KIO 2616/22 WYROK dnia 2 października 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2616/22 

WYROK 

z dnia 2

1 października 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski 

Protokolant: Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2022 r. w Warszawie odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  3  października  2022  r.  przez 
wykonawcę  PPUH  Remdom  Ż.  P.  z  siedzibą  w  Dąbrowie  Górniczej  w  postępowaniu 
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wilamowice  

przy  udziale  wykonawcy 

Zakład  Usług  Budowlanych  „D.”  sp.  j.,  32-600  Oświęcim  – 

Zaborze 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  KIO 

2616/22 po stronie zamawiającego  

orzeka: 

1.    oddala odwołanie, 

2.    kosztami 

postępowania  obciąża  wykonawcę  PPUH  Remdom  Ż.  P.  z  siedzibą  w 

Dąbrowie Górniczej i:  

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PPUH Remdom 
Ż. P. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni 

od  dn

ia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący…………………….. 

Sygn. akt: KIO 2616/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Gmina  Wilamowice  wszczął  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pod  nazwą:  „Modernizacja  układu  komunikacyjnego  w  ramach  rewitalizacji 

historycznego  centrum  Wilamowic  -  przebudowa  Rynku  w 

Wilamowicach”,  znak  sprawy: 

IS.271.3.12.2022. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 lipca 2022 r. w Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00279658/01.  

W dniu 28 września 2022 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego: PPUH Remdom 

Ż.  P.  z  siedziba  w  Dąbrowie  Górniczej  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy 
Zakład Usług Budowlanych „D.” Spółka Jawna, 32-600 Oświęcim – Zaborze, zwanego dalej 

ZUB D. 

lub Przystępujący. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższą  czynnością  Zamawiającego  Odwołujący  w  dniu  3 

października  2022  r.  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wobec 

niezgodnych z przepisami 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710),  zwanej  dalej  Pzp  lub  ustawa  Pzp

,  czynności 

Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na: 

niezgodnym  z  przepisami  ustawy  Pzp  wyborze  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawcy ZUB D., jako najkorzystniejszej oferty, 

niedopuszczalnym  prowadzeniu  Zamawiającego  z  wykonawcą  ZUB  D. 

negocjacji dotyczących złożonej oferty przez tego wykonawcę, a tym samym naruszeniu art. 

223 ust. 1 zdanie drugie Pzp,   

bezpodstawnym  poprawieniu  w  ofercie  wykonawcy  ZUB  D. 

innej  omyłki,  o 

której  mowa  w  art.  223  ust.  2  pkt  3  Pzp,  w  sytuacji,  gdy  taka  omyłka  w  ofercie  tego 
wykonawcy nie wystąpiła, a tym samym naruszeniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, 

bezprawnym  zaniechaniu  zapewniającej  zachowanie  uczciwej  konkurencji 

weryfikacji przez zamawiającego spełniania warunku udziału w postępowaniu odnoszącego 
się  do  wymaganego  doświadczenia  w  sposób  zgodny  z  art.  16  pkt  1  prawa  zamówień 
publicznych  w  związku  z  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  c  prawa  zamówień  publicznych,  pomimo 
istnienia uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie; 

naruszeniu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady prowadzenia 

postępowania  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego  w  sposób  zapewniający 
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. 

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

wykonawcy ZUB D., 

unieważnienia  czynności  poprawienia  w  ofercie  wykonawcy  ZUB  D.  innej 

omyłki przez poprawienie oświadczenia tego wykonawcy z „zamówienie wykonam 

w 

terminie:  do  14  miesięcy  od  daty  zawarcia  umowy”  na  „zamówienie  wykonam  w 

terminie: do 18 miesięcy od daty zawarcia umowy”, 

nakazanie  zamawiającemu  ponownego  przeprowadzania  procedury  badania 

ofert, a w jej ramach odrzucenia oferty wykonawcy ZUB D.. 

W 

pierwszej  kolejności  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  we  wzorze 

formularza oferty zamieścił informację: „3) zamówienie wykonam w terminie: do 14 miesięcy 
od daty zawarcia umowy,”, a po zmianie treści SWZ „3) zamówienie wykonam w terminie: do 

18 mie

sięcy od daty zawarcia umowy,”.   

Następnie  zauważył,  że  w  złożonej  ofercie  wykonawca  ZUB  D.  oświadczył,  że 

„zamówienie wykonam w terminie: do 14 miesięcy od daty zawarcia umowy”. 

Kontynuując, wskazał, że w dniu 9 września 2022 r. Zamawiający na podstawie art. 

223 ust. 1 Pzp wezwał wykonawcę ZUB D. do złożenia wyjaśnień: 

‒ czy Wykonawca świadomie wpisał termin realizacji zamówienia do 14 miesięcy, 
‒ czy też omyłkowo przyjął ten termin z uwagi na przeoczenie wprowadzonych zmian. 

Dalej,  podniósł,  że  w  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  wykonawca  ZUB  D. 

wyjaśnił,  że:  „Zakład  Usług  Budowlanych  „D.”  Spółka  Jawna,  jako  Wykonawca  składający 
ofertę  w  w/w  postępowaniu  przetargowym,  omyłkowo  skorzystał  z  formularza 

udo

stępnionego  przed  dokonaną  w  dniu  16.08.2022  r.  zmianą  ogłoszenia  o  zamówieniu. 

Oświadczam, iż Zakład Usług Budowlanych „D.” Spółka Jawna, jako Wykonawca składający 
ofertę  w  w/w  postępowaniu  przetargowym,  zapoznał  się  ze  zmianami  dokonanymi  przez 
Zamawiającego  w  dniu  16.08.2022  r.,  i  w  momencie  składania  oferty  miał  świadomość,  iż 
wymagany  przez  Zamawiającego  termin realizacji  zamówienia  wynosi  18  miesięcy  od  daty 
zawarcia umowy. Niezgodność treści oferty z wymaganiami przedstawionymi w SWZ należy 

zatem  uzn

ać  jako  omyłkę.  Jako  wiążące  należy  uznać  również  pozostałe  oświadczenia 

Wykonawcy  zawarte  w  ofercie,  w  szczególności  pkt  6)  o  treści  „zapoznałem  się  ze 
wszystkimi  dokumentami  zamówienia,  w  szczególności  ze  SWZ,  wzorem  umowy, 
dokumentacją projektową, STWiOR, nie wnoszę do nich zastrzeżeń oraz przyjmuję warunki 
w  nich  zawarte,”.  Podsumowując,  oświadczam,  iż  właściwy  termin  realizacji  zamówienia  w 

naszej ofercie z dnia 30.08.2022 r. jest zgodny z SWZ i wynosi 18 miesięcy od daty zawarcia 
umowy.”. 

Odwołujący  zaznaczył  również,  że  w  dniu  15  września  2022  r.  Zamawiający 

zawiadomił wykonawcę ZUB D. o poprawieniu w jego ofercie innej omyłki 

„Zamawiający  informuje,  że  na  podstawie  art.  223  ust.  2  pkt.  3)  ustawy  Pzp, 

dokonano poprawy zapisu w pkt. 3) Formularza of

ertowego w następującym zakresie: 

‒ było: „zamówienie wykonam w terminie: do 14 miesięcy od daty zawarcia umowy”, 
‒  po  korekcie  jest:  „zamówienie  wykonam  w  terminie:  do  18  miesięcy  od  daty 

zawarcia umowy”. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  Wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego z dnia 9 września 2022 r. w/s wyjaśnień w zakresie zaoferowanego terminu 
realizacji  zamówienia,  oświadczył,  że  omyłkowo  skorzystał  z  formularza  udostępnionego 
przed  zmianą  dokonaną  przez  Zamawiającego  w  zakresie  wydłużenia  terminu  realizacji 
zamówienia.  Jednocześnie  potwierdził,  że  zapoznał  się  ze  wszystkimi  wprowadzonymi 
zmianami  oraz  dokumentami  zamówienia,  nie  wnosi  do  nich  zastrzeżeń  oraz  przyjmuje 
warunki w nich zawarte. Tym samym właściwy termin realizacji zamówienia winien wynosić 
do 18 miesięcy od daty zawarcia umowy.  

Wskazał  również,  że  Zamawiający  uwzględniając  przedstawione  przez  Wykonawcę 

wyjaśnienia  dokonał  poprawy  terminu  realizacji  zamówienia  w  Formularzu  ofertowym  jako: 
„innej  omyłki  polegającej  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia, 
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty”. Zamawiający informuje, iż zgodnie z art. 223 

ust.  3  ustawy  Pzp  Wykonawca  wini

en  w  terminie  do  20  września  2022r  wyrazić  zgodę  na 

poprawienie  w  ofercie  w/w  omyłki  lub  zakwestionować  jej  poprawienie.  Stosowne 
oświadczenie  należy  złożyć  w  formie  elektronicznej  lub  postaci  elektronicznej  opatrzonej 

podpisem  zaufanym  lub  podpisem  osobistym.  Brak  odpowiedzi  w  wyznaczonym  terminie 

zostanie  uznany  za  wyrażenie  zgody  na  poprawienie  omyłki.  Zamawiający  przekazuje 
niniejsze  pismo  drogą  elektroniczną  i  żąda  niezwłocznego  potwierdzenia  faktu  jego 

otrzymania na adres: [email protected]

.”. 

Odwołujący  przedstawił  również  okoliczność,  że  w  dniu  16  września  2022  r. 

wykonawca ZUB D. 

wyraził zgodę na poprawienie w jego ofercie innej omyłki. 

W  ocenie  Odwołującego  -  doszło  do  nieuprawnionych  negocjacji  pomiędzy 

Zamawiającym a Wykonawcą. 

Zaznaczył,  że  w  złożonej  ofercie  wykonawca  ZUB  D.  wyraźnie  oświadczył,  że 

„zamówienie wykonam w terminie: do 14 miesięcy od daty zawarcia umowy”.  

Wywodził, że co jest istotne, każdy wykonawca miał prawo w ofercie oświadczyć, że 

wykona zamówienie w terminie krótszym niż określony przez Zamawiającego. Zamawiający 
nie  określił  bowiem  minimalnego  i  niedopuszczalnego  terminu  wykonania  zamówienia. 
Termin  wykonania  zamówienia  wynoszący  do  14  miesięcy  od  daty  zawarcia  umowy  był 
również  terminem  realnym,  w  którym  możliwe  było  wykonanie  zamówienia.  Wydłużenie 
terminu wykonania zamówienia z 14 miesięcy na 18 miesięcy wynikało natomiast z żądania 
zmiany tego terminu przez jednego z wykonawców.  

Podkreślił  przy  tym,  że  żądanie  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści 

złożonych ofert, na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, występuje w przypadku, gdy treść oferty 
jest  niezrozumiała  dla  zamawiającego.  Celem  wyjaśnienia  treści  złożonej  oferty  jest 

uzyskanie  dodatkowych  inf

ormacji,  co  w  przypadkach  wątpliwości,  niejasności  co  do  treści 

złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty. 
Uzyskane  dodatkowe  informacje  (wyjaśnienia)  nie  mogą  jedynie  zmienić  treści  oferty. 
Wyjaśnienia muszą zatem ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści 
zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. 

Argumentował, że w przypadku oferty wykonawcy ZUB D. wszystko było zrozumiałe. 

Wykonawca ten zaoferował, że wykona zamówienie w terminie do 14 miesięcy. Skoro taka 
była wola wykonawcy ZUB D., Zamawiający powinien taką treść oferty przyjąć. W przypadku 

oferty  wykonawcy  ZUB  D. 

nie  wystąpiła  sytuacja,  że  coś  było  niezrozumiałe  i  wymagało 

wyjaśnień. 

Doda

ł  przy  tym,  że  wykonawca  ZUB  D.  składając  ofertę  dział  racjonalnie.  Od 

wykonawcy ZUB D. 

wymagana jest staranność przy składaniu oferty. 

Podkreślił,  że  zaoferowanie  przez  wykonawcę  ZUB  D.  terminu  wykonania 

zamówienia krótszego nie stanowiło podstawy odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 
ust. 1 pkt 5 Pzp, tj. odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 
Treść  oferty  wykonawcy  ZUB  D.  z  terminem  wykonania  zamówienia  wynoszącym  14 

mie

sięcy była zatem zgodna z warunkami zamówienia. Wezwanie do udzielenia wyjaśnień w 

celu poprawienia w ofercie wykonawcy ZUB D. 

innej omyłki było bezpodstawne.  

Zdaniem Odwołującego - w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym, toku 

badania  i  oceny  of

ert  niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a 

wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty.  Zakazuje  tego  art.  223  ust.  1  zdanie 

drugie Pzp.  

Według Odwołującego - zmiana zaoferowanego terminu wykonania zamówienia z 14 

miesięcy na 18 miesięcy stanowi istotną i niedopuszczalną zmianę treści oferty.  

Odwołujący  zwrócił  również  uwagę,  że  Zamawiający  w  wezwaniu  sugeruje  wręcz 

wykonawcy  ZUB  D.

,  jakich  wyjaśnień  powinien  udzielić  ten  wykonawca:  „czy  Wykonawca 

świadomie  wpisał  termin  realizacji  zamówienia  do  14  miesięcy”  oraz  „czy  też  omyłkowo 
przyjął ten termin z uwagi na przeoczenie wprowadzonych zmian”.  

W  ocenie Odwołującego  -  Wykonawca  po  otrzymaniu takiego  wezwania  mógł  dojść 

do  wniosku,  że  w  terminie  14  miesięcy  może  nie  wykonać  zamówienia,  co  spowoduje 
obciążenie  go  dotkliwymi  karami  umownymi  i  wyrazić  zgodę  na  przyjęcie  nowego  bardziej 
korzystnego  terminu  wykonania  zamówienia  zmniejszającego  ryzyko  obciążenia  go 
dotkliwymi  karami  umownymi  za  niewykonania  zamówienia  w  terminie  wskazanym  w  jego 
ofercie, tj. 14 miesięcy.  

Podkreślił, że wykonawca ZUB D. składając ofertę miał świadomość o zmianie treści 

SWZ  w  zakresie  terminu  wykonania  zamówienia,  ponieważ  w  swoich  wyjaśnieniach 
złożonych  na  wezwanie  Zamawiającego  wyjaśnił,  że  „Oświadczam,  iż  Zakład  Usług 

Budowlanych 

„D.”  Spółka  Jawna,  jako  Wykonawca  składający  ofertę  w  w/w  postępowaniu 

przetargowym,  zapoznał  się  ze  zmianami  dokonanymi  przez  Zamawiającego  w  dniu 
16.08.2022  r.,  i  w  momencie  składania  oferty  miał  świadomość,  iż  wymagany  przez 
Zamawiającego termin realizacji zamówienia wynosi 18 miesięcy od daty zawarcia umowy.”. 

W  przekonaniu  Odwołującego  -  nie  można  zatem  przyjąć,  że  wykonawca  ZUB  D. 

składając  ofertę  nie  rozumiał  dokonanej  zmiany  treści  SWZ  w  zakresie  terminu  wykonania 
zamówienia.  Co  więcej,  Zamawiający  w  nowym  formularzu  zaznaczył  wyraźnie  kolorem 
czerwonym „zamówienie wykonam w terminie: do 18 miesięcy od daty zawarcia umowy”.  

W  ocenie  Odwołującego  -  nie  było  zatem  podstawy  do  poprawienia  w  ofercie 

wykonawca ZUB D. 

innej omyłki. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp zamawiający poprawia 

w 

ofercie  inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia, 

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. 

W  pierwszej  kolejności,  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  warunkiem  poprawienia  w 

ofercie innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp (dalej jako „inna omyłka”) jest 

wystąpienie  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia  (w  tym  przypadku  z  SWZ), 
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. 

Zdaniem  Odwołującego  -  na  podstawie  art.  223  ust.  2  pkt  3  Pzp  dopuszczalne  jest 

w

ięc  poprawienie  w  ofercie  omyłek,  pod  warunkiem,  że  poprawienie  innej  omyłki  nie 

spowoduje istotnej zmiany treści oferty.  

Argumentował, że zamiarem ustawodawcy w odniesieniu do art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp 

było  umożliwienie  udzielenia  zamówienia  wykonawcom,  którzy  złożyli  oferty  obarczone 
nieistotnymi  wadami,  będącymi  wynikiem  różnego  rodzaju  omyłek,  które  nie  prowadzą  do 
istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli 
wykonawcy  ubiegającego  się  o  zamówienie.  W  postępowaniu  Zamawiający  w  sposób 
niezrozumiały wystąpił do wykonawca ZUB  D. wręcz z propozycją przemyślenia czy termin 
14 miesięcy nie będzie przypadkiem terminem trudnym dla niego i czy nie warto ten termin 
zmienić, sugerując jak ma odpowiedzieć wykonawca ZUB D..  

Co  więcej,  przekonywał,  że  nie  było  żadnej  podstawy  do  poprawienia  w  ofercie 

Wykonawcy  jakiejkolwiek  omyłki.  Skoro  Wykonawca  zaoferował  termin  14  miesięcy  (mógł 
taki termin zaoferować, ponieważ nie było ku temu żadnych przeciwskazań) licząc być może 
na wcześniejszą zapłatę wynagrodzenia po wykonaniu całości zamówienia, bo tak być może 
zrozumiał warunki zamówienia, to termin ten nie wymagał poprawienia. 

Ponownie 

podkreślił, że zmiana terminu wykonania zamówienia z 14 miesięcy na 18 

miesięcy  ma  znaczenie  dla  Wykonawcy,  ze  względu  na  wysokość  ewentualnych  kar 

umownych.  

O 

ocenie Odwołującego - o tym, że nie wystąpiła inna omyłka w ofercie wykonawcy 

ZUB D. 

świadczy także to, że w przypadku niewyrażenia przez wykonawcę ZUB D. zgody na 

poprawienie w jego ofercie oświadczenia „zamówienie wykonam w terminie: do 14 miesięcy 
od  daty  zawarcia  umowy”  na  „zamówienie  wykonam  w  terminie:  do  18  miesięcy  od  daty 
zawarcia  umowy”,  niemożliwe  byłoby  odrzucenie  oferty  tego  wykonawcy.  Nie  sposób 
bowiem  przyjąć,  że  w  przypadku,  gdy  możliwe  było  zaoferowanie  krótszego  i  realnego 
pierwotnego  terminu  wykonania  zamówienia  wynoszącego  14  miesięcy,  to  niewyrażenie 
zgody przez wykonawcę ZUB D. na wykonanie terminu zamówienia w czasie 18 miesięcy, i 
przyjęcie  oświadczenia  tego  wykonawcy,  że  wykona  on  zamówienie  w  czasie  14  miesięcy 
stanowiłoby jakąkolwiek podstawę odrzucenia oferty.  

Podkreślił,  że  termin  14  miesięcy  nie  był  terminem,  w  którym  świadczenie  byłoby 

niemożliwe do wykonania. 

Odwołujący sądził, że być może, gdyby to Odwołujący zaoferował termin 14 miesięcy, 

to Zamawiający mógłby potraktować Odwołującego gorzej, uznając, że skoro zaoferował taki 
termin (co było dopuszczalne) to termin ten zostanie przyjęty do umowy. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  niezgodności  w  zakresie  referencji  zwrócił  uwagę, 

że ZUB D. złożył w ramach niniejszego postępowania referencje wystawione na jego rzecz 
przez Synthos Dwory 7 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna. 

Nadto podniósł, że w treści referencji wskazano „wykonywał w latach 2017-2020 na 

terenie naszej firmy Synthos Dwory 7 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A.”. 

Tym  samym  występuje  niezgodność  we  wskazaniu  podmiotu  będącego  podmiotem 

zamawiającym w stosunku do wykazywanej inwestycji. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  zgodnie  z  wpisem  do  Krajowego  Rejestru  Sądowego 

wskazana  spółka  komandytowo  akcyjna  przestała  istnieć  na  skutek  przekształcenia  na 
przełomie  2013  i  2014  roku  co  widać  w  załączonej  informacji  odpowiadającej  odpisowi 
pełnemu z rejestru przedsiębiorców KRS. 

Wskazał  również,  że  zgodnie  z  treścią  informacji  zamieszczonych  w  Krajowym 

Rejestrze  Sądowym,  Spółka  Synthos  Dwory  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 
S.K.A. z dniem 18 grudnia 2013 r. została wykreślona z KRS, a wpis ten uprawomocnił się z 
dniem 8 stycznia 2014 r. W związku nie ma możliwości aby ZUB D. wykonywał dla tej Spółki 

prace w latach 2017 

– 2020, tak jak to opisano w referencjach.  

Według Odwołującego - zasada prowadzenia postępowania w sposób zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji  wymaga,  by  zamawiający  przed  rozstrzygnięciem 
postępowania  wyjaśniał  wszelkie  tego  rodzaju  niezgodności.  Takiej  weryfikacji  zabrakło  w 

niniejszej sprawie. 

Odwołujący stwierdził przy tym, że dalsze wątpliwości co do treści referencji wynikają 

z poniższych spostrzeżeń: 

Przedmiotowe roboty budowlane miały być prowadzone w formule zaprojektuj 

i  wybuduj,  jednak  zgodnie  rozbiciem  wartości  na  poszczególne  zadania  nie  wyodrębniono 
żadnej wartości prac projektowych, pomimo tego że wyodrębniono nawet prace tak małe jak 

te  w  zakr

esie  wiat  o  wartości  9  000  zł  brutto.  Prace  projektowe  (wraz  z  badaniami 

wymaganymi  do  ich  przeprowadzenia)  mogły  mieć  wartość  kilku  procent  całości  prac  tj. 
nawet  miliona  złotych.  Trudno  znaleźć  racjonalne  wyjaśnienie  dla  pominięcia  tego  zakresu 

prac. 

Pow

yższe  mogło  również  wpłynąć  na  zawyżenie  wartości  prac  przedstawionych 

przez  wykonawcę  w  celu wykazania  spełniania warunku doświadczenia,  gdyż  uwzględniały 
one nie tylko roboty, ale również usługi projektowania. 

Wartości  poszczególnych  robót  ładnie  się  zaokrąglają  do  równych  wartości 

brutto,  pomimo  oczywistego  faktu,  że  uzgodnienia  pomiędzy  dwoma  przedsiębiorcami 
dokonywane są w oparciu o kwoty netto, do których jest potem naliczany właściwy podatek 
VAT. Jest to tym bardziej widoczne po udzielonych wyjaśnieniach wykonawcy z 28 września 
2022 r., w których wskazano na wartość prac związanych z wykonaniem parkingu na 2 760 
000 złotych, co oznacza, iż koszt wykonania oświetlenia wynosił dokładnie 500 000 złotych 

brutto. 

Na  referencjach  widnieje  podpis  m.in.  M.  R.

,  który,  zgodnie  z  informacją 

odpowiadającą  odpisowi  pełnemu  z  rejestru  przedsiębiorców  KRS  spółki  Synthos  Dwory  7 
spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  jawna  (czyli  spółki  wpisanej  w  wykazie, 
innej niż wskazana w treści referencji) miał prawo reprezentacji spółki jako członek zarządu 
jej  wspólnika  (Synthos  Dwory  2  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością).  Budzi  wielką 
wątpliwość,  by  osoba  te  jednocześnie  pełniła  jedynie  funkcję  dyrektora  zakładu 
produkcyjnego w innej spółce grupy Synthos. 

Odwołujący  zwrócił  również  uwagę,  że  wątpliwości  te  wynikają  również  z 

niezgodności z informacjami zawartymi na profilu M. R. na portalu LinkedIn.  

Z

auważył, że z zawartego tam opisu zajmowanych stanowisk wynika, iż M. R. pełnił 

funkcję dyrektora zakładu (czyli zgodną z pieczątką widniejącą na referencjach) w okresie od 
czerwca  2007  r.  do  lipca  2016  roku.  W  okresie  realizacji  robót  oraz  później  wystawienia 
referencji zajmował on stanowisko dyrektora operacyjnego/COO, co zostało uzupełnione na 

profilu o informacj

ę „Prezes Zarządu we wszystkich zakładach grupy stanowiących odrębne 

spółki”.  Ta  informacja  jest  zgodna  z  danymi  z  informacji  z  KRS  oraz  sprzeczna  z  treścią 
złożonych referencji. 

W  ocenie  O

dwołującego  -  niezależnie  od  aktualnej  niezgodności  pomiędzy 

przedstawionym przez ZUB D. 

dokumentem referencji a wykazem robót, która sama w sobie 

powinna zostać  przed  wyborem  zbadana  przez zamawiającego,  pojawiają się uzasadnione 
podejrzenie co  do  wiarygodności  samej  treści  złożonych  referencji  oraz  zakresu robót  nimi 

o

bjętych. 

Niezgodność  wskazania  wystawcy  referencji  (nie  tylko  z  wykazem,  ale  też  i 

informacją  na  papierze  firmowym,  na  którym  zostały  wystawione  referencje)  oraz 
nieaktualność  stanowiska  osoby  wystawiającej  referencje  wskazują  na  uzasadnione  ryzyko 
wystąpienia  sytuacji  złożenia  dokumentu  przerobionego  co  do  treści,  którego  prawdziwość 
jest wątpliwa.  

Zdaniem  Odwołującego  -  powyższe  wymaga  koniecznej  weryfikacji,  zaś  ta  wymaga 

unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  powrotu  do  etapu  badania 
ofert.  Pozwoli  to  na  dokonanie  już  zgodnego  z  prawem  zamówień  publicznych  wyboru 

najkorzystniejszej oferty. 

W związku z powyższym wnosił o uwzględnienie odwołania. 

W dniu 10 października 2022 r. wykonawca Zakład Usług Budowlanych „D.” sp. j., 32-

600  Oświęcim  –  Zaborze,  zwany  dalej  Przystępującym  zgłosił  swoje  przystąpienie  do 

post

ępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Pismem  z  dnia  18  października  2022  r.  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na 

odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności 

w 

oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, 

zwanej  dalej  SWZ,  odwołania,  oferty  Przystępującego,  wezwania  Zamawiającego  z  dnia  9 
września  2022  r.  skierowanego  do  Przystępującego  w  sprawie  wyjaśnienia  omyłki, 
odpowiedzi  Przystępującego  na  powyższe  wezwanie  z  dnia  12  września  2022  r., 
poprawienia  przez  Zamawiającego  innej  omyłki  z  dnia  15  września  2022  r.,  zgody 
Przystępującego  z  dnia  16  września  2022  r.  na  poprawienie  w  jego  ofercie  innej  omyłki, 
odpowiedzi  Zamawiającego  na  odwołanie  z  dnia  18  października  2022  r.,  pisma 

procesowego 

Odwołującego z dnia 19 października 2022 r., również na podstawie złożonych 

wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Po  przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego  Izba  nie  doszukała  się  w 

działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp, art. 223 ust. 1  

zd. 2 ustawy Pzp, art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp.  

Rozpoznając  meritum  przedmiotowej  sprawy  należy  wskazać,  że  podstawowym, 

istotnym  zagadnieniem  wymagającym  rozstrzygnięcia  była  kwestia  oceny  czy  czynności 
Zamawiającego w aspekcie zgłoszonych zarzutów odwołania w konsekwencji doprowadziły 
do  naruszenia  powołanych  na  wstępie  przepisów  ustawy  Pzp  i  czy  oferta  Przystępującego 
została  złożona  w  okolicznościach  prowadzenia  pomiędzy  nim  a  Zamawiającym 
niedozwolonych  negocjacji,  a  także  w  warunkach  bezpodstawnego  poprawienia  w  ofercie 
Przystępującego  omyłki. Ostatecznie  dla  rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy  istotne  było 
również  ustalenie  czy  oferta  Przystępującego  została  złożona  przez  wykonawcę,  który  nie 
złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego.  

Zebrany  w  sprawie  materiał  dowodowy  doprowadził  Izbę  do  przekonania,  że  nie 

potwierdziły się zarzuty odwołania. 

Stosownie  do  art.  223  ust.  1  zd.  2  ustawy  Pzp  niedopuszczalne  jest  prowadzenie 

między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z 
uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

W  aktach  sprawy  brak  jest  dowodu  potwierdzającego  okoliczność  prowadzenia 

pomiędzy  Zamawiającym  a  Przystępującym  negocjacji,  w  szczególności  protokołu  z 

przebiegu negocjacji. 

Natomiast,  korespondencja  zmierzająca  do  wyeliminowania  z  obrotu  omyłki,  której 

następstwem jest jej poprawienie nie stanowi zmiany treści oferty (wezwanie Zamawiającego 
z dnia 9 września 2022 r. skierowanego do Przystępującego w sprawie wyjaśnienia omyłki, 
odpowiedź Przystępującego na powyższe wezwanie z dnia 12 września 2022 r., poprawienie 
przez Zamawiającego innej omyłki z dnia 15 września 2022 r., zgoda Przystępującego z dnia 
16 września 2022 r. na poprawienie w jego ofercie innej omyłki). 

Według  zapatrywania  Izby  –  Przystępujący  omyłkowo,  w  sposób  nie  zamierzony 

wpisał  w  formularzu  oferty  termin  realizacji  zamówienia  „…do  14  miesięcy”,  co  wynikało  z 

p

oprzednio obowiązującej treści SWZ, która uległa następnie zmianie przez Zamawiającego, 

gdzie przewidziano termin 

„…do 18 miesięcy.”. 

Zgodnie  z  art.223  ust.2  pkt  3  ustawy  Pzp 

Zamawiający  poprawia  w  ofercie: inne 

omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodujące 
istotnych  zmian  w  treści  oferty  -  niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym  wykonawcę,  którego 
oferta została poprawiona. 

Biorąc  pod  uwagę,  że  powyższa  zmiana  terminu  wydłużała  termin  realizacji 

zamówienia  do  18  miesięcy  i  była  zastrzeżona  na  korzyść  wykonawców,  poprawienie 
terminu  z  14  miesięcy  do  18  miesięcy  nie  miało  charakteru  istotnego  z  punktu  widzenia 
zadeklarowania  przez  Przystępującego  krótszego  terminu  wykonania  zamówienia  i  było 
irrelewantne  dla  innych  wykonawców,  w  szczególności  z  tego  powodu,  że  termin  realizacji 
zamówienia nie był dodatkowo premiowany w kryterium oceny ofert.   

Zdaniem  Izby 

– sporna omyłka była również niezamierzona przez Przystępującego i 

była  spowodowana  zmianą  przez  Zamawiającego  treści  formularza  ofertowego  (  w  wersji 
pierwotnej  był  przewidziany  termin  do  14  miesięcy,  lecz  wskutek  zapytania  innego 
wykonawcy  Zamawiający  wydłużył  ten  termin  do  18  miesięcy  –  vide:  pytania  i  odpowiedzi 
Zamawiającego do SWZ z dnia 16 sierpnia 2022r., odpowiedź nr 1.15., zmiana SWZ – pkt 1, 
dokonana  zmiana  w  rozdziale  IV  Termin  wykonania  zamówienia:  „Termin  wykonania 
zamówienia: do 18 miesięcy od daty zawarcia umowy.”). 

W  związku  z  powyższą  zmianą  terminu  wykonania  zamówienia  i  zadeklarowaniem 

przez  Odwołującego  terminu  do  14  miesięczny  należało  stwierdzić,  że  oświadczenie  to 
formalnie było niezgodne z dokumentami zamówienia w części odnoszącej się do dokonanej 
przez Zamawiającego zmiany skutkującej ustanowieniem terminu do 18 miesięcy. 

Z tych wszystkich powodów Izba doszła do przekonania, że Zamawiający miał prawo 

dokonać poprawienia innej omyłki. 

Idąc dalej, Izba uznała, że nie był również trafny zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2 

lit. c ustawy Pzp

, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez 

wykonawcę: który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 
125  ust.  1,  lub  podmiotowego  środka  dowodowego,  potwierdzających  brak  podstaw 
wykluczenia  lub  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  przedmiotowego  środka 
dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. 

Zdaniem  Izby  - 

Odwołujący  nie  udowodnił,  że  Przystępujący  nie  złożył  w 

przewidzianym terminie 

podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu wykonanych 

robót i referencji. 

W  zakresie  tego  zarzutu  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  pismem  z  dnia  20  września 

2022  r.  wezwał  Przystępującego  do  złożenia  spornego  wykazu  i  odpowiednich  do  niego 

referencji  na  potwierdzenie 

spełniania  warunków  podmiotowych.  W  powyższym  piśmie 

Zamawiający określił termin dla tej czynności do dnia 27 września 2022 r. 

Izba  stwierdziła,  że  w  dniu  27  września  2022  r.,  czyli  w  powyższym  zakreślonym 

przez Zamawiającego terminie takie dokumenty zamówienia zostały złożone. 

Jednocześnie  wymaga  zauważenia,  że  Zamawiający  w  dacie  oceny  podmiotowych 

środków  dowodowych  nie  miał  wiedzy  odnoszącej  się  do  wiarygodności  i  poprawności 
wystawionej referencji przez osobę trzecią.  

Wszystkie  te  oko

liczności  zostały  dopiero  ujawnione  i  podniesione  na  etapie 

postępowania  odwoławczego,  w  szczególności  zostały  podniesione  w  piśmie  procesowym 
Odwołującego z dnia 19 października 2022 r., gdzie Odwołujący przedstawił pismo z dnia 17 
października  2022  r.  Syntos  Dwory  7  sp.  z  o.o.  informujące,  że  firma  ta  nie  wystawiła  na 
rzecz  Przystępującego  referencji  z  dnia  19  lutego  2020  r.  w  zakresie  deklarowanego 

zadania. 

Jednocześnie należy wskazać, że w myśl art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać 

co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.  

Odwołujący,  mając  określone  przeświadczenie  o  wadliwości  złożonych  przez 

Przystępującego  dokumentów  podmiotowych  mógł,  między  innymi,  o  tym  powiadomić 

Zamawiaj

ącego,  a  w  przypadku  braku  jego  reakcji  sformułować  zarzut  naruszenia  art.  128   

ust. 

1  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym 

mowa  w art.  125  ust.  1

,  podmiotowych  środków  dowodowych,  innych  dokumentów  lub 

oświadczeń  składanych  w  postępowaniu  lub  są  one  niekompletne  lub  zawierają  błędy, 
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia 
w wyznaczonym terminie, chyba że: 

1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy 

podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 

Następnie mógł on również zgłosić zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 128 

ust. 

4 ustawy Pzp poprzez to, że tamten mógł żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących 

treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków 
dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 

Ostatecznie,  Odwołujący  mógł  oczekiwać  od  Zamawiającego  zachowania 

wynikającego  z  treści  art.  128  ust.  5  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  to  przepisem  jeżeli 
złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe 
środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do 
podmiotu,  który  jest  w  posiadaniu  informacji  lub  dokumentów  istotnych  w  tym  zakresie  dla 
oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub 

braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumen

tów. 

Mając  na  uwadze,  że  Odwołujący  takich  jak  wyżej  wskazane  zarzutów  w  tym 

postępowaniu  odwoławczym  nie  wyartykułował,  a  postępowanie  odwoławcze  z  przyczyn,  o 
których mowa w art. 555 ustawy Pzp ma charakter w pewien sposób sformalizowany, Izba 
nie mogła uwzględnić odwołania. 

Natomiast,  c

o  wymaga  podkreślenia  podana  przez  Odwołującego  niezgodność  w 

zakresie referencji z podaniem licznych jego wątpliwości odnoszących się do oświadczenia 
Przystępującego  z  wykazu,  a  także  przede  wszystkim  co  do  samej  referencji  nie  może 
stanowić  podstawy  do  sformułowania zarzutu opartego o  przepis  art.  16 ust.1  w  związku  z    

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. 

c ustawy Pzp, a wobec tego należało przyjąć, że jest on bezzasadny. 

Na marginesie wymaga zauważenia, co przyznał sam  pełnomocnik Zamawiającego, 

że  wątpliwości  na  które  powołał  się  Odwołujący,  w  tym  te  ujawnione  na  rozprawie  będą 
wymagały  wyjaśnienia  przez  Zamawiającego,  wobec  treści  złożonych  nowych  dowodów  w 
postępowaniu odwoławczym. 

Mając powyższe na uwadze Izba uznała za bezprzedmiotowe inne dowody zgłoszone 

przez strony i uczestników, które odnosiły się do zdarzeń nie objętych zarzutami odwołania i 
nie  znanymi  Zamawiającemu  w  dacie  podjęcia  przez  niego  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty. 

   W tym stanie rzec

zy Izba na podstawie art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  wraz  ze  zm.),  zwanej  dalej 
ustawą Pzp postanowiła oddalić odwołanie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art. 576 

ustawy  Pzp,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  przepisów 
rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.   w  sprawie 
szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:………………………