KIO 2736/22 POSTANOWIENIE dnia 26 października 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2736/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 26 października 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników w dniu 26 

października  2022  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

O

dwoławczej  w  dniu  17  października  2022  r.  przez  wykonawcę  P.  S.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  Savicon  P.  S.  z  siedzibą  w  Płocku  w  postępowaniu 
prowadzonym  przez  zamawiającego  Przedsiębiorstwo  Państwowe  „Porty  Lotnicze”  z 
siedzibą w Warszawie:  

przy udziale  

A. 

Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Dimark 

S.A.  z  siedzibą  w  Złotkowie  i  Anglosec  sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 
swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  2736/22  po  stronie 
zamawiającego, 

B. 

wykonawcy  Neutech  Warsaw  Company  Limited  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 

/22 po stronie odwołującego  

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

znieść  koszty  postępowania  odwoławczego  wzajemnie  i  nakazać  zwrot  z 

rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy P. S. prowadzący działalność 
gospodarczą  pod  firmą  Savicon  P.  S.  z  siedzibą  w  Płocku  kwoty    15  000  zł  (słownie: 
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 

2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710  wraz  ze  zm.)  na  niniejsze 

postanowienie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:……………………….. 

Sygn. akt: KIO 2736/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający: Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie 

wszczął  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 
nieograniczonego pn. „Zakup i instalacja 4 szt. Urządzeń EDS (Explosive Detection System 
co najmniej normy 3.1 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją z systemem BHS”, numer 

referencyjny: 134/PN/ZP/TLLZP/22.  

Informację o zaproszeniu do aukcji elektronicznej Zamawiającego Odwołujący: P. S. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą  Savicon P. S. z siedzibą w Płocku powziął w 
dniu  21  września  2022  r.,  w  tym  o  zaproszeniu  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 
udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą 

w Warszawie. 

Nie zgadzając się z  postępowaniem  Zamawiającego w  prowadzonym  postępowaniu 

przetargowym 

Odwołujący  w  dniu  17  października  2022  r.  wniósł  odwołanie  do  Prezesa 

Krajowej Izby Od

woławczej wobec czynności: 

a) oceny oferty 

złożonej przez – konsorcjum Dimark S.A. i Anglosec Sp. z o.o. (dalej 

jako  „Konsorcjum”  lub  „Przystępujący”)  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  „Zakup  i 
instalacja  4  szt.  Urządzeń  EDS  (Explosive  Detection  System  co  najmniej  normy  3.1  do 
Sortowni  1  (Strefa  AB)  wraz  z  integracją  z  systemem  BHS”,  nr  sprawy 

134/PN/ZP/TLLZP/2022 

– dalej jako „Postępowanie”, w zakresie:  

i. 

zaniechania 

odrzucenia oferty  Konsorcjum  i  uznania,  że  oferta jest  zgodna  z 

SWZ  w  zakresie  zaproponowanego  sposobu  montażu  i  wyboru  oferowanego  urządzenia 

EDS,  podczas  gdy 

zaoferowany projekt montażu jest niemożliwy do wykonania z uwagi na 

gabaryty urządzenia,  

ii. 

przyz

nania  Konsorcjum  maksymalnej  liczby  punktów  w  ramach  kryterium 

oceny ofert Funkcjonalność,  

iii. 

uznania,  że  wobec  ww.  oferty  nie  zachodzą  przesłanki  odrzucenia  oferty  i 

wykluczenia wykonawcy wynikające z art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP,  

b) 

wystosowania 

przez 

Zamawi

ającego 

zaproszenia 

do 

aukcji 

elektronicznej 

– a także dalszego procedowania w zakresie aukcji, w sytuacji w której 

nie są spełnione przesłanki prowadzenia aukcji, bowiem tylko jedna oferta nie podlega 

odrzuceniu. 

Czynnościom tym zarzucił naruszenie:  

c) 

art.  226  ust.  1  pkt.  5) 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub PZP– 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  w  sytuacji,  w  oferta  jest  niezgodna  z 

warunkami  zamówienia,  bowiem  nie  jest  możliwe  wykonanie  robót  wykazanych  we 
wstępnym  planie  montażu,  w  sposób  uwzględniający  uwarunkowania  przestrzenne  i 

odpowi

edzi  udzielone  przez  Zamawiającego  co  do  zakresu  ingerencji  w  istniejącą 

infrastrukturę;  

d) 

art. 

227  ust.  1  PZP  poprzez  wszczęcie  i  prowadzenie  procedury  aukcji 

elektronicznej 

w  sytuacji,  w  której  w  postępowaniu  nie  złożono  co  najmniej  2  ofert 

niepodlegających odrzuceniu.  

W  związku  z  tym,  że  interes  Wykonawcy  doznał  uszczerbku  w  wyniku  naruszenia 

przez Zamawiającego przepisów PZP, Wykonawca zażądał:  

e) 

uwzględnienia odwołania w całości,   

f) 

nakazania  

Zamawiającemu  

powtórzenia   czynności  

oceny  oferty  

Konsorcjum,   

g) 

nakazania  Zamawiającemu  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  na  skutek 

niezgodności zakresu oferty z SWZ,   

h) 

nakazania  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  zaproszenia  do  aukcji 

elektronicznej, unieważnienia samej aukcji i jej wyników,  

i) 

nakazania  

Zamawiającemu 

wyboru 

oferty 

Odwołującego 

jako 

najkorzystniejszej,  

j) 

obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania.  

Izba zważyła, co następuje. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  przedmiotowe  odwołanie  na  posiedzeniu  

niejawnym  bez  udziału  stron  i  uczestników  stwierdziła,  że  postępowanie  odwoławcze 
należało  umorzyć  na  podstawie  przepisu  art.  568  pkt.2  ustawy  Pzp,  uznając,  że 
Zamawiający nie dokonał czynności oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o 
udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą 

w Warszawie

, a zatem zasadnym było przyjęcie poglądu, że dalsze postępowanie stało się 

zbędne z powyższej przyczyny i niedopuszczalne na tym etapie postępowania. 

Zgodnie  z  art.  568  pkt  2  ustawy  Pzp,  Izba  umarza  postępowania  odwoławcze,  w 

formie  postanowienia,  w  przypadku  stwierdzenia,  że  dalsze  postępowanie  stało  się  z  innej 
przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. 

Na mocy zarządzenia z dnia 20 października 2022 r. Izba: 

zobowiązała  wszystkie  strony  i  uczestników  przedmiotowego  postępowania 

odwoławczego  w  sprawie  o  powyższej  sygnaturze  akt  do  złożenia  niezwłocznie  pism 
procesowych  (Zamawiającego  do  złożenia  odpowiedzi  na  odwołanie),  a  także  do 
przedstawienia przy tych pismach procesowych dokumentów i innych dowodów istotnych do 
rozstrzygnięcia  odwołania,  na  zasadzie  art.  536  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) w terminie nie dłuższym niż 3 dni od 

dnia otrzymania niniejszego wezwania, 

zobowiązała  Odwołującego  i  Zamawiającego  do  złożenia  do  akt  sprawy 

dowodu dokonania przez Zamawiającego formalnej czynności oceny oferty wykonawców 
wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Dimark  S.A.  z  siedzibą  w  Złotkowie  i 
Anglosec  sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Warszawie  i  przekazania  informacji  o  tej  czynności 
wykonawcom,  w  tym  w  szczególności  w  zakresie  przyznania  maksymalnej  punktacji  w 

ramach kryterium oceny 

ofert „Funkcjonalność” w terminie, o którym mowa w pkt 1. 

W  wykonaniu  powyższej  czynności  w  zakresie  odnoszącym  się  do  przedmiotowego 

formalnego  rozstrzygnięcia  Odwołujący  w  piśmie  z  dnia  24  października  2022  r.(wpływ  z 

podpisem elektronicznym o godz.18.20) 

wnosił o dopuszczenie dowodów z następujących 

dokumentów, załączonych do pisma:  

Pisma procesowego Przystępującego  z dnia 14 października 2022 r., złożonego w 

sprawie  KIO  2622/22 

–  celem  wykazania  faktu,  że  przy  braku  oficjalnej  informacji 

Zamawiającego  o  dokonanej  ocenie  ofert,  na  dzień  przeprowadzenia  aukcji  elektronicznej, 
ocena ofert została już przez Zamawiającego przeprowadzona. 

Przedstawiając  dowód  dokonania  przez  Zamawiającego  formalnej  czynności  oceny 

ofert  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Dimark  S.A.  z 
siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie i przekazania informacji o 
tej  czynności  wykonawcom,  w  tym  w  szczególności  w  zakresie  przyznania  maksymalnej 
punktacji  w  ramach  kryterium  oceny  ofert  „Funkcjonalność”,  Odwołujący  wskazał,  co 
następuje. 

„Odwołującemu  przesłano  pismem  z  dnia  21  września  2022  roku,  informację  o 

zaproszeniu  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej.  Zaproszenie  do  udziału  w  aukcji 
elektronicznej  jest  prawnie  możliwe  dopiero  po  uznaniu  przez  Zamawiającego,  iż  w 
postępowaniu złożono co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. W świetle bowiem 

art.  227  ust.  1  Pzp  „W  przypadku  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  prowadzonych  w 
trybie  przetargu  nieograniczonego,  przetargu  ograniczonego  lub  negocjacji  z  ogłoszeniem, 
zamawiający  może  przewidzieć  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  że  wybór  najkorzystniejszej 
oferty  zostanie  poprzedzony  aukcją  elektroniczną,  jeżeli  (…)  złożono  co  najmniej  2  oferty 
niepodlegające  odrzuceniu”.  Podobnie  przepis  art.  232  ust.  1  stanowi,  iż  „Zamawiający 

zaprasza  do  ud

ziału  w  aukcji  elektronicznej  jednocześnie  wszystkich  wykonawców,  którzy 

złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu (…)” Odwołujący powziął informacje o zaproszeniu 
Przystępującego  2  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej,  a  tym  samym  ocenie  złożonej  przez 

Przys

tępującego 2 oferty jako niepodlegającej odrzuceniu, w dniu 5 października 2022 r. tj. 

na  rozprawie  w 

sprawie  Sygn.  KIO  2488/22.  Wcześniej,  Odwołujący  jedynie  domniemywał 

zaproszenie Przystępującego 2 do udziału w aukcji elektronicznej, wobec stwierdzenia faktu, 
iż  w  ofercie  Przystępującego nr  1,  stwierdzono brak  wadium.  Tym samym,  wobec  wymogu 

zaproszeni

a do udziału w aukcji dwóch wykonawców oraz wobec oczywistej wady formalnej 

oferty  Przystępującego  1,  Odwołujący  domniemywał,  iż  jedynym  podmiotem  –  innym  niż 
Odwołujący  -  który  mógł  zostać  zaproszony  do  udziału  w  aukcji,  był  Przystępujący  2. 
Odwołujący  wnosi  przedmiotowe  odwołanie  w  dniu  17  października  2022  r.  albowiem  5 
października 2022 powziął informację o zaproszeniu Przystępującego 2 do udziału w aukcji – 
przy  czym  jedynym  dowodem  potwierdzającym,  że  Zamawiający  dokonał  oceny  oferty 
Przystępującego  2,  jest  wydruk  dołączony  do  pisma  ww.  z  dnia  14  października  2022  r. 
Ponadto,  tego  dnia  (5  października  2022  r.)  w  następstwie  odwołania  wniesionego  przez 

O

dwołującego w sprawie Sygn. KIO 2488/22, Zamawiający udostępnił Odwołującemu część 

oferty  Dimark  S.A. 

z  siedzibą  w  Złotkowie  i  Anglosec  sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

która  została  niezasadnie  zastrzeżona  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Do  tego  czasu 
możliwość  zapoznania  się  z  tym  dokumentem  była  przez  Zamawiającego  bezprawnie 
wyłączona.  Odtajnione  informacje  stanowią  obecnie  podstawę  do  formułowania  zarzutów 
odwołania niezgodności oferty z warunkami zamówienia jak i bezpodstawnego zaproszenia 
Przystępującego  2  do  udziału  w  aukcji.  Podstawę  prawną  dla  wniesienia  odwołania  w  ww. 

terminie  stanowi  art. 

515  ust.  3  pkt  1  Pzp.  Odnośnie  do  przyznania  maksymalnej  ilości 

punktów  w ramach  kryterium  oceny  ofert  „Funkcjonalność”, Odwołujący  pragnie podkreślić, 
iż  wskazanie  w  odwołaniu  błędnej  czynności  oceny  oferty  Przystępującego  2  w  kryterium 
„Funkcjonalność” należy interpretować w ten sposób, iż oferta tego wykonawcy nie powinna 
być w ogóle oceniana w tym kryterium jako oferta podlegająca odrzuceniu. O ocenie oferty w 
tym  kryterium,  Odwołujący  powziął  informację  w  dniu  5  października  2022  r.  w  trakcie 

rozprawy 

w sprawie o Sygn. KIO 2488/22.”. 

Izba  stwierdziła,  że  aktach  sprawy  odwoławczej  przekazanej  przez  Zamawiającego 

nie  ma  informacji  o  czynności  oceny  oferty  Przystępującego  (brak  wskazania  w  protokole 

postępowania w trybie przetargu nieograniczonego – Druk ZP-PN, że czynność taka została 
dokonana i w związku z tym jaka była ocena w kryterium funkcjonalność). 

Nadto, 

Zamawiający 

w 

piśmie 

z 

dnia 

października 

r. 

PPL.TF.TL.TLLZ.TLLZP.220.175.22,  nr  ref.  134/PN/ZP/TLLZP/22 

poinformował  Krajową 

Izbę  Odwoławczą  jedynie  o  czynności  zaproszenia  do  aukcji  elektronicznej  w  dniu  21 
września  2022  r.  Data  ta  została  również  przyznana  przez  Odwołującego  w  powyższym 
piśmie procesowym. 

W  chwili  orzekania  Zamawiający,  pomimo  wezwania  do  złożenia  do  akt  sprawy 

dowodu d

okonania przez Zamawiającego formalnej czynności oceny oferty Przystępującego 

nie potwierdził tej okoliczności.  

Wobec powyższego - zdaniem Izby należało przyjąć, że Zamawiający, po zapoznaniu 

się  z  treścią  odwołania,  sam  zaprzeczył,  że  taka  czynność  oceny  oferty  Przystępującego 
została dokonana. 

Powyższego stanu rzeczy nie może zmienić okoliczność, że Przystępujący mógł być 

przekonany,  że  skoro  doszło  do  aukcji  elektronicznej,  to  jego  oferta  została  przez 
Zamawiającego oceniona.  

W  związku  z  tym  Izba  uznała  powołany  przez  Odwołującego  w  pkt  5  powołanego 

wyżej pisma procesowego dowód za nieprzydatny do rozstrzygnięcia okoliczności faktycznej 
związanej z brakiem dokonanej czynności oceny oferty Przystępującego. 

W  ocenie  Izby 

–  domniemanie  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego nie może zastępować samej czynności, co prowadziłoby do braku jakiejkolwiek 
stabilności  prowadzonej  przez  Zamawiającego  procedury  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.   

Z  powyższych  względów  Izba  uznała  za  zbędne  i  prawnie  niedopuszczalne 

rozpoznanie sprawy w warunkach braku czynności oceny oferty Przystępującego. 

W  dalszej  kolejności,  Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  gdyby  okazało  się,  że 

przeprowadzona 

przez  Zamawiającego  czynność  oceny  oferty  Przystępującego  dokonana 

byłaby  w  sposób  naruszający  ustawę  Pzp,  to  następstwem  tej  sytuacji  byłby  obowiązek 
Zamawiającego  unieważnienia  czynności  zaproszenia  do  aukcji  elektronicznej,  a  w 
konsekwencji całej aukcji elektronicznej.  

W  związku  z  powyższym  konieczne  jest  powołanie  się  na  przepis  art.513  pkt  1 

ustawy Pzp, który przewiduje, że odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy 
czynność  zamawiającego,  podjętą  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  o  zawarcie 
umowy  ramowej,  dynamicznym  systemie  zakupów,  systemie  kwalifikowania  wykonawców 

lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy. 

Co istotne, Odwołujący mimo cyt. wyżej wezwania Izby zobowiązującego do złożenia 

dowodu  potwierdzającego  czynność  oceny  oferty  Przystępującego  –  w  przekonaniu  Izby  – 
nie sprostał temu zadaniu, co potwierdza, że bez czynności dokonanej przez Zamawiającego 
rozpoznanie odwołania jest zbędne i niedopuszczalne. 

Ostatecznie  wymaga 

podkreślenia,  że  przedmiotowe  rozstrzygnięcie  ma  charakter 

formalny  i 

nie  pozbawia Odwołującego  w  przyszłości  środka  ochrony  prawnej  na  czynność 

badania  i  oceny  oferty  Przystępującego  w  przedmiotowym  zakresie  wskazanym  przez 
Odwołującego  w  tym  odwołaniu,  jeżeli  taka  czynność  Zamawiającego  zostanie 

zakomunikowana 

uczestnikom przetargu i w związku z tym wejdzie do obrotu prawnego. 

Orzekając  o kosztach  postępowania Izba  wzięła pod uwagę treść  przepisu art.574  i 

576  ustawy  Pzp 

oraz  § 9  ust.2  rozporządzenia Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia 

2020  r.   

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r.  poz. 

Ze  wskazanych  przepisów  wynika,  iż  w  przypadku  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  przez  Izbę  w  całości  ze  względu  na  stwierdzenie,  że  dalsze  postępowanie 
stało  się  z  innej  przyczyny  zbędne  lub  niedopuszczalne,  zgodnie  z  art.568  pkt  2  ustawy, 
koszty znosi się wzajemnie. 

Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.568 pkt 2 ustawy Pzp orzeczono jak w 

sentencji.                   

Przewodniczący:………………………..