KIO 2753/22 WYROK dnia 2 listopada 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2753/22 

WYROK

z dnia 2 listopada 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie:

Przewodniczący:     Anna Kuszel – Kowalczyk 

Członkowie:   

Luiza Łamejko 

Rafał Malinowski 

Protokolant:    

Wiktoria Ceyrowska         

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  28  października  2022  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  października  2022  r.  przez 

wykonawcę  ECM  Group  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad 

w Warszawie,

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Promost 

Consulting  sp.    z  o.o.  sp.k.  z  siedzibą  w  Rzeszowie,  Promost  Consulting  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Rzeszowie  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego.

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 11 

października  2022  r.  dot.  wezwania  Odwołującego  do  uzupełnienia  dokumentów 

składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego;

kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  Skarb  Państwa  –  Generalną 

Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie i

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  zero  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

odwołującego  ECM  Group  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  tytułem  wpisu  od 

odwołania,

zasądza  od  Skarbu  Państwa  – Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i Autostrad w 

Warszawie na rzecz odwołującego ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie 

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) 

poniesioną tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosow

nie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego doręczenia  -  przysługuje  skarga za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:      …………………………….. 

…………………………….. 

…………………………….. 

Sygn. akt: KIO 2753/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Skarb  Państwa  –  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w 

Warszawie 

(dalej  jako  „Zamawiający”)  w  imieniu  której  postępowanie  prowadzi  Generalna 

Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Rzeszowie  (dalej  jako  „Zamawiający”) 

prowadzi  postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  o  udzielenie  zamówienia  na 

podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa 

Pzp), 

pn.  „Pełnienie  nadzoru  nad  projektowaniem  i  realizacją  Robót  oraz  zarządzanie 

Kontraktem  pn.:  „Zaprojektowanie  i  budowa  drogi  ekspresowej  S19  na  odcinku  od  węzła 

Domaradz  (bez  węzła)  do  węzła  Iskrzynia  (bez  węzła)  dł.  ok.  12,5  km”.,  nr  postępowania 

O.RZ.D-3.2410.4.2022

.  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 czerwca 2022 r. pod numerem 2022/S 107-299478. 

W  dniu  18  października  2022  r.  wykonawca  ECM  Group  Polska  S.A.  z  siedzibą  w 

Warszawie  (dalej  jako  „Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  wobec  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności  Zamawiającego, 

podjętej w Postępowaniu na podstawie ustawy Pzp tj. od: 

oceny udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie; 

bezpodstawnego wezwania do uzupełnienia dokumentów. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art.  122  ustawy  Pzp  poprzez  jego  błędne  zastosowanie  i  bezpodstawne  wezwanie 

Odwołującego  do  zastąpienia  podmiotów  trzecich  udostępniających  zasoby 

Odwołującemu  o  inny  podmiot  trzeci  lub  samodzielne  wykazanie  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu  w  związku  z  uznaniem  przez  Zamawiającego,  że  podmioty 

trzecie  nie  będą  brały  udziału  w  realizacji  usługi,  do  realizacji  której  udostępnione 

zdolności  są  wymagane,  podczas,  gdy  przepis  ten  pozwala  na  skierowanie  takiego 

wezwania tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w 

postępowaniu  lub  podlega  wykluczeniu,  co  nie  miało  miejsca  w  przedmiotowym 

postępowaniu 

ewentualnie w razie nieuwzględnienia zarzutu opisanego w pkt 1  

art. 122 w zw. z art. 118 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp oraz art. 65 kc poprzez błędne ocenę i 

uznan

ie,  że  podmioty  udostępniające  swoje  zasoby  Odwołującemu  nie  będą  brały 

udziału w realizacji usług, których wskazane zdolności dotyczą, co skutkowało uznaniem, 

że Odwołujący nie dysponuje realnie potencjałem podmiotów trzecich a w konsekwencji 

wezwaniem  Od

wołującego  do  zastąpienia  tych  podmiotów  innymi  podmiotami  lub 

samodzielnego  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  podczas,  gdy 

prawidłowa ocena winna prowadzić do wniosku, że podmioty trzecie realnie udostępniły 

swój zasób i będą wykonywały usługi, których wskazane zdolności dotyczą.

  
 
Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  w  konsekwencji  nakazanie 

Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  z  dnia 

11.10.2022 r. 

Odwołujący  wnosił  również  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego 

kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  według 

norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

 
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał: 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn.  Pełnienie  nadzoru  nad 

projektowaniem  i  realizacją  Robót  oraz  zarządzanie  Kontraktem  pn.:  „Zaprojektowanie  i 

budowa  drogi  ekspresowej  S19  na  odcinku  od  węzła  Domaradz  (bez  węzła)  do  węzła 

Iskrzynia (bez węzła) dł. ok. 12,5 km”. Zgodnie z postanowieniami pkt 8.2.4 pkt 1 ppkt a) – d) 

IDW,  Zamawiający  postawił  m.in.  następujące  warunki  udziału  w  postępowaniu:  8.2.4. 

zdolności technicznej lub zawodowej: 1.dotyczącej Wykonawcy: Wykonawca musi wykazać 

się  wiedzą  i  doświadczeniem,  w  wykonaniu  (zakończeniu)  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym 

okresie,  usług  polegających  na  pełnieniu  nadzoru  nad  realizacją  co  najmniej:  a)  1  zadania 

polegającego  na  budowie  lub  przebudowie  dróg  lub  ulic  o  klasie  drogi  lub  ulicy  min.GP 

dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto, b) budowy lub przebudowy 3 

obiektów  mostowych  o  obciążeniu  dla  klasy  A  lub  klasy  I,  c)  budowy  lub  przebudowy  2 

obiektów  mostowych  o  obciążeniu  dla  klasy  A  lub  klasy  I  i  długości  całkowitej  obiektu  co 

najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu, d) budowy lub przebudowy 

1obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co 

najmniej 50 m. Odwołujący, na potwierdzenie spełniania warunków przedłożył zobowiązania 

podmiotów  trzecich  tj.  Przedsiębiorstwo  Usług  Inwestycyjnych  EKO-INWEST  S.A.  i  R.  S. 

P.H.U. „BAUMARK”.  W toku  postępowania,  Zamawiający trzykrotnie wzywał  Odwołującego 

do  wyjaśnień  w  zakresie  udostępnienia  zasobów,  wezwaniami  z  dnia  22.09.2022r., 

28.09.2022r.,  04.10.2022r.,  na  które  Odwołujący  wyczerpująco  odpowiedział  pismami 

odpowiednio  z  dnia  26.09.2022r.,  03.10.2022r.  i  06.10.2022r.  Pismem  z  dnia  11.10.2022r., 

Zamawiający  działając  na  podstawie  art.  122  ustawy  Pzp,  wezwał  Odwołującego  do 

zastąpienia  podmiotów  trzecich  innymi  podmiotami  lub  wykazania  spełniania  warunku 

udziału  w  postępowaniu  samodzielnie.  W  uzasadnieniu  decyzji  Zamawiający  wskazał: 

Zamawiający  wskazuje  w  tym  miejscu  na  treść  art.  118  ust.  2  ustawy  Pzp  oraz  pkt. 

11.2.IDW,  zgodnie  z  którymi  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  doświadczenia, 

Wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeśli 

podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W związku z 

powyższym Wykonawca, który polega na zdolnościach innych podmiotów w odniesieniu do 

warunków  dotyczących doświadczenia  musi  powierzyć  realizację  usług  w  zakresie  objętym 

przedmiotowym  warunkiem  udziału  w  postępowaniu,  tj.  w  zakresie  do  realizacji  którego  te 

zdolności  są  wymagane,  podmiotom,  które  zasoby  te  udostępniają.  Zestawiając  treść 

złożonych  przez Wykonawcę zobowiązań  oraz wyjaśnień,  których celem  jest  udowodnienie 

Zamawiającemu,  że  Wykonawca  realizując  zamówienie  będzie  dysonował  niezbędnymi 

zasobami  na  potrzeby  realizacji  zamówienia,  oraz  wymogu  że  podmioty,  które  te  zasoby 

udostępniają  będą  wykonywać  zamówienie  w  zakresie,  do  realizacji  którego  te  zasoby  są 

wymagane, z warunkiem udziału w postępowaniu określonym w pkt 8.2.4.1. SWZ, w ocenie 

Zamawiającego  nie  można  stwierdzić,  że  treść  zobowiązań  oraz  wyjaśnień  potwierdza,  że 

Wykonawca  będzie  dysonował  zasobami  podmiotów  trzecich,  w  zakresie  niezbędnym  do 

realizacji  zamówienia  w  części,  dla  której  przedmiotowe  zdolności  są  wymagane.  Według 

Zamawiającego treść zobowiązań złożonych do oferty w zakresie udostępnionych zasobów 

wraz  z  wyjaśnieniami,  nie  pokrywa  się  z  zakresem  objętym  warunkiem  zamówienia 

określonym  w  pkt  8.2.4.1.  IDW.  Korzystanie  przez  Wykonawcę  z  udostępnionych  zasobów 

zdolności zawodowych wyłącznie w zakresie wskazanym w zobowiązaniach i wyjaśnieniach, 

w  szczególności  do  wykonywania  usług  konsultingowych  przez  dodatkowych  inspektorów 

nadzoru  i

nwestorskiego  polegających  na  czynnościach  określonych  w  piśmie  z  dnia 

06.10.2022 r. nie stanowi zdaniem Zamawiającego potwierdzenia, że podwykonawca realnie 

i  faktycznie  zrealizuje  zamówienie,  w  zakresie  dla  którego  określony  został  przez 

Zamawiającego  warunek  udziału  w  postępowaniu  odnoszący  się  do  doświadczenia.  Udział 

podmiotów  udostępniających  zasoby  w  realizacji  zamówienia  w  zakresie  przywołanych  w 

zobowiązaniach  i  wyjaśnieniach  usług  nie  stanowi  potwierdzenia  czynnej  i  pełnej  realizacji 

usługi objętej warunkiem zamówienia określonej w pkt 8.2.4.1. SWZ. Odwołujący wskazuje, 

że  decyzja  Zamawiającego  jest  błędna  i  nie  znajduje  oparcia  w  przepisach  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  wskazuje,  że  z  treści  wezwania  wynika  w  sposób  jednoznaczny,  że 

Zamawiający uznał (z czym Odwołujący się nie zgadza), że podmioty trzecie udostępniające 

swoje  zasoby  nie  będą  realizowały  usług,  których  udostępnione  zdolności  dotyczą.  Tym 

samym,  Zamawiający  uznał,  że  zachodzą  podstawy  do  wezwania  Odwołującego  do 

zastąpienia  podmiotów  trzecich  innymi  podmiotami  lub  wykazania  spełniania  warunków 

samodzielnie. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 122 ustawy Pzp, na który powołał się 

Zamawiający  formułując  wezwanie:  Jeżeli  zdolności  techniczne  lub  zawodowe,  sytuacja 

ekonomiczna lub finansowa p

odmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania 

przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tego  podmiotu 

podstawy  wykluczenia,  zamawiający  żąda,  aby  wykonawca  w  terminie  określonym  przez 

zamawiającego  zastąpił  ten  podmiot  innym  podmiotem  lub  podmiotami  albo  wykazał,  że 

samodzielnie  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Z  postanowienia  w  sposób 

jednoznaczny  wynika,  że  jego  dyspozycją  objęte  są  tylko  i  wyłącznie  dwie  sytuacje  w 

odniesieniu do podmiotu trzeciego: 1) podmio

t trzeci nie spełnia warunku; 2) podmiot trzeci 

podlega  wykluczeniu.  Jak  już  wskazano  powyżej,  podstawą  decyzji  Zamawiającego  było 

uznanie,  że  podmioty  trzecie  nie  będą  brały  udziału  w  realizacji  zamówienia.  Taka 

przesłanka  nie  jest  jednak  przewidziana  przepisem  art.  122  ustawy  Pzp,  stąd  w  sposób 

oczywisty  czynność  Zamawiającego  jest  niezgodna  z  ustawą  Pzp  i  winna  zostać 

unieważniona.  W  treści  uzasadnienia  wezwania  brak  jest  jakiegokolwiek  stwierdzenia,  że 

którykolwiek z podmiotów trzecich nie wykazał spełniania warunków udziału w postepowaniu 

czy też, że podlega wykluczeniu, co oznacza, że brak było podstaw do kierowania wezwania 

na  podstawie  art.  122  ustawy  Pzp.  Mając  na  uwadze  powyższe,  zarzut  należy  uznać  za 

zasadny. W razie nieuwzględnienia zarzutu nr  1,  w  uzasadnieniu zarzutu nr  2, Odwołujący 

wskazuje: Zgodnie z dyspozycją art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Wykonawca może w celu 

potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji,  w 

stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do 

konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części, 

polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub 

ekonomicznej  podmiotów  udostępniających  zasoby,  niezależnie  od  charakteru  prawnego 

łączących  go  z  nimi  stosunków  prawnych.  2.  W  odniesieniu  do  warunków  dotyczących 

wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia  wykonawcy  mogą  polegać  na 

zdolnościach  podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają  roboty 

budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane.  Jak  wynika  z  treści 

zobowiązania  Przedsiębiorstwa  Usług  Inwestycyjnych  EKO-INWEST  S.A.,  podmiot  ten 

zadeklarował:  „Przedsiębiorstwo  Usług  Inwestycyjnych  EKO-INWEST  S.A.  przekaże  w/w 

zasoby  udzielając  pełnego  wsparcia  merytorycznego  Wykonawcy  poprzez  bezpośrednią 

realizację  przedmiotu  zamówienia  w  charakterze  podwykonawcy  w  zakresie  do  realizacji 

których  te  zdolności  są  wymagane.  Przedsiębiorstwo  Usług  Inwestycyjnych  EKO-INWEST 

S.A.  będzie  pełniło  m.in.  usługi  branżowego  nadzoru  inwestorskiego,  usługi  konsultingowe 

na rzecz Wykonawcy oraz udzielał stałego doradztwa dotyczącego realizacji przedmiotowej 

usługi. W ramach pełnionej usługi udostępniający m.in. wyznaczy osoby odpowiedzialne za 

realizację powierzonych zadań, stałe kontakty, wsparcie i monitorowanie realizowanej usługi 

na  rzecz  Zamawiającego.  Jednocześnie  udostępniający  wskazuje,  że  również  wszyscy 

Podwykonawcy, którymi posłuży się Wykonawca przy realizacji przedmiotowego zamówienia 

publicznego,  będą  mogli  bezpośrednio  korzystać  z  wiedzy  i  doświadczenia  podmiotu 

udostępniającego,  na  takich  samych  zasadach  jak  Wykonawcy.  Wykonawca  i 

udostępniający uzgodnili warunki i zasady realizacji zobowiązań wynikających z niniejszego 

zobowiązania,  a  współpraca  będzie  opierać  się  na  umowie  cywilnoprawnej  –  umowa 

podwykonawcza.”  Tożsamą  deklarację  złożył  podmiot  R.  S.  P.H.U.  „BAUMARK”:  R.  S. 

P.H.U.  „BAUMARK”  przekaże  w/w  zasoby  udzielając  pełnego  wsparcia  merytorycznego 

Wykonawcy  poprzez  bezpośrednią  realizację  przedmiotu  zamówienia  w  charakterze 

podwykonawcy 

w  zakresie  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane.  R.  S.  P.H.U. 

„BAUMARK”  będzie  pełniło  m.in.  usługi  branżowego  nadzoru  inwestorskiego,  usługi 

konsultingowe na rzecz Wykonawcy oraz udzielał stałego doradztwa dotyczącego realizacji 

przedmiotowej  u

sługi.  W  ramach  pełnionej  usługi  udostępniający  m.in.  wyznaczy  osoby 

odpowiedzialne za realizację powierzonych zadań, stałe kontakty, wsparcie i monitorowanie 

realizowanej  usługi  na  rzecz  Zamawiającego.  Jednocześnie  udostępniający  wskazuje,  że 

również  wszyscy  Podwykonawcy,  którymi  posłuży  się  Wykonawca  przy  realizacji 

przedmiotowego  zamówienia  publicznego,  będą  mogli  bezpośrednio  korzystać  z  wiedzy  i 

doświadczenia  podmiotu  udostępniającego,  na  takich  samych  zasadach  jak  Wykonawca. 

Wykonawca i udostępniający uzgodnili warunki i zasady realizacji zobowiązań wynikających 

z  niniejszego  zobowiązania,  a  współpraca  będzie  opierać  się  na  umowie  cywilnoprawnej  – 

umowa podwykonawcza. Z treści złożonych zobowiązań w sposób jednoznaczny wynika, że 

oba  podmioty,  udostępniając  swoje  zasoby  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  będą  brały 

udział  w  realizacji  usługi.  Zgodnie  z  definicją  wskazaną  w  pkt  8.2.4  IDW:  Za  usługę 

polegającą  na  pełnieniu  nadzoru  nad  realizacją  zadania  Zamawiający  uzna  usługę 

polegającą  na  zarządzaniu,  pełnieniu  kontroli  i  nadzoru  inwestorskiego oraz  współpracy  ze 

służbami  zamawiającego  w  zakresie  sprawozdawczości.  Tym  samym,  za  uzasadnioną 

należy  uznać  tezę,  że  realizacja  przez  podmiot  trzeci  czynności  wskazanych  w  tej  definicji 

powoduje  konieczność  uznania,  że  podmiot  trzeci  realizuje  usługę,  do  realizacji  której 

udostępnił  zasoby.  Jak  wynika  z  treści  zobowiązań  oraz  złożonych  wyjaśnień,  podmioty 

udostępniające  oddelegują  do  realizacji  usługi  osoby  odpowiedzialne  za  kontrolę  i 

nadzorowanie  robót.  Osoby  te  będą  wchodziły  w  skład  zespołu  Inżyniera  i  będą 

bezpośrednio  realizowały  część  zamówienia.  Dodatkowo,  podmioty  te  udostępnią 

odpowiedni  personel,  który  będzie  realizował  usługę  w  zakresie  wsparcia  merytorycznego 

we  wszystkich  sprawach  związanych  z  realizacją  usługi,  przygotowywał  dokumenty 

kontraktowe. Bezpośredni udział personelu podmiotów trzecich w realizacji usługi powoduje, 

że  brak  jest  jakichkolwiek  podstaw  do  uznania,  że  podmioty  te  nie  będą  brały  udziału  w 

realizacji  usługi.  Wskazać  przy  tym  należy,  że  z  uzasadnienia  decyzji  Zamawiającego  nie 

sposób „wyczytać” dlaczego przyjął on, iż taki udział podmiotów trzecich uznaje on za brak 

spełnienia dyspozycji art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający w sposób sprzeczny z treścią 

zobowiązań  i  wyjaśnień  doszedł  do  wybiórczych  wniosków,  że  udział  podmiotów  trzecich 

będzie  polegał  jedynie  na  wykonywaniu  usług  konsultingowych,  co  stoi  w  sprzeczności  z 

treścią  tych  dokumentów.  Zamawiający,  podejmując  decyzję,  oparł  się  na  nieuzasadnionej 

tezie,  że  jedynym  udziałem  podmiotów  trzecich  będzie  oddelegowanie  dodatkowych 

inspektorów  branżowych  (co  nota  bene  wypełnia  jeden  z  punktów  definicji  usługi  nadzory 

przywołanej  powyżej),  pomijając całkowicie wyjaśnienia Wykonawcy  i  treść  zobowiązań,  że 

podmioty  te  oddelegują  również  osoby  do  kontroli,  merytorycznego  wsparcia, 

przygotowywania dokumentów kontraktowych itp. Udział podmiotów trzecich nie oznacza, że 

mają  oni  wykonać  pełen  zakres  usługi,  gdyż  taka  wykładnia  art.  118  ust.  2  ustawy  Pzp 

prowadziłaby  do  sprzeczności  z  dyspozycją  art.  462  ust.  1  ustawy  Pzp,  która  zezwala  na 

powierzenie podwykonawcom realizacji jedynie części przedmiotu zamówienia.

Zamawiający,  przed  otwarciem  rozprawy  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie  w  której  żądał 

oddalenia odwołania w całości i przedstawiał własną argumentację.  

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  jak  również 

biorąc  pod  uwagę  stanowiska  złożone  przez  strony  postępowania,  w  tym  w  trakcie 

posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wykazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  rzecz  Zamawiającego 

zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Promost 

Consu

lting sp.  z o.o. sp.k. z siedzibą w Rzeszowie, Promost Consulting sp. z o.o. z siedzibą 

w Rzeszowie (dalej Przystępujący).  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art. 

505  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  istnienie  po  stronie 

Odwołującego  interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  przez  Odwołującego  szkody  w  wyniku 

kwestionowanych czynności Zamawiającego.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.  

Izba włączyła w poczet materiału dowodowego, dokumentację postępowania. 

Izba ustaliła, że: 

Stan  faktyczny  sprawy  przedstawiony  przez  Odwołującego  w  odwołaniu  odpowiada 

prawdzie, więc nie wymaga powtórzenia.

Jednocześnie  Izba  wskakuje,  że  ustalenia  przywołane  w  dalszym  uzasadnieniu, 

również stanowią element ustaleń stanu faktycznego dokonanego przez Izbę.

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i poczynione ustalenia 

faktyczne, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie  z  art.  122  ustawy  Pzp,  j

eżeli  zdolności  techniczne  lub  zawodowe,  sytuacja 

ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania 

przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tego  podmiotu 

podstawy  wykluczenia,  zamawiający  żąda,  aby  wykonawca  w  terminie  określonym  przez 

zamawiającego  zastąpił  ten  podmiot  innym  podmiotem  lub  podmiotami  albo  wykazał,  że 

sa

modzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.

W  ocenie Izby  odwołanie zasługiwało na  uwzględnienie,  pomimo  tego,  że Izba  co  do 

zasady  podziela  argumentację  Zamawiającego  przedstawioną  w  odpowiedzi  na  odwołanie. 

W  ocenie  Izby,  niewątpliwie  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  stanowi  podmiotowy  środek 

dowodowy składany przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w 

postępowaniu  i  wykazania  oddania  wykonawcy  przez  podmiot  trzeci  do  dyspozycji 

niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia.  Jako  taki,  dokument  ten  podlega 

rygorom  zakreślonym  przepisem  art.  128  ustawy  Pzp,  w  tym  dotyczącym  jednokrotności 

wezwania.  Jednocześnie  stosownie  do  art.  118  ust.  2  ustawy  Pzp,  w  odniesieniu  do 

warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia 

wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeśli 

podmioty  te  wykonają  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są 

wymagane.  Mając  powyższe  na  uwadze  Zamawiający  ma  prawo,  a  nawet  obowiązek 

badania  sposobu  udostępniania  oraz  zakresu  realizacji  m.in.  usług  przez  podmiot 

udostępniający  określone zasoby.  Tak  więc,  element „realności”  udostępnienia zasobów,  w 

ocenie Izby mieści się w zakresie badania spełniania przez wykonawcę ubiegającego się o 

udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu.

W  ocenie  Izby,  abstrahując  od  oceny  składanych  przez  Odwołującego  wyjaśnień 

przedłożonych  zobowiązań  i  zakreślonego  w  nich  sposobu  udziału  podmiotu  trzeciego  w 

realizacji  zamówienia,  przedwczesne  jest  wezwanie  do  uzupełninia  dokumentów 

wystosowane  przez  Zamawiającego  w  dniu  11  października  2022  r.  Zgodnie  z  IDW  oraz 

Rozporządzeniem w sprawie podmiotowych środków dowodowych (…) w celu potwierdzenia 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  dot.  zdolności  zawodowej  wykonawcy  winni 

złożyć  stosowne    wykazy  usług  wraz  z  tzw.  referencjami.  Skład  orzekający  stoi  na 

stanowisku, iż w stanie faktycznym zaistniałym w niniejszej sprawie, Zamawiający powinien 

dokonywać  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  wykonawcę,  w 

sposób  kompleksowy  –  dysponując  kompletem  informacji  w  jaki  sposób  wykonawca 

postawione warunki zamierza  spełnić i wykazać. W niniejszym postępowaniu Zamawiający 

w  pkt  8.2.4.  ppkt.  1  IDW  SWZ  postawił  warunek  dot.  zdolności  zawodowej  wykonawcy 

składający się z kilku elementów. Odwołujący przedłożył wraz z ofertą zobowiązania dwóch 

podmiotów  trzecich  z  których  zasobów  zamierza  skorzystać  przy  wykazywaniu  wymaganej 

zdolności  technicznej.  Izba    doszła  do  przekonania,  że  o  ile  faktycznie  element  realności 

udostępnienia  jest  elementem  badania  i  oceny  spełniania  przez  wykonawcę  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  tak  jak  już  zostało  to  wcześniej  wskazane,  to  na  tym  etapie 

przedwczesne  jest  wystosowane  przez  Zamawiającego  wezwanie.  Wezwanie  to  zostało 

wystosowane  niejako  abstrakcyjnie,  bez  dysponowania  przez  Zamawiającego  kompletem 

informacji konkretyzujących sposób spełniania warunków przez Odwołującego. Wobec tego 

działanie  to  może  godzić  w  zasadę  równego  traktowania  wykonawców,  gdyż  w  sytuacji 

gdyby okazało się, że wykonawca obecnie uzupełni żądane zobowiązania lub zobowiąże się 

do  samodzielnego  wykazania  warunków  udziału  w  postępowaniu  (zgodnie  z  zadaniem 

Zamawiającego),  a  złożony  następnie  wykaz  usług  nie  będzie  potwierdzał  posiadania 

wymaganych przez Zamawiającego zdolności, Odwołujący w dalszym toku postępowania nie 

będzie miał już możliwości uzupełnienia tych dokumentów. Izba miała na względzie również 

fakt,  iż  wystosowanie  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  co  do  zasady  możliwe  jest 

jeden  raz,  a  Zamawiający  w  takim  wezwaniu  winien  skonkretyzować  braki  dostrzeżone  w 

danym  dokumencie  w  odniesieniu  do  postawionych  przez  siebie  warunków  udziału, 

rozdzielenie  oceny  spełniania  warunków  na  dwa  etapy,  tak  jak  to  czyni  Zamawiający  w 

prz

ypadku Odwołującego polegającego na zasobach podmiotu trzeciego, może uniemożliwić 

Odwołującemu  reakcję  adekwatną  do  stwierdzonych  braków,  gdyż  będzie  on  już  związany 

wcześniejszymi deklaracjami, a tym samym pozbawić go możliwości uzyskania zamówienia. 

Wob

ec powyższego Izba uwzględniła odwołanie.

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  557  i  575  ustawy  Pzp  oraz 

§    5  pkt  1  i  2  w  zw.  z  §  7  ust.  1  pkt  1) 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

……………………………….………

……………………………….………