KIO 2713/22 POSTANOWIENIE dnia 27 pa dziernika 2022 r.

Sygn. akt:  

KIO 2713/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 27 pa

ździernika 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Joanna Gawdzik 

– Zawalska  

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  w  dniu  27 

października  2022  r.  Warszawie 

odwołania wniesionego w dniu 14 października 2022 r. przez wykonawcę: 

ASH R. S.  (

ul. Słowackiego 20A, 07-417 Ostrołęka) 

ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez 

zamawiającego: 

Gmina Łęczyca  (ul. Konopnickiej 14, 99-100 Łęczyca) 

przy udziale wykonawcy  

FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. (Kudrowice 12, 95-200 Pabianice) 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

1.  Umorz

yć postępowanie odwoławcze;  

2.  Nakaza

ć  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

o

dwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) 

s

tanowiącą  100 % należnego wpisu.  

Stosownie  do  art.  579  ust.1  i  art.  580  ust.1  i  2  ustawy  z  d

nia 11  września 2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (tj.:  Dz.U.  z  2022  r.,  poz.  1710)  na  niniejsze  postanowienie  -                  

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

KIO 2713/22 
 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonym  w  trybie 

podstawowym  bez  negocjacji  przez 

Gmina  Łęczyca  (ul.  Konopnickiej  14,  99-100  Łęczyca) 

(dalej: 

„Zamawiający”)  na:    zmniejszenie  emisji  zanieczyszczeń  wymiana  źródeł  ciepła  na 

terenie  Gminy  Łęczyca  w  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj”  (Numer  referencyjny: 

GPI.272.1.2022,  o

głoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowum  Unii 

Europejskiej nr 352942-2022-PL w dniu 1 lipca 2022 r., sprostowanie nr 398964-2022-PL w 

dniu  22  lipca  2022  r.)    (dalej: 

„Postępowanie”)  w  dniu  14  października  2022  r.  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odw

oławczej  w  Warszawie  wniesione  zostało  odwołanie  przez  wykonawcę, 

którym  jest  ASH  R.S.  (ul.  Słowackiego  20A,  07-417  Ostrołęka)  (dalej:  „Odwołujący”  lub 

„Wykonawca”).   

         Pismem  z  dnia  20  pa

ździernika  2022  r.  przystąpienie  do  postępowania  po  stronie 

Zamawiającego zgłosił wykonawca FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k (Kudrowice 12, 95 - 200 

Pabianice) (dalej: 

„Przystępujący” lub „FlexiPower”). 

         Wykonawca  wn

iósł  odwołanie  wobec  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  roku  Prawo  zamówień  publicznych  (tj.:  Dz.U.  z  2022  r.,  poz.    1710)  (dalej: 

„Ustawa”  lub  „Pzp”)    czynności  i  zaniechań  Zamawiającego  skutkujących  naruszeniem 

Ustawy: 

Odrzucenie 

oferty  Odwołującego  –  naruszenie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  c  Ustawy 

poprzez  jego  błędne  zastosowanie  i  odrzucenie  oferty  Odwołującego  wobec  niezłożenia 

podmi

otowego  środka  dowodowego,  potwierdzającego  brak  podstaw  wykluczenia  lub 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  tj.  złożenia  225  egzemplarzy  protokół 

częściowych  dot.  wykonanego  zadania  przez  Odwołującego  w  JEDZ,  w  sytuacji  gdy 

Od

wołujący złożył protokół odbioru końcowego, z którego wynika, iż prace zostały wykonane 

należycie, oraz w terminie umownym, 

Zaniechanie  wezwania  FlexiPower  do  wykazania  posiadania  przez  osoby  wykazane 

w JEDZ uprawnień o których mowa V ust. 9 pkt 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej 

zwane 

również:  „SWZ”)  –  naruszenie  art.  128  §  1  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  w 

stosunku  do  oferty  FlexiPower,  poprzez  zaniechanie  wezwania  Wykonawcy  do  wykazania 

posiadania  przez  osoby  wykazane  w  JEDZ  uprawnień  o  których  mowa  V  ust.  9  pkt  2 

Specyfik

acji Warunków Zamówienia, w sytuacji gdy złożone dokumenty i oświadczenia były 

niekompletne,  co  z  kolei  u

niemożliwiło  Zamawiającemu  przeprowadzenie  stosownej 

weryfikacji złożonej oferty, 

Utajnienie 

oferty  złożonej  przez  FlexiPower  w  zakresie  załącznik  nr  9  dot.  wykazu 

oferowany

ch  kotłów  oraz  zaniechanie  odtajnienia  oferty  złożonej  przez  FlexiPower  w 

zakresie załącznik nr 9 dot. wykazu oferowanych kotłów – naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w 

KIO 2713/22 
 

zw. z 16  Pzp poprzez naruszenie 

zasady jawności postępowania wskutek bezpodstawnego 

utajn

ienia części dokumentów przedłożonych przez FlexiPower tj. Załącznika nr 9 do oferty 

wykazu  oferowanych  kotłów,  oraz  zaniechanie  odtajnienia  przedmiotowych  dokumentów  w 

sytuacji  gdy  wykonawca  ten  nie  jest  produce

ntem  kotłów,  a  oferuje  wyłącznie  kotły 

powsz

echnie  dostępne  na  rynku  ogólnym,  natomiast  zaniechanie  odtajnienia 

przedmiotowych  dokumentów  skutkuje  na  obecną  chwilę  brakiem  możliwości  zbadania 

zgodności  oferowanych  kotłów  ze  Specyfikacją  Warunków  Zamówienia,  a  w  konsekwencji 

naruszenie przy ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej zasady uczciwej konkurencji 

i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  dążenie  do  udzielenia  zamówienia  wykonawcy 

wybranemu  niezgodnie  z  przepisami  Ustawy  i  poprzez  prowadzen

ie  postępowania  o 

udzi

elenie  zamówienia  publicznego  w  sposób,  który  utrudnia  uczciwą  konkurencję  oraz 

równe traktowanie wykonawców, a także w sposób nieprzejrzysty 

i w konsekwencji  

4. wyb

ór w Postępowaniu oferty FlexiPower jako najkorzystniejszej.  

       Ma

jąc na uwadze powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu  dokonania:  1.Wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej; 

Unieważnienia  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego;  3.Unieważnienia  decyzji  o 

wyborze najkorzystniejszej oferty FlexiPower 4.

Ponownego badania i oceny złożonych ofert; 

5.Odtajnienia dokum

entów złożonych w toku niniejszego postępowania przez FlexiPower w 

zakresie załącznika nr 9 dot. wykazu oferowanych kotłów. 

        Pismem z dnia 20 

października 2022 r. Zamawiający uwzględnił zarzut: 

1.  Naruszenia  art  226  ust.  1  pkt  2  lit.  c  Ustawy 

poprzez  jego  błędne  zastosowanie  i 

odrzucenie  oferty  Odwołującego  wobec  niezłożenia  podmiotowego  środka 

dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków 

udziału  w  postępowaniu  w  sytuacji  gdy  wykonawca  złożył  wymagane  środki 

dowodowe oraz 

2.  Naruszenia art. 18 ust. 1 i 3  Ustawy w zw. z 16  Ustawy  poprzez naruszenie zasady 

jawności  postępowania  wskutek  bezpodstawnego  utajnienia  części  dokumentów 

przedłożonych  przez  FlexiPower  tj.  Załącznika  nr  9  do  oferty  wykazu  oferowanych 

kotłów,  oraz  zaniechanie  odtajnienia  przedmiotowych  dokumentów  w  sytuacji  gdy 

wykonawca  ten  nie je

st producentem kotłów, a oferuje wyłącznie kotły powszechnie 

dostępne na rynku ogólnym. 

W  pozo

stałym  zakresie  tj.  co  do  zarzutu  naruszenia  art.  128  §  1  Ustawy  poprzez 

zaniechanie wezwania FlexiPower do wykazania posiadania przez osoby wykazane w JEDZ 

upraw

nień o których mowa V ust. 9 pkt 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający 

wn

iósł  o  jego  oddalenie  wskazując,  że  zgodnie  z  dokumentami  zamówienia  na  etapie 

badania  i  oceny  ofert  nie  wymagał  przedłożenia  dodatkowych  podmiotowych  środków 

KIO 2713/22 
 

dowodowych,  po

twierdzających  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  a  jedynie 

oświadczenia  we  wskazanym  zakresie,  tj.  nie  wymagał  złożenia  dokumentu 

potwierdzającego  nabycie  uprawnień  budowlanych,  a  tym  samym  nie  był  uprawniony  do 

wezwania  do  jego  złożenia.  Zamawiający  powołał  się  na  §  10  Rozporządzenia  Ministra 

Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia  23  grudnia 

2020  r.  w  sprawie  podmiotowych  środków 

dowod

owych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od 

wykonawcy 

zgodnie z którym „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków 

udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji  zamawiający  może,  zamiast  podmiotowych 

środków  dowodowych,  o  których  mowa  w  §  6–9,  żądać  oświadczenia  wykonawcy  o 

spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.” 

Pi

smem z dnia 26 października 2022 r. Wykonawca cofnął odwołanie w zakresie zarzutu 

nieuwzględnionego przez Zamawiającego. 

Izba  stwierdzi

ła,  że  Zamawiający  i  Odwołujący  przesłali  pisma  procesowe 

Przystępującemu  oraz,  że  Przystępujący  został  prawidłowo  zawiadomiony  terminie 

posiedzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą.  

Izba  nie  dopatrz

yła  się  zaistnienia  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na 

podstawie art. 528 Ustawy.  

Izba  uznała,  że  Odwołujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  i  możliwość 

poniesienia s

zkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 

ust. 1 Ustawy. 

Izba stwierdza, 

że Ustawa nie wskazuje terminu, w jakim przystępujący do postępowania 

odwoławczego  może  złożyć  oświadczenie  o  sprzeciwie,  co  do  uwzględnienia  odwołania 

przez  zamawiającego.  Termin  ten  skorelowany  jest  jednak  ze  skutkami  procesowymi 

zależnymi  od  chwili  uwzględnienia  odwołania  przez  zamawiającego.  Wobec  złożenia  przez 

Zamawiającego  oświadczenia  o  uznaniu  odwołania  w  części  przed  rozprawą,  to  moment 

zamknięcia  posiedzenia  Izby  stanowił  termin  stanowczy  na  złożenie  oświadczenia  o 

sprzeciwie wobec uwzględnienia odwołania. Jest to etap, na którym zapada decyzja Izby o 

skierowaniu odwołania do rozpoznania na rozprawie, zaś do tego konieczne jest istnienie w 

sprawie  sporu 

podlegającego  rozstrzygnięciu.  Skutkiem  prawnym  braku  sprzeciwu 

uczestnika  postępowania  jest  materialny  zanik  sporu,  będącego  warunkiem  możliwości 

wydania  merytorycznego  rozstrzygnięcia.  Z  uwagi  na  brak  oświadczenia  Przystępującego, 

co  do  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  odwołania  w  części  przez  Zamawiającego,  Izba 

zobligowana jest, w związku z brakiem możliwości wydania orzeczenia merytorycznego, do 

podjęcia  rozstrzygnięcia  formalnego  poprzez  umorzenie  postępowania  odwoławczego. 

Niestawiennictwo  wykonawcy  na  posiedzeniu  nie  wstrzymuje 

postępowania odwoławczego, 

wobec dyspozycji art. 549 ust. 4 Ustawy. Tym samym Izba st

wierdziła, że niestawiennictwo 

KIO 2713/22 
 

prawidłowo  zawiadomionego  przystępującego  na  posiedzeniu  stanowi  o  rezygnacji  z 

czynnego  uczestnictwa  w  postępowaniu  odwoławczym  oraz  obrony  swoich  praw,  a  także 

wyc

zerpuje drugą przesłankę - braku zgłoszenia sprzeciwu, o której mowa w art. 522 ust. 3 

Ustawy.  

Wobec 

złożenia  przed  rozprawą  przez  Zamawiającego  oświadczenia  o  uwzględnieniu 

części  zarzutów  odwołania  oraz  przez  Odwołującego  oświadczenia  o  wycofaniu  złożonego 

od

wołania  w  zakresie  nieuwzględnionym  przez  Zamawiającego  a  także  wobec  nie 

wniesienia  przez  P

rzystępującego  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  części  zarzutów  przez 

Zamawiaj

ącego  Izba  uznała,  że  zachodzą  przesłanki  do  umorzenia  postępowania  w  trybie 

art.  568  pkt.  3)  w  zw.  z  art.  522  ust.  3 

Ustawy.  Odwołanie  zostało  w  zakresie 

nie

uwzględnionym  skutecznie  wycofane  przed  otwarciem  rozprawy  zgodnie  z  art.  520 

Ustawy  pr

zewidującym,  że:  „1.  Odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu  zamknięcia 

rozprawy. 

2.  Cofnięte  odwołanie  nie  wywołuje  skutków  prawnych,  jakie  ustawa  wiąże  z 

wniesieniem 

odwołania  do  Prezesa”.  Stąd  zachodzą  przesłanki  umożliwiające  umorzenie 

p

ostępowania w trybie art. 568 pkt. 3) w zw. z art. 522 ust. 3 Ustawy.  

Na posiedzeniu niejawn

ym, które odbyło się bez udziału stron i uczestników w związku z 

§  13  ust.  1  pkt  6  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w 

spraw

ie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. 

poz.  2453)  Izba  w  sytuacji  opisanej  w  art.  568  Ustawy, 

wydała  postanowienie  o  umorzeniu 

postępowania odwoławczego.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  art.  575 

Ustawy  w  zw.  z 

§  9  ust.  2  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

s

zczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 

r.  poz.  2437

),  nakazując  dokonanie  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  z  rachunku  Urzędu 

Zamówień Publicznych 100 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu.  

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji  

Przew

odniczący:   ……………................................…………………