KIO 2633/22 WYROK dnia 20 października 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2633/22 

WYROK 

z dnia 

20 października 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Aneta Mlącka 

Protokolant:            

Oskar Oksiński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

18  października  2022  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  05  października  2022  r.  przez 

Odwołującego  Catermed  sp.  z  o.o.  (ul.  Traktorowa  126  lok.  201,  91-204  Łódź)  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Narodowy  Instytut  Geriatrii, 

Reumatologii i 

Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. Eleonory Reicher (ul. Spartańska 1, 

02-637 Warszawa) 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie oraz nakłada na Zamawiającego karę finansową w wysokości 

złotych, 

kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  Narodowy  Instytut  Geriatrii, 

Reumatologii  i  Rehabilitacji  im.  prof.  dr  hab.  med.  Eleonory  Reicher  (ul. 

Spartańska 1, 02-637 Warszawa) i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7500  zł  00  gr 

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

Catermed sp. z o.o. (ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-

204 Łódź) tytułem wpisu od 

odwołania,  kwotę  3600 zł  00 gr (słownie: trzy  tysiące  sześćset  złotych zero  groszy) 

tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 19 zł 60 gr 

(dziewiętnaście złotych sześćdziesiąt groszy) tytułem kosztów dojazdu pełnomocnika 

Odwołującego na rozprawę, 

zasądza  od  Zamawiającego  Narodowy  Instytut  Geriatrii,  Reumatologii  i 

Rehabilitacji  im.  prof.  dr  hab.  med.  Eleonory  Reicher  (ul.  Sparta

ńska  1,  02-637 

Warszawa) 

na  rzecz Odwołującego  Catermed sp.  z  o.o.  (ul.  Traktorowa  126  lok. 

204  Łódź)  kwotę  11119  zł  60  gr  (słownie:  jedenaście  tysięcy  sto 

dziewiętnaście  złotych  sześćdziesiąt  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  tj.  wpisu  od  odwołania,  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika 

Odwołującego oraz kosztów dojazdu pełnomocnika Odwołującego na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  oraz  580  ust.  1  i  2 

ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo 

Zamówień  Publicznych 

(Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1170  ze  zm.) 

na  niniejszy  wyrok  -  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

P

rzewodniczący:      ………..…………………….. 

Sygn. akt: KIO 2633/22 

UZASADNIENIE  

Zamawiający Narodowy Instytut Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. 

Eleonory  Reicher  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

zamówienia  z  wolnej  ręki  na  „Świadczenie  kompleksowych  codziennych  usług  dostaw  i 

dystrybucji  posiłków  w  zakresie  całodobowego  żywienia  pacjentów  Narodowego  Instytutu 

Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji w Warszawie”. 

Ogłoszenie  o  zawarciu  umowy  ukazało  się  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  30 

września  2022  r.  pod  numerem  2022/BZP  00371581.  Zamawiający  zawarł  umowę  8 

września 2022 r. z firmą  ADK Serwis Sp. z o.o.  

Odwołujący  Catermed  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  wniósł  odwołanie  wobec 

udzielenia zamówienia na rzecz ADK Serwis sp. z o.o. w trybie zamówienia z wolnej ręki z 

naruszeniem przesłanek stosowania tego trybu, zaniechania zawiadomienia Odwołującego o 

wszczęciu kolejnego postępowania z naruszeniem przepisu art. 262 Pzp.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

- art. 214 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 304 i art. 305 pkt  1 w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp 

przez  udzielenie  zamówienia  z  naruszeniem  przesłanek  stosowania  trybu  zamówienia  z 

wolnej  ręki,  gdyż  nie  wystąpiła  wyjątkowa  sytuacja  niewynikająca  z  przyczyn  leżących  po 

stronie  zamawiającego,  której  nie  mógł  on  przewidzieć,  z  której  wynikałaby  konieczność 

natychmiastowego wykonania zamówienia przy jednoczesnym braku możliwości zachowania 

terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia; 

-  art.  262  w  zw.  z  art.  266  i  art.  359  pkt  2  Pzp  przez  zaniechanie  zawiadomienia 

Odwołującego,  jako  wykonawcy,  który  ubiegał  się  o  udzielenie  zamówienia  w  poprzednim 

postępowaniu o udzielenie zamówienia, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy 

tego samego p

rzedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. 

Odwołujący  wniósł  o  unieważnienie  Umowy  w  zakresie  zobowiązań  niewykonanych  i 

nałożenie  kary  finansowej  na  Zamawiającego  w  związku  z  brakiem  możliwości  zwrotu 

świadczeń  spełnionych  na  podstawie  Umowy,  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz 

Odwołującego  zwrotu  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  wpisu  wniesionego  od 

odwołania. 

28  lutego  2022  r.  Zamawiający  zawarł  umowę  z  wykonawcą  Super  Buffet  sp.  z  o.o. 

Przedmiotem  umowy  jest  usługa  świadczenia  kompleksowych  usług  codziennego, 

całodobowego  żywienia  pacjentów  Zamawiającego.  Zamawiający  wskazał  w  preambule 

Umowy,  że  zostaje  ona  zawarta  zgodnie  z  art.  214  ust.  1  pkt  5  Pzp  w  związku  z  art.  6a 

ustawy o szczególnych rozwiązaniach. Umowa ta obowiązywała do 31 maja 2022 r. (została 

rozwiązana  przez  Zamawiającego).  Następnie  Zamawiający  zawarł  z  w/w  wykonawcą 

umowę w  w/w  przedmiocie w  dniu 1  czerwca  2022  r.  Umowa ta  obowiązywała do  19  lipca 

2022 r. Następnie Zamawiający zawarł kolejną umowę w w/w przedmiocie z w/w wykonawcą 

na okres od 19.07.2022 r. do 10.08.2022 r. 11 sierpnia 2022 r. Zamawiający zawarł kolejną 

umowę w w/w przedmiocie z w/w wykonawcą. Była ona zawarta do 01 września 2022 r.  

1 września 2022 r. Zamawiający zawarł umowę. Po raz kolejny dotyczy ona tego samego 

przedmiotu i jest zawarta z tym samym wykonawcą.  

30  września  2022  r.  Zamawiający  opublikował  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych 

ogłoszenie  o  udzieleniu  zamówienia  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  wykonawcy  ADK 

Serwis Sp. z o.o. 

Zamówienia udzielono w oparciu o art. 305 pkt 1 ustawy w zw. z art. 214 

ust.  1  pkt  5  ustawy,  uzasadniając  to  w  ogłoszeniu  o  udzieleniu  zamówienia  w  sposób 

następujący:  Umowa  zostaje  zawarta  zgodnie  z  art.  214  ust.  1  pkt  5)  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r. (Dz.U. 2021, poz. 1129) ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z 

przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest 

natychmiastowe  wykonanie  zamówienia,  a  nie  można  zachować  terminów  określonych  dla 

innych tr

ybów udzielenia zamówienia. Zamawiający jest zobowiązany do świadczenia usługi 

żywienia,  co  wynika  z  obowiązków  jakie  nakłada  na  niego  kontrakt  z  NFZ.  Zamawiający 

unieważnił  piątą  procedurę  w  dniu  19  sierpnia  2022  r.,  z  uwagi  na  znaczne  przekroczenie 

kwoty 

jaką  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia.  Po  dwóch 

nieudanych negocjacjach, zamawiający podjął kolejną próbę negocjacji z firmą, która złożyła 

ofertę na kwotę bardzo zbliżoną do kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć. Umowa 

została zawarta na okres od 12 września 2022 r. do 12 lutego 2023 r. 

I) zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 304 i art. 305 pkt 1 w zw. z art. 266 i art. 

359 pkt 2 Pzp 

Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający udzielił wybranemu wykonawcy zamówienia z wolnej 

ręki,  choć  nie  były  spełnione  przesłanki  zastosowania  tego  trybu.  Nie  zostały  wykazane  co 

najmniej  następujące  przesłanki:  Zaistnienie  wyjątkowej  sytuacji,  niewynikającej  z  przyczyn 

leżących po stronie zamawiającego, której nie można było przewidzieć. 

Jak wyjaśnił Odwołujący, unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 ust. 3 Pzp nie 

jest sytuacją wyjątkową, której nie można przewidzieć. Wprost przeciwnie - jest to sytuacja, 

która  może  wystąpić  w  każdym  postępowaniu,  jest  odpowiednio  uregulowana  w  Pzp  i 

zamawiający  mają  obowiązek  brać  ją  pod  uwagę.  Fakt,  że  cena  najkorzystniejszej  oferty 

przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia 

i  z  tego  powodu  Zamawiający  unieważnia  postępowanie  -  nie  jest  sytuacją 

nieprzewidywalną,  wyjątkową  oraz  nieleżącą  po  stronie  Zamawiającego  (unieważnienia 

postępowania dokonuje Zamawiający, jest to zatem sytuacja leżąca po jego stronie). Nie jest 

to  sytuacja  nieprzewidywalna  również  dlatego,  że  Zamawiający  przeprowadził  już  w 

bieżącym roku aż 5 postępowań w trybie konkurencyjnym i za każdym razem unieważnił je z 

powodu przekroczenia przez ceny ofertowe jego możliwości finansowych. Świadczy to tylko 

o  tym,  że  Zamawiający  konsekwentnie  ignoruje  wyniki  tych  postępowań,  które  są 

odzwierciedleniem  cen  rynkowych  i  nie  wiedzieć  czemu  liczy  na  to,  że  w  trybie 

niekonkurencyjnym uzyska niższą cenę ofertową. 

Dalej  Odwołujący  wskazał,  że  za  naruszeniem  przepisu  przemawia  fakt,  że  zamówienia 

udzielono aż na 5 miesięcy - do 12 lutego 2022 r. To zdecydowanie okres, który wykracza 

poza przesłankę konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia. 

Umowa jest już szóstą z kolei umową zawartą przez Zamawiającego bez zachowania trybów 

konkurencyjnych,  przy  czym  począwszy  od  zawarcia  umowy  z  dnia  1  czerwca  2022  r. 

Zamawiający sukcesywnie zawiera identyczne umowy, które różnią się jedynie okresem ich 

realizacji.  Nie  zachodzą  przy  tym  obiektywne  przyczyny  takiego  działania  Zamawiającego. 

Konstrukcja  przepisu  wskazuje  na  fakt,  że  ciężar  wykazania  istnienia  takich  przyczyn 

spoczywa na Zamawiającym. 

Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  zdecydowanie  mógł  udzielić  zamówienia  w  trybie 

konkurencyjnym,  przewidzianym  w  art.  275  pkt  2  Pzp,  tj.  w  którym  zamawiający  może 

prowadzić  negocjacje  w  celu  ulepszenia  treści  ofert,  które  podlegają  ocenie  w  ramach 

kryteriów  oceny  ofert,  o  ile  przewidział  taką  możliwość,  a  po  zakończeniu  negocjacji 

zamawiający  zaprasza  wykonawców  do  składania  ofert  dodatkowych.  W  tym  trybie 

Zamawiający mógł negocjować z wykonawcami, którzy złożyli oferty, treść tych ofert, w tym 

cenę (art.  278  pkt  2  Pzp).  W  tym  właśnie trybie prowadzone było  ostatnie postępowanie w 

tym  przedmiocie.  Tymczasem,  dane  z  ostatniego  postępowania  prowadzonego  w  trybie 

konkurencyjnym  są  takie,  że  18  sierpnia  2022  r.  Zamawiający  otworzył  oferty,  spośród 

których  najniższą  cenę  miała  oferta  Odwołującego,  a  19  sierpnia  2022  r.  unieważnił 

postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Zamawiający nie podjął z Odwołującym - ani 

też  z  żadnym  innym  wykonawcą,  który  też  złożył  ofertę  w  tym  postępowaniu  -  żadnych 

negocjacji w przedmiocie ceny oferty, choć miał taką możliwość. Fakt takiego unieważnienia 

postępowania  nie  może  więc  być  traktowany  jako  obiektywna  przesłanka  udzielenia 

zamówienia z wolnej ręki, której wystąpienia nie można było przewidzieć. 

Odwołujący wskazał, że „nieudane negocjacje”, o których mowa w uzasadnieniu udzielenia 

zamówienia  z  wolnej  ręki,  nie  były  prowadzone  w  ramach  wyżej  wspomnianego 

postępowania, lecz w ramach postępowania prowadzonego z wolnej ręki, prowadzonego już 

po unieważnieniu w/w postępowania. 

Odwołujący zauważył, że Zamawiający w tym czasie miał zawartą umowę z dnia 11 sierpnia 

2022  r.,  obowiązującą  do  30  sierpnia  2022  r.  -  zatem  miał  czas  na  przeprowadzenie 

negocjacji i zaproszenie do złożenia ofert dodatkowych.  

Jak  argumentował  Odwołujący,  Zamawiający  nie  miał  obiektywnej  potrzeby  prowadzenia 

postępowania  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki,  skoro  mógł  negocjować  ceny  w 

postępowaniu,  które  zostało  unieważnione  19  sierpnia  2022  r.  W  ramach  postępowania, 

które  zostało  unieważnione  19  sierpnia  2022  r.,  Zamawiający  nawet  nie  zwrócił  się  do 

Odwołującego -  ani też do  żadnego  innego wykonawcy  z tego postępowania  -  z  inicjatywą 

podjęcia  negocjacji  cenowych,  a  unieważnił  postępowanie  z  powodu  zbyt  wysokiej  ceny 

ofertowej Odwołującego. 

Dodatkowo  Odwołujący  wskazał,  że  w  okresie  od  28.02.2022  r.  do  31.08.2022  r. 

Zamawiający  zawarł  z  Super  Bufet  sp.  z  o.o.  4  umowy  w  trybie  niekonkurencyjnym. 

Zamawiający  w  umowie  zawartej  w  trybie  przepisów  dotyczących  epidemii  koronawirusa  z 

28.02.2022 r. przewidział stawkę za 1 osobodzień - 30,20 zł, a w każdej kolejnej stawkę za 1 

osobodzień 33,50 zł. Zdaniem Odwołującego, skoro Zamawiający płacił wykonawcy, któremu 

powierzył zamówienie w trybie niekonkurencyjnym, więcej niż przewidział na sfinansowanie 

zamówienia  konkurencyjnego  na  ten  sam  okres  -  to  musiał  przewidywać,  że  cena 

najkorzystniejszej  oferty  zapewne  przekroczy  kwotę  przeznaczoną.  Nie  mogła  być  to  w 

żadnym razie okoliczność, której nie można było przewidzieć. Dodatkowo zaś oznacza to, że 

Zamawiający dysponuje wyższymi kwotami na sfinansowanie zamówienia niż oświadcza to 

unieważniając kolejne 5 postępowań. 

Odwołujący  postawił  pytanie retoryczne:  „ile razy  Zamawiający  chce  powtarzać  praktycznie 

identyczne czy

nności (wszczęcia postępowania w trybie konkurencyjnym, przeznaczenia na 

sfinansowanie  zamówienia  kwoty  nieprzystającej  do  składanych  ofert  w  poprzednich 

postępowaniach w trybie konkurencyjnym i kwoty płaconej wykonawcy Super Bufet sp. z o.o. 

i  następnie  unieważnienia  postępowania)  -  jednocześnie  udzielając  zamówień  w  trybie 

niekonkurencyjnym?”. 

II) zarzut naruszenia art. 262 w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp 

Zamawiający  w  dniu 19.08.2022  r.  unieważnił  prowadzone postępowanie  na  podstawie art. 

255  ust. 

3  Pzp.  Z  zawiadomienia  o  tym  fakcie  wynika  wprost,  że  Zamawiający  zawiadomi 

wykonawców  o  wszczęciu  kolejnego  postępowania  zgodnie  z  art.  262  Pzp.  Odwołujący  w 

ww.  postępowaniu  ubiegał  się  o  udzielenie  zamówienia  i  złożył  swoją  ofertę.  Mimo  tego, 

Zamawiający nie zawiadomił Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania w sprawie 

tego samego przedmiotu zamówienia - w trybie z wolnej ręki naruszając dyspozycje art. 262 

Pzp. 

Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania. 

Wskazał, że chronologia zdarzeń wygląda następująco: 

Zamawiający  w  dniu  19  sierpnia  2022r.  unieważnił  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego ze względu na fakt, że kwota najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą 

zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (oferta Odwołującego). 

W dniu 29.08.2022 r Zamawiający skierował do Odwołującego „Zaproszenie do negocjacji”. 

Negocjacje  miały  dotyczyć  zawarcia  umowy  na  przedmiot  umowy  tożsamy  z  przedmiotem 

unieważnionego  postępowania,  w  trybie  z  wolnej  ręki.  Zaproszenie  zostało  skierowane  w 

pierwszej kolejności do Odwołującego. W zaproszeniu Zamawiający poprosił o potwierdzenie 

otrzymania  korespondencji  i  przystąpienia  do  negocjacji.  Wykonawca  nie  zareagował  na 

przesłane dokumenty w związku z czym w dniu 30 sierpnia Zamawiający ponownie zwrócił 

się  o  potwierdzenie  otrzymania zaproszenia.  W  dniu  30.08.2022  r.  otrzymanie  zaproszenia 

zostało potwierdzone. Co najmniej zatem w tym dniu odwołujący został, zgodnie z art. 262 

PZP zawiadomiony i jednocześnie zaproszony do udziału w nowym postępowaniu. 

W dniu 31.08.2022 r. doszło do negocjacji. 

Ze  względu  na  zmiany  jakie  w  zakresie  świadczenia  usługi  chciał  wprowadzić  Odwołujący 

(zmniejszenie  ilości  osób)  i  zaproponowaną  zbyt  wysoką  cenę  usługi,  negocjacje  nie 

zakończyły  się  zawarciem  umowy,  a  Zamawiający  zmuszony  był  dalej  pilnie  poszukiwać 

Wykonawcy. 

Jak  wskazał  Zamawiający,  z  powyższego  opisu  wynika,  że  Odwołujący  nie  tylko  został 

powiadomiony, zgodnie z art. 262 PZP, o wszczęciu kolejnego postępowania, co potwierdził 

30.08.2022r., ale także brał w nim aktywny udział podczas negocjacji. Odwołujący nie wniósł 

odwołania na zaproponowany tryb udzielenia zamówienia. 

Wybrany  przez  Zamawiającego  awaryjny  tryb  zawarcia  umowy  wzbudził  sprzeciw 

Odwołującego,  dopiero  gdy  powziął  on  informację,  z  opublikowanej  zgodnie  z  prawem 

informacji, o zawarciu umowy 

z innym wykonawcą tj. ADK Serwis Sp. z o.o. 

W  związku  z  powyższym,  w  ocenie  Zamawiającego,  wniesione  niniejsze  odwołanie  jest 

wniesione  po  terminie  wynikającym  z  PZP.  Wykonawca  informację  o  wybranym  trybie 

udzieleniu zamówienia skutecznie uzyskał co najmniej 30.08.2022 i od tego momentu należy 

liczyć termin na wniesienie odwołania. Jeżeli, jak obecnie twierdzi Wykonawca, tryb ten jest 

niedopuszczalny, to w trosce o zachowanie standardów konkurencyjności winien w tamtym 

momencie wnieść odwołanie. 

W opinii Za

mawiającego nie można uznać za słuszne, że zastosowanie w stosunku do niego 

trybu zamówienia z wolnej ręki akceptował, a dopiero jego zastosowanie do zawarcia umowy 

z innym wykonawcą jest nieprawidłowe. Odwołujący nie kwestionuje nadto, że Zamawiający 

doko

nał  wyboru  tego  konkretnego  wykonawcy,  ale  zarzuca  Zamawiającemu,  że  nie  było 

przesłanek do zastosowania trybu niekonkurencyjnego. W takim wypadku Odwołujący winien 

uznać,  że  przesłanek  tych  nie  było  także  w  dniu  30.08.2022r.  Kwestionowanie  wybranego 

przez 

Zamawiającego  trybu  udzielenie  zamówienia  z  wolnej  ręki  jest  spóźnione,  zatem 

odwołanie  winno  podlegać  odrzuceniu  w  całości.  Nadto  Wykonawca  został  skutecznie 

zawiadomiony  o  wszczęciu  nowego  postępowania,  zgodnie  z  art.  262  PZP  co  najmniej  w 

dniu 30 sierpnia 2022r. 

Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron wyjaśnił, że aktualne odwołanie zostało 

wniesione w postępowaniu o nr 50/WR/2022/BK. Postępowanie o udzielenie zamówienia w 

trybie  z  wolnej  ręki,  w  którym  w  negocjacjach  brał  udział  Odwołujący  było  odrębnym 

postępowaniem, miało też inny numer – 45/WR/2022/BK i zostało unieważnione 31 sierpnia 

2022 roku.  

Odwołujący  zwrócił  także  uwagę  na  kwestię  interesu  Odwołującego  we  wniesieniu 

odwołania.  Na  obecnym  etapie  Odwołujący  posiada  interes,  gdyż  jest  podmiotem 

zainteresowanym  pozyskaniem  zamówienia  i  ponosi  szkody  wobec  baraku  możliwości 

złożenia oferty potencjalnie najkorzystniejszej. 

W ocenie Izby brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.  

Zgodnie  z  artykułem  528  ust.  1  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  Izba  odrzuca 

odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego 

w ustawie. 

30  września  2022  roku  Zamawiający  opublikował  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych 

ogłoszenie  o  udzieleniu  zamówienia  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  wykonawcy  ADK 

Serwis  sp.  z  o.o.  Odwołujący  wniósł  odwołanie  05  października  2022  roku,  a  zatem  w 

przewidzianym w artykule 515 ust. 3 pkt 2 pięciodniowym terminie na wniesienie odwołania.  

Zamawiający  nie  poinformował  Odwołującego  o  wszczęciu  nowego  postępowania,  zatem 

Odwołujący  powziął  informację  o  przeprowadzeniu  przez  Zamawiającego  procedury 

udzielenia 

zamówienia  publicznego  w  trybie  niekonkurencyjnym  dopiero  30  września  2022 

roku, w chwili, 

gdy Zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie 

o  udzieleniu  zamówienia  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  wykonawcy  ADK  Serwis  sp.  z 

o.o. 

Bez  znaczenia  pozostaje  podnoszona  przez  Zamawiającego  okoliczność,  że  Odwołujący 

brał  udział  w  negocjacjach 30  sierpnia 2022  roku w  ramach trybu udzielenia zamówienia z 

wolnej  ręki.  Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki  było  osobnym 

postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego i zakończyło się 31 sierpnia 2022 roku.  

Obecnie  wniesione  przez  Odwołującego  odwołanie  dotyczy  nowego  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia,  oznaczonego  numerem  50/WR/2022/BK.  Odwołanie  jest  wnoszone 

na  o

kreśloną  czynność  Zamawiającego  lub  określoną  okoliczność  w  konkretnym 

postępowaniu  i  nie  może  dotyczyć  czynności  Zamawiającego,  czy  okoliczności  w  innym 

postępowaniu. 

Dodatkowo  należy  wskazać,  że  Odwołujący  był  wykonawcą  zaproszonym  do  negocjacji  w 

postępowaniu  oznaczonym  numerem  45/WR/2022/BK.  Wykonawca  wnoszący  odwołanie 

powinien  wykazać  interes  w  jego  wniesieniu.  Tymczasem  Odwołujący,  jako  podmiot 

zaproszony do negocjacji we wskazanym postępowaniu, nie posiadał interesu we wniesieniu 

odwołania  na  czynności  Zamawiającego  zmierzające  do  udzielenia  mu  zamówienia.  Na 

obecnym 

etapie Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest podmiotem 

zainteresowanym  pozyskaniem  zamówienia  i  ponosi  szkody  wobec  baraku  możliwości 

złożenia oferty potencjalnie najkorzystniejszej.  

Istotne  znaczenie  ma  także  okoliczność,  że  przedmiotem  zaskarżenia  w  odwołaniu  został 

również  objęty  artykuł  262  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  i  czynność  zaniechania 

zawiadomienia  Odwołującego  o  wszczęciu  przez  Zamawiającego  nowego  postępowania  o 

udzielenie zamówienia. Odwołania w tym zakresie nie można uznać za spóźnione. 

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Zgodn

ie  z  art.  214  ust.  1  pkt  5  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  Zamawiający  może 

udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli - ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z 

przyczyn  leżących  po  stronie  zamawiającego,  której  nie  mógł  on  przewidzieć  -  wymagane 

jest  natychmiastowe wykonanie zamówienia,  a nie można zachować terminów  określonych 

dla innych trybów udzielenia zamówienia. 

Zamawiający  jako  uzasadnienie  dla  zastosowania  trybu  wolnej  ręki  wskazał,  że  umowa 

została  zawarta  ze  względu  na  wyjątkową  sytuację  niewynikającą  z  przyczyn  leżących  po 

stronie  zamawiającego,  której  nie  mógł  on  przewidzieć,  wymagane  jest  natychmiastowe 

wykonanie  zamówienia,  a  nie  można  zachować  terminów  określonych  dla  innych  trybów 

udzielenia  zamówienia.  Zamawiający  jest  zobowiązany  do  świadczenia  usługi  żywienia,  co 

wynika  z  obowiązków,  jakie  nakłada  na  niego  kontrakt  z  Narodowym  Funduszem  Zdrowia. 

Zamawiający  unieważnił  piątą  procedurę  w  dniu  19  sierpnia  2022  r.,  z  uwagi  na  znaczne 

przekroczenie  kwoty, 

jaką  Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia.  Po  dwóch  nieudanych  negocjacjach,  Zamawiający  podjął  kolejną  próbę 

negocjacji  z 

wykonawcą,  który  złożył  ofertę  na  kwotę  bardzo  zbliżoną  do  kwoty,  jaką 

Z

amawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Umowa została zawarta 

na okres od 12 września 2022 r. do 12 lutego 2023 r.  

W  treści  powyższego  uzasadnienia  nie  wykazano  zasadności  zastosowania  trybu 

zamówienia z wolnej ręki. Przede wszystkim ww. przepis uzależnia zastosowanie tego trybu 

ze względu na wyjątkową sytuację, której zamawiający nie mógł przewidzieć i wystąpienie tej 

właśnie  sytuacji  ma  spowodować  konieczność  natychmiastowego  udzielenia  zamówienia. 

Tymczasem w niniejszej sp

rawie żadna nadzwyczajna sytuacja nie wystąpiła. Zamawiający 

tak  w  miesi

ącu  lutym,  jak  i  w  kolejnych,  był  zobowiązany  do  zapewnienia  wyżywienia 

pacjentom.  Przedmiot  umowy  jest  zatem  dla  Zamawiającego  stałym  obowiązkiem,  a  nie 

wynikiem  wystąpienia  jakiejkolwiek  szczególnej  sytuacji,  zwłaszcza  takiej,  której 

Zamawiający nie mógł przewidzieć.  

Podobnie nie jest żadną szczególną, wyjątkową sytuacją, której nie można było przewidzieć, 

unieważnienie  postępowania  na  podstawie  art.  255  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.  J

est  to  sytuacja,  która  może  wystąpić  w  każdym  postępowaniu,  jest 

uregulowana w 

ustawie Prawo zamówień publicznych i Zamawiający powinien wziąć ją pod 

uwagę.  Zatem  okoliczność  niewyłonienia  wykonawcy  w  postępowaniu  z  uwagi  na 

okoliczności  przewidziane  w  artykule  255  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie 

sta

nowi  uzasadnienia  dla  zastosowania  procedury  zamówienia  z  wolnej  ręki  na  podstawie 

art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Ponadto  Zamawiający  po  raz  kolejny  w  ciągu  roku  postępuje  w  sposób  podobny  –  tj. 

przeprowadza 

procedurę  otwartą  bez  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  a  także  zawiera  na 

krótki  czas  umowę  z  wykonawcą.  Nie  nastąpiła  zatem  w  ciągu  ostatniego  półrocza,  jak  i 

obecnie, 

żadna  szczególna,  nieprzewidywalna  sytuacja,  nieleżąca  po  stronie 

Zamawiającego. Działania Zamawiającego są powtarzalne i przynoszą ten sam efekt. Fakt, 

że Zamawiający nie wyłonił dotychczas wykonawcy za cenę, jakiej oczekuje, nie oznacza, że 

znalazł zastosowanie powyższy artykuł ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Odwołujący  trafnie  zwracał  uwagę  na  znacznie  większe  możliwości  zamawiających  w 

obecnym uregulowaniu ustawowym. Artykuł 275 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych 

przewiduje  możliwość  zastosowania  negocjacji  w  celu  ulepszenia  ofert,  które  podlegają 

ocenie  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert.  Jak  wskazał  Odwołujący,  Zamawiający  nie  podjął 

takich negocjacji, choć miał taką możliwość.  

Jak  wyjaśnił  również  Odwołujący,  „nieudane  negocjacje”,  na  które  wskazał  Zamawiający  w 

treści  powyżej  przytoczonego  uzasadnienia  zastosowania  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki, 

nie 

były  prowadzone  w  ramach  postępowania  otwartego,  ale  w  ramach  postępowania 

prowadzonego  uprzednio  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki.  Zatem  i  ten  argument 

Zamawiającego  nie  stanowi  jakiegokolwiek  uzasadnienia  dla  zastosowania  przez  niego 

zamówienia z wolnej ręki.  

W  treści  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  nadal  nie  wyjaśnił,  w  jaki  sposób  zostały 

spełnione przesłanki art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie wiadomo 

zatem

,  na  czym  polega  wyjątkowość  sytuacji,  w  której  znalazł  się  Zamawiający  i  dlaczego 

nie  można  zachować  terminów  określonych  dla  innych  trybów  udzielenia  zamówienia. 

Rozważania,  jakie  przedstawia  Zamawiający,  dotyczące  cen  oferowanych  przez 

Odwołującego  w  innych  postępowaniach,  nie  mają  znaczenia  w  niniejszej  sprawie. 

Zam

awiający  powinien  wykazać  uzasadnioną  podstawę  dla  zastosowania  trybu  udzielenia 

zamówienia z wolnej ręki, czego nie uczynił. 

W  konsekwencji, 

za  zasadny  należało  uznać  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego 

art. 214 ust. 1 pkt 5 

ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez udzielenie zamówienia z 

naruszeniem  przesłanek  stosowania  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki,  gdyż  nie  wystąpiła 

wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której nie 

mógł  on  przewidzieć,  z  której  wynikałaby  konieczność  natychmiastowego  wykonania 

zamówienia  przy  jednoczesnym  braku  możliwości  zachowania  terminów  określonych  dla 

innych trybów udzielenia zamówienia. 

Zgodnie z artykułem 262 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku unieważnienia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  zamawiający  niezwłocznie  zawiadamia 

wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu 

kolejnego  postępowania,  które  dotyczy  tego  samego  przedmiotu  zamówieniu  lub  obejmuje 

ten sam przedmiot zamówienia.  

Obowiązkiem Zamawiającego, w sytuacji unieważnienia postępowania, było poinformowanie 

Odwołującego  o  wszczęciu  kolejnego  postępowania,  niezależnie  od  planowanego  trybu 

udzielenia  zamówienia.  Podkreślić  należy,  że  powyższy  przepis  ustawy  nie  uzależnia 

obowiązku  poinformowania  wykonawcy  o  wszczęciu  kolejnego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia od planowanego trybu zamówienia, zatem poinformowanie wykonawcy powinno 

nastąpić  bez  względu  na  planowany  tryb  prowadzenia  postępowania.  W  przeciwnym  razie 

za

stosowanie  trybu  niekonkurencyjnego  nie  może  zostać  poddane  kontroli  poprzez 

wniesienie  środków  ochrony  prawnej  na  wczesnym  etapie,  co  miało  miejsce  także  w 

niniejszym  postępowaniu.  Odwołujący  został  pozbawiony  możliwości  wniesienia  odwołania 

od chwili, gd

y Zamawiający wszczął procedurę o udzielenie zamówienia publicznego w trybie 

zamówienia z wolnej ręki. 

Zgodnie z ar

tykułem 554 ust. 3 pkt 2 c) ustawy Prawo zamówień publicznych, uwzględniając 

odwołanie,  Izba  może,  jeżeli  umowa  została  zawarta  oraz  zachodzi  jedna  z  przesłanek,  o 

których mowa w art. 457 ust. 1, nałożyć karę finansową.  

Zgodnie  z  artykułem  563  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  kary  finansowe,  o 

których mowa w art. 554 ust. 3 pkt 3 lit. b oraz c, nakłada się na zamawiającego w wysokości 

do 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, biorąc pod 

uwagę rodzaj i zakres naruszenia, za które kara jest orzekana, oraz wartość wynagrodzenia 

wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie.  

Izba  ustaliła,  że  wartość  wynagrodzenia  wykonawcy  w  umowie  nr  FZ/98/WR/50/2022 

zawartej 8 września 2022 roku pomiędzy obecnym Zamawiającym a ADK Servis sp. z  o.o. w 

przedmiocie  zamówienia  świadczenia  kompleksowych  usług  codziennego  całodobowego 

żywienia pacjentów w ciągu 5 miesięcy wynosi netto: 880 958,70 zł. 

Izba zasądziła karę finansową w wysokości 8800 złotych, co stanowi niespełna 1% wartości 

wyna

grodzenia  wykonawcy  netto  we  wskazanej  umowie.  Orzekając  o  wysokości  kary 

finansowej  Izba  miała  na  uwadze  okoliczność,  iż  usilnym  celem  Zamawiającego  jest 

zmniejszenie wydatków na wyżywienie pacjentów, a przeprowadzenie postępowania w trybie 

zamówienia  z  wolnej  ręki  prawdopodobnie  nie  jest  podyktowane  bezwzględnym  zamiarem 

naruszenia  przepisów  prawa,  ale  wynika  z  faktu  wielokrotnego,  bezowocnego 

przeprowadzenia postępowań w trybie konkurencyjnym.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  na  podstawie 

art. 

557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 

2019  ze  zm.)  oraz  w  oparciu 

o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2a) i 2b), §7 ust. 1 pkt 1) 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437),  zaliczając  w  poczet  kosztów 

postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania koszty z tytułu zastępstwa 

proces

owego pełnomocnika Odwołującego oraz koszty dojazdu pełnomocnika Odwołującego 

na rozprawę. 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący:      ………………………..