KIO 2732/22 WYROK dnia 28 października 2022 r.

Sygn. akt KIO 2732/22 

WYROK 

z dnia 

28 października 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:  Michał Pawłowski 

Członkowie:  

Irmina Pawlik 

Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

26  października  2022  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  17  października  2022  r.

przez 

w

ykonawcę BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym 

przez  Z

amawiającego  –  Skarb  Państwa  –  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział w Opolu, 

przy udziale w

ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – ADAC-LEWAR 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Przystajni  i  Himmel  i  Papesch  Opole 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Opolu  zgłaszających  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  w  części,  tj.  w  zakresie  zarzutu  nr  1  odwołania  dotyczącego 

zaniechania  odrzucenia  oferty 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  –  ADAC-LEWAR  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w  Przystajni  i  Himmel  i  Papesch  Opole  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Opolu  wobec  nieprawidłowego  uznania,  że  wykonawcy  ci  wnieśli  wadium

w  sposób  prawidłowy  i  nakazuje  Zamawiającemu  –  Skarbowi  Państwa  –  Generalnej 

Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu: unieważnienie czynności wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  odrzucenie  oferty 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o  udz

ielenie  zamówienia  –  ADAC-LEWAR  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Przystajni  i  Himmel  i  Papesch  Opole  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 

11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) 

oraz p

owtórzenie czynności badania i oceny ofert.

Nie  uwzględnia  zarzutu  nr  2  odwołania  dotyczącego  dokonania  wadliwej  oceny 

doświadczenia  zawodowego  osoby  wskazanej  przez  wykonawców  wspólnie 

ubi

egających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  ADAC-LEWAR  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Przystajni  i  Himmel  i  Papesch  Opole  Spółka 

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu na stanowisko Kierownika Budowy 

i  przyznania  maksymalnej 

liczby  20  punktów  za  posiadane  przez  tą  osobę 

doświadczenie. 

2.  K

osztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  Zamawiającego  –  Skarb  Państwa  – 

Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu oraz Odwołującego – 

w

ykonawcę BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 

Zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20 000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – 

w

ykonawcę  BUDIMEX  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Zasądza  od  Zamawiającego  –  Skarbu  Państwa  –  Generalnej  Dyrekcji  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Opolu  na  rzecz  Odwołującego  –  wykonawcy 

BUDIMEX  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  kwotę  8 200  zł  00  gr  (słownie: 

osiem  tysięcy  dwieście  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 

dni  od  dnia  jego 

doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  ………….…………………………….. 

Członkowie:   

…..………………….………………… 

……………………….……………….. 

Sygn. akt KIO 2732/22 

Uzasadnienie 

Skarb  Państwa  –  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Opolu, 

zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 

r. 

–  Prawo zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710, ze zm.),  zwanej  dalej  „ustawą 

PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „rozbudowę drogi krajowej nr 45 na 

odcinku Krapkowice 

– Rogów Opolski”. 

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 maja 2022 r. pod nr 2022/S 103-287774. 

W  dniu  17 

października  2022  r.  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej) 

wykonawca  BUDIMEX 

Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  zwany  dalej  „Odwołującym”, 

wniósł  odwołanie  od  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  PZP  czynności  oraz  zaniechania 

dokonania czynności przez Zamawiającego, które polegały na: 

1)  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia – ADAC-LEWAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przystajni 

oraz  Himmel  i  Papesch  Opole  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Opolu 

zwanych dalej jako „Konsorcjum”), 

2)  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  z 

uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu 

o

dwołania, 

3)  niezasadnym  przyznaniu  Konsorcjum 

10  dodatkowych  punktów  w  ramach  pozacenowych 

kryteriów oceny ofert w odniesieniu do doświadczenia Kierownika Budowy dla Pana K. B. w ten 

sposób,  że  Konsorcjum  w  kryterium  „Doświadczenie  Kierownika  Budowy"  (D)  otrzymało  20 

punktów, mimo że powinno było uzyskać 10 punktów. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy 

PZP  poprzez  nieuprawnione  uznanie,  że  Konsorcjum  wniosło  wadium  w  sposób  prawidłowy, 

podczas  gdy  z  przedłożonej  gwarancji  wadialnej  wynika,  że  dłużnikiem  jest  wyłącznie  Lider 

Konsorcjum 

– wykonawca ADAC-LEWAR (zarzut nr 1), 

2) art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy 

PZP  w  zw.  z  art.  17  ust.  2  ustawy  PZP  poprzez  dokonanie  wadliwej  oceny  doświadczenia 

zawodowego  osoby  wskazanej  przez  Konsorcjum  na  stanowisko  Kierownika  Budowy,  tj.  Pana 

K. B. 

i przyznanie maksymalnej liczby 20 punktów za posiadane przez tą osobę doświadczenie, 

mimo że Zamawiający w treści kryterium wymagał, aby osoba wskazana do pełnienia tej funkcji 

posiadała  doświadczenie  od  rozpoczęcia  robót  na  inwestycji,  a  Pan  K.  B.  pełnił  funkcję  w 

ramach  zadania  „Przebudowa  drogi  krajowej  nr  42  odcinek  Dębina  –  Praszka”  do  podpisania 

Protokołu Odbioru Ostatecznego, ale nie od rozpoczęcia robót i w konsekwencji Konsorcjum w 

kryterium  „Doświadczenie  Kierownika  Budowy"  (D)  otrzymało  20  punktów  mimo,  że  powinno 

było uzyskać 10 punktów (zarzut nr 2). 

W  konsekwencji  powyższych  zarzutów  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  Konsorcjum  jako  najkorzystniejszej  i  powtórzenie 

czynności badania i oceny ofert, 

2)  odrzucenie  oferty  Konso

rcjum  na  podstawie  okoliczności  opisanych  w  uzasadnieniu 

o

dwołania. 

W  przypadku  braku  uznan

ia  przez  Izbę  zasadności  wniosku  o  odrzucenie  oferty 

Konsorcjum  Odwołujący  sformułował  wniosek  alternatywny  o  nakazanie  Zamawiającemu 

modyfikacji  punktacji  przyznanej  Konsorcjum  w 

kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy" 

(D) poprzez przyznanie Konsorcjum m

aksymalnie 10 punktów w ramach tego kryterium. 

W uzasadnieniu zarzutu nr 1 

odwołania dotyczącego nieprawidłowości ubezpieczeniowej 

gwarancji  wadialnej  wniesio

nej  przez  Konsorcjum  Odwołujący  podał,  że  oprócz  niego  ofertę 

w przedmiotowym 

postępowaniu złożyło też Konsorcjum, w skład którego weszli dwaj partnerzy 

–  wykonawca  ADAC-LEWAR  oraz  wykonawca  Himmel  i  Papesch  Opole.  Składając  wspólną 

ofertę  partnerzy  Konsorcjum  w  formularzu  ofertowym  oświadczyli,  że  wnieśli  wadium  w  formie 

gwarancji ubezpieczeniowej

, jednakże z treści złożonej gwarancji ubezpieczeniowej wynika, że 

dłużnikiem  jest  wyłącznie  wykonawca  ADAC-LEWAR.  Odwołujący  wskazał,  że  pismem  z  dnia 

24  sierpni

a  2022 r.  zwrócił  uwagę Zamawiającego na  dostrzeżoną  nieprawidłowość w  wadium 

wniesionym  przez  konkurenta,  gdzie  swoje  stanowisko  poparł  cytatami  z  orzecznictwa 

i  przywołaniem  konkretnych  poglądów  doktryny  prawniczej.  Zamawiający  nie  uwzględnił 

stanowiska 

Odwołującego  i  w  swoim  własnym  stanowisku  podtrzymał  dotychczasową  ocenę 

oferty Konsorcjum, któremu przyznał maksymalną liczbę punktów. 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  wadliwe  ocenił  nie  tylko  sam  dokument  gwarancji 

ubezpieczeniowej 

przedłożonej  przez  Konsorcjum,  ale  również  złożone  wraz  z  ofertą 

oświadczenia  konsorcjantów.  Gdyby  Zamawiający  dokonał  prawidłowej  oceny,  to  odrzuciłby 

ofertę  Konsorcjum  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  14  ustawy  PZP  ze względu  na  wniesienie 

wadium  w  sposób  nieprawidłowy.  Odwołujący  wskazał,  że  sam  Zamawiający  spostrzegł 

niejednolitość  orzecznictwa  w  przedmiocie  oceny  prawidłowości  wniesionego  wadium, 

a  jednocześnie  nie  wiedzieć  czemu  uznał  za  dominujące  stanowisko  przedstawione  w  wyroku 

Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. w sprawie IV CSK 86/17, z którego wynika uznanie 

skuteczności  złożenia  gwarancji  wadialnej  wystawionej  na  jednego  z  członków  konsorcjum, 

który jest zarazem pełnomocnikiem uprawnionym do działania w imieniu i na rzecz pozostałych 

konsorcjantów. 

Natomiast  w

łasna  analiza  orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  i  sądów  powszechnych 

dokonana 

przez Odwołującego doprowadziła go do konstatacji, że w treści gwarancji wadialnej 

konieczne  jest  wymienienie  wszystkich  wykonawców,  którzy  w  ramach  konsorcjum  składają 

ofer

tę w postępowaniu. Jako przykłady korzystnych dla siebie orzeczeń Odwołujący podał m. in. 

wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  17  września  2015  r.  w  sprawie  KIO  1936/15  i  wyrok 

Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku  z  dnia  27  lutego  2019  r.  w  sprawie  XII  Ga  555/18,  wyrok 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia 24  czerwca  2020  r.  w  sprawie  KIO  662/20,  wyrok  Krajowej 

Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2021 r. w sprawie KIO 3254/20 i wyrok Sądu Okręgowego 

w Warszawie z dnia 20 kwietnia 2021 r. w sprawie XXIII Zs 25/21. 

Odwołujący  podkreślił,  że  w  treści  gwarancji  ubezpieczeniowej  złożonej  wraz  z  ofertą 

Konsorcjum  jako 

dłużnika  –  „wykonawcę"  zdefiniowało  wyłącznie  wykonawcę  ADAC-LEWAR 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Przystajni,  zaś  w  treści  dokumentu 

brakuje 

informacji  na  temat  drugiego  z  konsorcjantów,  tj.  Himmel  i  Papesch  Opole  Spółka 

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu. Z treści dokumentu gwarancji nie wynika 

w  ogóle,  że  wykonawca  ADAC-LEWAR  składa  ofertę  w  ramach  Konsorcjum,  którego  jest  też 

liderem. 

Według  Odwołującego  podstawową  funkcją  gwarancji  wadialnej  jest  zapewnienie 

zamawiającemu  –  beneficjentowi  gwarancji  możliwości  zaspokojenia  swoich  uzasadnionych 

roszczeń, czyli umożliwienie niezakłóconego zabezpieczenia jego interesów. Już sam charakter 

dokumentu  gwarancji  wadialnej,  a  także  jego  funkcja  i  doniosłość  wskazują  na  to,  że  taki 

dokument  gwarancyjny  powinien  być  sformułowany  w  sposób  jasny,  przejrzysty,  pewny, 

konkretny  i  nie  budzący  jakichkolwiek  wątpliwości.  Do  konstytutywnych  elementów  gwarancji 

wadialnej 

należy  zaliczyć  określenie  gwaranta,  określenie  beneficjenta,  określenie  dłużnika, 

określenie  warunków  zapłaty,  na  które  składają  się  wysokość  sumy  gwarancyjnej,  okres 

ważności  zobowiązania  gwaranta,  a  także  sposób  zgłoszenia  żądania.  Odwołujący  podał 

również, że choć formalizm w procedurze zamówień publicznych sam w sobie nie jest jej istotą, 

to  służy  zabezpieczeniu  uzasadnionych  interesów  stron  postępowania.  Zważywszy  na 

ko

nieczność jak najbardziej ścisłego, literalnego odczytywania postanowień gwarancji wadialnej, 

nie  ma  możliwości  konwalidowania  wniesionego  dokumentu  gwarancji  wadialnej.  Poza  tym 

dokument  gwarancji  wadialnej  nie  podlega 

ani  uzupełnieniu  ani  wyjaśnieniu  w  trybie  art.  128 

ustawy PZP

, ani wyjaśnieniu na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Odwołujący zauważył, że 

w

drożenie  jakichkolwiek  wyjaśnień  względem  dokumentu  wadialnego  może  prowadzić  do 

manipulowania  wynikami  postępowania,  a  w  konsekwencji  wprost  stanowi  wyraz  naruszenia 

zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości postępowania. 

Podsumowując  uzasadnienie  zarzutu  nr  1  odwołania  Odwołujący  stwierdził,  że  z  analizy 

przepisów ustawy PZP, aktualnego orzecznictwa i stanowiska doktryny prawniczej jego zdaniem 

wynika,  że  w  treści  ubezpieczeniowej  gwarancji  wadialnej  niezbędne  jest  wymienienie 

wszystkich  wykonawców,  którzy  wspólnie  ubiegają  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

albo  przynajmniej 

zasygnalizowanie,  że  strona  stosunku  gwarancyjnego  jest  liderem  –  jednym 

z  uczestników  konsorcjum  działającym  także  w  imieniu  i  na  rzecz  innych  uczestników  jako 

wykonawców  po  to,  aby  gwarant  mógł  prawidłowo  zidentyfikować,  kto  jest  wykonawcą 

w  postępowaniu  przetargowym.  Według  Odwołującego  tylko  w  ten  sposób  możliwe  jest 

uniknięcie  jakichkolwiek  wątpliwości  interpretacyjnych  związanych  z  ustalaniem  zakresu 

zobowiązań ubezpieczyciela, a tym samym możliwe jest uznanie, że gwarancja spełnia swój cel 

w postaci zabezpieczenia interesu finansowego 

Zamawiającego (beneficjenta) poprzez wypłatę 

mu określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta w przypadku, gdy zobowiązany – zleceniodawca 

gwarancji  (lub  inny 

podmiot z  nim  powiązany  i objęty  zakresem  gwarancji)  nie wywiąże  się  ze 

swych  zobowiązań.  W  stanie  faktycznym  tej  sprawy,  gdzie  złożona  wraz  z  ofertą  gwarancja 

ubezp

ieczeniowa  wymienia  jako  dłużnika  (wykonawcę)  tylko  wykonawcę  ADAC-LEWAR, 

Odwołujący uważa, że zachodzi bardzo poważne ryzyko, iż Zamawiający z uwagi na nieścisłości 

co  do  podmiotowego  zakresu  gwarancji  nie  uzyskałby  od  gwaranta  sumy  gwarancyjnej,  jeżeli 

p

rzyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie wyłącznie tego wykonawcy należącego 

do  konsorcjum,  który  nie  jest  objęty  tą  gwarancją,  lub  również  tego  wykonawcy.  Dlatego  też 

w  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  był  zobowiązany  do  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  na 

podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  14  ustawy  PZP  z  uwagi  na  wniesienie  wadium  w  sposób 

nieprawidłowy. 

W  uzasadnieniu  zarzutu  nr  2  odwołania  dotyczącego  nieprawidłowej  oceny 

doświadczenia  zawodowego  Pana  K.  B.  i  bezpodstawnego  przyznania  maksymalnej  liczby 

punktów  Konsorcjum  w  ramach  pozacenowego  kryterium  oceny  ofert  Odwołujący  podał,  że 

Konsorcjum  celem  uzyskania  dodatkowych  punktów  w  postępowaniu  wskazało,  że  Pan  K.  B. 

posiada  doświadczenie  w  realizacji  zadań  obejmujących  budowę,  przebudowę  lub  remont  (z 

wyłączeniem  remontów  cząstkowych)  dróg  lub  ulic  klasy  min.  G  i  kategorii  ruchu  min.  KR4  o 

długości  min.  3,0  km  od  rozpoczęcia  robót  do  wykonania  zadania  na  stanowisku  Kierownika 

Budowy na 

trzech inwestycjach, które były realizowane na rzecz Zamawiającego, tj. Generalnej 

Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w Opolu. Odwołujący powziął wątpliwości co do 

terminów zaangażowania Pana K. B. w realizację wszystkich wskazanych w wykazie inwestycji, 

w związku z czym pismem z dnia 3 sierpnia 2022 r. wystąpił on do Zamawiającego o udzielenie 

dokładniejszych  informacji  dotyczących  wskazanych  trzech  inwestycji  w  trybie  przepisów  o 

dostępie do informacji publicznej. Z uzyskanej w dniu 17 sierpnia 2022 r. odpowiedzi wynika, że 

w ramach zadania „Przebudowa drogi krajowej nr 42 odcinek Dębina – Praszka od km 44+580 

do  km  53+490 

–  przebudowa  drogi  krajowej",  Pan  K.  B.  pełnił  funkcję  Kierownika  Budowy  do 

podpisania Protokołu Odbioru Ostatecznego, ale nie od rozpoczęcia robót. Zważywszy na treść 

informacji  pozyska

nych  od  inwestora  zadania  pn.  „Przebudowa  drogi  krajowej  nr  42  odcinek 

Dębina – Praszka od km 44+580 do km 53+490  – przebudowa drogi krajowej", zadanie to nie 

może  być  określone  jako  inwestycja  spełniająca  wszystkie  wymagania  umożliwiające 

Konsorcjum zdoby

cie kompletu punktów zgodnie z postanowieniami pkt 21.1.2. SWZ z uwagi na 

fakt,  że  Pan  K.  B.  nie  pełnił  w  ramach  tego  zadania  funkcji  Kierownika  Budowy  od  momentu 

rozpoczęcia robót. 

Odwołujący  podkreślił,  że  choć  informację  o  powziętych  wątpliwościach  przekazał 

Zamawiającemu  w  formie  pisemnej  już  w  dniu  24  sierpnia  2022  r.  wskazując  na  dostrzeżone 

nieprawidłowości,  to  i  tak  w  dniu  7  października  2022  r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  w 

postępowaniu,  za  którą  uznał  ofertę  Konsorcjum  przyznając  mu 

maksymalną  liczbę  20  punktów  w  ramach  kryterium  „Doświadczenia  Kierownika  Budowy”. 

Odwołujący  dodał  także,  że  Zamawiający  przy  okazji  przekazania  na  wniosek  Odwołującego 

protokołu postępowania przekazał mu również swoje stanowisko dotyczące oceny argumentacji 

Odwołującego  z  jego  pisma  z  dnia  24  sierpnia  2022  r.  Z  analizy  pisma  w  odniesieniu  do 

doświadczenia Pana K. B. wynika, że oświadczenie inwestora (czyli w tym przypadku samego 

Zamawiającego)  złożone  w  treści  odpowiedzi  z  dnia  17  sierpnia  2022  r.  na  wniosek  o 

udostępnienie informacji publicznej dotyczące pełnienia funkcji Kierownika Budowy przez Pana 

K.  B. 

nie  od  rozpoczęcia  robót  jest  „prawdopodobnie  wynikiem  błędnego  przyjęcia,  że  za 

rozpoczęcie  robót  uznano  rozpoczęcie  inwestycji  przez  pierwszego  z  wykonawców  jeszcze  w 

2011 r., a nie od rozpoczęcia robót w ramach danej umowy”. 

Zdaniem  Odwołującego  szczegółowe  postanowienia  związane  z  opisem  kryterium  oceny  ofert 

z  punktu  21.1.2.  SWZ 

Kryterium  „Doświadczenie  Kierownika  Budowy"  (D)  w  zestawieniu 

z  informacjami  podanymi  przez  Konsorcjum 

w  treści  wykazu  oraz  informacjami  uzyskanymi 

przez Odwołującego w trybie dostępu do informacji publicznej od Zamawiającego wskazują na 

to,  że  oświadczenie  złożone  przez  Konsorcjum  w  treści  wykazu  z  Formularza  Ofertowego  2.4 

„Kryteria pozacenowe" w odniesieniu do inwestycji wskazanej pod pozycją nr 3 nie jest zgodne 

ze stanem rzeczywistym w zakresie początkowej daty zaangażowania Pana  K. B. w realizację 

tej  inwestycji. 

Odwołujący  uważa,  że  opis  kryterium  oceny  ofert  w  tym  zakresie  był  czytelny  i 

jednoznaczny

, ponieważ Zamawiający wprost zdefiniował swoje oczekiwania co do szczegółów 

realizacji 

zadań  wskazywanych  przez  wykonawców  w  ramach  kryteriów  pozacenowych, 

ustalając  w  sposób  nie  budzący  wątpliwości,  że  wymaga  wskazania  zadań  stanowiących 

doświadczenie Kierownika Budowy, w których pełnił on swoją funkcję i był obecny od momentu 

rozpoczęcia 

robót. 

Gdyby 

Zamawiający 

miał 

co 

innego 

na 

myśli, 

w 

tym 

w szczególności, gdyby zależało mu na wskazaniu zadań, w których funkcję Kierownika Budowy 

pełniono  nie  od  rozpoczęcia  robot,  tylko  od  rozpoczęcia  robót  w  ramach  danej  umowy,  to 

Zamawiający  mógł  dokonać  odpowiedniego  zastrzeżenia  w  treści  dokumentacji.  Odwołujący 

wyraził też zapatrywanie, że nie tylko on doszedł do przekonania, że doświadczenie Pana K. B. 

zdobyt

e  na  inwestycji  „Przebudowa  drogi  krajowej  nr  42  odcinek  Dębina  –  Praszka  od  km 

44+580  do  km  53+490"  nie  wypełnia  wymagań  Zamawiającego  pozwalających  na  przyznanie 

Konsorcjum  maksymalnej  liczby  20  p

unktów  w  ramach  tego  pozacenowego  kryterium  oceny 

ofert

,  ale  na  takim  stanowisku  stoi  również  sam  Zamawiający,  który  w  swoim  oświadczeniu  z 

dnia 

17 sierpnia 2022 r. przekazał wprost, że Pan K. B. nie pełnił funkcji Kierownika Budowy na 

omawianej  inwestycji  od  rozpoczęcia  robót.  Aktualną  zmianę  stanowiska  ze  strony 

Zamawiającego  Odwołujący  traktuje  jedynie  jako  próbę  dopasowania  interpretacji  określonych 

faktów  do  przyjętej  przez  Zamawiającego  tezy  o  słuszności  przyznania  Konsorcjum  kompletu 

punktów,  mimo  braku  zaistnienia  przesłanek  uzasadniających  takie  działanie.  W  konsekwencji 

oświadczenie  złożone  przez  Konsorcjum  w  ramach  wykazu  z  Formularza  Ofertowego  2.4. 

„Kryteria  pozacenowe.  Informacje  dotyczące  doświadczenia  osoby  na  stanowisko  Kierownika 

Budowy" 

stwierdzające, że Pan K. B. pełnił funkcję Kierownika Budowy na inwestycji wskazanej 

pod  po

zycją  nr  3,  w  sposób  jednoznaczny  nie  odpowiada  rzeczywistemu  stanowi  rzeczy.  W 

ocenie  Odwołującego  Zamawiający  dokonał  wadliwej  oceny  złożonych  dokumentów  i 

oświadczeń,  mimo  że  posiadał  wiedzę  na  temat  tego  zadania  jako  inwestycji  realizowanej  na 

swoją  rzecz.  Natomiast  na  podstawie  pozyskanych  od  Zamawiającego  informacji  Konsorcjum 

p

owinno otrzymać w ramach tego kryterium pozacenowego łącznie maksymalnie 10 punktów, a 

nie 

20 punktów. 

Uwz

ględniając  akta  sprawy  odwoławczej,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia 

i stanowiska stron i u

czestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  nie  stwierdziła  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w  związku  z  tym,  iż  nie  została 

spełniona  żadna  z  przesłanek  negatywnych  wynikająca  z  art.  528  ustawy  PZP,  która 

uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. 

Izba  stwierdziła  też,  że  wypełnione  zostały  wskazane  w  art.  505  ust.  1  ustawy  PZP 

ustawo

we przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia 

oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. 

Izba  stwierdziła  skuteczność  zgłoszenia  przystąpienia  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. wykonawcy ADAC-LEWAR Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Przystajni  i  wykonawcy  Himmel  i  Papesch  Opole  Spółka 

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu do udziału w postępowaniu odwoławczym 

po 

stronie  Zamawiającego,  albowiem  zostało  ono  złożone  w  terminie  i  w  przewidzianej  przez 

przepisy prawa formie. 

Izba  rozpoznając  sprawę  uwzględniła  akta  sprawy  odwoławczej,  które  zgodnie 

z  regulacją  §  8  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., 

poz.  2453)  stanowią  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  dokumentacją  postępowania 

o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 

ust.  2  rozporządzenia,  a  także  inne  pisma  składane  w  sprawie  oraz  pisma  kierowane  przez 

Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba  uwzględniła  również  stanowiska  prezentowane  na  rozprawie  przez  strony  oraz 

uczestnika 

postępowania  odwoławczego.  Izba  uwzględniła  także  stanowisko  zaprezentowane 

przez  z

amawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia  25 października 2022 r. i stanowisko 

uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w jego piśmie z dnia 25 października 2022 r. 

Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji sprawy 

odwoławczej,  w  tym  z  dokumentów  złożonych  przez  strony  i  uczestnika  postępowania  jako 

załączniki do ich pism: 

− 

Pisma Odwołującego z dnia 3 sierpnia 2022 r. skierowanego do Generalnej Dyrekcji 

Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Opolu  w  sprawie  udostępnienia  informacji 

publicznej, 

− 

Pisma  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Opolu  z  dnia 

7 sierpnia 2022 r. w sprawie udostępnienia informacji publicznej, 

− 

Umowy  Konsorcjum  zawartej  przez  wykonawc

ów  ADAC-LEWAR  Spółka 

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przystajni i Himmel i Papesch Opole 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu w dniu 21 lipca 2022 r. 

wraz z pełnomocnictwem konsorcjalnym, 

− 

Umowy  nr  36-418-

24/13 z dnia 18 listopada 2013 r. dotyczącej wykonania zadania 

pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 42 odcinek Dębina-Praszka od km 44+580 do km 

53+490”, 

− 

Protokołu przekazania terenu budowy z dnia 20 listopada 2013 r., 

− 

Protokołu odbioru końcowego z dnia 10 października 2014 r., 

− 

Wyciągu z Dziennika Budowy nr 1/213 dotyczącego zadania pn. „Przebudowa drogi 

krajowej nr 42 odcinek Dębina-Praszka od km 44+580 do km 53+490”, 

− 

SWZ  postępowania  prowadzonego  przez  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Krakowie 

pn.  „Letnie  i  zimowe  utrzymanie  dróg  wojewódzkich  na  terenie  województwa 

małopolskiego  w  latach  2022-2023  z  podziałem  na  części”  (numer  postępowania: 

ZDW-DN-4-271-88/22), 

− 

SWZ  postępowania  prowadzonego  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych 

i  Autostrad 

Oddział  w  Zielonej Górze  pn. „Prowadzenie i  obsługa punktu  informacji 

drogowej” (numer postępowania: O/ZG.D-3.2413.5.2016), 

− 

Odpowiedzi  na  pytania  do  SWZ  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Generalną 

Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  we  Wrocławiu  pn.  „Odnowa  drogi 

krajowej nr 5 polegającej na remoncie nawierzchni na odcinku Prusice – Trzebnica 

w  km  328+930 

÷  335+200,  dł.  6,270  km”  (numer  postępowania:  GDDKiA  O/WR 

R-2/418/tm/43/2009). 

Izba  uznała  wiarygodność  i  moc  dowodową  dokumentów  znajdujących  się  w  aktach 

sprawy odwoławczej. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan 

rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  –  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział w Opolu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „rozbudowę 

drogi  krajowej  nr  45  na  odcinku  Krapkowice 

–  Rogów  Opolski”.  Numer  referencyjny  tego 

zamówienia to O.OP.D3.2411.17.2022. 

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 maja 2022 r. pod nr 2022/S 103-287774. 

Zgodnie  z  rozdziałem  6  pkt  6.1.  SWZ  przedmiotem  zamówienia  jest  rozbudowa  drogi 

krajowej nr 45 na odcinku od Krapkowice km 74+298,1 do Rogowa Opolskiego km 80+900 wraz 

z  przebudową  skrzyżowań  i  fragmentów  dróg  poprzecznych.  Długość  rozbudowywanego 

odcinka  drogi  krajowej  wynosi  ok

oło  6,602  km.  Rozbudowa  drogi  będzie  odbywać  się 

w  istniejącym  śladzie  drogi.  Inwestycja  obejmuje  rozbudowę  drogi  krajowej,  przebudowę 

skrzyżowań, fragmentów dróg poprzecznych oraz zjazdów na nieruchomości przyległe. 

Zgodnie  z  rozdziałem  16  pkt  16.4.  SWZ  oferta  musi  być  zabezpieczona  wadium. 

Wykonawca 

wnoszący wadium w innej formie niż pieniądz wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć 

za  pośrednictwem  Platformy  zakupowej  oryginał  gwarancji  lub  poręczenia,  z  zastrzeżeniem 

postanowień pkt 18.3. Instrukcji Dla Wykonawców. 

W rozdziale 

18 SWZ Zamawiający określił szczegółowo wymogi, jakie powinno spełniać 

wadium. Wykonawca jest zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 530 tysięcy złotych 

(pkt 18.1. SWZ). Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert w jednej 

lub  kilku  formach,  które  zostały  wymienione  w  art.  97  ust.  7  ustawy  PZP,  w  zależności  od 

wyboru wykonawcy (pkt 18.2. SWZ). 

W  świetle  pkt  18.3.  SWZ  jeżeli  wadium  jest  wnoszone  w  formie  gwarancji  lub  poręczenia 

wykonawca  przekazuje  Zamawiającemu  oryginał  gwarancji  lub  poręczenia  w  postaci 

elektronicznej.  Wadium  w  takie  musi  obejmować  cały  okres  związania  ofertą.  Treść  gwarancji 

lub poręczenia nie może zawierać postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od 

zwrotu  oryginału  dokumentu  gwarancyjnego  do  gwaranta.  Jako  Beneficjenta  wadium 

wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia należy wskazać – „Skarb Państwa – Generalny 

Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  przy  ul.  Wroniej  53,  00-874  Warszawa”. 

W  przypadku  wniesienia  wadium  w  formie  gwarancji  lub  poręczenia  koniecznym  jest,  aby 

gwarancja  lub  poręczenie  obejmowały  odpowiedzialność  za  wszystkie  przypadki  powodujące 

utratę  wadium  przez  wykonawcę,  które  zostały  określone  w  art.  98  ust.  6  ustawy  PZP. 

Gwarancja  lub  poręczenie  musi  zawierać  w  swojej  treści  nieodwołalne  i  bezwarunkowe 

zobowiązanie  wystawcy  dokumentu  do  zapłaty  na  rzecz  Zamawiającego  kwoty  wadium  na 

pierwsze  pisemne  żądanie  Zamawiającego.  Wadium  wniesione  w  formie  gwarancji  (bankowej 

czy  ubezpieczeniowej)  musi  mieć  taką  samą  płynność  jak  wadium  wniesione  w  pieniądzu  – 

dochodzenie  roszczenia  z  tytułu  wadium  wniesionego  w  tej  formie  nie  może  być  utrudnione. 

Dlatego  w  treści  gwarancji  powinna  znaleźć  się  klauzula  stanowiąca,  iż  wszystkie  spory 

odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów 

polskich, chyba, że wynika to z przepisów prawa. 

W rozdziale 21 SWZ Zamawiający sformułował kryteria oceny ofert. 

Zgodnie  z  pkt  21.1.  SWZ  przy  dokonywaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  Zamawiający 

stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: 

Cena (C) 

– 60 punktów 

Doświadczenie Kierownika Budowy (D) – 20 punktów 

Wydłużenie okresu gwarancji (G) – 20 punktów 

W  pkt  21.1.2.  SWZ  dotyczącym  kryterium  „Doświadczenie  Kierownika  Budowy”  (D) 

Zamawiający  przewidział,  że  ocena  w  ramach  tego  kryterium  będzie  odbywać  się  w  oparciu 

o  przekazany  wraz  z  ofertą  Formularz  2.4.  pn.:  Kryteria  pozacenowe  –  „Doświadczenie 

Kierownika  Budowy”,  w  którym  wykonawca  wskaże  osobę  do  pełnienia  funkcji  Kierownika 

Budowy posiadającą: 

− 

doświadczenie w realizacji zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub remont 

(z wyłączeniem remontów cząstkowych) dróg lub ulic klasy min. G i kategorii ruchu 

min.  KR4  o  długości  min.  3,0  km  od  rozpoczęcia  robót  do  wykonania  zadania  na 

stanowisku Kierownika Budowy. 

Jako  wykonanie 

zadania  należy  rozumieć  wystawienie  co  najmniej  Świadectwa  Przejęcia  (dla 

kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie Protokołu odbioru robót 

lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa 

Pr

zejęcia). 

Liczba  punktów  (D)  w  ramach  kryterium  „Doświadczenie  osoby  na  stanowisko  Kierownika 

Budowy” zostanie przyznana w następujący sposób: 

− 

Doświadczenie osoby na stanowisko Kierownika Budowy: doświadczenie w realizacji 

1 zadania 

– 0 punktów 

− 

Doświadczenie osoby na stanowisko Kierownika Budowy: doświadczenie w realizacji 

2 zadań – 10 punktów 

− 

Doświadczenie osoby na stanowisko Kierownika Budowy: doświadczenie w realizacji 

3 zadań – 20 punktów 

Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że: 

Ocenie  będą  podlegały  jedynie  informacje  zawarte  w  Formularzu  „Kryteria 

pozacenowe”  złożonym  wraz  z  ofertą.  W  przypadku  niezłożenia  wraz  z  ofertą 

Formularza  „Kryteria  pozacenowe”,  oferta  wykonawcy,  w  ramach  kryterium  oceny 

ofert „Doświadczenie Kierownika Budowy”, otrzyma 0 pkt. Niepodpisanie Formularza 

„Kryteria  pozacenowe”  przez  osobę/osoby  upoważnione  do  reprezentowania 

Wykonawcy traktowane będzie jak niezłożenie Formularza. 

W  przypadku  braku  wskazania  w  złożonym  wraz  z  ofertą  Formularzu  „Kryteria 

pozacenowe” imienia i nazwiska kandydata do pełnienia funkcji Kierownika budowy, 

oferta  Wykonawcy,  w  ramach  kryterium  oceny  ofert  „Doświadczenie  Kierownika 

Budowy”, otrzyma 0 punktów. 

Wykonawca  w  ramach  kryterium  „Doświadczenie  Kierownika  Budowy”  może 

wskazać tylko jedną osobę na stanowisko wskazane w kryterium. W przypadku, gdy 

Wykonawca  wskaże  więcej  niż  1  osobę  do  pełnienia  danej  funkcji,  Zamawiający 

oceniał będzie jedynie tę osobę, która została wskazana jako pierwsza w kolejności. 

Za  zadanie,  które  nie  potwierdza  w  pełni  spełniania  stawianych  wymagań  oferta 

wykonawcy otrzyma 0 punktów. 

W  przypadku  podania  przez  Wykonawcę  w  Formularzu  „Kryteria  pozacenowe” 

danych w sposób uniemożliwiający stwierdzenie spełnienia kryteriów podlegających 

ocenie,  np.  brak określenia nazwy  lub  charakterystyki  lub  parametrów  dotyczących 

zadania (np. rodzaj robót, klasa drogi, rodzaj/ klasa obiektu, wartość robót/ zadania 

itp.), brak określenia, lub określenie w sposób niejednoznaczny danych dotyczących 

pełnionej  przez  wskazaną  osobę  funkcji  w  zadaniu  lub  okresu  jej  sprawowania, 

Zamawiający nie weźmie pod uwagę takiego zadania przy ocenie ofert w kryterium 

ofert „Doświadczenie Kierownika Budowy”. 

Zamawiający informuje, że Formularz „Kryteria pozacenowe” nie stanowi dokumentu 

składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 124 

ustawy  PZP.  Przepisy  art.  128  ustawy  PZP 

będą  miały  zastosowanie  jedynie 

w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 

Przepis  art.  223  ust.  1  ustawy  PZP 

może  mieć  zastosowanie  jedynie  w  zakresie 

wyjaśnienia  treści  złożonych  ofert.  W  następstwie  czynności  złożenia  wyjaśnień 

Wykonawca  nie  może  uzupełniać  Formularza  „Kryteria  pozacenowe”  w  zakresie 

kryterium  „Doświadczenie  Kierownika  Budowy”  o  dodatkowe  zadania  nieujęte 

w Formularzu 

lub dokonywać ich zmiany. 

Jeśli w złożonych wraz z ofertą dokumentach lub w wyniku zastosowania procedury 

przewidzianej  w  art.  126  ust.  1  ustawy  PZP  lub  w  art.  128  ust.  1  ustawy  PZP 

Wykonawca  na  stanowisko,  które  podlega  ocenie  i  punktacji  w  ramach  kryterium 

„Doświadczenie Kierownika Budowy” wskaże inną osobę niż w Formularzu „Kryteria 

pozacenowe” wówczas Zamawiający w ramach tego kryterium nie przyzna punktów. 

Oferta  zawarta  w  Formularzu  „Kryteria  pozacenowe”  w  zakresie  kryterium 

„Doświadczenie  Kierownika  Budowy”  stanowić  będzie  integralną  część  umowy 

zawieranej z wyłonionym w drodze niniejszego postępowania Wykonawcą. 

Swoją  ofertę  w  przedmiotowym  postępowaniu  złożyło  m.  in.  Konsorcjum.  Do  oferty 

Konsorcjum  załączona  została  gwarancja  ubezpieczeniowa  zapłaty  wadium  o  numerze 

PO/01047548/2022 z dnia 22 lipca 2022 r., która została udzielona przez gwaranta  – Generali 

Towarzystwo  Ubezpieczeń  Spółkę  Akcyjną  z  siedzibą  w  Warszawie.  W  treści  gwarancji  jako 

dłużnik  (wykonawca)  został  wskazany  jedynie  ADAC-LEWAR  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Przystajni. Jako beneficjent gwarancji został wskazany Skarb 

Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie. Gwarancja zawierała 

zobowiązanie  gwaranta  do  nieodwołalnej  i  bezwarunkowej  zapłaty  na  pierwsze  pisemne 

żądanie  beneficjenta  kwoty  530  tysięcy  złotych,  tj.  sumy  gwarancyjnej  odpowiadającej 

wysokości  wadium  zgodnie  z  wymaganiami  SWZ  w  postępowaniu  numer  O.OP.D-

3.2411.17.2022 na r

ozbudowę drogi krajowej nr 45 na odcinku Krapkowice – Rogów Opolski. 

Ponadto  Konsorcjum  do  oferty  załączyło  Formularz  2.4.  zatytułowany  „Kryteria 

pozacenowe. 

Informacje  dotyczące  Doświadczenia  osoby  na  stanowisko  Kierownika  Budowy”, 

w którym oświadczyło, że wyznaczony do realizacji przedmiotowego zamówienia na stanowisku 

Kierownika  Budowy  Pan  K.  B. 

zdobył  wymagane  doświadczenie  w  realizacji  zadań  od 

rozpoczęcia robót do wykonania zadania wykonując następujące zadania: 

,,Rozbudowa  drogi  krajowej  nr  45  na  odcinku  Reńska  Wieś  –  Większyce  –  Poborszów”  – 

rozbudowa drogi krajowej 

Klasa drogi GP 

Kategoria ruchu KR 5 

Długość odcinka 7,16 km 

Pełniona funkcja Kierownik Budowy 

„Remont  jezdni  północnej  autostrady  A4  na  odc.  Węzeł  Krapkowice  –  Węzeł  Kędzierzyn-

Koźle od km 256+740 do km 269+575” – remont jezdni autostrady 

Klasa drogi A 

Kategoria ruchu KR 6 

Długość odcinka 12,835 km 

Pełniona funkcja Kierownik Budowy 

„Przebudowa drogi krajowej nr 42 odcinek Dębina – Praszka od km 44+580 do km 53+490” – 

przebudowa drogi krajowej 

Klasa drogi G 

Kategoria ruchu KR 4 

Długość odcinka 9,05 km 

Pełniona funkcja Kierownik Budowy 

Pismem  z  dnia  22  sierpnia  2022  r.  Odwołujący  zwrócił  Zamawiającemu  uwagę  na 

dostrzeżone nieprawidłowości w Formularzu 2.4. złożonym przez Konsorcjum w odniesieniu do 

doświadczenia  Pana  K.  B.  Odwołujący  wskazał,  że  biorąc  pod  uwagę  treść  informacji 

pozyskanych  od  inwestora  realizującego  zamówienia  na  „Przebudowę  drogi  krajowej  nr  42 

odcinek Dębina – Praszka od km 44+580 do km 53+490 – przebudowa drogi krajowej” zadanie 

to  nie  może  być  określone  jako  inwestycja  spełniająca  wszystkie  wymagania  umożliwiające 

Konsorcjum zdobycie kompletu punktów z uwagi na fakt, że Pan K. B. nie pełnił w ramach tego 

zadania  funkcji  Kierownika  Budowy  od  momentu  rozpoczęcia  robót.  Odwołujący  dodał,  że 

Zamawiający  dokonując  badania  i  oceny  oferty  Konsorcjum  powinien  wziąć  pod  uwagą  tą 

okoliczność  i  uznać,  że  co  najmniej  jedna  ze  wskazanych  przez  Konsorcjum  inwestycji 

wymienionych  jako  doświadczenie  zawodowe  Pana  K.  B.  nie  spełnia  opisanych  przez 

Zamawiającego  wymagań,  co  w  konsekwencji  powoduje  brak  możliwości  przyznania 

Konsorcjum kompletu punktów w ramach tego pozacenowego kryterium oceny ofert. 

Następnie pismem z dnia 24 sierpnia 2022 r. Odwołujący zwrócił Zamawiającemu uwagę 

na kolejne dostrzeżone nieprawidłowości – tym razem dotyczące wadium wniesionego w formie 

gwarancji  ubezpieczeniowej  przez  Konsorcjum. 

Odwołujący  podał,  że  choć  ofertę 

w 

postępowaniu złożyli wspólnie dwaj wykonawcy będący partnerami Konsorcjum, gdzie w pkt 

10  Formularza  Ofertowego  oświadczyli,  że  wnieśli  wadium  w  formie  gwarancji 

ubezpieczeniowej, to z przedłożonej gwarancji ubezpieczeniowej wynika jednak, że dłużnikiem 

jest wyłącznie wykonawca ADAC-LEWAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w  Przystajni. 

Odwołujący  uzasadnił,  że  zgodnie  z  ukształtowaną  aktualną  linią  orzeczniczą 

sformułowaną  zarówno  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą,  jak  i  Sądy,  w  treści  gwarancji 

wadialnej  konieczne  jest  wymienienie  wszystkich  wykonawców,  którzy  w  ramach  konsorcjum 

składają  ofertę  w  postępowaniu.  Na  tej  podstawie  Odwołujący  wywiódł,  że  w  opisanych 

okolicznościach  Zamawiający  zobligowany jest  do odrzucenia oferty  Konsorcjum  na  podstawie 

art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP z uwagi na fakt wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy. 

W  dniu 

7  października  2022  r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  Konsorcjum  jako 

oferty  najkorzystniejszej  w  postępowaniu,  której  przyznał  100  punktów,  w  tym  maksymalne  20 

p

unktów  w  kryterium  pozacenowym  za  doświadczenie  kierownika  budowy.  Przy  okazji 

udostępnienia  protokołu  postępowania  i  innych  dokumentów  Zamawiający  poinformował 

Odwołującego  o  przyczynach,  dla  których  nie  uznał  okoliczności  podniesionych  w  dwóch 

pismach Odwołującego z dnia 22 i 24 sierpnia 2022 r. 

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: 

Analiza 

materiału dowodowego zgromadzonego w aktach niniejszej sprawy odwoławczej 

doprowadziła  Izbę  do  przekonania,  że  zarzuty  odwołania  zasługują  na  uwzględnienie  jedynie 

w 

części, tj. w odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia w tym postępowaniu 

oferty 

złożonej  przez  Konsorcjum  pomimo  tego,  że  Konsorcjum  wniosło  wadium  w  formie 

gwarancji ubezpieczeniowej w sposób nieprawidłowy (zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 226 

ust. 1 pkt 14 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP). 

Natomi

ast Izba nie uwzględniła zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego dokonania wadliwej 

oceny  doświadczenia  zawodowego  Pana  K.  B.,  który  został  wskazany  przez  Konsorcjum  na 

stanowisko Kierownika Budowy, co skutkowało przyznaniem maksymalnej liczby 20 punktów za 

pos

iadane  przez  tą  osobę  doświadczenie  (tj.  naruszenie  art.  239  ust.  1  w  zw. 

z  art.  242  ust.  1  pkt  1  ustawy  PZP  w  zw.  z  art.  16  ustawy  PZP  w  zw.  z  art.  17  ust.  2  ustawy 

PZP). 

Zgodnie  z  regulacją  art.  559  ust.  2  ustawy  PZP  uzasadnienie  orzeczenia  Izby  zawiera 

wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. 

Art.  226  ust.  1  pkt  14 

ustawy  PZP  stanowi,  że  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli 

wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium 

nieprzerwan

ie  do  upływu  terminu  związania  ofertą  lub  złożył  wniosek  o  zwrot  wadium 

w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy. 

Art.  16  ustawy  PZP  określa  podstawowe  zasady  prawa  zamówień  publicznej  stanowiąc,  że 

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób: 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców, 

2) przejrzysty, 3) proporcjonalny. 

Z  kolei  art.  17  ust.  2  ustawy  PZP  stanowi

,  że  zamówienia  udziela  się  wykonawcy  wybranemu 

zgodnie z przepisami ustawy. 

Izba  rozpoznając  odwołanie  uznała,  że  Zamawiający  dokonując  badania  i  oceny  ofert 

złożonych w przedmiotowym postępowaniu powinien był odrzucić ofertę Konsorcjum z uwagi na 

wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej w 

sposób nieprawidłowy. W pierwszej 

kolejności  Izba  podkreśla,  że  choć  umowa  gwarancji  ubezpieczeniowej  jest  jedną  z  czynności 

ubezpieczeniowych  wymienionych  w 

art.  4  ust.  7  ustawy  z  dnia  11  września  2015  r. 

o  działalności  ubezpieczeniowej  i  reasekuracyjnej  (Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  2283,  ze zm.),  to  jej 

przedmiotowo  istotne  elementy  nie  zostały  wprost  uregulowane  w  przepisach  prawa.  Umowa 

gwarancji  ubezpieczeniowej j

est to specyficzna umowa o charakterze zabezpieczającym, która 

w głównej mierze kształtowana jest przez praktykę obrotu gospodarczego, a jej konstrukcja jest 

oparta na zasadzie swobody umów. W związku z tym jej postanowienia powinny być wykładane 

w  sposób  ścisły  i  wąski.  W  dalszej  kolejności  należy  stwierdzić,  że  w  przedmiotowym 

postępowaniu  ofertę  złożyło  dwóch  wykonawców  działających  w  ramach  Konsorcjum,  tj. 

wykonawca  ADAC-

LEWAR  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Przystajni 

oraz wykonawca Himmel 

i Papesch Opole Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w Opolu. Natomiast wadium 

złożone w formie gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 22 lipca 2022 

r. o numerze PO/01047548/2022 

wystawionej przez Generali Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka 

Akcyjna 

z  siedzibą  w  Warszawie,  która  miała  zabezpieczać  ofertę  obydwu  wykonawców 

w  przedmiotowy

m  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  dotyczy  zabezpieczenia  oferty  ale 

tylko  jednego  z  wykonawców.  W  jej  treści  jako  dłużnik  (wykonawca)  został  wskazany  jedynie 

wykonawca ADAC-LEWAR. Nie ma w niej odniesienia do drugiego 

z wykonawców działających 

w  ramach  Konsorcjum,  tj.  wykonawcy  Himmel  i  Papesch  Opole

.  Nie  zostało  nawet  wskazane 

w  treści  gwarancji,  że  oferta  w  przedmiotowym  postępowaniu  została  złożona  przez  dwóch 

wykonawców  działających  w  ramach  Konsorcjum.  Treść  gwarancji  nie  zawiera  żadnych 

informac

ji,  które mogłyby  prowadzić  do  uznania,  że  gwarant  ustanawiając  wadium  prawidłowo 

zidentyfikował,  czyją  ofertę  zabezpiecza  (tj.  ofertę  wnoszoną  przez  dwóch  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia).  W ocenie Izby w takim przypadku należy 

wykluczyć  wszelkie  wątpliwości  natury  interpretacyjnej  związane  z  ustaleniem  zakresu 

odpowiedzialności  gwaranta  tak,  aby  gwarancja  ubezpieczeniowa  mogła  spełnić  swój 

podstawowy  cel  w  postaci  należytego  zabezpieczenia  interesów  finansowych  Zamawiającego 

p

oprzez  wypłacenie  mu  kwoty  odpowiadającej  sumie  gwarancyjnej  w  razie  ziszczenia  się 

przesłanek  przewidzianych  w  treści  gwarancji  ubezpieczeniowej.  Zdaniem  Izby  przy 

ustanowieniu  wadium 

obowiązkiem  obu  wykonawców  składających  wspólnie  ofertę  w  tym 

postępowaniu  było  dochowanie  należytej  staranności,  uwzględniającej  zawodowy  charakter 

działalności  gospodarczej  prowadzonej  przez  obydwu  przedsiębiorców,  oraz  dopilnowanie  aby 

treść  gwarancji  ubezpieczeniowej  identyfikowała  prawidłowo  fakt  zabezpieczenia  oferty 

sk

ładanej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia.  Natomiast 

złożona  przez  Konsorcjum  gwarancja  ubezpieczeniowa  z  uwagi  na  braki  w  jej  treści  co  do 

podmiotowego  zakresu  gwarancji  rodzi  realne 

ryzyko,  że  Zamawiający  może  nie  uzyskać  od 

gwaranta sumy gwarancyjnej, jeśli np. określone w § 4 ust. 4 gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 

22  lipca  2022  r. 

przesłanki  będą  leżały  po  stronie  drugiego  z  konsorcjantów,  czyli  wykonawcy 

Himmel  i  Papesch  Opole. 

Dlatego  też  Izba  uznała,  że  wadialna  gwarancja  ubezpieczeniowa 

została  wniesiona  przez  Konsorcjum  w  sposób  nieprawidłowy,  w  związku  z  czym  jego  oferta 

podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP. 

Jednocześnie  ze  względu  na  nieprawidłowe  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  przez 

Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP słuszne okazały się też zarzuty 

Odwołującego dotyczące naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy PZP i przeprowadzenia postępowania 

w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania 

wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy PZP). 

Mając powyższe na uwadze Izby uwzględniła zarzut nr 1 odwołania stwierdzając naruszenie art. 

226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP. 

Natomiast 

Izba  nie  uwzględniła  zarzutu  nr  2  odwołania,  którego  istota  sprowadzała  się 

do  zakwestionowania 

przez  Odwołującego  faktu  posiadania  przez  osobę  wskazaną  przez 

Konsorcjum  w  jego  Formularzu  Ofertowym  na  stanowisko  Kierownika  Budowy,  tj.  Pana  K.  B. 

doświadczenia  skutkującego  przyznaniem  maksymalnej  liczby  punktów  w  ramach 

pozacenowego 

kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”. 

Zgodnie  z  art.  239  ust. 1  ustawy  PZP 

Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na 

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 

Z kolei art. 242 ust. 1 ustawy PZP stanowi, że najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na 

podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. 

Art.  16  ustawy  PZP  określa  podstawowe  zasady  prawa  zamówień  publicznej  stanowiąc,  że 

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób: 

1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców, 

2) przejrzysty, 3) proporcjonalny. 

Art. 17 ust. 2 ustawy PZP sta

nowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie 

z przepisami ustawy. 

Izba  stwierdziła,  że  dokonana  w  niniejszej  sprawie  przez  Zamawiającego  ocena  oferty 

Konsorcjum  w  kryterium  „Doświadczenie  Kierownika  Budowy”  była  właściwa  i  Zamawiający 

słusznie przyznał Konsorcjum maksymalną liczbę punktów w ramach tego kryterium. W punkcie 

21.1.2. SWZ 

Zamawiający wyraźnie wskazał, że będzie dodatkowo punktował wykonawców za 

wskazanie  do  pełnienia  funkcji  Kierownika  Budowy  osoby,  która  będzie  posiadała 

doświadczenie  w  realizacji  zadań  obejmujących  budowę  lub  przebudowę  lub  remont 

(z  wyłączeniem  remontów  cząstkowych)  dróg  lub  ulic  klasy  min.  G  i  kategorii  ruchu  min.  KR4 

o długości min. 3,0 km od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku  Kierownika 

Budowy. 

Za  wskazanie  trzech  takich  zadań  można  było  uzyskać  20  punktów.  W  Formularzu 

Ofertowym 2.4. Konsorcjum oświadczyło m. in., że Pan K. B. pełnił funkcję Kierownika Budowy 

na zadaniu „Przebudowa drogi krajowej nr 42 odcinek Dębina – Praszka od km 44+580 do km 

53+490”,  klasa  drogi  G,  kategoria  ruchu  KR  4  i  długość  odcinka  9,05  km. 

Z dokumentów załączonych przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie bezsprzecznie 

wynika,  iż  Pan  K.  B.  rzeczywiście  legitymuje  się  wymaganym  przez  Zamawiającego 

doświadczeniem  uzasadniającym  przyznanie  maksymalnej  liczby  punktów  w  ramach 

pozacenowego 

kryterium 

„Doświadczenie 

Kierownika 

Budowy”. 

W 

szczególności 

z Protokołu przekazania terenu budowy z dnia 20 listopada 2013 r. (pkt 12), Protokołu odbioru 

końcowego  z  dnia  10  października  2014  r.  (pkt  8.15)  oraz  z  wpisów  w  Dzienniku  Budowy  nr 

1/213 dotyczącego  zadania pn.  „Przebudowa drogi  krajowej  nr  42  odcinek  Dębina-Praszka  od 

km 44+580 do km 53+490” (pkt 2, 8 i 9 Wyciągu z Dziennika Budowy) wynika, że Pan K. B. był 

Kierownikiem Budowy na zadaniu „Przebudowa drogi krajowej nr 42 odcinek Dębina-Praszka od 

km  44+580  do  km  53+490”  od  dnia  przekazania  terenu  budowy  do  dnia  wykonania  zadania. 

Izba nie stwierdziła podstaw, aby zapis SWZ o „rozpoczęciu robót” utożsamiać z rozpoczęciem 

budowy  (inwestycji)  i  aby 

rozumieć  go  inaczej  aniżeli  rozpoczęcie  robót  w  ramach  konkretnej 

umowy 

łączącej  zamawiającego  z  wykonawcą,  tym  bardziej  że  sam  Zamawiający  nigdzie  w 

dokumentacji postępowania nie zdefiniował pojęcia „rozpoczęcie robót”, a wykonawcy mogli na 

potrzeby oceny w przedmiotowym kryterium powołać się nie tylko na doświadczenie kierownika 

budowy  w  realizacji  budowy,  ale  także  przebudowy.  Izba  podziela  przy  tym  stanowisko 

Zamawiającego  wyrażone  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  że  przedłożony  przez  Odwołującego 

dokument  z  dnia  17  sierpnia  2022  r.  stanowiący  odpowiedź  Zamawiającego  na  wniosek 

Odwołującego o udostępnienie informacji publicznej nie jest dowodem na okoliczność tego, że 

Pan  K.  B. 

nie  posiada  wymaganego  doświadczenia  jako  Kierownik  Budowy  w  odniesieniu  do 

inwestycji dotyczącej przebudowy drogi krajowej nr 42 na odcinku Dębina-Praszka. Biorąc pod 

uwagę  całokształt  okoliczności  ujawnionych  w  toku  rozprawy  Izba  uznała,  iż  odpowiedź 

udzielona  Odwołującemu  zawierała  oświadczenie  obarczone  błędem,  które  wynikało  z 

wadliwego  przyjęcia  przez  osobę  udzielającą  odpowiedzi,  że  Pan  K.  B.  nie  był  Kierownikiem 

Budowy  od  samego  początku  inwestycji,  lecz  został  nim  dopiero  po  dwukrotnej  zmianie 

podmiotu  odpowiedzialnego  za 

realizację  zamówienia  po  ogłoszeniu  upadłości  przez  dwóch 

wcześniejszych wykonawców. 

Mając  powyższe  na  względzie  Izba  uznała  zatem  za  nieuzasadnione  zarzuty  odwołania 

dotyczące naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 242 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 

16 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP. 

W  tych  okolicznościach,  skoro  Zamawiający  bezzasadnie  zaniechał  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum, 

naruszając  przy  tym  wynikającą  z  art.  16  pkt  1  ustawy  PZP  zasadę  zachowania 

uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców,  a  także  normę  prawną  wyrażoną 

w  art.  17  ust.  2  ustawy  PZP, 

należało  nakazać  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 

14 ustawy PZP 

i powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576 

ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 

i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.,  poz.  2437).  Odwołujący  poniósł  koszty 

postępowania odwoławczego z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy).  Z  kolei  kosztami  postępowania  odwoławczego 

poniesionymi przez Zamawiającego był wydatek na wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 

600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy).  Wobec  powyższego  Izba 

uwzględniając  jeden  z  dwóch  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu  stwierdza,  że  Odwołującemu 

przysługuje  od  Zamawiającego  zwrot  połowy  wpisu  od  odwołania,  natomiast  Zamawiającemu 

przysługuje  od  Odwołującego  zwrot  połowy  wydatku  poniesionego  na  wynagrodzenie  jego 

pełnomocnika. Po skompensowaniu roszczeń wzajemnych Izba zasądziła od Zamawiającego na 

rzecz  Odwołującego  zwrot  części  kosztów  postępowania  odwoławczego  poniesionych  z  tytułu 

wpisu  od  odwołania,  tj.  kwotę  8  200  zł  00  gr  (słownie:  osiem  tysięcy  dwieście  złotych  zero 

groszy). 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący:  ………….……………………………..

Członkowie:  

………………………………………… 

…………………………………………