KIO 2663/22 POSTANOWIENIE dnia 25 października 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2663/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 25 

października 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ryszard Tetzlaff 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez 

udziału stron w dniu 25 października 2022 r.                

w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu                   

października  2022  r.  przez  wykonawcę  OTS-IP  Sp.  z  o.o.,  ul.  Kapelanka  26,  30-347 

Kraków  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Skarb  Państwa  -  Zakład 

Karny w Tarnowie, ul. Konarskiego 2, 33-

100 Tarnów  

postanawia: 

1.  umor

zyć postępowanie odwoławcze, 

znieść  wzajemnie  koszty  postępowania  odwoławczego  i  nakazać  Urzędowi 

Z

amówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 

kwoty  20 000 

zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  na  rzecz 

wykonawcy OTS-IP Sp. z o.o., ul. Kapelanka 26, 30-

347 Kraków stanowiącej wpis 

od 

odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710)  na  niniejsze  postanowienie  -  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  do

ręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:       

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2663/22 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  roboty  budowlane  o  nazwie:  „Budowa  pawilonu  zakwaterowania 

osadzonych w Oddziale 

Zewnętrznym w Tarnowie-Mościcach Zakładu Karnego w Tarnowie” 

Numer  referencyjny:  Dkw.2233.14.2022.DR, 

zostało  wszczęte  ogłoszeniem  opublikowanym              

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.09.2022 r. pod nr 2022/S 187-528108 

przez Skarb 

Państwa - Zakład Karny w Tarnowie, ul. Konarskiego 2, 33-100 Tarnów zwany 

dalej: „Zamawiającym”. Ogłoszenie oraz postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia 

zwanej  dalej: 

„SWZ”  zostały  opublikowane  na  stronie  prowadzonego  postępowania,                       

tj.  miniportal.uzp.gov.pl.   

Do  ww.  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zastosowanie 

znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. 

U. z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej: 

„NPzp” albo „PZP” albo „ustawy PZP” albo „p.z.p”. 

W  dniu  10.10.2022  r. 

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  -  ePUAP) 

wykonawca OTS-IP Sp. z o.o., ul. Kapelanka 26, 30-

347 Kraków zwany dalej: „OTS-IP Sp.              

z o.o.

” albo „Odwołującym” wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego na postanowienia  

SWZ z 28.09.2022 r. Kopie 

odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). 

Odwo

łanie  zostało  podpisane  przez  P.Z.  osobę  ujawnioną  w  załączonym  do  odwołania 

wydruku KRS-u i umocowan

ą do samodzielnej reprezentacji.  Zarzucił naruszenie: 

art. 131 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 138 PZP oraz art. 16 PZP poprzez określenie terminu  

składania ofert w sposób: 

a) wyłącznie formalny będący terminem 35 dniowym, 

b) sprzeczny z wymaganiem zawartym w art. 131 ust. 2 PZP, 

c) naruszający zasadę równego traktowania Wykonawców, 

art. 439 PZP poprzez określenie klauzuli waloryzacyjnej w sposób nie zapewniający realnej 

zmiany  wynagrodzenia  Wykonawcy  w  przypadku  zmian  c

en  i  kosztów  związanych                          

z realizacją zamówienia, 

art.  436  PZP  poprzez  określenie  terminu  realizacji  datą  sztywną,  bez  wskazania 

jakichkolwiek obiektywnych przyczyn ku temu. 

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i: 

•  nakazanie Zamawiającemu: 

a) dokonania zmiany terminu składania ofert na datę przypadającą nie wcześniej niż na 35 

dni od pierwszego możliwego terminu zapoznania się z dokumentacją, tj. od 10.10.2022 r., 

b) dokonania zmiany za

pisów § 22 wzoru umowy poprzez: 

nadanie  ust.  1  pkt  V  brzmienia:  „zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  związanych                        

z  realizacją  zamówienia;  Poziom  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  związanych                          

z  realizacją  zamówienia  uprawniający  Strony  Umowy  do  żądania  zmiany  wynagrodzenia 

ustala  się  na  minimum  10%  w  stosunku  do  poziomu  cen  tych  samych  materiałów  lub 

kosztów  z  dnia  składania  ofert.  Początkowy  termin  ustalenia  zmiany  wynagrodzenia  ustala 

się  na  dzień  zaistnienia  przesłanki  w  postaci  wzrostu  wynagrodzenia  ceny  materiałów  lub 

kosztów związanych z realizacją zamówienia o minimum 10%.” 

- nadanie ust. 5 

– 7 brzmienia: „5. W sytuacji wystąpienia okoliczności wskazanych w ust. 1 

pkt V powyżej, tj. wzrostu ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia 

powyżej  10%,  Wykonawca  jest  uprawniony  złożyć  Zamawiającemu  pisemny  wniosek                      

o zmianę Umowy w zakresie płatności wynikających z faktur wystawionych po zmianie ceny 

materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia.  Wniosek  powinien  zawierać 

wyczerpujące  uzasadnienie  faktyczne  i  wskazanie  podstaw  prawnych  oraz  dokładne 

wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie Umowy. 

6.  Wniosek  o  którym mowa w  ust.  5  powyżej  można  złożyć  nie  wcześniej  niż  po  upływie  6 

miesięcy  od  dnia  zawarcia  umowy  (początkowy  termin  ustalenia  zmiany  wynagrodzenia); 

możliwe  jest  wprowadzanie  kolejnych  zmian  wynagrodzenia  z  zastrzeżeniem,  że  będą  one 

wprowadzane nie częściej niż co 4 miesiące. 

7. Maksymalna warto

ść poszczególnej zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający 

w  efekcie  zastosowania  postanowień  o  zasadach  wprowadzania  zmian  wysokości 

wynagrodzenia, o których mowa w ust. 1 pkt I-V powyżej to 10% wynagrodzenia za zakres 

Przedmiotu  umowy  niezrealizowany  jeszcze  przez 

Wykonawcę  i  nieodebrany  przez 

Zamawiającego  przed  dniem  złożenia  wniosku,  a  łączna  maksymalna  wartość  wszystkich 

zmian  wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  Zamawiający  w  efekcie  zastosowania  postanowień                

o  zasadach  wprowadzania  zmi

an  wysokości  wynagrodzenia  to  20%  wynagrodzenia,                           

o którym mowa w § 12 ust. 1 Umowy.” 

c)  dokonania  zmiany  terminu  realizacji  zadania  (pkt  IV  SWZ,  §  10  ust.  1  wzoru  umowy) 

poprzez ustalenie go na termin nie krótszy niż 28 miesięcy od podpisania Umowy. 

Zamawiający w dniu 12.10.2022 r. wezwał (za pośrednictwem strony prowadzonego 

postepowania  tj.  miniportal.uzp.gov.pl)  wraz  kopią  odwołania,  w  trybie  art.  524  NPzp, 

uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca.   

W  dniu  21.10.2022  r.  (e-

mailem  podpisanym  podpisem  cyfrowym)  Zamawiający 

wobec  w

niesienia  odwołań  do  Prezesa  KIO  wniósł  na  piśmie,  w  trybie  art.  art.  521  NPzp, 

odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości, choć przychylił się 

do 

większości  wniosków  zawartych  w  odwołaniu,  uwzględniając  część  zarzutów.  Niniejsza 

odpowiedź została podpisana z upoważnienia Dyrektora Zakładu Karnego w Tarnowie przez 

Z-

cę  Dyrektora  Zakładu  Karnego  w  Tarnowie.    Wskazał,  że:  „(…)  Odwołujący  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, a to: art. 131 

ust. 1 i 2 w zw. z 

art. 138 oraz art. 16, które w jego ocenie miało polegać na udostępnianiu 

„Szczegółowych Informacji dotyczących Programu Funkcjonalno - Użytkowego podczas wizji 

lokalnej”, a tym samym prowadzić do nierównego traktowania Wykonawców, gdyż ci z nich, 

którzy później odbędą wizję lokalną, będą mieć mniej czasu na złożenie oferty. 

W dniu 14.10.2022 r

. Zamawiający zmienił treść SWZ w zakresie p. Il p. 8 i udostępnił 

na  stronie  prowadzonego  postępowania  treść  Programu  Funkcjonalno-Użytkowego  (PFU) 

wraz z koncepcją architektoniczną i koncepcją instalacji sanitarnych. Tym samym, wszyscy 

Wykonawcy  ma

ją  dostęp  do  treści  PFU,  przed  odbyciem  wizji  lokalnej  i  mają  możliwość 

wnioskowania  o  wyjaśnienie  jego  treści.  Do  powyższego  dodać  wypada,  iż  Zamawiający 

realizował  wizję  lokalną  niezwłocznie,  nawet  w  dniu  zgłoszenia  takiej  chęci  przez 

Wykonawcę. 

Nadto  w  dniu  2

1.10.2022  r.  zostało  opublikowane  sprostowanie  o  numerze  2022/S 

577437  do  ogłoszenia  opublikowanego  dnia  28.09.2022  r.  o  numerze  2022/S  187-

528108.  W  konsekwencji 

zmieniono  treść  SWZ  wraz  z  załącznikami,  a  zmiany  zostały 

umieszczone na stronie prowadzonego postępowania. W konsekwencji zmianie uległ termin 

składania i otwarcia ofert z 3.11.2022 r. na 15.11.2022 r. Należy zaznaczyć, że firma OTS-IT 

Sp. z o.o. wnioskow

ała o termin 10.11.2022 r. 

Kolejny  zarzut  odwołującego  dotyczył  klauzuli  waloryzacyjnej,  zawartej  we  wzorze 

umowy.  Jej  określenie  w  ocenie  odwołującego  naruszało  art.  439  PZP.  Jednocześnie 

odwołujący  wnosił  o  zmianę  -  skrócenie  terminu  po  upływie  którego  Wykonawca  może 

wystąpić  z  wnioskiem  o  waloryzację  wynagrodzenia  oraz  o  zmniejszenie  z  15  do  10  % 

zmianę cen, uprawniającą do takiej zmiany. 

Zamawiający przychylił  się w  części  ww.  postulatu  i  w  dniu 17.10.2022  r.  dokonano 

zmiany  załącznika 2  -  wzór  umowy  w  522  ust.  6,  z którego wynika,  że Wykonawca będzie 

mógł złożyć wniosek o waloryzację wynagrodzenia, nie po 10 miesiącach od dnia zawarcia 

umowy,  lecz  po  6  miesiącach  od  dnia  zawarcia  umowy.  Tym  samym,  Wykonawca  ma 

możliwość  szybszego  wnioskowania  o  waloryzację  umowy  w  przypadku  osiągnięcia  zmian 

cen na poziomie 15%. Pozostawienie poziomu zmiany cen na poziomie 15 % należy uznać 

za uzasadnione w obecnej sytuacji rynkowej. 

Ostatni zarzut Odwołującego dotyczył określenia terminu zakończenia realizacji „datą 

szt

ywną” . 

W treści SWZ uzupełniono informację w p. IV dotyczącą wskazania daty zakończenia 

budowy. Jest ona związana z otrzymaniem finansowania z „Programu modernizacji Policji, 

Straży  Granicznej,  Państwowej  Straż  Pożarnej  i  Służby  Ochrony  Państwa  w  latach 

0222025”.  Dla  rzeczonego  zadania  finansowanie  przyznano  na  lata  2022-2024. 

Przekroczenie  terminu  wiązałoby  się  z  wycofaniem  środków  finansowych  na  realizację 

zadania. 

W przypadku „Zaprojektuj i wybuduj” realizowanym w zadaniu pn. „Budowa pawilonu 

zakwatero

wania  osadzonych  w  Oddziale  Zewnętrznym  w  Tarnowie-Mościach  Zakładu 

Karnego  w  Tarnowie”,  stworzono  na  etapie  PFU  koncepcję  architektoniczną  i  koncepcję 

instalacji  sanitarnych,  co  powinno  znacząco  skrócić  czas  poświęcony  na  stworzenie 

ostatecznego projektu. 

Realizacja zadania może być wykonana w 23-24 miesiącach. Należy 

zwrócić  uwagę,  iż  samym  odwołaniu  wskazano  podobne  postępowania  przez  OTS-IT  Sp.                 

z  o.o.,  gdzie znajdowały  się inwestycje realizowane w  zbliżonym czasie  tj.  21-24 miesiące.               

Z  uwagi  na  powyższe  zarzut  naruszenia  art.  436  PZP  należy  uznać  za  nietrafny,  gdyż 

wyznaczenie  przez  Zamawiającego  daty  dziennej  zakończenia  realizacji  inwestycji  wynika                

z okoliczności od niego niezależnych. (…)”. 

W  dniu  24.10.2022  r. 

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  -  ePUAP) 

Odwołujący przesłał pismo procesowe w ramach którego oświadczył, że wycofuje odwołanie

w  części  nieuwzględnionej  przez  Zamawiającego,  tzn.  w  pozostałej  części.  Pismo  zostało 

podpisane  przez  tak  jak 

odwołanie.  Stwierdził,  że:  „(…)  1.  Wskazuje,  że  po  wniesieniu 

odwołania,  Zamawiający  zmianą  SWZ  z  dnia  14  października  2022  r.  dokonał  modyfikacji 

zapisów SWZ, udostępniając jednocześnie na stronie postępowania dokumentację PFU. 

W treści SWZ III p. 4 BYŁO: 

4.  Szczegółowe  informacje  dotyczące  programu  funkcjonalno-użytkowego  w  myśl  art.  280 

ust. 3 pzp zostaną udostępnione podczas wizji lokalnej. 

JEST: 

Punkt został wykreślony z treści SWZ. 

Zamawiający  w  dniu  17  października  2022  roku  dokonał  częściowej  zmiany  treści  SWZ                

w tym zapisów umowy w zakresie zarzutu odnoszącego się do waloryzacji (§ 22 ust. 6) 

W § 22 ust. 6: 

BYŁO: 

6. Wniosek o którym mowa w ust. 5 powyżej można złożyć nie wcześniej niż po upływie 10 

miesięcy  od  dnia  zawarcia  umowy  (początkowy  termin  ustalenia  zmiany  wynagrodzenia); 

możliwe  jest  wprowadzanie  kolejnych  zmian  wynagrodzenia  z  zastrzeżeniem,  że  będą  one 

wprowadzane nie częściej niż co 4 miesiące. 

JEST: 

6.  Wniosek  o  którym mowa w  ust.  5  powyżej  można  złożyć  nie  wcześniej  niż  po  upływie  6 

miesięcy  od  dnia  zawarcia  umowy  (początkowy  termin  ustalenia  zmiany  wynagrodzenia); 

możliwe  jest  wprowadzanie  kolejnych  zmian  wynagrodzenia  z  zastrzeżeniem,  że  będą  one 

wprowadzane nie c

zęściej niż co 4 miesiące. 

Zamawiający w wyniku dokonanych zmian SWZ z dnia 21 października 2022 roku, zmienił 

również  termin  składania  ofert  -  co  należy  uznać  za  uwzględnienie  zarzutu  odwołania 

wskazanego jako lit. a) tj. „dokonania zmiany terminu składania ofert na datę przypadającą 

nie  wcześniej  niż  na  35  dni  od  pierwszego  możliwego  terminu  zapoznania  się                                  

z dokumentacją, tj. od 10.10.2022 r.". 

Zmiany wprowadzone przez zamawiającego miały wpływ na zmianę terminu składania ofert. 

W związku z powyższym termin otwarcia ofert zmieniono w treści SWZ: 

SWZ p. XI p. 10-11: 

BYŁO: 

Termin składania ofert ustala się na 3.11.2022 r. godz. 9.00 

Termin otwarcia ofert nastąpi 3.11.2022 r. o godz. 10.30. 

JEST: 

10. Termin składania ofert ustala się na 15.11.2022 r. godz. 9 00 

11 Termin otwarcia ofert nastąpi 15.11.2022 r. o godz. 10.30.  

Powyższe  okoliczności  wskazują,  że  doszło  do  sytuacji  o  której  mowa  w  art.  522  ust.  3 

PZP - 

tj. uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów podniesionych w odwołaniu. 

5. O

dwołujący wycofuje odwołanie w pozostałej części. 

W  związku  z  powyższym,  na  podstawie  art.  522  ust.  3  PZP  wnosi  o  umorzenie 

postępowania odwoławczego w całości. (…)”. 

Izba  umarz

a  postępowanie  z  uwagi  na  częściowe  uwzględnienie  zarzutów  przez 

Zamawiającego (brak przystąpień) i wycofanie pozostałych zarzutów przez Odwołującego. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Zamawiający  uwzględnił  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu  w  części  a  pozostałe 

zarzuty  zostały  przez Odwołującego  wycofane. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił 

przystąpienia  żaden  wykonawca.  Mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności  faktyczne 

K

rajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na 

podstawie  art.  522  ust.  3  NPzp. 

Zgodnie  z  przywoływanym  przepisem,  W  przypadku 

uwzględnienia  przez  zamawiającego  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu                          

i  wycofan

ia  pozostałych  zarzutów  przez  odwołującego,  Izba  może  umorzyć  postępowanie 

odwo

ławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że 

w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden 

wykonawca  albo  wykonawca,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego  nie  wniósł 

sprzeciwu  wobec  uwzg

lędnienia  części  zarzutów.  W  takim  przypadku  zamawiający 

wykonuje,  powtarza  lub 

unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia, 

zgo

dnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie 

do  art.  568  pkt  3  ustawy  Pzp, 

Izba  umarza  postępowania  odwoławcze,  w  formie 

postanowienia, w przypadku, 

o którym mowa w art. 522. 

W z

wiązku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 3 i art. 568 pkt 3 

NPzp, 

postanowiła jak w pkt 1 sentencji. 

Izba 

orzekła  o  wzajemnym  zniesieniu  kosztów  postępowania  odwoławczego  oraz 

nakaz

ała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do 

przep

isu  §  9  ust.  1  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia 

2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437). 

W przypad

ku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których 

mowa  w  §  5  pkt  2,  znosi  się  wzajemnie,  jeżeli  przed  otwarciem  rozprawy  zamawiający 

uwzg

lędnił  w  części  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu  i  pozostałe  zarzuty  zostały  przez 

od

wołującego  wycofane,  a  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie 

przy

stąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do 

po

stępowania  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  przez 

zamawia

jącego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu 

-  w  takim  przypadku  Izba  orzeka  o  dokonaniu  zwrotu  O

dwołującemu  z  rachunku  Urzędu 

kwoty uiszczonej tytułem wpisu. 

Przewodniczący:       

………………………………