Sygn. akt: KIO 265/21
WYROK
z dnia 21 lutego 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel – Kowalczyk
Członkowie:
Emil Kuriata
Anna Kurowska
Protokolant: Adam
Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2022 r. przez wykonawcę
Europel sp. z o.o. z siedzibą w Korczynie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Miejską Przemyśl,
przy udziale wykonawcy
Trias AVI Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 tj. naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, zarzutu nr 2 tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych, w części odnoszącej się do: dostawy bezprzewodowej
klawiatury ze zintegrowaną myszką (touch pod) - stanowisko multimedialne I.1
(Recepcja) MON-
1, wzmacniacza dźwięku - stanowisko multimedialne VII.4 Mostowa
PROJ-4
Głośnik GLO – 4, drukarki DRK wraz z modułem DRK-M - stanowisko
multimedialne XIV.1. Apteka, oraz projektora multimedialnego UHD 3D oraz
aktywnych okularów 3D - Sala kinowa, a także w zakresie zarzutu nr 3 tj. naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień Publicznych w części dotyczącej pkt 5 i
6 tego zarzutu i nakazuje zamawiającemu Gminie Miejskiej Przemyśl, unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Trias AVI Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy
Prawo zamówień
publicznych;
oddala odwołanie w pozostałym zakresie
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Miejską Przemyśl i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
– Europel sp. z o.o. z siedzibą w Korczynie tytułem wpisu od odwołania oraz
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty
Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
3.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Miejskiej Przemyśl na rzecz
Odwołującego – Europel sp. z o.o. z siedzibą w Korczynie kwotę 18 600 zł 00
gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosowni
e do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 265/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Miejska Przemyśl (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego,
o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp), pn.: Podziemna Trasa
Turystyczna
w Przemyślu – wyposażenie (znak postępowania: ZP.271.2.1.2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z
dnia 15 września 2021 r. pod numerem 2021/S 179-465419.
W dniu 31 stycznia 2022 r. wykonawca Europel s
p. z o.o. z siedzibą w Korczynie (dalej
jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec
czynności wyboru oferty wykonawcy Trias AVI sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako
Trias) jako najkorzystniejszej w postępowaniu i zaniechaniu odrzucenia oferty tego
wykonawcy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem poniżej
wymie
nionych przepisów ustawy), a także inne przepisy wskazane lub wynikające z
uzasadnienia odwołania.
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Trias, mimo iż
treść oferty nie odpowiada warunkom określonym treści specyfikacji warunków
zamówienia:
niezgodność oferty Trias z treścią SWZ poprzez zaoferowanie sprzętu, który nie jest
zgodny z następującymi wymaganymi parametrami Zamawiającego opisanymi w
opisie przedmiotu zamówienia:
a) zaoferowane produkty wskazane w Za
łączniku nr 1A do SWZ powinny być
zgodne z wymaganiami wskazanymi w dokumencie STWiOR-Multimedia- Gmina
Miejska Przemyśl.docx (Załącznik Nr 5 do SWZ – SOPZ) natomiast nie spełniają
wymagań w następującym zakresie:
−
Stanowisko multimedialne I.1 Recepcja Stanowisko multimedialne II.1
Młyn MON-1 Monitor 10” z odtwarzaczem typu player zgodnie ze
specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót Oznaczenie MON-1
iiyama TF1015MC-B2
– monitor nie jest wyposażony w wymagane
mocowanie systemowe umożliwiające montaż monitora w sposób
spełniający wymagania określone w dokumentacji projektowej PCS DS
NUC7CJYH
– player nie posiada wymaganej w zakresie dostawy
bezprzewodowej klawiatury ze zintegrowaną myszką (touch pad)
−
Stanowisko multimedialne II.2 Młyn Stanowisko multimedialne IV.2
Przystań Stanowisko multimedialne XI.2 Basztowa Stanowisko
multimedialne XIV.1 Apteka, MON-
8 Monitor min. 31,5” zgodnie ze
specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, Oznaczenie MON-8,
iiyama TF3239MSC-B1AG
– monitor nie jest wyposażony w wymagane
mocowanie systemowe umożliwiające montaż monitora w sposób
spełniający wymagania określone w dokumentacji projektowej;
−
Stanowisko multimedialne V.1 Wodna Stanowisko multimedialne VII.1
Mostowa
Stanowisko
multimedialne
VIII.2
Rynek
Stanowisko
multimedialne XI.1 Basztowa Stanowisko multimedialne XV.2 Władycze
Stanowisko multimedialne XVIII.1.2 Franciszkańska/Grodzka, MON-4
Monitor LCD o przekątnej min 41’, Oznaczenie MON-4, iiyama
TF4339MSC-B1AG
– monitor nie jest wyposażony w wymagane
mocowanie systemowe umożliwiające montaż monitora w sposób
spełniający wymagania określone w dokumentacji projektowej;
−
Stanowisko multimedialne V.2 Wodna Stanowisko multimedialne VII.2
Mostowa
Stanowisko
multimedialne
VIII.1
Rynek
Stanowisko
multimed
ialne XIII.1 Żydowska, MON-2 Monitor LCD o przekątnej 21’
zgodnie ze specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót,
Oznaczenie MON-2, iiyama TF2215MC-B2
– monitor nie jest wyposażony
w wymagane mocowanie systemowe umożliwiające montaż monitora w
sposób spełniający wymagania określone w dokumentacji projektowej
oraz nie posiada żadnego gniazda przyłączeniowego umożliwiającego
sterowanie monitorem.
−
Stanowisko multimedialne VII.4 Mostowa Głośnik GLO-4 zgodnie ze
specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót Oznaczenie GLO-4 ID
AL Hypersound H3000/EB, ID AL. Hypersound AB2B
– zaoferowany
zestaw nie posiada wymaganego wzmacniacza,
bez tego urządzenia
zestaw nie zadziała, wymagana impedancja 10 kOhm wskazuje na
wymóg zaoferowania wzmacniacza i jest to typowa właściwość tylko i
wyłącznie dla wzmacniacza. Zamawiający w piśmie z dnia 10.11.2021 r.
w odpowiedzi na pytanie nr 18 wyraził zgodę na zaoferowanie urządzenia
o poniższych parametrach tylko że w kolorze czarnym: Głośnik
kierunkowy GLO4 spełniający wymagania techniczne i funkcjonalne
wymienione w kolumnie drugiej:
Emiter kierunkowy:
kąt propagacji nie większy niż: 5°
pasmo przenoszenia nie mniejsze niż: 300Hz – 15kHz
zakres dopuszczalnych temperatur pracy nie mniejszy niż: - 20°C -
50°C
- kolor:
biały
Wzmacniacz dźwięku:
zasilanie zewnętrzne 24V
stosunek sygnał/hałas > 67 dB
- pasmo przenoszenia min. 260 Hz
– 15 kHz
zakres dopuszczalnych temperatur pracy nie mniejszy niż: 0°C - 40°C
Rozwiązanie zaoferowane przez Trias, czyli ID AL Hypersound
H3000/EB, ID AL. Hypersound AB2B nie spełnia powyższych
parametrów. Brak wymaganego wzmacniacza dźwięku.
−
Stanowisko multimedialne XIV.1 Apteka Drukarka DRK wraz z modułem
DRK-
M1 zgodne ze specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót,
Oznaczenie DRK-M1 Brother HL-L8260CDW
– zaoferowana drukarka nie
posiada modułu sterującego w zestawie. Zgodnie z odpowiedzią na
pytanie nr 7 pisma Zamawiającego z dnia 21.10.2021 r , Zamawiający
informował,
że
moduł
sterujący
ma
umożliwić
komunikację
dedykowanego oprogramowania stanowiskowego (aplikacja XIV.A.1) z
zainstalowaną drukarką;
−
Stanowisko multimedialne XV.1.2 MON-
9 Monitor min. 41” zgodnie ze
specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót Oznaczenie MON-9
iiyama LH4352UHS-B1
– monitor nie jest wyposażony w wymagane
mocowanie systemowe umożliwiające montaż monitora w sposób
spełniający wymagania określone w dokumentacji projektowej oraz w
wymagane złącze 1 x VGA D-Sub 15-pin;
−
Stanowisko multimedialne VI.1 Pasmanteria MON-7 Monitor LCD o
przekątnej min. 54” zgodnie ze specyfikacją techniczną wykonania i
odbioru robót, Oznaczenie MON-7 LG 55UH5F-H– monitor nie jest
wyposażony w wymagane mocowanie systemowe umożliwiające montaż
monitora w sposób spełniający wymagania określone w dokumentacji
projektowej,
co zresztą wykonawca Trias potwierdził w przesłanych
kartach katalogowych do tego produktu.
−
Stanowisko multimedialne VI.2.1 Pasmanteria MON-6 Monitor LCD o
przekątnej min. 74” zgodnie ze specyfikacją techniczną wykonania i
odbioru robót Oznaczenie MON-6 LG 75UH5E– monitor nie jest
wyposażony w wymagane mocowanie systemowe umożliwiające montaż
monitora w sposób spełniający wymagania określone w dokumentacji
projektowej
, co zresztą wykonawca Trias potwierdził w przesłanych
kartach katalogowych do tego produktu.
Karty katalogowe dotyczące zaoferowanych produktów oznaczonych jako SCR-1
i SCR-
3 przedstawiają zdjęcia produktów niezgodnych z opisanymi parametrami
w tej karcie katalogowej. Karta katalogowa produktu Ekran Multimedialny
Szklany Do Projekcji Tylnej Typ SCR-
1 zawiera informację: „Zastosowanie:
dedykowane do projekcji tylnej/wstecznej”. Na zdjęciu przestawiono natomiast
ekran, na który wyświetlany jest obraz za pomocą przedniej projekcji. Z kolei
karta katalogowa produktu Ekran Multimedialny Ramowy Black Typ SCR-3
opisuje projekcyjny ekran ramowy. Na zdjęciu widać jednak monitor/telewizor.
Podaje to w wątpliwość, czy opisywane przez Wykonawcę w kartach
katalogowych produkty rzeczywiście istnieją (brak danych w Internecie) i czy
zostaną spełnione minimalne wymagania Zamawiającego. Na podstawie
przedstawionych kart katalogowych nie można stwierdzić co tak naprawdę
dostarczy Wykonawca, czy produkt który jest na zdjęciu, czy też produkt zgodny
z opisem.
b)
zaoferowane urządzenia wskazane w Załączniku nr 1B do SWZ powinny być
zgodne z dokumentem 02.STWiOR -
Multimedia_część Muzeum.docx (Załącznik
Nr 5 do SWZ
– SOPZ) natomiast nie spełniają wymagań w następującym
zakresie: Sala kinowa
– pozycja 47. Oraz pozycja 50. Z załącznika 1B 47.
Projektor multimedialny pozw
alający wyświetlić obrazy z rozdzielczością UHD w
formacie 3D PROJ-
3 zgodnie ze specyfikacją techniczną wykonania i odbioru
robót, oraz wykazem wyposażenia Symbol PROJ-3 Ilość 1 szt. 50. Aktywne
okulary 3D GL-
3D zgodnie ze specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót,
oraz wykazem wyposażenia Symbol GL-3D Ilość 30 szt. Christie 4K10-HS –
zaoferowany projektor nie jest kompatybilny z proponowanymi w pozycji 50.
aktywnymi okularami 3D Acer E4W (30 szt.) bez zaoferowania dodatkowego
urządzenia, którego nie ma w ofercie.
art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty Trias, mimo iż oferta
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej ZNKU) z uwagi na:
Ewidentne, bezprecedensowe i bezprawne wykorzystanie /po zapoznaniu się w dniu
25.11.2021 r./ oferty i kart katalogowych stworzonych i złożonych przez Odwołującą
się Spółkę, na etapie postępowania przetargowego.
Dołożenie dokumentu Wyjaśnienie M1_Moduł sterujący.pdf z którego wynika, że
wymagany moduł dla DRK-M1 zaoferowany jest w systemie zarządzania
ekspozycją. Jest to ewidentna próba ukrycia braku zgodności drukarki DRK-M1 z
wymogami SWZ i późniejszymi odpowiedziami Zamawiającego. Jest to nielegalna i
świadoma zmiana oferty.
3) Przedstawienie karty katalogowej dla GLO-4 o nazwie GLO-4_ ID AL Hypersound
H3000_PL.pdf , mimo iż w ofercie w załączniku nr 1a do SWZ wykonawca Trias
zaoferował urządzenia ID AL Hypersound H3000/EB, ID AL Hypersound AB2B. Jest
to świadome działanie w celu ukrycia tego, że Wykonawca nie zaoferował dla tej
pozycji wymaganego wzmacniacza Hypersound H3000/AMP, którego chociażby
zaoferował dla głośnika GLO-2 , GLA-3. Trias przedstawił kartę dla całego zestawu,
zaś zaoferował sam emitter oraz uchwyt.
Dołożenie kart katalogowych o nazwie: Uchwyt_mocowanie systemowe MON-1v1.pdf
Uchwyt_mocowanie systemowe MON-2v1.pdf Uchwyt_mocowanie systemowe
MON-4v1.pdf Uchwyt_mocowanie systemowe MON-6v1.pdf Uchwyt_mocowanie
systemowe
MON-7v1.pdf
Uchwyt_mocowanie
systemowe
MON-8v1.pdf
Uchwyt_mocowanie systemowe MON-9v1.pdf Oferent Trias w momencie otrzymania
od Zamawiającego oferty Odwołującego się zorientował się, że dla produktów MON-
1, MON-2, MON-4, MON-6, MON-7. MON-8, MON-
9 nie zaoferował mocowań
systemowych umożliwiających montaż monitorów dostosowanych do wagi
monitorów i mających możliwość regulacji, które były opisane jako wymóg w
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robot monitorów o wskazanych
symbolach. Dołożenie kart katalogowych, których nie ma w ofercie, nie ma ich
wpisanych w formularzu ofertowym wykonawcy, miało na celu ukrycie faktu
niespełniania wymogów przez zaoferowane monitory i wprowadzenie w błąd
Zamawiającego.
Nieuprawnioną zmianę oryginalnej karty katalogowej producenta - karta katalogowa
MON1_PCS_DS NUC7CJYH_PL.pdf -
poprzez dołożenie do karty informacji o
dodatkowym akcesorium w postaci bezprzewodowej klawiatury ze zintegrowaną
myszką (touch pad). Zgodnie z odpowiedzią producenta urządzenia firmy
Petrosoft.pl,
karta katalogowa Trias nie jest ich autorstwa, komputer nie występuje w
takiej konfiguracji, jak podał Trias. Jest to świadome działanie mające na celu
ukrycie faktu, że zaoferowane urządzenie nie spełnia wymogów opisanych w
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robot. Player nie ma w zestawie
bezprzewodowej klawiatury ze zintegrowaną myszką (touch pad). Urządzenie to
należało zaoferować dodatkowo.
Nieuprawnioną zmianę oryginalnej karty katalogowej producenta – karta katalogowa
dotycząca produktu o nazwie TRIAS SERW-1 w zbiorze kart katalogowych o nazwie
CMS SERW1 STER_TRIAS SZE_1 wykonanie własne.pdf - poprzez skopiowanie
zawartości karty katalogowej produktu Petrosoft.pl DS 8i5BEHB i nazwanie tego
produktu swoją nazwą jako własna własność. W wyniku nieudolnego skopiowana
danych Wykonawca potwierdził, że posiada certyfikaty ISO 9001:2015, ISO
14001:2015, co nie jest prawdą.
art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty Trias, mimo iż
Wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale XXVIII
pkt 4 lit. d SWZ.
Zgodnie z Rozdziałem XXVIII pkt 4 lit. d SWZ Zamawiający wymagał posiadania
zdolności technicznej w zakresie 1 zamówienia (w ramach jednej usługi/umowy) o
wartości nie mniejszej niż 100.000,00 zł brutto, którego przedmiotem była dostawa
audioprzewodników z wyzwalaniem automatycznym oraz wykonaniem ścieżek dla
dorosłych, dzieci, osób niepełnosprawnych. Natomiast Wykonawca na potwierdzenie
powyższego warunku skorzystał z zasobów firmy MOVITECH Ł. M. i Wspólnicy S. J. i jej
referencji związanej z usługą udostępniania audioprzewodników oraz realizacji aplikacji z
multimedialnym kontentem dla Europejskiego Centrum Solidarności pl. Solidarności 1,
863 Gdańsk, które to nie potwierdzają spełnienia ww. warunku. W załączonym przez
Trias Wykazie dostaw/usług (załącznik nr 6 do SWZ) oraz referencjach wystawionych
przez Europejskie Centrum Solidarności brak jest informacji potwierdzającej, że wartość
jednej usługi/umowy w zakresie dostawy audioprzewodników z wyzwalaniem
automatycznym oraz wykonaniem ścieżek dla dorosłych, dzieci, osób niepełnosprawnych
wynosiła wymagane 100.000,00 zł brutto.
ewentualnie wobec powyższego zarzutu nr 4 naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie
wezwania Wykonawcy do uzupełnienia, poprawienia lub do
udzielania wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu dostaw/usług oraz referencji,
pomimo, iż złożone przez niego dokumenty nie wykazują spełniania warunków udziału w
Postępowaniu, o których w Rozdziałem XXVIII pkt 4 lit. d SWZ, tj. doświadczenie w
zakresie 1 zamówienia (w ramach jednej usługi/umowy) o wartości nie mniejszej niż
100.000,00 zł brutto, którego przedmiotem była dostawa audioprzewodników z
wyzwalaniem automatycznym oraz wykonaniem ścieżek dla dorosłych, dzieci, osób
niepełnosprawnych. W załączonym przez Trias Wykazie dostaw/usług (załącznik nr 6 do
SWZ) oraz referencjach wystawionych przez Europejskie Centrum Solidarności brak jest
informacji potwierdzającej, że wartość jednej usługi/umowy w zakresie dostawy
audioprzewodników z wyzwalaniem automatycznym oraz wykonaniem ścieżek dla
dorosłych, dzieci, osób niepełnosprawnych wynosiła wymagane 100.000,00 zł brutto.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty;
3. dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert;
4. odrzucenie oferty złożonej przez Trias;
5. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
6. ewentualnie wezwanie Trias do wezwania Wykon
awcy do uzupełnienia, poprawienia lub
do udzielania wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu dostaw/usług oraz referencji w
zakresie warunków udziału w Postępowaniu, o których w Rozdziałem XXVIII pkt 4 lit. d SWZ.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał:
Odn
ośnie niezgodności oferty Trias z treścią SWZ, Odwołujący podniósł, że:
oferowany sprzęt nie jest zgodny z następującymi wymaganymi parametrami
Zamawiającego opisanymi w opisie przedmiotu zamówienia, będącym załącznikiem
nr 5 do SWZ i późniejszymi odpowiedziami Zamawiającego
Zakres Gminy Miejskiej Przemyśl
a) Zgodnie z dokumentem STWiOR-Multimedia-
Gmina Miejska Przemyśl.docx (Załącznik
Nr 5 do SWZ
– SOPZ) należało zaoferować MONITOR LCD MON-1 i komputer do
monitora MON-
1 m.in. o następujących wymaganiach:
- w
ymagane mocowanie systemowe umożliwiające montaż monitora w sposób
spełniający wymagania określone w dokumentacji projektowej;
- wymagania dodatkowe: w zakresie dostawy bezprzewodowa klawiatura ze
zintegrowaną myszką (touch pad).
Odwołujący stwierdził, że Wykonawca Trias dla stanowisk: Stanowisko multimedialne I.1
Recepcja, Stanowisko multimedialne II.1 Młyn zaoferował następujące rozwiązanie: iiyama
TF1015MC-B2, PCS DS NUC7CJYH
Zaoferowany monitor iiyama TF1015MC-
B2 nie jest wyposażony w wymagane mocowanie
systemowe umożliwiające montaż monitora w sposób spełniający wymagania określone w
dokumentacji projektowej.
Zaoferowany komputer PCS DS NUC7CJYH nie posiada wymaganej w zakresie dostawy
bezprzewodowej klawiatury ze zintegrowaną myszką (touch pad).
b) Zgodnie z dokumentem STWiOR-Multimedia-
Gmina Miejska Przemyśl.docx (Załącznik
Nr 5 do SWZ
– SOPZ) należało zaoferować MONITOR LCD MON-8 m.in. o
następujących wymaganiach:
wymagane mocowanie systemowe umożliwiające montaż monitora w sposób spełniający
wymagania określone w dokumentacji projektowej
Odwołujący wskazał, że Wykonawca Trias dla stanowisk : Stanowisko multimedialne II.2
Młyn, Stanowisko multimedialne IV.2 Przystań, Stanowisko multimedialne XI.2 Basztowa,
Stanowisko
multimedialne XIV.1 Apteka zaoferował następujące rozwiązanie: iiyama
TF3239MSC-B1AG.
Zaoferowany monitor iiyama TF3239MSC-
B1AG nie jest wyposażony w wymagane
mocowanie systemowe umożliwiające montaż monitora w sposób spełniający wymagania
określone w dokumentacji projektowej
c) Zgodnie z dokumentem STWiOR-Multimedia-
Gmina Miejska Przemyśl.docx (Załącznik
Nr 5 do SWZ
– SOPZ) należało zaoferować MONITOR LCD MON-4 m.in. o
następujących wymaganiach:
wymagane mocowanie systemowe umożliwiające montaż monitora w sposób spełniający
wymagania określone w dokumentacji projektowej
W tym zakresie Odwołujący wskazał, że wykonawca Trias dla stanowisk: Stanowisko
multimedialne V.1 Wodna, Stanowisko multimedialne VII.1 Mostowa, Stanowisko
multimedialne VIII.2 Rynek, Stanowisko multimedialne XI.1 Basztowa, Stanowisko
multimedialne XV.2 Władycze, Stanowisko multimedialne XVIII.1.2 Franciszkańska/Grodzka
zaoferował następujące rozwiązanie: iiyama TF4339MSC-B1AG. Zaoferowany monitor
iiyama TF4339MSC-
B1AG nie jest wyposażony w wymagane mocowanie systemowe
umożliwiające montaż monitora w sposób spełniający wymagania określone w dokumentacji
projektowej
d) Zgodnie z dokumentem STWiOR-Multimedia-
Gmina Miejska Przemyśl.docx (Załącznik
Nr 5 do SWZ
– SOPZ) należało zaoferować MONITOR LCD MON-2 m.in. o
następujących wymaganiach:
wymagane gniazda przyłączeniowe służące do sterowania monitorem (spełniające
wymagania i funkcjonalności określone w dokumentacji projektowej)
wymagane mocowanie systemowe umożliwiające montaż monitora w sposób spełniający
wymagania określone w dokumentacji projektowej
Odnośnie tego aspektu Odwołujący wskazał, że wykonawca Trias dla stanowisk: Stanowisko
multimedialne V.2 Wodna, Stanowisko multimedialne VII.2 Mostowa, Stanowisko
multimedialne VIII.1 Ryne
k, Stanowisko multimedialne XIII.1 Żydowska zaoferował
następujące rozwiązanie: iiyama TF2215MC-B2.
Zaoferowany monitor iiyama TF2215MC-
B2 nie jest wyposażony w wymagane mocowanie
systemowe umożliwiające montaż monitora w sposób spełniający wymagania określone w
dokumentacji projektowej oraz nie posiada żadnego gniazda przyłączeniowego
umożliwiającego sterowanie monitorem.
e) Zgodnie z dokumentem STWiOR-Multimedia-
Gmina Miejska Przemyśl.docx (Załącznik
Nr 5 do SWZ
– SOPZ) należało zaoferować GŁOŚNIK KIERUNKOWY GLO-4 m.in. o
następujących wymaganiach:
impedancja: 10k Ω
Ponadto Odwołujący przywołał odpowiedź Zamawiającego z dn. 10.11.2021 r. na pytanie nr
18, w której Zamawiający wyraził zgodę na zaproponowanie urządzenia m.in. o poniższych
parametrach tylko
że w kolorze czarnym:
Wzmacniacz dźwięku:
zasilanie zewnętrzne 24V
stosunek sygnał/hałas > 67 dB
- pasmo przenoszenia min. 260 Hz
– 15 kHz
zakres dopuszczalnych temperatur pracy nie mniejszy niż: 0°C - 40°C
Odwołujący stwierdził, że wykonawca Trias zaoferował rozwiązanie ID AL Hypersound
H3000/EB, ID AL. Hypersound AB2B. Zaoferowany zestaw nie posiada wymaganego
wzmacniacza, bez tego urządzenia zestaw nie zadziała, wymagana impedancja 10 kOhm
wskazuje na wymóg zaoferowania wzmacniacza i jest to typowa właściwość tylko i wyłącznie
dla wzmacniacza
Rozwiązanie zaoferowane przez Trias, nie spełnia również dopuszczonych dodatkowo
parametrów z uwagi na brak wymaganego wzmacniacza dźwięku.
f)
Zgodnie z dokumentem STWiOR-Multimedia- Gmina Miejs
ka Przemyśl.docx (Załącznik
Nr 5 do SWZ
– SOPZ) należało zaoferować Drukarka DRK wraz z modułem DRK-M1
m.in. o następujących wymaganiach:
moduł sterujący w zestawie.
Odwołujący przywołał odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 7 dotyczące modułu
sterującego w piśmie z dnia 21.10.2021 r. gdzie Zamawiający odpowiedział, że moduł
sterujący ma umożliwić komunikację dedykowanego oprogramowania stanowiskowego
(aplikacja XIV.A.1) z zainstalowaną drukarką.
Odwołujący stwierdził, że Trias zaoferował dla tej pozycji drukarkę Brother HL-L8260CDW,
która w sposób bezsprzeczny w zestawie nie posiada tak opisanego modułu sterującego.
g) Zgodnie z dokumentem STWiOR-Multimedia-
Gmina Miejska Przemyśl.docx (Załącznik
Nr 5 do SWZ
– SOPZ) należało zaoferować MONITOR LCD MON-9 m.in. o
następujących wymaganiach:
wyposażenie monitora w gniazda wejściowe wideo minimum:
- 1 x HDMI
- 1 x VGA D-Sub 15-pin
wymagane mocowanie systemowe umożliwiające montaż monitora w sposób spełniający
wymagania określone w dokumentacji projektowej
Wykonawca Trias dla MON-
9 zaoferował następujące rozwiązanie: iiyama LH4352UHS-B1
Odwołujący stwierdził, że zaoferowany monitor iiyama LH4352UHS-B1 nie jest wyposażony
w wymagane mocowanie systemowe umożliwiające montaż monitora w sposób spełniający
wymagania określone w dokumentacji projektowej oraz nie posiada wymaganego złącza 1 x
VGA D-Sub 15-pin.
h) Zgodnie z dokumentem STWiOR-Multimedia-
Gmina Miejska Przemyśl.docx (Załącznik
Nr 5 do SWZ
– SOPZ) należało zaoferować MONITOR LCD MON-7 m.in. o
następujących wymaganiach:
wymagane mocowanie systemowe umożliwiające montaż monitora w sposób spełniający
wymagania określone w dokumentacji projektowej
Wykonawca Trias dla MON-
7 zaoferował następujące rozwiązanie: LG 55UH5F-H
Odwołujący stwierdził, że zaoferowany monitor LG 55UH5F-H nie jest wyposażony w
wymagane mocowanie systemowe umożliwiające montaż monitora w sposób spełniający
wymagania określone w dokumentacji projektowej.
i)
Zgodnie z dokumentem STWiOR-Multimedia-
Gmina Miejska Przemyśl.docx (Załącznik
Nr 5 do SWZ
– SOPZ) należało zaoferować MONITOR LCD MON-6 o następujących
wymaganiach:
wymagane mocowanie systemowe umożliwiające montaż monitora w sposób spełniający
wymagania określone w dokumentacji projektowej
Wykonawca Trias dla MON-6 z
aoferował następujące rozwiązanie: LG 75UH5E
Odwołujący stwierdził, ze zaoferowany monitor LG 75UH5E nie jest wyposażony w
wymagane mocowanie systemowe umożliwiające montaż monitora w sposób spełniający
wymagania określone w dokumentacji projektowej, co zresztą wykonawca Trias potwierdził
w przesłanych kartach katalogowych do tego produktu.
Zgodnie z dokumentem STWiOR-Multimedia-
Gmina Miejska Przemyśl.docx (Załącznik Nr 5
do SWZ
– SOPZ) należało zaoferować EKRAN HOLOGRAFICZNY SCR-1 o określonych
wymaganiach oraz EKRAN PROJEKCYJNY SCR-
3, który miał być ekranem napinanym na
sztywniej ramie.
Dla powyższych produktów Trias zaoferował odpowiednio Kraftmann SCR-1 oraz Kraftmann
SCR-3.
Odwołujący stwierdził, że karty katalogowe dotyczące zaoferowanych produktów
oznaczonych jako SCR-1 i SCR-
3 przedstawiają zdjęcia produktów niezgodnych z opisanymi
parametrami.
Karta katalogowa produktu Ekran Multimedialny Szklany Do Projekcji Tylnej Typ SCR-1
zawiera informację: „Zastosowanie: dedykowane do projekcji tylnej/wstecznej”. Na zdjęciu
przestawiono natomiast ekran, na który wyświetlany jest obraz za pomocą przedniej
projekcji. Z kolei karta katalogowa produktu Ekran Multimedialny Ramowy Black Typ SCR-3
opisuje projekcyjny ekran ramowy. Na zdjęciu widać jednak monitor/telewizor. Podaje to w
wątpliwość, czy opisywane przez Wykonawcę w kartach katalogowych produkty rzeczywiście
istnieją i czy zostaną spełnione minimalne wymagania Zamawiającego.
Odnośnie części oferty w zakresie Muzeum Narodowe Ziemi Przemyskiej Odwołujący
wskazał:
a) zgodnie z dokumentem 02.STWiOR -
Multimedia_część Muzeum.docx (Załącznik Nr 5
do SWZ
– SOPZ) należało zaoferować: Projektor multimedialny pozwalający wyświetlać
obrazy z rozdzielczością UHD w formacie 3D PROJ-3 spełniający wymagania
techniczne i funkcjonalne wymienione w kolumnie drugiej oraz Aktywne okulary 3D GL-
3D, spełniający wymagania techniczne i funkcjonalne:
Aktywne okulary 3D z technologią migawki
Metoda synchronizacji DLP®-Link
Częstotliwość odświeżania: 96 Hz, 100 Hz, 120 Hz, (kompatybilne z oferowanym
projektorem dla projekcji 3D)
Kąt widzenia: min. 120°
Odwołujący wskazał, że wykonawca w sali kinowej Muzeum Narodowego Ziemi Przemyskiej
zaoferował jako PROJ-3 projektor Christie 4K10-HS oraz jako GL-3D okulary Acer E4W. W
wymaganiach technicznych dot. okularów 3D zawartych w STWiOR Zamawiający zapisał
„kompatybilne z oferowanym projektorem dla projekcji 3D”. Zaoferowany przez Wykonawcę
projektor nie wspiera metody synchronizacji DLP Link, kt
óre wykorzystują zaoferowane
okulary. Co za tym idzie, okulary nie są kompatybilne z zaoferowanym projektorem.
Technologia DLP Link nie wymaga żadnych dodatkowych urządzeń, które umożliwiłyby
synchronizację okularów. Wystarczy projektor wspierający tę technologię. W odpowiedzi na
wezwanie do wyjaśnień, w którym Zamawiający prosił o wyjaśnienie współpracy okularów z
zaoferowanym projektorem, Wykonawca załączył ofertę otrzymaną od formy Delta Sp. J. K.
Hus. W ofercie tej pojawiło się dodatkowe urządzenie - procesor-konwerter DLP-Link
kon/proc kon/proc. Tym samym Wykonawca sam przyznał, że do poprawnej współpracy
okularów z zaoferowanym projektorem potrzebne jest dodatkowe urządzenie, którego Trias
nie zaoferował w ofercie.
W zakresie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji oraz niezapewnienia zachowania zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez Zamawiającego
Odwołujący podniósł
1. Skopiowanie oferty Europel Sp. z o.o.
Odwołujący stwierdził, że nie ulega wątpliwości, iż firma TRIAS AVI Sp. z o.o. przedstawiła
karty katalogowe identyczne jak te załączone przez Odwołującego do oferty, które to zostały
indywidualnie przygotowane przez Odwołującego na potrzeby postępowania w oparciu o
informacje uzyskane od producenta. Karty te ni
e występują w takiej formie (zarówno co do
treści jak i grafiki) w obiegu przez co niemożliwym jest ich pozyskanie z innych źródeł niż
oferta Odwołującej się Spółki złożona w przedmiotowym postępowaniu.
Lista skopiowanych kart:
Zakres Gminy Miejskiej Prz
emyśl:
GLO-1_Ecler AUDEO103_PL.pdf
MON-7_LG 55UH5F-H_PL.pdf
Player-2_ID AL My Music Player LE_PL.pdf
SW 8-P_Cisco SG250-08HP-K9-EU_PL.pdf
SW 18-P_Cisco SG250-18-K9-EU_PL.pdf
WZM-2_Ecler CA40_PL.pdf
Zakres Muzeum Narodowego Ziemi Przemyskiej:
GLO-5_Ecler AUDEO106_PL.pdf
GLO-7_JBL 4645C_PL.pdf
SW-8P_Cisco SG250-08HP-K9-EU_PL.pdf
WZM-3_JBL SA4_PL.pdf
WZM-4_Panphonics AA160 Basic_PL.pdf
Odwołujący podniósł, że w zakresie karty WZM-4_Panphonics AA160 Basic_PL.pdf
dodatkowe podejrzenia budzi fakt iż Trias złożyła kartę na głośnik GLO-9_Panphonics SSHP
120x20_PL.pdf, a w karcie WZM-4_Panphonics AA160 Basic_PL zamiast oferowanego
przez siebie głośnika Panphonics SSHP 120 x 20, wskazała oferowany przez nas głośnik
Panphonics SSHP 60 x 60.
Odwołujący stwierdził, ze wykonawca Trias w sposób ewidentny, bezprecedensowy i
bezprawny wykorzystał/po zapoznaniu się w dniu 25.11.2021 r./ ofertę i karty katalogowe
stworzone i złożone przez Odwołującą się Spółkę, na etapie postępowania przetargowego.
Tym samym nie ulega także wątpliwości, iż działanie Trias, w postaci skopiowania części
oferty i kart katalogowych Odwołującej się Spółki, wyczerpało definicje czynów nieuczciwej
konkurencji, uregulowaną w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W tym miejscu Odwołujący podkreślił wraz za orzecznictwem i stanowiskiem doktryny, iż
główną ideą i podstawą ustanowienia prawa zamówień publicznych było zapewnienie
wszystkim podmiotom przystępującym do postępowań o uzyskanie zamówień równych
szans na każdym etapie tego postępowania. Odwołujący wskazał, że w tym celu do ustawy
Pzp wprowadzono szereg uregulowań stanowiących o konieczności zachowania przez
wszystkich uczestników postępowania zasad uczciwej konkurencji. Przy ujawnieniu
naruszeń przez wykonawców zasad uczciwej konkurencji, Zamawiający ma obowiązek
wyeliminować takich wykonawców z dalszych etapów postępowania. Dalej Odwołujący
wskazał, że przepisy ustawy Pzp, nie stanowią o konieczności udowodnienia okoliczności
naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Przepisy ustawy Pzp wprowadzają zasadę, iż w
przypadku zajścia pewnych sytuacji faktycznych istnieje już podstawa do wykluczenia
takiego oferenta i wykluczenie jest obowiązkiem Zamawiającego (patrz: Wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 18.08.2011 r., sygn. akt XXIII Ga 380/11). Wielokrotnie
Zamawiający w pismach otrzymywał od Odwołującego informacje, że zaszły naruszenia
uczciwej konkurencji, mimo to Zamawiający nie odrzucił oferty Wykonawcy Trias.
Uc
zestnicząc od wielu lat w postępowaniach przetargowych, nigdy Odwołujący nie spotkał
się z taką sytuacją, aby inny wykonawca skopiował część oferty i wykorzystał skopiowane
materiały do uzupełnienia swojej oferty. Należy zaznaczyć, że przygotowane indywidualnie
karty dla wybranych urządzeń wymagały posiadania właściwej wiedzy, poświęcenia czasu, a
co za tym idzie poniesienia kosztów związanych z przygotowaniem oferty. Z uwagi na fakt,
że Zamawiający wymagał, aby złożone karty katalogowe potwierdzały spełnienie
minimalnych parametrów technicznych, część kart została przygotowana indywidualnie przez
Odwołującego z informacją o posiadanych parametrach wraz z odniesieniem do stron
internetowych, gdzie można znaleźć potwierdzenie opisanych parametrów. Wskazane w
ofercie Odwołującego karty katalogowe były indywidualnym opracowaniem pod względem
zawartych informacji, jak również szaty graficznej. Karty katalogowe nie były wcześniej
publikowane w żadnej ogólnodostępnej domenie, a co za tym idzie jedyna możliwość
posi
adania tych kart, to otrzymana od Zamawiającego oferta Odwołującego, którą firma Trias
skopiowała w zakresie kart katalogowych i przekazała je Zamawiającego jako własne
opracowanie.
Odwołujący stwierdził, że takie działanie(kopiowanie) jest rażąco sprzeczne z dobrymi
obyczajami oraz zasadami uczciwej konkurencji. Wykonawca Trias wykorzystał jawność
dokumentów złożonych w ramach oferty Odwołującego w zakresie zawartych w niej
informacji technicznej oraz dokumentów w postaci kart katalogowych – pozyskaną w ten
sposób wiedzę wykorzystała przygotowując odpowiedź na wezwanie Zamawiającego do
uzupełnienia swojej oferty. Praca wykonana przez pracowników Odwołującego, bez żadnej
obróbki graficznej została skopiowana i przekazana jako własna część oferty Trias.
Wyko
rzystanie w postępowaniu konkurencyjnym efektu pracy swojego konkurenta, również
ubiegającego się o realizację zamówienia z pewnością nie stanowi zwyczajnego i
pożądanego sposobu przygotowania oferty przez wykonawców, a zachowanie takie narusza
dobre obycz
aje i zasady współżycia społecznego. Prowadzi to również do powstania
nieuzasadnionej przewagi konkurencyjnej po stronie wykonawcy Trias, ponieważ nie musi on
poświęcać czasu na przygotowanie dokumentacji, ani dysponować wiedzą techniczną i
ponosić związanych z tym kosztów, z uwagi na nieuprawnione wykorzystanie wiedzy
eksperckiej i pracy innego wykonawcy. Występowania tego rodzaju niedopuszczalnej
przewagi konkurencyjnej i wytworzonego przez działania Trias uprzywilejowania swojej
sytuacji w postępowaniu, świadczy o niemożności rozpatrywania oferty tego wykonawcy jako
zgodnej z zasadami uczciwej konkurencji.
Dalej Odwołujący stwierdził, że zachowanie wykonawcy Trias należy również uznać za
stanowiące naruszenie art. 17 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach
pokrewnych. Nawet jeśli sama treść kart katalogowych nie stanowi utworu, ponieważ
zawiera informacje techniczne i nie podlega ochronie prawnoautorskiej, to sposób
przedstawienia tych danych może posiadać cechy twórcze i podlega takiej ochronie.
Wykorzystanie przez wykonawcę Trias w postępowaniu przygotowanej przez Odwołującego
formy prezentacji kart katalogowych bez upoważnienia, stanowi więc naruszenie
powszechnie obowiązujących przepisów prawa w zakresie ochrony prawnoautorskiej,
zg
odnie z którymi twórcy przysługuje wyłączne prawo do korzystania z utworu i
rozporządzania nim na wszystkich polach eksploatacji oraz do wynagrodzenia za korzystanie
z utworu. Zgodnie z art. 115 powołanej ustawy, kto przywłaszcza sobie autorstwo albo
wprow
adza w błąd co do autorstwa całości lub części cudzego utworu albo artystycznego
wykonania, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat
W tej sytuacji Odwołujący stwierdził, że uzupełnienie kart było nieskuteczne, w części
skopiowanych kart katalogowych Odwołującego, gdyż Wykonawca nie był uprawniony do
wykorzystania własności Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że bezsprzecznym też jest fakt, że firma Trias wykorzystała zawarte w
kartach katalogowych Odwołującego informacje techniczne, świadczy o tym fakt:
1. w karcie katalogowej MON-1_PCS_DS NUC7CJYH_PL.pdf
– producent w swojej karcie
nie przewiduje jako wyposażenie klawiatury i myszki na co jednoznacznie wskazuje
(klawiatura: brak, mysz: brak), natomiast w karcie prz
ekazanej przez firmę TRIAS AVI Sp. z
o.o. pojawia się dodatkowa pozycja „Akcesoria” zawierająca klawiaturę bezprzewodową ze
zintegrowaną myszką (touch pad).
2. firma TRIAS AVI Sp. z o.o. złożyła kartę dla głośnika GLO-9_Panphonics SSHP 120 x
20_PL.pdf. Do
powyższego głośnika Firma TRIAS AVI Sp. z o.o. zaoferowany wzmacniacz -
WZM-
4_Panphonics AA160 Basic_PL, zamiast oferowanego przez siebie głośnika
Panphonics SSHP 120 x 20, wskazała oferowany przez nas głośnik Panphonics SSHP 60 x
3. Serwer do system
u zarządzania TRIAS SERW-1
zaoferowany produkt nie istnieje jako wyrób firmy TRIAS AVI Sp. z o.o. i jako taki nie
posiada certyfikatu ISO 9001:2015, ISO 14001:2015
specyfikacja urządzenia została przepisana z Player-1_PCS DS. 8i5BEHB (ten model
kompu
tera był zaproponowany przez naszą firmę w ofercie),
Odwołujący ocenił, że powyższe przykłady ewidentnie świadczą o tym, że pozyskane
materiały techniczne z oferty Odwołującego zostały wykorzystane przez firmę Trias AVI Sp. z
o.o. do uzupełnienia własnej oferty, wprowadzenia korekt do kart katalogowych, aby
oferowane przez nich urządzenia spełniały wymagania opisane w dokumentacji
przetargowej.
Przedstawione powyżej fakty jednoznacznie wskazują na naruszenie uczciwej
konkurencyjności, gdyż jeden z oferentów wykorzystuje pozyskane materiały już po złożeniu
oferty do przygotowania uzupełniania swojej oferty.
Ponadto Odwołujący wskazał, że nie ulega wątpliwości, iż był uprawniony i obowiązany do
wskazania Zamawiającemu, wszelkich nieprawidłowości, które zdaniem Odwołującego miały
miejsce na etapie postępowania przetargowego. Odwołujący jako Wykonawca, złożyła ofertę
w toku postępowania o udzielenie zamówienia i niewątpliwie ma interes prawny w uzyskaniu
zamówienia pn.: „PODZIEMNA TRASA TURYSTYCZNA W PRZEMYŚLU –
WYPOSAŻENIE” (znak sprawy: ZP.271.2.1.2021).
Fakt że firma TRIAS AVI Sp. z o.o. do wyjaśnienia wykorzystała kopię kart katalogowych
Odwołującego wskazuje jednoznacznie że na etapie składania oferty jak i jej uzupełnienia
firma TRIAS AVI Sp. z o.o. nie
dysponowała własnymi kartami katalogowymi, a co za tym
idzie złożyła ofertę nie spełniającą wymogów określonych w SWZ. Odwołujący stwierdził, że
nie ulega wątpliwości, iż Odwołujący w wyniku naruszenia przez firmę TRIAS AVI Sp. z o.o.
przepisów ustawy Pzp oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może ponieść
szkodę w postaci utraconego zysku ponieważ gdyby firma Trias w ramach udzielonych
wyjaśnień nie przedłożyła kart katalogowych skopiowanych z oferty Odwołującego, ich oferta
zostałaby odrzucona w skutek czego to oferta Spółki Europel Sp. z o.o. byłaby
najkorzystniejsza co pozwoliłoby nam powziąć i zrealizować przedmiot zamówienia. Stąd też
oferta firmy TRIAS AVI Sp. z o.o., powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona, na
podstawie art. 226 ust. 1
pkt 7) ustawy Pzp, a oferta Spółki Europel powinna zostać wybrana
przez Zamawiającego. Niewątpliwie więc, działanie firmy TRIAS AVI Sp. z o.o., szczegółowo
wskazane powyżej , wyczerpuje znamiona definicji czynów nieuczciwej konkurencji,
uregulowane w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
ponieważ:
1) Zachowanie firmy TRIAS AVI Sp. z o.o. zostaje podjęte w związku z działalnością
gospodarczą;
2) Czyn jest sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami;
3) Działanie TRIAS AVI Sp. z o.o. zagraża interesom Odwołującego.
2. Spreparowanie kart katalogowych i podawanie nieprawdziwych informacji
Odwołujący stwierdził, że wykonawca Trias nie złożył wraz z ofertą przedmiotowych środków
dowodowych. Jeszcze tego samego
dnia po informacji z otwarcia ofert, poprosił
Zamawiającego o wgląd do ofert i tego samego dnia uzyskał od Zamawiającego ofertę
Odwołującego. W związku z powyższym wykonawca Trias miał czas na zweryfikowanie
swojej oferty względem EUROPEL Sp. z o.o. i poprzez spreparowanie kart i podaniu
nieprawdziwych informacji starał się błędy w swojej ofercie ukryć.
Odwołujący wskazał, że dowodem na to jest chociażby dołożenie dokumentu Wyjaśnienie
M1_Moduł sterujący.pdf z którego wynika, że wymagany moduł sterujący dla DRK-M1
zaoferowany jest w systemie zarządzania ekspozycją. Jest to ewidentna próba ukrycia braku
zgodności drukarki DRK-M1 z wymogami SWZ i późniejszymi odpowiedziami
Zamawiającego. Jest to nielegalna i świadoma zmiana oferty.
Kolejną próbą ukrycia błędu w doborze głośnika GLO-4 jest przedstawienie karty
katalogowej o nazwie GLO-
4_ ID AL Hypersound H3000_PL.pdf , mimo iż w ofercie w
załączniku nr 1a do SWZ wykonawca Trias zaoferował urządzenia ID AL Hypersound
H3000/EB, ID AL Hypersound AB2B. Jest to świadome działanie w celu ukrycia tego, że
wykonawca nie zaoferował dla tej pozycji wymaganego wzmacniacza Hypersound
H3000/AMP, którego chociażby zaoferował dla głośnika GLO-2 , GLA-3. Oferent przedstawił
kartę dla całego zestawu, zaś zaoferował sam emitter oraz uchwyt.
Ta sama sytuacja wiąże się z dołożeniem kart katalogowych o nazwie
Uchwyt_mocowanie systemowe MON-1v1.pdf
Uchwyt_mocowanie systemowe MON-2v1.pdf
Uchwyt_mocowanie systemowe MON-4v1.pdf
Uchwyt_mocowanie systemowe MON-6v1.pdf
Uchwyt_mocowanie systemowe MON-7v1.pdf
Uchwyt_mocowanie systemowe MON-8v1.pdf
Uchwyt_mocowanie systemowe MON-9v1.pdf
Dalej Odwołujący wskazał, że oferent Trias w momencie otrzymania od Zamawiającego
oferty Odwołującego “zorientował się”, że dla produktów MON-1 , MON-2, MON-4, MON-6,
MON-7. MON-8, MON-
9 nie zaoferował mocowań systemowych umożliwiających montaż
monitorów dostosowanych do wagi monitorów i mających możliwość regulacji, które były
opisane jako wymóg w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robot monitorów o
wskazanych symbolach.
Dołożenie kart katalogowych, produktów których nie ma w ofercie, nie ma ich wpisanych w
formularzu ofertowym wykonawcy, miało na celu ukrycie faktu niespełniania wymogów przez
zaoferowane monitory i wprowadzenie w błąd Zamawiającego.
Zgodnie z informacją od producenta komputerów Petrosoft, który potwierdza, że po
przeprowadzeniu analizy ich oferty oraz dokumentów (kart katalogowych) przesłanych w
2021r. do firmy Trias Avi stwierdza, że bez ich zgody i wiedzy dokonano zmian w karcie
katalogowej komputera oferowanego komputera PCS DS NUC7CJYH poprzez dopisanie do
niej nie oferowanych przez nas akcesoria tj. klawiatura bezprzewodowa ze zintegrowaną
myszką (touch pad). Jest to kolejny przykład świadomego oświadczania nieprawdy, czyn
nieuczciwej konkurencji, działanie mające na celu ukrycie faktu, że zaoferowane urządzenie
nie spełnia wymogów opisanych w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót.
Odwołujący wskazał, że kolejnym czynem nieuczciwej konkurencji było spreparowanie karty
katalogowej dotyczącej produktu o nazwie TRIAS SERW-1 w zbiorze kart katalogowych o
nazwie CMS SERW1 STER_TRIAS SZE_1 wykonanie własne.pdf poprzez skopiowanie
zawartości karty katalogowej produktu Petrosoft.pl DS 8i5BEHB i nazwanie tego produktu
swoją nazwą jako własna własność. W wyniku nieudolnego skopiowana danych Wykonawca
potwierdził, że posiada certyfikaty ISO 9001:2015, ISO 14001:2015, co nie jest prawdą. W
świetle art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp Zamawiający dokonując oceny ofert ma obowiązek
zbadać czy oferta nie została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej ustawa u.z.n.k.). Zgodnie z art. 3 ust.
1 u.z.n.k., do której odsyła ustawa Pzp znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje
m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący przywołał
wyrok KIO z dnia 9 marca 2021 r., sygn. akt KIO 338/21.
Czyn nieuczciwej konkurencji został zdefiniowany w art. 13 ust. 1 u.z.n.k., zgodnie z którym
czynem nieuczciwej konkurencji jest naśladowanie gotowego produktu, polegające na tym,
że za pomocą technicznych środków reprodukcji jest kopiowana zewnętrzna postać
produktu, jeżeli może wprowadzać klientów w błąd co do tożsamości producenta lub
produktu. W zakresie nieuczciwej konkurencji wypowiedział się Sąd Apelacyjny w
Katowicach, który w wyroku (sygn. V ACa 256/07) stanowi, że dla przypisania sprawcy czynu
z art. 13 ust. 1 u.z.n.k. nie jest konieczne, by produkty oryginalny i kopiowany były
identyczne. Wystarczający jest taki sposób podobieństwa, by uważny klient na podstawie
ogólnego wrażenia nie był w stanie odróżnić obu produktów. Dla przypisania naruszycielowi
odpowiedzialności z art. 13 ust. 1 u.z.n.k. nie jest konieczne wykazanie przez
poszkodowanego faktycznego wprowadzenia w błąd klientów; wystarczające jest, by
nastąpiła możliwość takiego wprowadzenia w błąd.”
Specyfikacja techniczna, układ ikonograficzny na dołączonej karcie katalogowej wskazują po
swoim wyglądzie i specyficznym układzie na urządzenie Petrosoft.pl DS 8i5BEHB.
Potwierdza to także producent w swojej odpowiedzi na zadane mu przez Odwołującego
pytanie.
Analizując przesłane przez wykonawcę karty katalogowe Petrosoft.pl DS 8i5BEHB oraz
TRIAS SERW-
1, nie sposób oprzeć się wrażeniu, że urządzenia opisane lub zwizualizowane
na tych kartach są nie tylko łudząco podobne ale wręcz te same. Ponadto fakt, że
wykonawca Trias nie posiada wsk
azanych w karcie katalogowych certyfikatów ISO
9001:2015, ISO 14001:2016 świadczy o złożeniu nieprawdziwych informacji.
W świetle powyższych materiałów Odwołujący stwierdził, że nie może przyjąć, że oferta
wykonawcy Trias została złożona przy zachowaniu zasady uczciwej konkurencji. A contrario
zebrany i przedstawiony materiał dowodowy wskazuje na to, że wykonawca dopuścił się
czynu nieuczciwej konkurencji poprzez naśladownictwo gotowego produktu, przez co może
wprowadzić w błąd klientów co do tożsamości producenta oferowanych produktów.
Posługiwanie się takimi kartami katalogowymi jak przesłane przez wykonawcę na
potwierdzenie bycia producentem wskazywanych urządzeń wprowadza w błąd
Zamawiającego co do tożsamości producenta, faktu istnienia lub obrotu takimi produktami na
rynku.
Zachodzi też wówczas uzasadnione ryzyko, że konkretyzacja przedmiotu zamówienia
faktycznie nastąpiłaby na etapie dostawy urządzeń a nie na etapie składania ofert.
W związku z powyższym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7)
ustawy Pzp.
Odwołujący ocenił, że powyższe okoliczności wskazują na to, że oferta wykonawcy Trias
została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji.
Odnośnie niespełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale XXVIII
pkt 4 lit. d SWZ Odwołujący wskazał
Zgodnie z Rozdziałem XXVIII pkt 4 lit. d Zamawiający wymagał posiadania zdolności
technicznej w zakresie 1 zamówienia (w ramach jednej usługi/umowy) o wartości nie
mniejszej niż 100.000,00 zł brutto, którego przedmiotem była dostawa audioprzewodników z
wyzwalaniem automatycznym oraz wykonaniem ścieżek dla dorosłych, dzieci, osób
niepełnosprawnych.
Odwołujący wskazał, że Trias na potwierdzenie powyższego warunku skorzystał z zasobów
firmy MOVITECH Ł. M. i Wspólnicy S. J. i jej referencji związanej z usługą udostępniania
audioprzewodników oraz realizacji aplikacji z multimedialnym kontentem dla Europejskiego
Centrum Solidarności pl. Solidarności 1, 80-863 Gdańsk, które to nie potwierdzają spełnienia
ww. warunku.
W załączonym przez Trias Wykazie dostaw/usług (załącznik nr 6 do SWZ)
oraz referencjach wystawionych przez Europejskie Centrum Solidarności brak jest informacji
potwierdzającej, że wartość jednej usługi/umowy w zakresie dostawy audioprzewodników z
wyzwalan
iem automatycznym oraz wykonaniem ścieżek dla dorosłych, dzieci, osób
niepełnosprawnych wynosiła wymagane 100.000,00 zł brutto. Wskazana w wykazie i
referencjach wartość wykazanych usług obejmuje także: dostarczenie aplikacji, opracowanie
scenariuszy dla d
orosłych i dzieci w języku polski, a następnie tłumaczenia na jeżyki obce, a
także realizowanie aplikacji, zapewnienie ciągłości udostępniania i wydawania urządzeń
poprzez przygotowanie punktów wydawania i zwrotu urządzeń oraz zatrudnienie
pracowników.
Od
wołujący w dniu 16 lutego 2022 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe obejmujące
wnioski dowodowe.
Zamawiający, przed otwarciem rozprawy wniósł odpowiedź na odwołanie w której żądał
oddalenia odwołania w całości i przedstawiał własną argumentację.
Wyko
nawca Trias Avi sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przedstawiła własne stanowisko
procesowe wraz z dowodami w piśmie z dnia 15 lutego 2022 r., złożonym do akt sprawy w
dniu 16 lutego 2022 r.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również
biorąc pod uwagę stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika
postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Trias AVI sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej
Przystępujący lub Trias). Wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych
czynności
Zamawiającego.
Izba
nie
podzieliła
stanowiska
Przystępującego, co do braku interesu po stronie Odwołującego, ze względu na ewentualne
podleganie odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania. Zamawiający badał i oceniał
ofertę Odwołującego w toku postępowania, w wyniku czego nie stwierdził podstaw do jej
odrzucenia. Przystępujący nie wszczął również postępowania odwoławczego mającego na
celu wyeliminowanie oferty Odwołującego z niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Wobec tego Izba za słuszne uznała stanowisko Odwołującego
przedstawione w odwołaniu, iż spełnia on materialnoprawną przesłankę wniesienia
odwołania określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż złożył ofertę w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, oferta zajęła druga pozycję w rankingu ofert ustalonym na podstawie
ich oceny oraz kwestionuje prawidłowość badania i oceny oferty wykonawcy, którego oferta
zastała wybrana jako najkorzystniejsza co mogło prowadzić do pozbawienia możliwości
pozyskania zamówienia, a tym samym szkody.
Izb
a stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępujący
wnioskował o odrzucenie odwołania, ze względu na brak interesu po stronie Odwołującego w
jego wnies
ieniu, co jest oczywiście błędnym wnioskiem, gdyż interes jako materialnoprawna
przesłanka odwołania podlega rozpoznaniu na rozprawie. Jednocześnie, Izba zważyła, iż
katalog przesłanek odrzucenia odwołania jest katalogiem zamkniętym, określonym w art. 528
ustawy Pzp, a Przystępujący nie wskazał w oparciu o którą przesłankę składa wniosek o
odrzucenie odwołania i nie wykazał wystąpienia którejkolwiek z nich w niniejszym
postępowaniu.
W toku posiedzenia, Przystępujący wnosił o niedopuszczenie, jako pełnomocnika
Odwołującego pana A. N., gdyż nie wykazał on istnienia stosunku podstawowego, tj.
zlecenia z Odwołującym. Wskazywał, iż osoba umocowana przez Odwołującego tj. p. A. N.
jest jego byłym pracownikiem i w jego ocenie nie istnieje pomiędzy Odwołującym a tą osobą
stosunek podstawowy. Odwołujący wnosił o oddalenie wniosku. Odwołujący podkreślał, że
stosunek zlecenia został wykazany poprzez przedłożenie pełnomocnictwa i osoby
uprawnione do reprezentacji Odwołującego określiły jego zakres. Zważywszy na treść art.
510 ust. 1 ustawy Pzp, Izba uznała p. A. N. za pełnomocnika właściwie umocowanego do
reprezentowania Odwołującego. Z przedłożonego pełnomocnictwa z dn. 15 lutego 2022 r.
wprost wynika oświadczenie Odwołującego, iż pełnomocnictwo zostało udzielone w ramach
stosunku zlecenia, w którego zakres wchodzi przedmiot sprawy, tak więc potwierdził istnienie
stosunku zlecenia kwestionowanego przez
Przystępującego.
Izba włączyła w poczet materiału dowodowego, dokumentację postępowania oraz
dowody składane przez Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego w toku
postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że:
Zamawiający Gmina Miejska Przemyśl prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
Podziemna Trasa Turystyczna w Przemyślu – wyposażenie.
Zamawiający zawarł w SWZ następujące postanowienia, istotne z pkt widzenia
postępowania odwoławczego:
Rozdział V. SWZ OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (…)
pkt 8. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (SOPZ) został przedstawiony w
dokumentach podzielonych na 2 części tj. zakres GMP oraz zakres MNZP, stanowiących
Załącznik Nr 5 do SWZ, (…)
Rozdział XXIII. SWZ OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY
pkt 11. Do oferty należy dołączyć:
1) Formularze cenowe stanowiące Załączniki Nr 1a i 1b do SWZ, w których należy podać
ceny jednostkowe brutto za poszczególne dostawy wraz z podaniem ich producenta oraz
symbolu/modelu używanego przez producenta oraz wartości i sumy brutto; (…)
pkt 15. Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone
przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.
Rozdział XXVIII. SWZ WARUNKI STAWIANE WYKONAWCOM UBIEGAJĄCYM SIĘ O
ZAMÓWIENIE stanowi, że:
O
udzielenie zamówienia objętego niniejszym postępowaniem mogą się ubiegać
Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w
postępowaniu dotyczące:
(…)
4) zdolności technicznej:
Zamawiający uzna, że Wykonawca znajduje się w sytuacji zapewniającej należyte
wykonanie zamówienia, jeżeli wykaże, że zrealizował w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, co najmniej:
(…)
d) 1 zamówienie (w ramach jednej usługi/umowy) o wartości nie mniejszej niż 100.000,00 zł
brutto, którego przedmiotem była dostawa audioprzewodników z wyzwalaniem
automatycznym oraz wykonaniem ścieżek dla dorosłych, dzieci, osób niepełnosprawnych,
(…)
Rozdział XXIX. SWZ PODMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE
W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej: (…)
wykazu dostaw/usług, o których mowa w Rozdziale XXVIII pkt 4 SWZ, wykonanych, a
w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały
wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te
dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez
podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z
przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -
oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych
nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert – wzór Wykazu stanowi Załącznik Nr 6 do SWZ.
Rozdział XXX SWZ PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE
1. W niniejszym postępowaniu Zamawiający będzie wymagał złożenia przedmiotowych
środków dowodowych – karty katalogowe lub inne równoważne dokumenty potwierdzające
wymagane minim
alne parametry urządzeń – w języku polskim – dla urządzeń dla których
Zamawiający wymaga w Załączniku Nr 1A oraz 1B podania modelu, producenta oraz
symbolu urządzenia.
2. Zamawiający wymaga, aby karty katalogowe urządzeń lub inne równoważne dokumenty
potw
ierdzały minimalne parametry techniczne wskazane w opisach tych urządzeń.
3. Przedmiotowe środki dowodowe Wykonawca jest zobowiązany złożyć wraz z ofertą.
4. Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w
ust. 1, wraz z of
ertą lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne,
wówczas Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym, w tym
wezwaniu terminie. (…)
Zgodnie ze zmianą nr 2 z dn. 21 października 2021 r. Zamawiający nadał nowe brzmienie
załącznikom:
„Załączniki do SWZ:
a) Załącznik Nr 1a do SWZ – FORMULARZ CENOWY GMP;
b) WYKAZ WYPOSAŻENIA GMP stanowiący element Załącznika Nr 5 do SWZ – SOPZ;
c) Załącznik Nr 1b do SWZ – FORMULARZ CENOWY MNZP;
d) Wykaz wyposażenia Muzeum stanowiący element Załącznika Nr 5 do SWZ – SOPZ
otrzymują brzmienie określone w załącznikach do niniejszej zmiany treści SWZ.”
Zgodnie ze zmianą nr 3 SWZ z dn. 3 listopada 2021 r. rozdział XXIII SWZ OPIS SPOSOBU
PRZYGOTOWANIA OFERTY w ust. 11 pkt 1 otrzymuje brzmienie:
„1) Formularze cenowe stanowiące Załączniki Nr 1a i 1b do SWZ, w których należy podać
ceny jednostkowe brutto za poszczególne dostawy wraz z podaniem ich producenta oraz
symbolu/modelu używanego przez producenta oraz wartości i sumy brutto.
UW
AGA: ZAMAWIAJĄCY WYMAGA DOŁĄCZENIA DO OFERTY AKTUALNYCH
FORMULARZY CENOWYCH
– W przypadku złożenia Formularza cenowego, w którym nie
będą ujęte wszystkie elementy wymagane do wyceny wartości zamówienia, zawarte w
aktualnym Formularzu cenowym, wówczas Oferta będzie podlegać odrzuceniu na podst. art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia;”.
Termin składania ofert upłynął w dniu 25 listopada 2021 r.
W postępowaniu wpłynęło trzy oferty, w tym oferta Przystępującego oraz
Odwołującego. Przystępujący w części objął ofertę tajemnicą przedsiębiorstwa.
W dniu 25 listopada 2021 r. Przystępujący wnioskował do Zamawiającego o
udostępnienie wszystkich złożonych ofert poza Trias AVI Sp. z o. o. w przedmiotowym
postępowaniu.
Zamawiający w tym samym dniu przekazał Przystępującemu w formie elektronicznej
oferty pozostałych wykonawców ubiegających się o zamówienie tj. ofertę Odwołującego oraz
ofertę firmy TRONUS Polska sp. z o.o.
Zamawiający w dniu 25 listopada 2021 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 107
ust. 2 ustawy Pzp,
w związku z zapisami Rozdziału XXX Specyfikacji Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SWZ, wzywa Wykonawcę do złożenia, przedmiotowych środków
dowodowych tj. kart
katalogowych lub innych równoważnych dokumentów potwierdzających
wymagane minimalne parametry urządzeń – w języku polskim – dla urządzeń dla których
Zamawiający wymaga w Załączniku Nr 1A oraz 1B do SWZ podania modelu, producenta
oraz symbolu urządzenia.
Z
amawiający wymaga, aby karty katalogowe urządzeń lub inne równoważne dokumenty
potwierdzały minimalne parametry techniczne wskazane w opisach tych urządzeń.
W dniu 29 listopada 2021 r., odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył
pismo przewodnie, a w
załączeniu przedstawił wymagane karty katalogowe wraz z
tłumaczeniem na język polski.
W dniu 17 grudnia 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp,
wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków
dowodowych w zakresie wyspecyfikowanym w piśmie.
23 grudnia 2021 r. Przystępujący udzielił wyjaśnień obejmując je tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Zamawiający w dniu 27 grudnia 2021 r. wezwał przystępującego do złożenia aktualnych
na dzień ich złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw
wykluczenia oraz spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Przystępujący złożył podmiotowe środki dowodowe w dniu 10 stycznia 2022 r. –
zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
21 stycznia 2021 r. Zamawiający poinformował wyborze oferty Przystępującego jako
oferty najkorzystniejszej w niniejszym postepowaniu.
Oferta Odwołującego uplasowała się na
drugiej pozycji.
W dniu 25 stycznia 2022 r. Zamawiający zawiadomił Przystępującego o odtajnieniu
jego oferty. Oświadczeniem złożonym na posiedzeniu Zamawiający potwierdził, iż w całości
ujawnił treść informacji składanych przez Przystępującego w toku postępowania
odwoławczego.
Ustalenia przywołane w dalszym uzasadnieniu, również stanowią element ustaleń
stanu faktycznego dokonanego przez Izbę.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Wedle art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu. Natomiast zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
W ramach uwag ogólnych, zważyć należy, iż zgodnie przepisem 534 ust. 1 ustawy
Pzp
postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw.
z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne.
Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem
przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych
dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania.
Powyższe reguły dowodowe doprowadziły Izbę do wniosku, że zarzuty odwołania zasługują
na uwzględnienie w części tj. iż oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, w zakresie wskazanym poniżej.
W ocenie Izby, Formularze ce
nowe, składane przez wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu, miały dwojaki charakter: po pierwsze
służyły do wyceny przedmiotu zamówienia, a po drugie do określenia treści oferty. W
przedmiotowych Formularzach, wykona
wca konkretyzował, odpowiednio do wymagań opisu
przedmiotu zamówienia, w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, oferowane
świadczenie, poprzez podanie producenta urządzenia oraz symbolu/modelu używanego
przez producenta.
Powyższą tezę potwierdza również wymaganie Zamawiającego dot.
przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający w rozdziale XXX SWZ wskazał, że
będzie wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych – karty katalogowe lub inne
równoważne dokumenty potwierdzające wymagane minimalne parametry urządzeń – w
języku polskim – dla urządzeń dla których Zamawiający wymaga w Załączniku Nr 1A oraz 1B
podania modelu, producenta oraz symbolu urządzenia. Powyższe potwierdza stanowisko
Izby co do charakteru Formularzy cenowych i przeczy stanowisku Przys
tępującego iż
Formularze te
nie służyły żadną miarą do ustalenia zakresu przedmiotu dostaw, a skoro tak
to również w świetle informacji w nich zawartych należy oceniać zgodność treści oferty z
warunkami zamówienia. Izba stoi na stanowisku, iż wykonawca, wobec tak ukształtowanego
SWZ winien wpisać w zakresie oferowanych produktów modele i producentów oferowanych
urządzeń w zakresie elementów wchodzących w skład danej pozycji i wyczerpujących opis
Zamawiającego. Dostrzeżenia również wymagało, iż Zamawiający w SWZ wymagał aby
karty katalogowe urządzeń lub inne równoważne dokumenty potwierdzały minimalne
parametry techniczne wskazane w opisach tych urządzeń. Odmienne postrzeganie
wymagań Zamawiającego może prowadzić do sytuacji, gdy wykonawca mógłby
konkretyzowa
ć ofertę już po jej złożeniu co z kolei mogłoby prowadzić do naruszenia
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych tj. zasady równego traktowania
wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości.
Przenosząc powyższe ustalenia na ocenę podnoszonych zarzutów, Izba stwierdziła, iż
potwierdził się zarzut w zakresie niezgodności treści oferty przystępującego z warunkami
zamówienia odnośnie:
dostawy bezprzewodowej klawiatury ze zintegrowaną myszką (touch pod) - stanowisko
multimedialne I.1 (Recepcja) MON-
1. W zakresie dostawy dla tego stanowiska ujęta została
dostawa klawiatury ze zintegrowaną myszką (touch pad). Przystępujący w Załączniku do
oferty nr 1a nie wskazał odrębnego od oferowanego komputera (playera) produkcji firmy
Petrosoft.pl PC DS NUC7C
JYH, modelu i producenta dla klawiatury wraz ze zintegrowaną
myszką. Jednocześnie w toku postępowania odwoławczego Odwołujący przedstawił
oświadczenie firmy Petrosoft.pl zgodnie z którym firma ta oświadczyła, iż dla tego komputera
nie oferuje akcesoriów w postaci klawiatury ze zintegrowaną myszką. Tym samym,
wykonawca Trias oferując tę klawiaturę zobowiązany był do wskazania jej modelu i
producenta w Załączniku nr 1a. Po analizie dowodu nr 2 przedłożonego przez
Przystępującego tj. wydruku e-maila z adresu
Izba uznała, iż przedłożona korespondencja nie potwierdziła, iż załączona do tego dowodu
karta katalogowa dla playera PCS DS NUC7CJYH pochodzi od producenta tj. firmy
Petrosoft.pl, a tym samym, że klawiatura z myszą stanowią, jako akcesorium, element
komputera o symbolu PCS DS NUC7CJ
YH. W przedłożonej korespondencji, pochodzącej od
firmy Petrosoft.pl brak jest jakiejkolwiek treści wskazującej na przekazanie Przystępującemu
przez pracownika firmy Petrosoft.pl karty katalogowej komputera PCS DS NUC7CJYH
uwzględniającej akcesoria w postaci klawiatury bezprzewodowej ze zintegrowana myszką
(touch pad). Korespondencja ta nie zawiera treści, w wydruku brak jest również
potwierdzenia, iż wskazana przez Przystępującego karta katalogowa została przesłana przez
pracownika firmy Petrosoft.pl do
firmy Trias, jako załącznik do tego e-maila, co zostało
uwidocznione w e-
mailu z dn. 15 lutego 2022 r. Jednocześnie należy mieć na uwadze treść
oświadczenia Prezesa Zarządu firmy Petrosoft.pl z dnia 31 stycznia 2022 r. przedłożonego
przez Odwołującego, w którym oświadcza on, że „(…) bez naszej zgody i wiedzy dokonano
zmian w karcie katalogowej komputera oferowanego komputera PCS DS NUC7CJYH
poprzez dopisanie do niej nie oferowanych przez nas akcesoria tj. klawiatura
bezprzewodowa z zintegrowaną myszką (touch pad).” Wobec powyższych dowodów skład
orzekający doszedł do przekonania, iż ukompletowanie komputera PCS DS NUC7CJYH nie
obejmuje bezprzewodowej klawiatury ze zintegrowaną myszką (touch-pad), a w związku z
nie wskazaniem przez Przystępującego w Załączniku 1a odrębnie od ww. komputera modelu
i producenta oferowanej klawiatury, oferta tego wykonawcy nie obejmowała wymaganego
urządzenia i jako taka jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
wzmacniacza dźwięku - stanowisko multimedialne VII.4 Mostowa PROJ-4 Głośnik GLO–4
Strony i uczestnik postępowania są zgodne, iż taki wzmacniacz dźwięku jest konieczny dla
spełnienia parametrów wskazanych przez Zamawiającego. Jednocześnie Przystępujący
utrzymuje, iż zaoferował wymagany wzmacniacz w innej pozycji pn. aplikacja, zaś
Zamawiający twierdzi, iż wzmacniacz stanowi element oferowanego zestawu, który to
zestaw został skonkretyzowany w karcie katalogowej. W ocenie Izby, w sytuacji gdy
Przystępujący oferował głośnik z wzmacniaczem winien wskazać model tego wzmacniacza
w stosownej pozycji w tabeli Załącznika do oferty – w ofercie Przystępującego brak takiego
wskazania. W ocenie Izby, niewystarczającym dowodem na zaoferowanie wzmacniacza jest
wskazanie na różnicę cen w pozycji „aplikacja multimedialna – prezentacja w formie
mappingu” pomiędzy ceną Przystępującego a Odwołującego, gdyż pozycja ta nie odnosi się
do żadnych urządzeń w jej ramach oferowanych i wykonawca nie podaje producenta i
modelu dla pozycji aplikacja. Ponadto, faktu zaoferowania wzmacniacza nie potwierdza
również oferta zakupu tego wzmacniacza, gdyż to oferta potwierdza jedynie tyle, że
wykonawca otrzymał taką ofertę. Ponadto chybiona jest argumentacja Przystępującego,
jakoby nie było możliwe wpisanie większej liczby danych oferowanych urządzeń w
formularzach Zamawiającego, z treści oferty złożonej przez Odwołującego wynika, iż było to
możliwe. W związku z niewskazaniem modelu i producenta oferowanego wzmacniacza
przez Przystępującego w Załączniku do oferty, Izba uznała, iż oferta tego wykonawcy nie
obejmowała wymaganego urządzenia i jako taka jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia.
drukarki DRK wraz z modułem DRK-M1 - stanowisko multimedialne XIV.1. Apteka.
Wykonawca był zobowiązany do dostarczenia drukarki wyposażonej w moduł sterujący który
miał umożliwiać komunikację dedykowanego oprogramowania stanowiskowego z
zainstalowaną drukarką – Przystępujący zaoferował drukarkę marki Brother – która nie jest
wyposażona w taki moduł. Przystępujący dopiero w dalszych wyjaśnieniach wskazał, że
zam
ierza zrealizować to wymaganie poprzez zaoferowanie modułu sterującego jako części
oprogramowania. Powyższe, w ocenie Izby stanowi o niezgodności treści oferty z treścią
warunków zamówienia, zgodnie z którymi Zamawiający wymagał zaoferowania drukarki
wypos
ażonej w moduł sterujący.
projektora multimedialnego UHD 3D oraz aktywnych okularów 3D - Sala kinowa. Izba
stwierdziła, iż w ofercie Przystępującego brak jest dodatkowego urządzenia które
powodowałoby kompatybilność zaoferowanych produktów i wyświetlanie w formacie 3D.
Odwołujący, przedstawił jako dowód, korespondencję mailową z producentem projektora
oferowanego przez Przystępującego, z której wynika, iż do uzyskania wymaganego formatu
3D konieczne jest doposażenie oferowanego projektora w konwerter do synchronizacji.
Przedmiotowego konwertera brak jest w ofercie Przystępującego. W piśmie procesowym
Przystępujący wskazał jedynie, że brakujące elementy wyceniono w innych pozycjach.
Wobec braku wyspecyfikowania tego urządzenia w ofercie Przystępującego, brak jest -
analogicznie do wyżej omawianych pozycji - do uznania, iż konwerter został zaoferowany
przez Przystępującego, a jeśli tak to oferta jest niezgodna z treścią warunków zamówienia.
Ponadto, Izba uznała za zasadne odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia
oferty Przystępującego ze względu na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji tj. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w zakresie przedstawienia kart
katalogowych producenta Petrosoft.pl w sposób nie odpowiadający prawdzie i poprzez
pominięcie nazwy tego producenta przy przedstawianiu karty katalogowej dla TRIAS SERW-
Przed merytorycznym odniesieniem się do tego zarzutu, zdaniem Izby wskazać należy na
kilka kwestii natury ogólnej, związanych z możliwością uznania zachowań wykonawców, jako
naruszających jedną z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, tj. zasady
uczciwej konkurencji. Czyn nieuczciwej konkurencji
stanowi działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji
i odsyła w tym
zakresie
do
przepisów
ustawy
ZNKU.
Art.
tej
ustawy
określa
katalog
czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która
wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do
sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg,
aby czyn
zagrażał lub naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca
dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne
z
uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 ZNKU czyny stanowiące
delikty nieuczciwej
konkurencji,
nie
wykluczając
tym
samym
tzw.
niestypizowanych
czynów nieuczciwej konkurencji.
Przywołać
należy
wyrok
Sądu
Najwyższego - Izba Cywilna z 9 września 2009 r., II CSK 44/09 w którym Sąd wskazał, iż
artykuł 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.
Dz.U. z 200
3 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) może stanowić także samodzielną podstawę
uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji.
Przechodząc na grunt niniejszej sprawy, Izba uznała, że wyżej opisane, niepotwierdzone
okoliczności powoływane przez Przystępującego co do otrzymania karty katalogowej z
opisanymi w niej akcesoriami od firmy Petrosoft.pl. oraz oświadczenie Prezesa tej firmy który
stwierdza, że „po przeprowadzeniu analizy naszej oferty oraz dokumentów (kart
katalogowych) przesłanych w 2021r. do firmy Trias Avi stwierdzamy, że bez naszej zgody i
wiedzy dokonano zmian w karcie katalogowej komputera oferowanego komputera PCS DS
NUC7CJYH poprzez dopisanie do niej nie oferowanych przez nas akcesoria tj. klawiatura
bezprzewodowa ze zintegrowaną myszką (touch pad)”, wskazują na działanie
Przystępującego naruszające rzetelność kupiecką i dobre obyczaje. W ocenie Izby,
Przystępujący przekazał Zamawiającemu zmienioną, bez wiedzy producenta, kartę
katalogową w celu wykazania spełnienia wymagań SWZ, w zakresie w jakim nie znalazły
one odzwierciedlenia w formularzu cenowym tj. w zakresie bezprzewodowej klawiatury ze
zintegrowaną myszką (touch pad). Celem takiego działania mogło być jedynie wytworzenie u
Zamawiającego mylnego przekonania, iż ww. klawiatura stanowi element oferowanego
komputera i na skutek tego stwierdzenie zgodności oferty z warunkami zamówienia. Ponadto
Odwołujący podał, że kolejnym czynem nieuczciwej konkurencji było „spreparowanie” karty
katalogowej dotyczącej produktu o nazwie TRIAS SERW-1 w zbiorze kart katalogowych o
nazwie CMS SERW1 STER_TRIAS SZE_1 wykonanie własne.pdf poprzez skopiowanie
karty katalogowej produktu firmy Petrosoft.pl DS 8i5BEHB i nazwanie tego produktu swoją
nazwą. W tym zakresie Odwołujący argumentował, iż doszło do naruszenia art. 13 ust. 1
ZNKU stanowiącego, że „Czynem nieuczciwej konkurencji jest naśladowanie gotowego
produktu, polegające na tym, że za pomocą technicznych środków reprodukcji jest
kopiowana zewnętrzna postać produktu, jeżeli może wprowadzić klientów w błąd co do
tożsamości producenta lub produktu.” Odwołujący wskazywał, iż specyfikacja techniczna,
układ ikonograficzny na dołączonej karcie katalogowej wskazują po swoim wyglądzie i
specyficznym układzie na ww. urządzenie firmy Petrosoft.pl, pomimo, że nie została
uwidoczniona nazwa tego producenta. Odwołujący podnosił, że analizując karty katalogowe
TRIAS SERW-1 oraz
Petrosoft DS 8i5BEHB, nie sposób oprzeć się wrażeniu, iż urządzania
w nich opisane i zwizualizowane są łudząco podobne, a wręcz takie same. Powyższe
skłoniło Odwołującego do wniosku, iż Przystępujący dopuścił się czynu nieuczciwej
konkurencji poprzez naśladownictwo gotowego produktu, przez co może wprowadzić w błąd
klientów co do tożsamości producenta oferowanych produktów, faktu istnienia lub obrotu
takimi produktami na rynku. Odwołujący wskazał, że w takiej sytuacji zachodzi również
uzasadnione ryzyko, że konkretyzacja przedmiotu zamówienia faktycznie nastąpiłaby na
etapie dostawy urządzeń a nie na etapie składania ofert. Na dowód swoich twierdzeń
Odwołujący złożył oświadczenie Prezesa Zarządy firmy Petrosoft.pl Technologie
Informatyczne sp. z o.o. w którym stwierdzono, że „Petrosoft.pl Technologie Informatyczne
sp. z o.o. jako producent komputerów PC Solutions (PCS) nie oferował i nie może
produkować komputerów pod innymi nazwami np. TRIAS SERW-1. Stwierdzamy, że
przesłana do nas karta katalogowa jest identyczna (co do treści technicznej jak i układu
graficznego) z oferowanym przez nas komputerem PCS DS 8i5BEHB. Zamawiający w
odpowiedzi na o
dwołanie nie odniósł się zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji w
powyższym zakresie. Przystępujący natomiast potwierdził, iż faktycznie producentem
urządzenia jest firma Petrosoft.pl, choć jednocześnie wskazywał, iż samo urządzenia
zostanie wyprodukowane n
a zamówienie Przystępującego. Przystępujący wyjaśniał również,
że produkt TRIAS SERW_1 jest produktem o indywidualnym charakterze, który będzie
wyprodukowany przez Petrosoft.pl na jednostkowe zamówienie Przystępującego.
Przystępujący stwierdził, iż oferta Petrosoft.pl uprawnia go do nazwania produktu własnym
indywidualnym oznaczeniem. Przystępujący wskazywał ponadto na definicję producenta,
stwierdzając, iż producentem nie jest podmiot gospodarczy, który realnie będzie wytwarzał
dany towar lecz podmiot, zgo
dnie z umową z kontrahentem, który „oferuje ten sprzęt
elektryczny pod własną nazwą i znakiem towarowym”. Ponadto Przystępujący przedstawił
stanowisko co do braku spełnienia przesłanek do uznania tego czynu jako czynu nieuczciwej
konkurencji opisanego w ar
t. 13 ust. 1 i 2 ustawy ZNKU, które Izba podziela. Tym niemniej,
w ocenie Izby, nieuprawnionym działaniem Przystępującego było oferowanie pod własną
marką urządzenia produkowanego przez Petrosoft.pl. Izba nie dała wiary tłumaczeniom
Przystępującego, iż urządzenie to będzie posiadało zindywidualizowane cechy.
Przystępujący nie wykazał w jaki sposób produkowane przez Petrosoft.pl urządzenie model
DS 8i5BEHB będzie zmodyfikowane na żądanie Przystępującego, tym bardziej, iż treść karty
katalogowej Petrosoft.pl
oraz Trias jest tożsama. Podkreślenia również wymaga, iż
Petrosoft.pl, wobec treści złożonego oświadczenia, nie wyraziła zgody na oferowanie jej
produktów pod inną marka, nie miała również świadomości działań Przystępującego
podejmowanych w tym zakresie.
W ocenie Izby, wyżej wskazane okoliczności wyczerpują definicję czynu nieuczciwej
konkurencji określoną w art. 3 ust. 1 ZNKU tj. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
przedsiębiorcy w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażające interesom innego przedsiębiorcy lub klienta
albo naruszające interesy innego przedsiębiorcy lub klienta. Ponadto Izba podziela pogląd
wyrażony w wyroku KIO o sygn. akt KIO 338/21 przywołanym przez Odwołującego, iż „Czyn
nieuczciwej konkurencji to nie tylko zachowanie niezgodne z prawem, czy warunkami
postępowania o udzielenie zamówienia, ale także takie zachowanie wykonawcy, która
podlega nagannej ocenie moralnej z punktu widzenia klauzuli generalnej jakimi
są dobre
obyczaje. Generalnie dobre obyczaje powinny wyrażać się w szacunku dla drugiej strony,
uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości, poszanowaniu
godności, prywatności, interesów drugiej strony czy niewprowadzaniu w błąd.”
Wobec powyższego, w ocenie Izby, Przystępujący swoimi działaniami uchybił zasadom
przywołanym powyżej i naruszył zasady uczciwości i rzetelności, a więc dobrych obyczajów
kupieckich, co skutkowało uwzględnieniem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.
226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie, uznając twierdzenia Odwołującego za
nieudowodnione.
Za niewykazane Izba uznała twierdzenia Odwołującego, co do niezgodności treści
oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w następującym zakresie:
odnośnie braku mocowań systemowych dla wszystkich wskazanych przez Odwołującego
monitorach o oznaczeniach MON-1, MON-2, MON-4, MON-6, MON-7, MON-8, MON-9. Izba
w tym zakresie podzieliła argumentację Przystępującego i doszła do przekonania, iż wobec
braku definicji mocowań systemowych w SWZ oraz w związku z zaoferowaniem przez
Przystępującego uchwytów do tychże monitorów nie potwierdził się zarzut Odwołującego w
tym zakresie. Przystępujący, odnośnie zarzutów związanych z brakiem mocowania
systemowego, dla wskazanych przez Odwołującego monitorów wskazał, że mocowanie
zostało zrealizowane poprzez systemowe otwory montażowe w międzynarodowym,
powszechnie stosowanym systemie VESA będące ma standardowym wyposażeniu monitora
oraz dedyk
owany uchwyt montażowy z mikroregulacją w pełni kompatybilny z otworami
montażowymi oferowanego monitora. Przystępujący wskazał również, że zaoferowane
mocowanie systemowe złożone z fabrycznie przygotowanych otworów monitora i uchwytu
montażowego spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SWZ i STWiOR.
Zamawiający argumentował, iż Przystępujący zaoferował uchwyty do monitorów i wycenił je
w formularzu cenowym, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (odnośnie uchwytów
Zamawiający nie wymagał podania producenta i modelu oferowanego uchwytu). Również w
toku rozprawy, Przystępujący argumentował, iż mocowania to nic innego jak otwory
montażowe w monitorze, do których mocowany jest uchwyt. Podkreślał także, iż mocowane
systemowe to nie uchwyt, a u
chwyty zostały zaoferowane i nie są przedmiotem zarzutów
odwołania. Przystępujący wskazał również, iż odczytywał wymóg mocowania systemowego,
jako wymóg zaoferowania mocowania ustandaryzowanego, czyli według standardu VESA.
Rozstrzygnięcie tego zarzutu, wymaga dostrzeżenia niezwykle lakonicznej argumentacji
Odwołującego w zakresie zarzutów kierowanych wobec braku mocowań systemowych. Ta
niezwykle lakoniczna argumentacja Odwołującego zasadza się de facto na stwierdzeniu, iż w
takie mocowania nie są wyposażone monitory oferowane przez Przystępującego.
Odwołujący nie polemizuje jednocześnie ze stwierdzeniami Przystępującego co do sposobu
rozumienia wymagania „mocowań systemowych” oraz nie dookreśla jakiego elementu
konkretnie brak jest w wyposażeniu monitorów. W złożonej przez Odwołującego jako dowód
korespondencji e-
mailowej z firmą iiyama, wskazano, iż dla modelu monitora LH4352UHS-
B1 „nie mamy żadnych uchwytów montażowych, dla innych modeli monitorów uchwyty
montażowe nie są dostarczane jako produkty w zestawie, czy też że nie mają
mikroregulacji”. W ocenie składu orzekającego, korespondencja powyższa nie przesądza, iż
zaoferowane monitory wraz z uchwytami zaoferowanymi przez Przystępującego nie
spełniają wymagań Zamawiającego. Wobec powyższego, zarzut zaniechania przez
Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na niezgodności treści oferty
z warunkami zamówienia, jako niewyzkazany przez Odwołującego podlegał oddaleniu.
Odnośnie zarzutu wobec monitora MON-2 - iiyama TF 2215MC-B2 i braku wyposażenia tego
monitora w gniazdo przyłączeniowe umożliwiające sterowanie monitorem, wskazać należy,
iż Odwołujący sformułował ten zarzut wyłącznie poprzez lakoniczne stwierdzenie o braku
takiego gniazda. Przystępujący oraz Zamawiający twierdzili i wykazali, iż monitor ten jest
wyposażony w złącze umożliwiające takie sterowanie, tj. złącze RJ 45 które służy do
podłączenia zewnętrznego panelu sterowania – co Przystępujący potwierdził dowodem w
postaci instrukcji obsługi tego monitora. Odwołujący nie zakwestionował twierdzeń
Zamawiającego i Przystępującego.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku wyposażenia monitora MON – 9 – iiyama
LH4352UHS-
B1 w złącze 1xVGA D-Sub 15 – pin, Izba stwierdziła, iż zarzut ten nie
potwierdził się. Przystępujący, wskazywał, iż monitor ten jest wyposażony w złącze DVI-I
umożliwiające transmisję video w formacie cyfrowym i analogowym, a złącze VGA służy
wyłącznie do przesyłania sygnału w formacie analogowym. Karta katalogowa dla tego
monitora zawiera następującą informację „Analogowe wejścia sygnału - VGA x1 (DVI-I:
VGA+DVI)”. Z powyższego wynika, iż monitor jest wyposażony w złącze VGA realizowane
poprzez złącze DVI, co w ocenie Izby spełnia wymagania Zamawiającego. Odwołujący w
toku postępowania odwoławczego akcentował kwestię „braku fizycznego złącza VGA”,
natomiast w ocenie Izby konieczność zaoferowania monitora z „fizycznym” złączem VGA nie
była określona w SWZ, a co za tym idzie inny sposób realizacji tego wymagania należy
uznać za zgodny z warunkami zamówienia.
Odnośnie zarzut dot. SCR -1 i SCR -3 i przedstawienia w kartach katalogowych dla tych
pozycji zdjęć produktów niezgodnych z opisanymi parametrami, Izba wskazuje, iż
Przystępujący na pytanie Zamawiającego wyjaśnił te rozbieżności, potwierdzając
jednocześnie zgodność oferty z treścią SWZ. Ponadto dostrzeżenia wymaga, iż opisane w
kartach katalogowych parametry oferowanych urządzeń spełniają wymagania określone w
warunkach zamówienia, czego Odwołujący nie kwestionował. Wobec czego brak jest
podstaw do uwzględnienia zarzutu również w tym aspekcie.
Biorąc pod uwagę, powyższe ustalenia Izby, nie potwierdził się zarzut złożenia przez
Przystępującego oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie pozostałych
aspektów wskazywanych przez Odwołującego. Twierdzenia Odwołującego nie znalazły
oparcia w zgromadzonym materiale dowodowym. Za w
yrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 25 czerwca 2021 r. KIO 1285/21, wydanym w oparciu o poprzednio obowiązującą
ustawę Prawo zamówień publicznych, lecz zachowującym aktualność, wskazać należy, iż
ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając w tym zakresie do ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W art. 3 ust. 1 tej ustawy
zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Ustęp 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których
działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie
niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5 - 17d ZNKU, jeżeli tylko
odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji
ZNKU (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., sygn.
akt I CKN 904/97
). W takiej sytuacji, aby określone działanie mogło zostać uznane za czyn
nieuczciwej konkurencji, należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust.
ZNKU, tj., że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono
lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W szczególności odnośnie „dołożenia”
kart katalogowych dla monitorów wskazanych w odwołaniu pn. „uchwyt_mocowanie
systemowe (…)”, wskazać należy, iż zarówno monitory jak i uchwyty zostały zaoferowane
przez Przystępującego zgodnie z formularzem cenowym. Tak więc, Odwołujący nie wykazał,
iż wystąpiło „dołożenie kart katalogowych, produktów których nie ma w ofercie, nie ma ich
wpisanych w formularzu ofertowym wykonawcy, miało na celu ukrycie faktu niespełniania
wymogów przez zaoferowane monitory i wprowadzenie w błąd Zamawiającego”. Podobnie w
zakresie kwestionowanych, jak stwi
erdza Odwołujący „skopiowanych” kart katalogowych. W
ocenie Izby samo fizyczne podobieństwo złożonych kart katalogowych złożonych przez
Przystępującego do kart złożonych przez Odwołującego nie przesądza o czynie nieuczciwej
konkurencji. Obaj wykonawcy zaof
erowali tożsame produkty, tak więc i karty mogły zawierać
tożsame informacje, tym bardziej, iż wykonawcy mogli tłumaczyć i przygotowywać składane
karty z uwzględnieniem wymagań i parametrów wymaganych przez Zamawiającego.
Ponadto złożone przez Zamawiającego jako dowód informacje o metadanych tych plików,
wskazują, iż nie są to pliki tożsame. Wobec powyższego Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie
wykazał okoliczności na które powoływał się w sformułowanym zarzucie. Tym samym zarzut
ten w zakresie wskazanym po
wyżej podlegał oddaleniu.
Kwestie ewentualnych roszczeń z tytułu naruszenia własności intelektualnej pozostają poza
kognicją Izby.
Dalej, Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy
Pzp ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego, ewentualnie zaniechania wezwania go do uzupełnienia, poprawienia lub
udzielenia wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu dostaw/usług oraz referencji odnośnie,
wykazania się przez Przystępującego realizacją w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
co najmniej
1 zamówienia (w ramach jednej usługi/umowy) o wartości nie mniejszej niż
100.000,00 zł brutto, którego przedmiotem była dostawa audioprzewodników z wyzwalaniem
automatycznym oraz wykonaniem ścieżek dla dorosłych, dzieci, osób niepełnosprawnych.
Przystępujący w tym zakresie polegał na zasobach podmiotu trzeciego – firmy MOVITECH
Ł. M. i Wspólnicy sp. j. i wykazał w Wykazie dostaw w tym zakresie następującą usługę -
„Usługa udostępniania audioprzewodników oraz realizacji aplikacji z multimedialnym
kontentem”. Lokalizacja: Gdańsk wykonana na rzecz Europejskiego Centrum Solidarności w
Gdańsku. Do przedmiotowego wykazu Przystępujący załączył referencję wystawioną przez
ECS dla firmy MOVITECH w której treści czytamy „Europejskie Centrum Solidarności w
Gdańsku stwierdza należyte wywiązanie się z umowy, której przedmiotem jest usługa
udostępniania systemu audioprzewodników oraz realizacji aplikacji z multimedialnym
kontentem przez spółkę Movitech Ł. M., R. P. Sp. J., ul. Zawiła 61, 30390 Kraków.
W ramach umowy firma Movitech:
a)
Dostarczyła oraz zainstalowała ponad 500 szt. audioprzewodników o następujących
funkcjonalnościach:
•
wyzwalanie nagrań za pomocą bezprzewodowej komunikacji
radiowej
i
podczerwieni,
•
system alarmowy ostrzegający o wyniesieniu urządzenia poza wyznaczoną
strefę,
•
tourguide (grupowa transmisja głosu przewodnika do zwiedzających),
•
system statystyk pozwalający na analizowanie zachowań zwiedzających.
b)
Dostarczyła aplikację na wyżej opisane urządzenia.
c)
Opracowała scenariusz w języku polskim dla dorosłych oraz dla rodzin z dziećmi w
języku polskim, a następnie dokonała tłumaczenia scenariusza dla dorosłych na
następujące języki: angielski, niemiecki, hiszpański, włoski, francuski, rosyjski,
szwedzki i norweski oraz język migowy (PJM), a także zrealizowała aplikację do
zwiedzania wystawy stałej ECS dla osób niedowidzących i niewidzących z
audiodeskrypcją w języku polskim i angielskim. Łącznie zrealizowano ok. 30 godzin
nagrań.
d)
Zapewniła ciągłość udostępniania i wydawania urządzeń poprzez przygotowanie
punktów wydawania i zwrotu urządzeń oraz zatrudnienie pracowników
o
dpowiedzialnych w szczególności za:
•
obsługę wydawania i zwrotu audioprzewodników,
•
informowanie zwiedzających o sposobie obsługi i dostępnych ścieżkach
zwiedzania,
•
dbanie o integralność audioprzewodników, zdolność do użytku (ładowanie i
kontrola sprawności),
•
bieżącą weryfikację stanu technicznego audioprzewodników oraz prowadzenie
rejestru usterek,
•
utrzymywanie słuchawek i urządzeń w należytym stanie higienicznym
(dezynfekcja).
Umowa była realizowana w okresie od stycznia 2019 do grudnia 2019 roku. Wartość usługi
przekroczyła kwotę 1,3 miliona zł brutto.” Odnośnie ww. usługi Przystępujący załączył do
wykazu oraz referencji oświadczenie firmy MOVITECH, w którym potwierdza ona, że
„zamówienie swoim zakresem obejmowało między innymi:
dostawę audioprzewodników z wyzwalaniem automatycznym oraz wykonaniem ścieżek
dla dorosłych, dzieci , osób niepełnosprawnych. Wartość zamówienia większa niż
100.000,00 zł brutto.
Tym samym wyżej wymienione zadanie spełnia wymagania Zamawiającego określone w
SWZ do
tyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu pn.: „PODZIEMNA TRASA
TURYSTYCZNA W PRZEMYŚLU – WYPOSAŻENIE” w tym zakresie.”
Zgodnie z § 9 ust.1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23
grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, dokumentem którym
wykonawca potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu jest podmiotowy środek
dowodowy w postaci wykazu usług lub dostaw, a referencje są dowodami na okoliczność, iż
dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Tym samym, dla oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu kluczowym jest oświadczenie wykonawcy
zawarte w wykazie. Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający stwierdził, iż podziela
stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, co do oceny wykazania spełniania
przedmiotowego warunku. W okolicznościach niniejszej sprawy, brak jest podstaw do
stwierdzenia istnienia przesłanki odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp (co byłoby przedwczesne i wykluczone nawet w przypadku
wątpliwości co do wykazania spełnienia warunku przez Przystępującego, gdyż dla tej
czynności konieczne jest poprzedzenie jej wezwaniem do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 2 ustawy Pzp, czyli do wezwania tego
wykonawcy do wyjaśnienia lub uzupełnienia wykazu odnośnie kwestionowanej usługi.
Przystępujący, poprzez dołączenie oświadczenia firmy MOVITECH usunął wątpliwości w
zakresie podnoszonym w zarzucie Odwołującego i potwierdził spełnianie warunku udziału w
postępowaniu. W ocenie Izby oświadczenie to uzupełnia informacje zawarte w wykazie i
powoduje, że wzywanie wykonawcy do ponownego przedstawienia tożsamej informacji
wyłącznie po to aby została ona uwidoczniona w wykazie jest sprzeczne z ekonomiką
postępowania. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego odnośnie nie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu przez Przystępującego nie potwierdziły się.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 5 oraz § 5 pkt 1 i 2
lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania w całości z uwagi na wagę
zarzu
tów uwzględnionych dla rozstrzygnięcia odwołania – zarzuty te doprowadziły bowiem
do realizacji najdalej idącego żądania odwołania w postaci nakazania Zamawiającemu
odrzucenia oferty Przystępującego.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………….………
Członkowie:
……………………………….………
……………………………….………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"