KIO 2712/22 WYROK dnia 26 października 2022 r.

KIO 2712/22 

Sygn. akt: KIO 2712/22 

WYROK 

z dnia 26 

października 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:             Oskar O

ksiński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  2

6  października  2022  r.  w  Warszawie  odwołania 

wnie

sionego do  Prezesa Krajowej  Izby Odwoławczej  w  dniu  14  października  2022  r.  przez 

wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:    ENERIS  Ekologiczne  Centrum 

Utylizacji  sp.  z  o.o.,  Rusko  66,  58-

120  Jaroszów,  Zakład  Gospodarki  Odpadami 

Komunalnymi  s

p.  z  o.o.,  Balin,  ul.  Głogowa  75,  32-500  Chrzanów  oraz  AVR  S.A.,                  

ul. Dietla 93/4, 31-

031 Kraków, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Związek  Międzygminny 

„Gospodarka Komunalna”, ul. Piłsudskiego 4, 32-500 Chrzanów, 

przy  udziale  wykonawcy  M.  J. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod firmą  M.  J. 

Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  „MIKI”,  ul.  Nad  Drwiną  33,  30-841  Kraków, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,   

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  odtajnienie 

wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  wraz              

z  załącznikami  złożonych  przez  wykonawcę  M.  J.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” oraz powtórzenie 

czynności badania i oceny ofert, 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Związek  Międzygminny  „Gospodarka 

Komunalna

”, ul. Piłsudskiego 4; 32-500 Chrzanów, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

KIO 2712/22 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego:  Związku  Międzygminnego  „Gospodarka  Komunalna”,                 

ul. Piłsudskiego 4, 32-500 Chrzanów, na rzecz odwołującego, tj.: wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  zamówienie:    ENERIS  Ekologiczne  Centrum  Utylizacji  sp.  z  o.o., 

Rusko  66,  58-

120  Jaroszów,  Zakład  Gospodarki  Odpadami  Komunalnymi  sp.  z  o.o., 

Balin,  ul.  G

łogowa  75,  32-500  Chrzanów,  AVR  S.A.,  ul.  Dietla  93/4,  31-031  Kraków, 

kwotę 15 000 zł 00 gr  (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów 

uiszczonego wpisu od odwołania. 

Stosowni

e do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września 2019 r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok    -                         

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  dor

ęczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

K

rajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………… 

Sygn. akt KIO 2712/22 

KIO 2712/22 

                                                             UZASADNIENIE 

Z

amawiający – Związek Międzygminny „Gospodarka Komunalna”, ul. Piłsudskiego 4, 32-500 

Chrzanów,

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego  pn.

„Odbiór,  transport  i zagospodarowanie odpadów  komunalnych 

od  właścicieli  nieruchomości  z  terenu  Związku  Międzygminnego  Gospodarka  Komunalna”, 

numer  referencyjny:  ON.271.5.2022. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane                    

w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.07.2022 r., nr 2022/S 138-394780.   

Pismem z dnia 06.10.2022 

r. zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy 

M. J. Prze

dsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” jako najkorzystniejszej. 

W  dniu  14.10.2022 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie                  

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  ENERIS  Ekologiczne  Centrum 

Utylizacji  Sp.  z  o.o.,  Rusko  66,  58-

120  Jaroszów,  Zakład  Gospodarki  Odpadami 

Komunalnymi Sp. z o.o., Balin, ul. Głogowa 75, 32-500 Chrzanów, AVR S.A. ul. Dietla 93/4, 

031  Kraków,  (dalej:  „odwołujący”),  w  którym  odwołujący  zarzucił  zamawiającemu 

naruszenie:  

1)  art.  16  pkt  1  i  art.  17  ust.  2  w  zw.  z  art.  253  ust.  1  pkt  1 

ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.),  zwanej  dalej:  „ustawą  Pzp”,    przez 

dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawcy 

Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe „MIKI”  z  naruszeniem  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego traktowania 

wykonawców, 

2)  art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

(dalej  jako  „uznk”)  poprzez  zaniechanie  odtajnienia  wyjaśnień  złożonych  przez  ww. 

w

ykonawcę w dniu 28 września 2022 r., pomimo iż dokonane zastrzeżenie jako tajemnicy 

przedsiębiorstwa  wyjaśnień  i  załączników  do  nich  nie  wypełnia  przesłanek  wskazanych              

w art. 11 ust 2 uznk, 

co skutkowało tym, iż odwołujący oraz inni wykonawcy biorący udział 

w  pos

tępowaniu  pozbawieni  zostali  dostępu  do  pełnej  treści  złożonych  wyjaśnień  m.in.                 

w celu dokonania ich oceny. 

W 

szczególności odwołujący podniósł, co następuje.  

„19. (…) a) Wykonawca PW MIKI wraz z wyjaśnieniami cen dla pozycji nr 3,6,8 swej oferty o 

które  wnioskował  Zamawiający  przedłożył  «  Szczegółowe  uzasadnienie  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  »  (dalej  zwane  :  «  Uzasadnieniem  »),  które  –  pod  kątem  jego 

skuteczności - będzie omawiane przez Odwołującego poniżej. 

b)  Do 

«Uzasadnienia  »  Wykonawca  PW  MIKI  nie  załączył  formalnie  żadnych  «dowodów» 

(dokumentów)  wykazujących  ziszczenie  się  –  łącznie  –  przesłanek  z  art  11  ust  2  u.z.n.k.  i              

art 

18  ust  3  ustawy  pzp,  albowiem  za  takowe  trudno  uznać  inne  załączone  do  wyjaśnień 

KIO 2712/22 

ceny z 

dnia 28 września 2022 r. (Załączniki 3, 4 i 5), 

c)  Przeważająca  część  «  Uzasadnienia  »  to  cytaty  z  orzecznictwa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej i Sądów powszechnych charakterystyczne dla tego typu dokumentów (…) 

22. Kontynuując kwestię zastrzeżenia « tajemnicą przedsiębiorstwa » informacji w złożonych 

wyjaśnieniach,  uwagę  należy  zwrócić  na  fakt,  iż  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  20 

września 2022 r. (doręczone PW MIKI 21 września 2022 r.) odnosiło się do poszczególnych 

cen z formularza ofertowego tj. pozycji nr 3, 6 i 8, 

co determinowało odpowiedź i zawartość 

wyjaśnień,  a  w  konsekwencji  potrzebę  «utajniania»  informacji  zupełnie  z  wyjaśnieniami  nie 

związanymi. 

23. W kontekście powyższego zadać należy sobie dwa pytania: 

a) Czy Wykonawca PW MIKI 

– konkretnie – w odniesieniu do tych frakcji odpadów wykazał 

w  «Uzasadnieniu»,  iż  prezentowana  wiedza  i  wyjaśnienia  na  ich  temat  mają  dla  niego 

«wartość  gospodarczą  »  ,  a  jeśli  tak,  to  jaką  oraz  czy  w  istocie  przekazywane  informacje 

mają  przymiot  «technicznych,  technologicznych,  organizacyjnych  przedsiębiorstwa  lub 

innych

», 

b)  Po  wtóre  należy  odpowiedzieć  sobie  na  pytanie  czy  przedstawione  dowody  (jeśli  za 

takowe  uzna

ć  te  z  pkt  3,  4  i  5  wyjaśnień  dotyczących  «ceny  oferty»  konkretnie  i  w  jaki 

sposób  przenoszą  się  na  informacje  zawarte  w  «Uzasadnieniu»  dla  «utajnionych»  pozycji                

z pkt 3, 4 i 5. 

24. Na oba pytania w ocenie Odwołującego się należy odpowiedzieć przecząco. (…) 

26. W  oce

nie Odwołującego przywołany fragment (…) nie ma żadnej wartości poznawczej, 

nie  wskazuje,  dlaczego  upublicznienie 

«informacji»  podanych  w  złożonych  wyjaśnieniach                       

w sposób istotny wpłynęłoby na sytuację Wykonawcy PW MIKI i w jaki sposób oraz jaką te  

informacje  mają  wartość.  Wywód  ten  ma  charakter  ogólny,  nie  odnosi  się  konkretnie  do 

przedmiotowego  postępowania  i  jako  taki  mógłby  zostać  wprowadzony  do  jakiegokolwiek                  

z dokumentów tego typu, dowolnej branży. 

27.  Ogólne  twierdzenia  o  rabatach,  «optymalizacji  kosztów»,  stałej  współpracy                             

z dostawcami czy podwykonawcami, dywagacje o tym

, «w jakim stopniu zmiana wysokości 

minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę,  wynikająca  z  przepisów  obowiązującego  prawa, 

może  się  przełożyć  na  koszty  wykonawcy  »  nie  wskazuje,  że  Wykonawca  PW  MIKI                    

w sposób konkretny i rzetelny odnosi się w treści « uzasadnienia » do swych « utajnionych 

wyjaśnień  »,  a  wręcz  przeciwnie  sprawia  wrażenie,  iż  dokumentem  tym  –  stworzonym                     

w  sposób  raczej  sztampowy  –  próbuje ograniczyć  dostęp  do  złożonych do  jego wyjaśnień, 

tak by uniknąć zakwestionowania bardzo niskiej ceny usługi. 

28.  Wyjątkowo  nietrafione  są  wywody  Wykonawcy  z  których  wynika,  iż  «utajnione» 

informacje mogą wpływać na ceny dostępne dla PW MIKI, zwłaszcza jeśli wziąć pod uwagę 

a

ktualną sytuację gospodarczą, która zachwiała stabilnością i trwałością cen. 

KIO 2712/22 

29. W istocie rzeczy PW MIKI w zacytowanym wyżej fragmencie przyznaje, że zastrzeżenie 

zost

ało poczynione, w celu uniknięcia weryfikacji sposobu kalkulacji oferty. Wyraża bowiem 

o

bawy  o  możliwość  «odgadnięcia»  cen  jakie  może  oferować  on  na  rynku  na  podstawie 

zastrzeżonych  informacji,  takich  jak:  współpraca  z  podwykonawcami  czy  instalacjami. 

Jedn

ak PW MIKI nie zastrzegł jako tajemnicy ani wykazu instalacji, który złożył wraz z ofertą, 

ani  informacji  o 

zakresie  podwyko

nawstwa  (którego  nota  bene  nie  przewidział

)  ani  cen 

jednostkowych. 

Oznacza  to,  że  w  zasadzie  wszystkie  elementy,  w  których  upatruje  swoją 

przewagę  konkurencyjną  są  jawne.  Jedyne  informacje  jakie  można  zatem  uznać  za 

nieu

jawnione  to  informacje  dotyczące  wynagrodzeń  pracowników,  cen  paliw,  kosztów 

nabycia  sprzętu.  Te  informacje  są  jednak  regulowane  przez  rynek  i  aktualną  sytuację 

gospoda

rczą.  Trudno  przyjąć  bowiem  za  wiarygodne  twierdzenie,  że  Wykonawca  posiada 

szczególny  know  –  how  jak  wypłacić  pracownikami  wynagrodzenia  znacznie  niższe  niż 

pozostałe  podmioty  operujące  na  rynku,  czy  jak  zakupić  paliwo  za  stawki  tak  niskie,  że 

można im przypisać wartość gospodarczą w rozumieniu ustawy z.n.k.u. PW MIKI twierdzi, że 

«konkurenci  byliby  w  stanie  przeprowadzić  szczegółową  analizę  ekonomiczną  działalności 

prowadzonej  przez  Wykonaw

cę,  poznać  jego  słabe  i  mocne  strony  –  zidentyfikować  np. 

słabości  w  łańcuchu  dostaw,  zakładanych  poziomach  przychodów,  czy  szacowanych 

ryzykach 

wystąpienia określonych zdarzeń  gospodarczych  albo też spodziewanych zjawisk 

ekonomicznych  (wzrostu  lub  spadków  poziomów  cen  czy  poziomów  wynagrodzeń». 

Zdaniem  Odwołującego  informacje  o  cenach  paliw,  wynagrodzeniach  pracowników 

skierowanych do odbioru odpadów i kosztów zagospodarowania odpadów, w żadnej mierze 

nie  będzie  podstawą  szczegółowych  analiz  rentowności  i  słabych  stron  PW  MIKI. 

Przypisywanie tym informacjom takiego znaczenia tylko 

potwierdza, że PW MIKI wykorzystał 

«uniwersalne»  stwierdzenia,  w  celu  uzasadnienia  nieprzystających  do  nich  czynników,  aby 

sprawić wrażenie, że wykazał zasadność zastrzeżenia. 

30. Warto zauważyć, iż jeśli w istocie PW MIKI ma wypracowane dobre relacje z dostawcami 

i  podwykonawcami 

–  jak  wskazuje  np.  na  str.  6  «Uzasadnienia»  (…)  to  w  kontekście 

orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  warto  zauważyć,  że  relacji  takich  nie  sposób 

«zburzyć»,  a  także  informacje  takie  wymagają  zastrzeżenia  przez  drugą  ze  stron,  tj. 

Podwykonawców i dostawców, co w sprawie niniejszej nie nastąpiło (…). 

31.  M

ało  wiarygodne,  zdaniem  Odwołującego,  wydaje  się  jak  stwierdzono  powyżej, 

twierdzenie, że w sytuacji jak opisana, m.in dobrych relacji z podwykonawcami i dostawcami, 

wi

eloletniej  współpracy  ujawnienie  oferty  podwykonawcy  (o  ile  takowe  w  ogóle                                 

w 

wyjaśnieniach  PW  MIKI  pojawiają  się,  jego  nazwy  czy  choćby  zakresu  prac)  wpłynie  na 

ugruntowane i stabilne relacje biznesowe (

…). 

32.  Odwołujący  podkreśla,  że  czynniki  cenotwórcze  jakie  decydują  o  przewadze 

konkurencyjnej  danego  wykona

wcy  są  w  postępowaniach  na  odbiór  i  zagospodarowanie 

KIO 2712/22 

odpadów  takie  same  dla  wszystkich  wykonawców.  Wykonawca  odbiera  odpady  pojazdami 

d

o  tego  przystosowanymi  (które  PW  MIKI  wskazał),  zatrudniając  osoby  do  ich  obsługi, 

następnie  odpady  trafiają  do  instalacji  do  ich  przetwarzania  w  celu  zagospodarowania. 

Wykonawca operujący na rynku opiera się zatem na dokładnie tych samych realiach. (…) 

.  Warto  również  zwrócić  uwagę,  że  dokumenty  załączone  do  wyjaśnień  z  28  września 

2022  r.  tj.  załączniki  3,  4  i  5,  nawet  gdyby  powiązać  je  z  «  Uzasadnieniem  »  to  w  żaden 

sposób  konkretnie  nie  odnoszą  się  informacji  oczekiwanych  wezwaniem  przez 

Zamawiającego.  Innymi  słowy  nie  sposób  wskazać  jak  «  Polityka  ochrony  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  »,  oświadczenia  czterech  pracowników  i  oświadczenie  dostawcy  usług 

informatycznych  są  konkretnie  powiązane  z  «  utajnionymi  »  w  wyjaśnieniach  informacjami, 

czy w jaki sposób np. wykazują « wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. (…) 

35.  Pierwszy  z  dokumentów  odnosi  się  –  jak  przypuszcza  Odwołujący  -  do  ogólnej  polityki 

ochrony  «  Tajemnicy  Przedsiębiorstwa  »  u  Wykonawcy  PW  MIKI,  ale  nie  u  jego 

Podwykonawców,  Dostawców  i  Instalacji  z  którymi  Wykonawca  PW  MIKI  współpracuje  i  o 

których  wspomina  w  «  Uzasadnieniu  »,  a  i  zapewne  w  wyjaśnieniach  cen  jednostkowych              

(w tym MIKI RECYKLING Sp.  z o.o.) . Tym samym 

dostęp do tych danych, które PW MIKI 

otrzymuje od tamtych 

pomiotów jest «nieograniczony» , albowiem Wykonawca PW MIKI nie 

wykazał,  że  analogiczne  procedury  -  mające  na  celu  zachowanie  «tajemnicy 

przedsiębiorstwa»  -  obowiązują  u  podwykonawców,  dostawców  i  w  instalacjach  z  którymi 

współpracuje,  a  to  z  kolei  umożliwia  swobodny  przepływ  informacji  również  pomiędzy 

o

sobami,  które  adresatami  tych  informacji  nie  są  (przez  co  łącznie  nie  spełnione  zostają 

przesłanki z art 11 ust 2 u.z.n.k.). 

36.  Po  wtóre  Wykonawca  PW  MIKI  nie  wykazał  konkretnie  jak  «  Polityka  ochrony  »  jest 

powiązana  z  zastrzeżeniem  «  tajemnicy  przedsiębiorstwa  »,  której  Wykonawca  dokonał. 

Stwierdzenie, iż obowiązuje u Wykonawcy – i to dopiero od stycznia 2022 r. – podczas gdy 

jak wynika ze strony www Wykonawcy (http://www.miki.krakow.pl/ ) prowadzi on dzi

ałalność 

od  roku  1990  świadczyć  może,  iż  dokument  ten  powstał  na  potrzeby  niniejszego 

postępowania,  a  już  na  pewno  potwierdza,  iż  szereg  informacji  o  charakterze  « 

gospodarczym, 

technicznym, handlowym, innym » zostało przed tą datą « upublicznionych » 

przez 

co  nie  stanowią  one  aktualnie  «  tajemnicy  przedsiębiorstwa  »  w  ujęciu  art  11  ust  2 

u.z.n.k.  (m.in  dostawców,  podwykonawców  i  instalacji  z  którymi  PW  MIKI  współpracuje  jak 

można przypuszczać «od lat»). 

37. Podobnie nie jest wskazane w jakim celu oraz w jakim zakresie przedstawiono umowy o 

pracę czterech pracowników PW MIKI. Nie wykazano, że to są osoby jedyne z dostępem do 

«informacji»  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Potwierdza  to  m.in  stwierdzenie, 

które  Wykonawca  PW  MIKI  zawarł  w  «Uzasadnieniu»,  a  z  którego  wynika,  iż  «Dostęp  do 

tych  informacji  posiada 

wąska  grupa  pracowników  wykonawcy,  czego  w  żadnym  wypadku 

KIO 2712/22 

nie 

można utożsamiać z ich upublicznieniem». Wykonawca PW MIKI nie wykazał, czy owa 

«wąska  grupa»  to  tylko  cztery  osoby,  których  oświadczenia  złożył,  czy  też  są  to  np. 

Cz

łonkowie  Zarządu,  pracownicy  księgowości  (w  tym  np.  Główna/y  Księgowa/y,  Główna/y 

Kadrowa/y, 

prawnicy, 

info

rmatycy,  technolodzy)  którzy  zwyczajowo  uczestniczą                             

w procedurach zawierania umów, kreowania polityki kadrowej i finansowej spółki, czy dbają 

o relacje marketingowe, handlowe i techniczne. 

8.  O  tym,  iż  umowy  te  zdaniem  Opiniującego  przedłożono  losowo  –  i  nie  wykazują 

wszelkich  osób  biorących  udział  w  przygotowaniu  tej  oferty,  ale  i  mających  dostęp  do 

«tajemnicy  przedsiębiorstwa»  -  świadczy  fakt,  iż  oświadczenia  złożyli  np.  «Kierownik 

operacyjny

»  czy  «Kierownik  bazy»,  a  więc  jak  się  wydaje  osoby  nie  biorące  bezpośrednio 

udział  w  kalkulacji  ceny  oferty,  planowaniu  kontraktu,  jego  rozliczaniu,  zatrudnianiu 

pracowników,  a  już  na  pewno  nie  odpowiedzialne  za  globalną  politykę  firmy  związaną                        

z zas

trzeganą tak szeroko «tajemnicą przedsiębiorstwa». 

39. Wreszcie dokument dostarczony przez dostawcę usług informatycznych (opatrzony datą 

26  września  2022  r.)  sporządzony  został  przed  złożeniem  wyjaśnień  Zamawiającego,                   

a  z  jego  treści  poza  standardowymi  rozwiązaniami  informatycznymi  z  których  korzysta 

większość  z  podmiotów  prowadzących  działalność  gospodarczą  nie  wynika  od  kiedy 

systemy  te  obowiązują  w  PW  MIKI  (jedyne  daty  to  data  sporządzenia  dokumentu  tj.                   

26  września  2022  r.  i  data  na  podpisie  kwalifikowanym  Pana  M.  J.  –  28  września  2022 r.) 

oraz w jaki sposób wpływają na łączne spełnianie przesłanek z art 11 ust 2 u.z.n.k. 

40.  Warto  również  dodać,  iż  o  sprzęcie  (pojazdy  specjalne,  samochody  osobowe  i 

dostawcze,  ładowarki  itp.),  pozwoleniach  (np.  decyzjach)  ,  polityce  firmy,  podmiotach  dla 

których świadczy  ona usługi  czerpać można  bezpośrednio ze  strony  www  Wykonawcy  PW 

MIKI  (http://www.miki

.krakow.pl/  )  oraz  spółki  kapitałowo  powiązanej  z  Wykonawcą  - 

http://recykling.miki.krakow.pl/

41.  W  tym  miejscu  dodać  należy,  iż  np.  §  3  pkt  2  rozporządzenia  (…)  w  sprawie 

szczegółowych  wymagań  w  zakresie  odbierania  odpadów  komunalnych  od  właścicieli 

nieruchomości  nakłada  na  Wykonawców  obowiązek  by  «pojazdy  były  trwale  i  czytelnie 

oznakowane,  w  widocznym  mi

ejscu,  nazwą  firmy  oraz  danymi  adresowymi  i  numerem 

telefonu podmiotu odbier

ającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości», przez co 

nie  sposób  uznać  by  ich  rodzaj,  marka,  przeznaczenie  stanowiły  jakąkolwiek  tajemnicę                

(w  szczególności  zaś  «przedsiębiorstwa»),  skoro  obowiązkiem  PW  MIKI  jest  –  przy  każdy 

świadczeniu  usługi  –  ich  właściwe  oznaczenie.  Nie  wykazano  także,  że  spełnione  w  ich 

zakresie  łącznie  zostały  przesłanki  z  art  11  ust  2  ustawy  pzp,  co  wydaje  się  niemożliwe 

chociażby biorąc pod uwagę charakterystykę usług świadczonych przez Wykonawcę. 

42. Idąc dalej - z uwagi na treść art. 18 ustawy pzp oraz ustawy z dnia 6 września 2001 r.                

o  dostępie  do  informacji  publicznej  (dalej  zwana  jako  «u.d.i.p»)  -  każda  złożona  i  nie 

KIO 2712/22 

zastrzeżona  przez  PW  MIKI  oferta,  wyjaśnienia  «rażąco  niskiej  ceny  oferty»  wraz                           

z  dowodami,  listy  podwykonawców,  dostawców  i  instalacji,  decyzje  organów  którymi 

legitymuje si

ę Wykonawca, korespondencja PW MIKI z organami jest prawnie dostępna dla 

praktycznie nieograniczon

ej liczby podmiotów. Ponieważ Wykonawca PW MIKI nie wykazuje 

w  «Uzasadnieniu»,  że  powszechną  praktyką  w  firmie  jest  dbanie  o  «tajemnicę 

pr

zedsiębiorstwa»  i  każdorazowe  jej  zastrzeganie  –  tak  by  ograniczyć  dostęp  do  niej, 

stwi

erdzić należy, iż wynika z tego, że procedur takich Wykonawca wcześniej nie stosował,      

a nawet jeśli tak było aktualnie tego nie « wykazał » do czego był zobowiązany. (…) 

48. Odnosząc się do kwestii podnoszonych w niniejszym odwołaniu stwierdzić należy poza 

wszelką  wątpliwość,  iż  Wykonawca  PW  MIKI  nie  «  wykazał  »  ziszczenia  się  przesłanek              

z art 18 ust 3 ustawy pzp oraz art 11 ust 2 u.z.n.k. i wyjaśnienia, które złożył winny zostać 

«odtajnione», czego Zamawiający niezasadnie nie uczynił. (…)”. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty ww. wykonawcy, 

2)  przeprowadzenia ponown

ego badania i oceny złożonych ofert, 

odtajnienia  wyjaśnień  (wraz  z  załącznikami)  złożonych  przez  ww.  wykonawcę  w  trybie  

art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. 

Pismem z dnia 19.10.2022 r. wykonawca M. J. pro

wadzący działalność gospodarczą 

pod firmą M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”, ul. Nad Drwiną 33, 30-841 Kraków 

dalej:  „przystępujący”),  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.  

Pismem  z  dnia  25.10.2022  r.  z

amawiający  przekazał  odpowiedź  na  odwołanie,                    

w  której  wniósł  o  umorzenie  postępowania  odwoławczego  jako  niedopuszczalnego                         

w  zakresie 

dotyczącym  zarzutu  prowadzenia  postępowania  z  naruszeniem  podstawowych 

zasad

wyrażonych w ustawie Pzp oraz o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.  

Pismem z dnia 25.10

.2022 r. przystępujący przedstawił swoją argumentację.    

W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. 

Krajowa Izba O

dwoławcza ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  odbiór,  transport  i  zagospodarowanie  odpadów 

KIO 2712/22 

komunaln

ych od właścicieli nieruchomości z terenu Związku Międzygminnego „Gospodarka 

K

omunalna”. 

W 

postępowaniu złożono cztery oferty, w tym trzy z cenami przekraczającymi 50 mln 

z

ł oraz ofertę przystępującego z ceną 41.598.190,44 zł. 

Pismem z dnia 20.09.2022 r. 

zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, 

wezwał  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  ceny  jego  oferty,                                

w szczególności w zakresie pozycji 3, 6 i 8 formularza kalkulacyjnego.  

Pismem z dnia 28.09.20

22 r. przystępujący złożył wyjaśnienia, których treść zastrzegł 

jako tajemnicę przedsiębiorstwa w następującym zakresie: 

„1)  szczegółowej  kalkulacji  jednostkowych  cen  ofertowych  w  zakresie  pozycji  Lp.  nr  3 

(Odpady segregowane: tworzywa sztuczne, metale, op

akowania wielomateriałowe [15 01 02, 

15 01 04,15 01 05, 15 01 06, 20 01 39, 20 01 40], 6 (Odpady wielkogabarytowe [20 03 071) i 

8 (Zużyte baterie i akumulatory 

0 01 341) w Załączniku nr fa do Specyfikacji Warunków Zamówienia Formularzu 

kalkula

cyjnym ceny ofertowej wraz z przyjętą przez wykonawcę metodologią ich wyliczenia; 

umów  z  kontrahentami  PW  MIKI  -  ZAŁĄCZNIKI  OZNACZONE  W  WYKAZIE 

ZAŁĄCZNIKÓW JAKO „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”; 

faktur  i  innych  dokumentów  rozliczeniowych  z  kontrahentami  PW  MIKI  ZAŁĄCZNIKI 

OZNACZONE W WYKAZIE ZAŁĄCZNIKÓW JAKO „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”; 

4) informacji na temat unikalnej wiedzy, know-how oraz 

doświadczenia, siły zakupowej oraz 

synergii operacyjnej PW MIKI.

” 

Uzasadniając  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przystępujący,  poza 

przytoczeniem przepisów, poglądów doktryny i orzecznictwa, wskazał w szczególności: 

„(…)  Wszystkie  te  informacje  mają  istotną  wartość  gospodarczą  dla  każdego 

przedsiębiorcy, bowiem decydują o możliwości zaoferowania ceny ofertowej na określonym 

poziomie,  a  wejście  w  ich  posiadanie  przez  konkurentów  PW  MIKI  mogłoby  się  wiązać                        

z  określonymi  negatywnymi  konsekwencjami  –  jest  bowiem  rzeczą  oczywistą,  że                          

w  warunkach  ścisłej  konkurencji,  jaka  panuje  na  rynku  zamówień  publicznych  w  zakresie 

usług odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych, przedsiębiorcy starają 

się oferować zamawiającym takie ceny ofertowe, aby ich oferta była ofertą najkorzystniejszą. 

Kalkulowanie  ceny  ofertowej  nie  ogranicza  się  do  tego,  aby  zaoferować  zamawiającemu 

cenę  na  poziomie  wynikającym  wyłącznie  z  indywidualnych  możliwości  i  kosztów 

ponoszonych p

rzez danego wykonawcę. W istocie konkurowanie przedsiębiorców w ramach 

składania  ofert  przetargowych  i  kalkulowania  ceny  ofertowej  opiera  się  na  balansowaniu 

KIO 2712/22 

pomiędzy  tym,  aby  z  jednej  strony  złożyć  ofertę  z  ceną  na  tyle  wysoką,  żeby 

z

maksymalizować zysk wynikający z wykonania zamówienia, z drugiej zaś na tyle niską, aby 

pokonać  swoich  konkurentów  i  uzyskać  zamówienie.  Przewidywanie,  jakie  poziomy  cen                

w  danym  postępowaniu  mogą  zaoferować  konkurenci  wykonawcy  odgrywa  w  ww. 

działaniach  znaczącą  rolę,  ponieważ  w  przypadku  trafnego  typowania  cen  oferowanych 

przez  potencjalnyc

h  konkurentów,  pozwala  ocenić,  jaki  minimalny  poziom  cen  może 

umożliwić uzyskanie zamówienia (tj. gdzie znajduje się taki próg ceny ofertowej, który może 

zapewnić  uzyskanie  zamówienia).  W  tym  zakresie  wskazać  należy,  że  trafność  ww. 

wnioskowań co do potencjalnego poziomu cen oferowanych przez konkurentów jest zależna 

od  posiadanych  informacji  o  konkurentach 

–  zwłaszcza  o  tym,  jakie  koszty  mogą  ponosić                

w  związku  z  prowadzoną  działalnością,  na  jakich  warunkach  handlowych  współpracują  ze 

swoimi dostawcami czy p

odwykonawcami (jakie poziomy cen uzyskali wcześniej lub planują 

uzy

skać w nadchodzących latach, jakie poziomy rabatów uzyskali, jakie działania związane  

z  opt

ymalizacją  kosztów  stosują  celem  obniżenia  ceny  czy  wreszcie  jakie  poziomy 

rentow

ności  wynikającej  z  realizacji  zamówień  przyjmują  (na  jakim  poziomie  określają 

docel

owy zysk z przedsięwzięcia). Informacje o poszczególnych składnikach cenotwórczych 

(kosztac

h  pracy,  kosztach  zakupu  materiałów  czy  paliwa)  pozwalałyby  konkurentom  PW 

MIKI o

cenić, w jakim stopniu zmiany ww. cen na rynku mogłyby wpłynąć na konkurencyjność 

of

ert  wykonawcy  (rozumianą  jako  zmiana  poziomu  cen  oferowanych  w  postępowaniach                  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (prowadzonych  najczęściej  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego).  Na  ten  przykład,  i)  w  jakim  stopniu  zmiana  wysokości  minimalnego 

wynagrodzenia 

za  pracę,  wynikająca  z  przepisów  obowiązującego  prawa,  może  się 

prze

łożyć  na  koszty  wykonawcy,  ii)  czy  chwilowe  wahania  w  cenach  czy  dostępności 

specjalis

tycznego sprzętu i pojazdów mogą wykonawcy utrudnić ubieganie się o zamówienia 

(gdyż np. w sytuacji posiadania znacznych własnych zasobów sprzętowych albo posiadania 

korzystny

ch umów długoterminowych na najem lub leasing tego sprzętu, wykonawca nie jest 

zm

uszony  do  każdorazowego  ich  nabywania).  W  tym  kontekście  wejście  w  posiadanie 

informacji  dotyczących  sposobu  szacowania  cen  ofertowych  (ustalania  przez  danego 

wykonawcę  kosztów  realizacji  zamówienia,  poziomu  cen  materiałów  czy  nawet 

potencjalnego  zysku)  da

wałoby  konkurentom  wykonawcy  przewagę  przejawiającą  się  tym, 

że  na  podstawie  tych  informacji  mogliby  z  większą  precyzją  oszacować  poziom  cen                        

w ofertach 

składanych przez wykonawcę w przyszłości i tym samym tak dostosować swoją 

ofertę,  aby  była  od  oferty  wykonawcy  odpowiednio  korzystniejsza.  Ponadto,  na  podstawie 

zastrzeżonych  informacji  zawartych  w  kalkulacji,  w  szczególności  jej  elementów 

(szczegółowych czynników kosztotwórczych, poziomu wynagrodzeń, cen zakupu materiałów 

i  urządzeń  czy  kosztów  zakupu  paliwa  [uwzględniających  posiadane  rabaty]),  konkurenci 

byliby  w  stanie  przeprowadzić  szczegółową  analizę  ekonomiczną  działalności  prowadzonej 

KIO 2712/22 

przez  Wykonawc

ę,  poznać  jego  słabe  i  mocne  strony  –  zidentyfikować  np.  słabości                        

w  łańcuchu  dostaw,  zakładanych  poziomach  przychodów,  czy  szacowanych  ryzykach 

wystąpienia  określonych  zdarzeń  gospodarczych  albo  też  spodziewanych  zjawisk 

ekonomicznyc

h  (wzrostu  lub  spadków  poziomów  cen  czy  poziomów  wynagrodzeń). 

Informacje  zawarte 

w  złożonych  przez  PW  MIKI  wyjaśnieniach,  a  konkretnie  w  kalkulacji 

ceny  ofertowej  oraz  dokumentach  potwierdzających  przyjęte  założenia  kalkulacyjne 

(dowo

dach) mogą być przez konkurentów wykorzystane ze szkodą dla wykonawcy, zarówno 

przy  podejmowaniu  strat

egicznych  decyzji  na  rynku  (np.  przy  sporządzaniu  analiz 

dotyczących  zasadności  wejścia  na  rynek  w  obszarze  objętym  przedmiotem  zamówienia, 

ubiegania  się  o  określone  zamówienia  publiczne  w  związku  z  ustalonym  poziomem 

konkurencji  i  oszacowaną na  jego podstawie analizą szans  na  uzyskanie zamówienia),  ale 

również  w  bezpośrednich  kontaktach  z  kontrahentami  PW  MIKI.  Mianowicie,  w  oparciu                   

o  szc

zegółowe  analizy,  wskazujące  np.  ewentualne  słabości  w  łańcuchu  dostaw  czy  też 

rynków,  z  których  Wykonawca  pozyskuje  sprzęt  lub  współpracuje  z  instalacjami  do 

zagospodaro

wania  odpadów  komunalnych,  mogliby  oni  próbować  podważać  wiarygodność 

lub efektywność organizacji działań handlowych wykonawcy oraz – za sprawą uwypukleniu 

własnych  mocnych  stron  –  nakłaniać  ww.  kontrahentów  do  zaniechania  współpracy                        

z wykonawcą i jednoczesnego nawiązania współpracy ze swoimi przedsiębiorstwami. (…)               

W  celu  z

achowania  poufności  informacji  zastrzeżonych  jako  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  wnioskodawca  podjął  odpowiednie  działania:  została  wprowadzona 

odpowiednia  procedura,  w  szczególności  w  postaci  wewnętrznych  reguł  w  zakresie 

zapew

nienia  poufności,  jak  również  zastosowano  technologie  zabezpieczające 

be

zpieczeństwo  sieci  informatycznej,  celem  ochrony  tajemnicy  wnioskodawcy.  Co  więcej, 

dostęp  do  przedmiotowych  informacji  posiada  wyłącznie,  wyraźnie  do  tego  uprawniona, 

wąska  grupa  osób  w  przedsiębiorstwie  wnioskodawcy,  a  osoby  te  zostały  poinformowane              

o  potrzebie  ochrony  i

nformacji  i  złożyły  stosowane  oświadczenia,  w  treści  których 

zobowiązały  się  do  zachowania  tych  informacji  w  poufności.  Informacje  zawarte                             

w dokumen

tach składających się materialnie na wyjaśnienia wykonawca odnośnie do rażąco 

ni

skiej  ceny,  nie  są  ujawnione  przez  PW  MIKI  nie  tylko  poza  sferę  przedsiębiorstwa  PW 

MIKI,  ale  nie  są  ujawnione  wobec  większości  pracowników  PW  MIKI,  a wyłącznie  osobom 

niezbędnym do przygotowania kompleksowej oferty. Ponadto wszyscy pracownicy PW MIKI 

zobo

wiązani  są  do  zachowania  w  poufności  wszelkich  informacji  pozyskanych  w  związku                

z zatrudnieniem. Dostęp do tych informacji posiada wąska grupa pracowników wykonawcy, 

czego w żadnym wypadku nie można utożsamiać z ich upublicznieniem. (…)” 

Do ww

. uzasadnienia przystępujący dołączył:  

oświadczenie dostawcy usług informatycznych o tym, że serwer i systemu komputerowe,                      

z  których  korzysta  przystępujący,  posiadają  określone  zabezpieczenia  przed 

KIO 2712/22 

nieuprawnionym 

dostępem, ujawnieniem lub wykorzystaniem,  

zobowiązania czterech pracowników przystępującego do zachowania poufności,  

„Politykę ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa” wraz z załącznikami nr 1 i 2. 

Pismem  z  dnia  06.10.2022  r.  zamawiaj

ący  poinformował  o  wyborze  oferty 

przystępującego jako najkorzystniejszej.  

Krajowa 

Izb

a  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron 

i  przystępującego  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

Izba  usta

liła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  istnienie  po 

stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez 

niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie 

zamawiającego. 

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.  

Izba  nie  znalazła  podstaw  do  umorzenia  postępowania  odwoławczego  w  zakresie 

dotyczącym  zarzutu  prowadzenia  postępowania  z  naruszeniem  podstawowych  zasad 

wyrażonych w ustawie Pzp. Z całości odwołania wynika, że zarzut naruszenia art. 16 ustawy 

Pzp  dotyczy  faktu 

nieudostępnienia  przez  zamawiającego  wyjaśnień  przystępującego 

zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  oraz  wybrania  jego  oferty  jako 

najkorzystniejszej. Co do zasady bowiem k

ażde naruszenie przez zamawiających przepisów 

ustawy  Pzp 

wpływa  na  naruszenie  również  ww.  przepisu.  Dlatego  też  większość 

odwołujących standardowo wymienia zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp obok pozostałych 

zarzutów  wskazanych  w  odwołaniach.  Powyższe  nie  czyni  postępowania  odwoławczego 

niedopuszczalnym, zatem nie zachodzą przesłanki jego umorzenia w oparciu o art. 568 pkt 2 

ustawy Pzp.  

Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 

Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 

2.  Zam

awiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  z  postępowaniem                        

o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 

Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

(Dz.U.  z  2020  r.  poz. 

1913),  jeżeli  wykonawca, wraz  z  przekazaniem takich informacji, 

KIO 2712/22 

zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może  zastrzec  informacji,                      

o których mowa w art. 222 ust. 5. 

Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk 

przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje 

techniczne, technologiczne, organi

zacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające 

war

tość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich 

e

lementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem 

informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania                     

z informacji lub rozporz

ądzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania 

w ce

lu utrzymania ich w poufności. 

Z  powyższych  przepisów  wynika  przede  wszystkim,  że  zasadą  jest  prowadzenie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  jawny.  Oznacza  to,  że  w  pierwszej 

kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę 

wyjątki  należy  traktować  w  sposób  ścisły.  Wyjątkiem  od  zachowania  jawności                                      

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  jest  m.in.  sytuacja,  w  której  wymagana  jest 

ochrona  tajemnicy  pr

zedsiębiorstwa.  Należy  jednak  zauważyć,  jak  już  wielokrotnie 

wskaz

ywała  Izba  w  swoich  orzeczeniach,  że  w  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp  ustawodawca 

wyraźnie  uzależnił  zaniechanie  ujawnienia  określonych  informacji  od  tego,  czy  wykonawca 

„wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa”.  Ustawodawca 

posłużył  się  w  tym  zakresie  sformułowaniem  „wykazał”,  co  z  całą  pewnością  nie  oznacza 

wyłącznie  „oświadczenia”,  czy  „deklarowania”,  ale  stanowi  znacznie  silniejszy  wymóg 

„udowodnienia”.  Tym  samym,  aby  zastrzeżone  przez  wykonawcę  informacje  mogły  zostać 

nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych 

inform

acji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.  

Zamawiający  ocenia  zatem  zasadność  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa                 

w  oparciu  o  uzasadnienie  przedstawione  przez  wy

konawcę,  nie  zaś  w  oparciu  o  własne 

przekonania  o  tym,  co  m

oże  albo  nie  może  być  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsi

ębiorstwa.  Nie  jest  bowiem  rolą  zamawiającego  zastępowanie  wykonawcy                          

w wykazywaniu zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. To wykonawca ma tę 

za

sadność  wykazać  i  jeśli  temu  ciężarowi  nie  podoła,  obowiązkiem  zamawiającego  jest 

ujawnić zastrzeżone przez wykonawcę informacje.  

N

ależy  także  podnieść,  że  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

musi b

yć złożone przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia, nie zaś 

dop

iero  w  trakcie  postępowania  odwoławczego  przed  Izbą.  Zatem  argumenty,  czy  dowody 

przedstawiane  na  rozprawie 

w  celu  uzupełnienia  uzasadnienia  przedłożonego  w  toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  nie  mogą  wpłynąć  na  ocenę  tego 

uzasadnienia.  

KIO 2712/22 

Przechodząc do  oceny uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa przez 

przystępującego, w pierwszej kolejności należy zgodzić się z odwołującym, że przystępujący 

nie  wskazał  jasno,  jaki  jest  charakter  zastrzeżonych  informacji.  Na  str.  3  uzasadnienia                  

w  ostatnim  akapicie  wskazano: 

„Wszystkie te informacje mają istotną wartość gospodarczą 

dla  każdego  przedsiębiorcy  (…)”.  Słowo  „te”  należałoby  rozumieć  jako  odnoszące  się  do 

treści  znajdującej  się  wyżej,  gdzie  cytowane  jest  orzecznictwo  i  poglądy  doktryny,  w  tym 

definicje  informacji  technologicznej,  informacji  organizacyjnej  i  informacji  handlowej. 

Oznaczałoby to, że przystępujący uznaje zastrzeżone przez siebie informacje za informacje 

technologiczne, organizacyjne i handlowe, przy czym trudno 

jednocześnie wywieść, z czego 

wynika w 

szczególności technologiczny charakter zastrzeżonych przez niego informacji.  

Niezależnie  jednak  od  powyższego,  przede  wszystkim  należy  wskazać,  że                        

w  uzasadnieniu  zastrz

eżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  została  wykazana  wartość 

gospodarcza 

zastrzeżonych informacji. Już w wyżej cytowanym zdaniu przystępujący napisał 

o  informacjach 

mających  istotną  wartość  gospodarczą  „dla  każdego  przedsiębiorcy”,  co 

świadczy  o  tym,  że  wartość  gospodarcza  nie  została  wykazana  dla  tych  konkretnych 

informacji, 

które zostały zastrzeżone w niniejszym postępowaniu, ale potraktowana w sposób 

ogólny.  Powyższe  potwierdza  dalsza  treść  uzasadnienia  na  str.  4  i  5,  gdzie  (poza 

przyw

oływaniem orzecznictwa) przystępujący zamieścił rozważania natury ogólnej dotyczące 

zachowa

ń  wykonawców  na  rynku  zamówień  publicznych  i  możliwych  wynikających  z  tego 

konsekwencji. 

Należy jednak  zauważyć, że  argumentacja odwołującego sprowadzająca  się 

do  gołosłownej  tezy,  jakoby  zastrzeżone  informacje  mogły  być  wykorzystane  przez 

konkurentów ze szkodą dla niego, ma charakter ogólny, gdyż nie odnosi się do konkretnych 

informacji zastrzeżonych w niniejszej sprawie (możliwe jest takie sformułowanie odniesienia, 

żeby  nie  ujawnić  tajemnicy,  np.  przez  podanie  stron,  wierszy,  punktów,  w  których  ujęto 

zas

trzeżone informacje). Ponadto przystępujący w żaden sposób nie wykazał, że zagrożenie 

powstania  po  jego  stronie  jakiejkolwiek  szkody  ma  wymiar  realny,  j

est  oparte  na  jakichś 

konkretnych  jego  doświadczeniach  czy  znanych  mu  okolicznościach,  które  byłby  w  stanie 

udowodnić.  Argumentacja  zawarta  w  uzasadnieniu  przystępującego  mogłaby  być 

teoretycznie 

podnoszona  przez  wszystkich  wykonawców  z  dowolnej  branży,  gdyż  każdy 

wykonawca  utrz

ymuje  jakieś  relacje  z  dostawcami,  czy  podwykonawcami,  każdy  śledzi 

poczynania konkurencji 

i stara się budować swoją pozycję na rynku m.in. z uwzględnieniem 

działalności  konkurentów.  Jest  to  normalna  sytuacja  rynkowa  dotycząca  wszystkich 

wykonawców  i  gdyby  uznać  ją  za  potwierdzenie  istnienia  wartości  gospodarczej 

zastrzeganych  informacji,  to  przestrzeganie  zasady 

jawności  udzielania  zamówień 

publicznych  stałoby  się  iluzoryczne,  zwłaszcza  w  przypadkach  dotyczących  informacji                      

KIO 2712/22 

z zakresu kalkulacji ceny oferty.  

Dodatkowo  należy  zwrócić  uwagę  na  dowody  złożone  przez  odwołującego,  które 

potwierdzają,  że  przystępujący  w  przeszłości  nie  zastrzegał  określonych  informacji  jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa i do informacji tych można dotrzeć w trybie dostępu do informacji 

publicznej. D

otyczy to w szczególności kwestii podwykonawców wspomnianych na str. 4 i 6 

uzasadnienia (mimo że przystępujący deklaruje realizację zamówienia bez podwykonawców) 

oraz  instalacji  do  zagospodarowania 

odpadów  komunalnych  wspomnianych  na  str.  5 

uzasadnienia.  Informacje 

w  tym  zakresie  były  w  przeszłości  ujawniane  przez 

przystępującego, o czym świadczy choćby treść załącznika do umowy z dnia 20.03.2020 r. 

zawartej  z  Gminą  Krzeszowice,  w  którym  wskazano  podwykonawcę,  a  także  zestawienia 

instalacji dla trzech sektorów złożone w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

w  2020  r.  Niekon

sekwencja  przystępującego  w  tym  zakresie  również  podważa  jego 

argumentację  przedstawioną  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,               

a w efekcie 

– istnienie wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. 

W  świetle  powyższego  Izba  stwierdziła,  że  przystępujący  nie  wykazał  przesłanki 

posiadania  przez 

zastrzeżone informacje

wartości gospodarczej, co samo w sobie skutkuje 

koniecznością stwierdzenia, że zamawiający bezpodstawnie nie udostępnił ww. informacji.

Ponadto Izba stwierdziła, że przystępujący nie wykazał także przesłanki zachowania 

zastrzeżonych  informacji  w  poufności.  Po  pierwsze,  jak  słusznie  zauważył  odwołujący,  dla 

zastr

zeżenia  tajemnicy  dokumentów  dotyczących  współpracy  z  jakimiś  kontrahentami,  nie 

wystarczy 

wykazanie,  że  wykonawca  zachowuje  je  w  poufności,  ale  konieczne  jest  też 

wykazanie, 

że  są  one  traktowane  jako  poufne  również  przez  tychże  kontrahentów.                      

Nie posiada bowiem waloru p

oufności dokument, do którego można uzyskać dostęp, nawet 

jeśli  nastąpi  to  z  pominięciem  wykonawcy.  Tymczasem  przystępujący  w  żaden  sposób  nie 

wykazał,  że  jego  kontrahenci  zachowują  treść  zastrzeżonych  dokumentów  w  poufności.               

Po  drugie, 

wskazane  przez  przystępującego  środki,  takie  jak:  zabezpieczenia  sieci 

informatycznej, 

„Polityka  ochrony  tajemnicy  przedsiębiorstwa”,  czy  zobowiązania 

określonych  pracowników  do  zachowania  poufności,  są  powszechnie  stosowane  przez 

większość podmiotów i nie mają nadzwyczajnego charakteru, uzasadniającego zastrzeganie 

informacji  jako  taj

emnicy  przedsiębiorstwa.  Nie  zostało  zresztą  udowodnione  przez 

przystępującego,  że  „wszyscy  pracownicy  PW  MIKI  zobowiązani  są  do  zachowania                     

w  poufności  wszelkich  informacji  pozyskanych  w  związku  z  zatrudnieniem”,  gdyż  do 

uzasadnienia zostały dołączone oświadczenia tylko czterech pracowników.  

Z  uwagi  na 

powyższe  Izba  stwierdziła,  że  przystępujący  nie  wykazał  przesłanki 

zachowania 

zastrzeżonych  informacji  w  poufności,  co  skutkuje koniecznością stwierdzenia, 

że zamawiający bezpodstawnie nie udostępnił ww. informacji. 

KIO 2712/22 

Odno

sząc się z kolei do orzeczeń przywoływanych w niniejszej sprawie, po pierwsze, 

na

leży  zauważyć,  że  jak  wskazano  już  wyżej,  ocena  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa opiera się każdorazowo na konkretnym uzasadnieniu przedłożonym przez 

konkretnego  wykonawcę  w  konkretnym  postępowaniu.  Zatem  treść  danego  uzasadnienia 

tajemni

cy przedsiębiorstwa przesądza o tym, czy zachodzą przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk, 

co oznacza, że ocena w tym zakresie musi być dokonywana w sposób zindywidualizowany. 

Oznacza  to, że treści  wyroków Izby,  czy  sądów,  zapadłych  w  innych sprawach,  nie można 

p

rzekładać  automatycznie  na  ocenę  konkretnego  uzasadnienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa                  

w konkretnej sprawie. 

Tym samym powoływanie się na orzecznictwo, czy poglądy doktryny, 

może  ewentualnie  wspomagać  argumentację  wykonawcy,  ale  nie  może  jej  zastępować  i 

przesądzać  o  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Po  drugie,  należy 

zauwa

żyć,  że  przed  19.10.2014  r.  obowiązywały  przepisy  ustawy  Pzp,  które  nie 

przewidywały  wymogu  „wykazania”  przez  wykonawcę  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Wymóg  „wykazania”  został  wprowadzony  dopiero  ustawą  z  dnia  29 

sierpnia  2014  r.  o  zmianie  ustawy  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2014  r.  poz. 

1232). Zmiany wprowadzone ww. nowelizacją zaczęły obowiązywać, jak wskazano wyżej, od 

19.01.2014  r.  Tym  samym  orzecznictw

o  dotyczące  postępowań  wszczętych  przed  tą  datą, 

nie jest adekwatne do obe

cnie obowiązującego stanu prawnego.  

Reas

umując,  treść  uzasadnienia  przystępującego  nie  daje  podstaw  do  uznania,  że 

wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  wraz  z  załącznikami  zostały  zasadnie  zastrzeżone  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa,  a  zatem  brak  ich  ujawnienia  przez  zamawiającego  stanowił 

naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk. 

Dlate

go odwołanie zostało uwzględnione.  

Orzeczenie  Izby  zostało  wydane  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania                                 

oraz  w  oparciu  o  stanowiska  stron  i  przyst

ępującego  oraz  dowody  odwołującego 

przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych.  Przy cz

ym, jak wskazano już wyżej, 

uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  musi  być  złożone  przez  wykonawcę            

w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  nie  zaś  dopiero  w  trakcie  postępowania 

odwoławczego  przed  Izbą.  Dlatego  też  Izba  pominęła  w  swojej  ocenie  argumenty 

przystępującego  podniesione dopiero  na rozprawie dotyczące  patentu, wzoru  użytkowego  i 

stosowanych rozwiązań indywidualnych. 

Odnosząc się do kwestii wskazanego przez odwołującego naruszenia art. 253 ust. 1 

pkt  1  ustawy  Pzp,  na

leży  zauważyć,  że  zarzut  jest  substratem  wskazanych  w  odwołaniu 

okol

iczności  faktycznych  i  prawnych,  zaś  z  treści  pkt  1  niniejszego  odwołania  wynika,  że 

KIO 2712/22 

kwestionowana  była  czynność  wyboru  oferty  przystępującego  jako  najkorzystniejszej.  Tym 

samym  dokonując  samodzielnie  subsumpcji,  Izba  ustaliła,  że  w  świetle  opisanego                          

w  odw

ołaniu  stanu  faktycznego  i  podniesionej  argumentacji,  właściwe  byłoby  ewentualnie 

wskazanie  art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Powyższa  omyłka  nie  ma  wpływu  na  zasadność 

zarzutów opisanych prawidłowo poprzez wskazanie okoliczności faktycznych. 

Wobec  powyższych  ustaleń  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na 

podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574  i 

art.  575  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§  7  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  §  5  pkt  1 

rozporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r. 

poz. 2437).         

Przewodn

iczący   ...…………………..