie,  na  podstawie  pozyskanych  zdjęć,  Ortofotomapy  RGB  o  terenowym 

rozmiarze piksela 5 cm, w skali 1:5 000, w układzie PL-1992. Przedmiot zamówienia został 

podzielony na dwie 

części.  Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 1, która 

dotyczy 

województwa  wielkopolskiego  i  lubuskiego  i  obejmuje  obszary,  którym  właściwe 

organy 

–  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  17  maja  1989  r.  –  Prawo  geodezyjne                    

i  kartograficzne  (t.j.  Dz.U.  z  2021  r.  poz.  1990) 

–  nadały  status  terenów  zamkniętych,  a 

informacjom 

o obiektach położonych na tych terenach przyznały stosowne klauzule tajności. 

W  rozdziale  VII  swz  w  pkt  1.  4)  b)  v)  zamawiający  w  opisie  warunków  udziału                     

w  postępowaniu  wymagał  dysponowania  co  najmniej:  jednym  pilotem,  jednym  operatorem 

kamery  fotogrametrycznej  oraz 

jedną  osobą  posiadającą  doświadczenie  w  przetwarzaniu 

cyfrowych 

zdjęć  lotniczych.  Dla  części  nr  1  zamówienia,  osoby  wymienione  w  zdaniu 

pierwszym,  winn

y  posiadać odpowiednie (tj.  do klauzuli  „tajne”  lub  wyższej)  poświadczenie 

bezpieczeństwa,  o  którym  mowa  w  obowiązującej  ustawie  z  dnia  5  sierpnia  2010  r.                           

o  ochronie  informacji 

niejawnych,  a  także  zaświadczenia  o  odbyciu  szkolenia  w  zakresie 

ochrony informacji niejawnych. 

Analogiczny warunek został wskazany w pkt III.1.3) ogłoszenia o zamówieniu. 

W celu wykazania spełnienia ww. warunku wykonawcy zobowiązani byli złożyć wykaz 

osób, którego wzór został wskazany w załączniku nr 8 do swz. We wzorze tym w miejscu na 

wpisanie danych pilota, zamawiający dodał: „wskazać imię i nazwisko osoby, nazwę i numer 

licencji  pilota  oraz  dołączyć  do  niniejszego  wykazu  jej  elektroniczną  kopię.  Dla  pilota 

wykonującego  kluczowe  zadanie  w  ramach  Części  1  zamówienia,  o  którym  mowa                           

w  rozdziale  IV  ust. 

3  SWZ,  dodatkowo  należy dołączyć  elektroniczną  kopię  poświadczenia 

bezpieczeństwa  o  klauzuli  „tajne”  lub  wyższej  oraz  zaświadczenie  o  odbyciu  szkolenia                   

w zakresie ochrony informacji niejawnych). 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron  i 

przystępujących  złożone  na  piśmie i  podane  do 

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy 

Pzp

, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. 

KIO 261/22 

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.  

Zgodnie  z  art.  112  ust.  1  ustawy  Pzp,  z

amawiający  określa  warunki  udziału                          

w  postępowaniu  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający 

ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności 

wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 

Zgodnie z art. 116 ust. 1 zdanie 1 ustawy Pzp, w 

odniesieniu do zdolności technicznej 

lub  zawodowej  zamawiający  może  określić  warunki  dotyczące  niezbędnego  wykształcenia, 

kwalifikacji  zawodowych,  doświadczenia,  potencjału  technicznego  wykonawcy  lub  osób 

skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia,  umożliwiające  realizację 

zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. 

Z przywołanych przepisów wynika, że warunki udziału w postępowaniu są określane 

w  celu  zbada

nia,  czy  wykonawca  posiada  zdolność  do  należytego  wykonania  zamówienia. 

Muszą  być  one  zatem  określone  na  takim  poziomie,  aby  można  było  sprawdzić,  czy  dany 

wykonawca  posiada  potencjał  zapewniający  należyte  wykonanie  zamówienia,  ale  z  drugiej 

strony  ustawod

awca  wymaga,  aby  poziom  ten  wskazywał  minimalny  wymagany  potencjał 

potrzebny  do  należytego  wykonania  zamówienia.  Warunki  udziału  w  postępowaniu  muszą 

być zatem określone w taki sposób, aby w ich ramach badany był ten potencjał wykonawcy, 

który  jest  rzeczywiście  niezbędny  do  należytego  wykonania  zamówienia.  Wynika  to  także                   

z  użytego  przez  ustawodawcę  sformułowania  „proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia”, 

co  również  potwierdza,  że  warunki  nie  mogą  być  nadmierne  do  przedmiotu  zamówienia,                    

w  sposób  nieuzasadniony  ograniczające  dostęp  do  zamówienia  wykonawcom,  którzy  są                   

w stanie należycie wykonać zamówienie.  

W  niniejszej  sprawie  w  pierwszej  kolejności  należy  postawić  pytanie,  czy  pilot                      

w  ramach  wykonywanych  przez  niego  obowiązków  będzie  miał  dostęp  do  informacji 

niejawnych,  co  uzasadniałoby  określony  przez  zamawiającego  warunek  dysponowania 

pilotem

,  który  posiada  poświadczenie  bezpieczeństwa

upoważniające  do  dostępu  do 

informacji niejawnych o klauzuli 

„tajne”  i który odbył stosowne szkolenie z zakresu ochrony 

informacji niejawnych.  

Z art. 2 pkt 3 - 5 ustawy o ochronie informacji niejawnych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 742 

ze zm.) 

wynika, że w rozumieniu tej ustawy: 

3)  dokumentem - jest 

każda utrwalona informacja niejawna; 

4)    materiałem  -  jest  dokument  lub  przedmiot  albo  dowolna  ich  część,  chronione  jako 

informacja niejawna, a zwłaszcza urządzenie, wyposażenie lub broń wyprodukowane albo 

będące w trakcie produkcji, a także składnik użyty do ich wytworzenia; 

KIO 261/22 

5)  przetwarzaniem informacji niejawnych - 

są wszelkie operacje wykonywane w odniesieniu 

do  informacji  niejawnych  i  na  tych  informacjach,  w  szczególności  ich  wytwarzanie, 

modyfikowanie, 

kopiowanie, 

klasyfikowanie, 

gromadzenie, 

przechowywanie, 

przekazywanie lub udostępnianie. 

Ponadto  zgodnie  z  załącznikiem  nr  3  do  umowy,  tj.  z  Instrukcją  bezpieczeństwa 

przemysłowego: 

Realizacja umowy wiąże się z dostępem do informacji niejawnych o klauzuli  „tajne”. 

Materiałami  podlegającymi  ochronie  są:  informatyczne  nośniki  danych  (macierze 

dyskowe)  fotogrametrycznych  kamer  cyfrowych  lub  dyski  zewnętrzne  oraz  wszelkie 

zobrazowania  w  postaci  cyfrowej  zawierające  nieprzetworzony  do  postaci  jawnej  obraz 

terenów zamkniętych, o których mowa w pkt. 2.1. 

W  przypadku  awaryjnego  lądowania  samolotu  w  miejscu  nieprzewidzianym  w  planie 

nalotu,  personel  samolotu  organizuje  ochronę  materiałów  niejawnych  do  czasu  przybycia 

Pełnomocnika Wykonawcy. Nośniki danych (macierze dyskowe) kamery cyfrowej nie mogą 

pozo

stawać bez ochrony w samolocie, na lotnisku, ani w żadnym innym miejscu i czasie. 

Z  powyższego  wynika,  że  materiałami  chronionymi  w  przypadku  niniejszego 

zamówienia  są  m.in.  informatyczne  nośniki  danych  lub  dyski  zewnętrzne  i  w  sytuacjach 

awaryjnych 

muszą  być  one  chronione  do  czasu  przybycia  Pełnomocnika  ds.  ochrony 

informacji  niejawnych

.  Przy  czym  zauważyć  należy,  że  za  ochronę  ww.  materiałów 

zawierających  informacje  niejawne,  czyli  w  istocie  za  ich  przechowywanie  do  czasu 

przybycia  Pełnomocnika  wykonawcy,  jest  odpowiedzialny  personel  samolotu,  czyli  także 

pilot.  W 

zależności  zaś od  stanu,  w  jakim  będą znajdować się pozostali  członkowie załogi, 

może  zdarzyć  się,  że  osobą  przechowującą  materiały  zawierające  informacje  niejawne  do 

czasu  przybycia  Pełnomocnika,  będzie  w  praktyce  wyłącznie  pilot.  Uzasadnia  to,  zdaniem 

Izby,  postawienie  warunku,  aby  wykonawca  dysponował  pilotem  posiadającym 

poświadczenie  bezpieczeństwa  upoważniające  do  dostępu  do  informacji  niejawnych                         

o  klauzuli  „tajne”,  który  odbył  też  stosowne  szkolenie  z  zakresu  ochrony  informacji 

niejawnych. 

Wynika  to  także  z  art.  21  ust.  1  ustawy  po  ochronie  informacji  niejawnych,  zgodnie                          

z  którym  dopuszczenie  do  pracy  lub  pełnienia  służby  na  stanowiskach  albo  zlecenie  prac 

związanych  z  dostępem  do  informacji  niejawnych  o  klauzuli  „poufne”  lub  wyższej  może 

nastąpić, z zastrzeżeniem art. 34, po: 

1)  uzyskaniu poświadczenia bezpieczeństwa oraz 

2)  odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych. 

Realizacja 

niniejszego  zamówienia  wiąże  się  z  dostępem  do  informacji  niejawnych                    

o  klauzuli  „tajne”,  co  jest  faktem  niespornym,  wynikającym  z  ww.  punktu  1  Instrukcji 

bezpieczeństwa  przemysłowego,  niekwestionowanego  przez  odwołującego.  Jak  wskazano 

KIO 261/22 

już wyżej, w sytuacjach awaryjnych, może zachodzić konieczność, aby to pilot przechowywał 

materiały  zawierające  informacje  niejawne  w  celu  ich  ochrony  do  czasy  przybycia 

Pełnomocnika  ds.  ochrony  informacji  niejawnych.  Dysponowanie  pilotem  posiadającym 

p

oświadczenie  bezpieczeństwa  upoważniające  do  dostępu  do  informacji  niejawnych                         

o klauzuli „tajne”, który odbył stosowne szkolenie z zakresu ochrony informacji niejawnych, 

jest zatem warunkiem związanym z przedmiotem zamówienia i określonym na minimalnym 

poziomie zdolności potrzebnych do należytego wykonania zamówienia.  

Izba  nie  podzieliła  przy  tym  stanowiska  odwołującego,  zgodnie  z  którym  przedmiot 

zamówienia  nie  obejmuje  wykonania  zdjęć  dla  obszarów,  którym  właściwe  organy  nadały 

s

tatus  terenów  zamkniętych,  a  informacjom  o  obiektach  położonych  na  tych  terenach 

przyznały klauzulę „tajne”.  Rzeczywiście na obszarze, który ma być sfotografowany, nie ma 

obiektów  zamkniętych,  o  których  informacje  byłyby  objęte  klauzulą  „tajne”,  ale  obiekt  taki 

znajduje się w odległości 45 od południowej granicy tego obszaru.  Odległość 45 m jest na 

tyle  mała,  że  wykonanie  nalotów  z  uwzględnieniem  wszystkich  wymogów  wynikających  ze 

Szczegółowego  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  z  jednoczesnym  ominięciem  ww.  obiektu, 

jest  w  praktyce  mało  realne  i  musiałoby  się  odbywać  w  warunkach  laboratoryjnych. 

Tymczasem nawet  niewielkie odchylenie samolotu, w tym odchylenie kamery od linii pionu, 

wywołane  turbulencjami,  wiatrem,  ruchami  pionowymi  powietrza,  powoduje,  że  zostanie 

sfotografowany  także  teren  znajdujący  w  strefie  buforowej  obszaru  objętego  przedmiotem 

zamówienia, w tym obiekt zamknięty, o którym informacje mają nadaną klauzulę „tajne”. Przy 

czym  nagłe  odchylenia  osi  kamery  od  pionu  (wywołane  np.  turbulencjami)  nie  spowodują 

natychmiastowego wyłączenia rejestracji.  

Należy  także  zwrócić  uwagę  na  poniższe  wymogi  wynikające  z  pkt  6.2. 

Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia: 

Na wlotach i wylotach z Bloku Ortofotomapy należy wykonać po dwa dodatkowe zdjęcia 

przed  i 

za  granicą  obszaru  opracowania  (środek  rzutu  musi  się  znajdować  za  granicą 

Bloku Ortofotomapy), 

Wymaga się 100% kompletnego pokrycia powierzchni Bloku ortofotomapy zdjęciami, 

Zdjęcia  należy  zaprojektować  w  taki  sposób,  aby  zapewnić  pokrycie  stereoskopowe  dla 

całego Bloku Ortofotomapy. 

Odwołujący  wskazuje,  że  możliwe  jest  wykonywanie  nalotów  wyłącznie  na  linii 

wschód-zachód, co pozwoli wg niego na ominięcie znajdującego się na południu ww. obiektu 

zamkniętego.  Jak  jednak  słusznie  wskazali  obaj  przystępujący  w  pismach  procesowych                      

z  dnia  14.02.2022  r.,  nawet  przy  obniżeniu  lotu  do  wymaganej  wysokości  ok.  400  m  nad 

poziomem  terenu,  i  tak  zostanie  zarejestrowany  pas  terenu 

wykraczający  poza  granicę 

zakresu  ortofotomapy  cyfrowej  (ok.  100  m  wg 

przystępującego  GISPRO),  który  pod 

KIO 261/22 

wpływem  czynników  oddziałujących  na  trajektorię  lotu,  jeszcze  może  się  zwiększyć.                   

Przy  czym  przystępujący  OPEGIEKA  przedstawił  dodatkowe  wyliczenia  dla  dwóch  typów 

kamer  (UltracamEagle  Mark  3  firmy  Vexcel  i  DMC  III  firmy  LeicaGeosystems

),  z  których 

wynika,  że  przy  nalocie  na  wysokości  ok.  300  m  czas  między  kolejnymi  ekspozycjami  jest 

zbyt krótki dla poprawnej pracy

kamery

, a przy nalotach na wysokości od 400 m przesunięcie 

granicy rejestrowanego zdjęcia  wyniesie od  ponad  46 m  (im  wyższa  wysokość, tym  dalsze 

przesunięcie),  co  oznacza,  że  na  pewno  zostanie  zarejestrowany  ww.  obiekt  zamknięty 

znajdujący się w odległości zaledwie 45 m od granicy.  

Powyższe  okoliczności  wskazują,  że  bliskość  obiektu  zamkniętego,  o  którym 

informacje  są  objęte  klauzulą  „tajne”,  skutkuje  brakiem  realnych  możliwości  ominięcia  tego 

obiektu  w  trakcie  nalotów.  Powoduje  to,  iż  warunek  dysponowania  pilotem  przeszkolonym                    

z  zakresu  ochrony  informacji  niejawnych  i  posiada

jącym  poświadczenie  bezpieczeństwa 

upoważniające do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „tajne”, jest proporcjonalny do 

przedmiotu  zamówienia  i  jest  określony  na  właściwym  poziomie  niezbędnym  do  zbadania 

zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.  

Odnosząc się do dowodów dołączonych przez odwołującego do odwołania w postaci 

korespondencji z Agencją Bezpieczeństwa Wewnętrznego, należy zauważyć, że: 

w  piśmie  z  dnia  10.04.2020  r.  ABW  przedstawiła  swoje  stanowisko

warunkowo:

  „

Zatem 

należy  przyjąć,  że  pilot  statku  powietrznego,  który  nie  będzie  miał  dostępu  do  zapisu 

zawartego  na  nośnikach  danych,  nie  musi  legitymować  się  uprawnieniami  dostępu  do 

informacji niejawnych

”, 

w  piśmie  z  dnia  20.11.20220  r.  AVBWA  podtrzymała  swoje  stanowisko  stwierdzając,  że 

„odpowiednich uprawnień można wymagać jedynie od osób bądź podmiotów, które mają lub 

będą miały dostęp do tych informacji”. 

W żadnym z ww. pism ABW nie dokonała oceny konkretnego stanu faktycznego i nie 

wyraziła  opinii,  że  w  tym  konkretnym  stanie  faktycznym  pilot  nie  będzie  miał  dostępu  do 

informacji  niejawnych. 

Tymczasem,  jak  wskazano  już  wyżej,  np.  w  sytuacjach  awaryjnych 

pilot może mieć dostęp do takich informacji, zatem ww. stanowisko ABW nie być uznane za 

przesądzające  w  niniejszej  sprawie  (podobnie:  w  wyroku  o  sygn.  akt  KIO  871/20  z  dnia 

08.07.2020 r.). 

Odnosząc się z kolei do złożonej przez odwołującego opinii prywatnej sporządzonej 

przez  biegłą  sądową  przy  Sądzie  Okręgowym  Warszawa-Praga,  odzwierciedlającej 

stanowisko  odwołującego  w  tej  sprawie,  należy  zauważyć,  że  pytanie  nr  2  zostało  biegłej 

zadane  w  sposób  z  góry  zakładający,  że  zakres  przedmiotu  zamówienia  nie  obejmuje 

wykonania zdjęć dla obszarów, którym właściwe organy nadały status terenów zamkniętych i 

przyznały informacjom o nich klauzulę „tajne", co w świetle poczynionych wyżej ustaleń czyni 

KIO 261/22 

udzieloną  odpowiedź  nieprzydatną  w  niniejszym  postępowaniu  odwoławczym.  W  zakresie 

natomiast pytania nr 1 biegła nie rozważyła w swojej opinii sytuacji awaryjnych i niesłusznie, 

zdaniem Izb

y, przyjęła, że loty będą odbywać się na znacznej wysokości, podczas gdy co do 

zasady  odbywają  się  one  na  wysokości  400-500  m.  Z  ww.  powodów  Izba  nie  uznała 

stanowiska odwołującego, popartego ww. opinią, za zasadne.  

Odwołujący  złożył  także  dowód  w  postaci  oświadczenia  firmy  Vexcel  o  treści: 

„Niniejszym  oświadczamy,  że  w  systemie  komputerowym  systemów  UltraCam  drugiej 

generacji  (UCX,  UCXp)  nie  ma  możliwości  wewnętrznego  zapisu  zdjęć.  Wszystkie  istotne 

dane  zobrazowań  są  przechowywane  tylko  na  jednostkach  danych  (data  unit),  które  są 

wkładane do systemu komputerowego. Bez tych jednostek danych żadne zdjęcia nie mogą 

być  przechowywane  w  samym  systemie  komputerowym”.  Należy  jednak  zauważyć,  że 

zamawiający nie narzucił rodzaju kamery, jaka ma zostać użyta przez wykonawcę, zatem nie 

ma pewności, że każdy wykonawca realizujący niniejsze zamówienie będzie używał sprzętu 

o wskazanych wyżej cechach.  

Wobec  powyższego,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na 

podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.  

Orzeczenie  Izby  zostało  wydane  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania                                 

o udzielenie zamówienia,  stanowiska stron  i  przystępujących  przedstawione  na  rozprawie i  

w  pismach  procesowych  oraz  w  oparciu  o  dowo

dy złożone  na  posiedzeniu,  w tym  dowody 

złożone przez odwołującego ocenione przez Izbę w sposób wyżej wskazany.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574  i 

art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b 

rozporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r. 

poz. 2437).   

Przewodniczący   ...…………………………….