KIO 2759/22 WYROK dnia 3 listopada 2022 roku

Sygn. akt: KIO 2759/22 

WYROK 

z dnia 3 listopada 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Katarzyna Poprawa   

Protokolant:            

Aldona Karpińska  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

31  października  2022  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2022 roku przez 

wykonawcę  M.  W.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  W.  M.  Firma 

Handlowo-

Usługowa  „ZALAS”  ul.  Decowskiego  151  38-400  Krosno  w  postępowaniu 

prowadzonym 

przez 

zamawiającego 

Gminę 

Rymanów  

przy  udziale  wykonawcy 

TAMEX  Obiekty  Sportowe  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  

w  Warszawie  ul.  Idzikowskiego  16,  00-710  Warszawa 

zgłaszającego  przystąpienie  

do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  2759/22  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  wskazanego  w  pkt  1  i  3    petitum  odwołania 

dotyczącego  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  5  oraz  art.  16  pkt  1  i  art.  17  ust.  2  ustawy 

z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień    publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz. 

1129  z  późń.  zm.)  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  oraz  dokonanie  ponownej  oceny  ofert  w  tym  odrzucenie  oferty 

wykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. 

2.  O

ddala odwołanie w pozostałym zakresie.  

Kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  Gminę  Rymanów  w  części  2/3  

i Odwołującego M. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W. M. Firma 

Handlowo-

Usługowa „ZALAS” z siedzibą w Krośnie w części 1/3 i : 

3.1. zalicza  w  poczet  kos

ztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  17 759  zł  98  gr 

(słownie:  siedemnaście  tysięcy  siedemset  pięćdziesiąt  dziewięć  złotych 

dziewięćdziesiąt  osiem  groszy)  stanowiącą  koszty  poniesione przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy 

złotych),  koszty  wynagrodzenia  obu  pełnomocników  w  wysokości  7  200  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  dwieście  złotych  zero  groszy)  oraz  koszty  związane  

z dojazdem 

Zamawiającego na rozprawę w wysokości 559 zł 98 gr (słownie: pięćset 

pięćdziesiąt dziewięć złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy), 

zasądza  od  Zamawiającego  Gminy  Rymanów  na  rzecz  o  Odwołującego  M.  W. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  W.  M.  Firma  Handlowo-

Usługowa  „ZALAS”  kwotę  9  067,  zł  00  gr  (słownie:  dziewięć  tysięcy  sześćdziesiąt 

siedem  złotych  zero  groszy)  tytułem  2/3  wartości  wpisu  od  odwołania  oraz  2/3 

wartości wynagrodzenia pełnomocnika, 

zasądza  do  Odwołującego  M.  W.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

n

azwą W. M. Firma Handlowo-Usługowa „ZALAS” na rzecz Zamawiającego kwotę 1 

(słownie:  jeden  tysiąc  trzysta  osiemdziesiąt  siedem  złotych  zero  groszy) 

tytułem  1/3  wartości  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  1/3  wartości  kosztów 

związanych z dojazdem na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. 

Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późn. zm.)  na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni 

od  dni

a  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący ……………………………………….. 

Sygn. akt: KIO 2759/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Rymanów  prowadzi  postępowanie  o udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  zadanie  pn. 

„Budowa  części  lekkoatletycznej  wraz  z  bieżnią  w  ramach 

przebudowy  (modernizacji)  stadionu  Ośrodka  Kultury  Fizycznej  w  Rymanowie”,  numer 

referencyjny  RIN.271.14.2022. 

zwane  dalej  „Postępowaniem”.  Postępowanie  prowadzone 

jest  w  trybie  podstawowym,  o  w

artości  przedmiotu  zamówienia  poniżej  progów  unijnych,  

na podstawie ustawy z dnia 11 

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 

2022 poz. 1710 z późn. zm.).  Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod numerem: 2022/BZP 00347002 z dnia 2022-09-14.  

W  dniu  19  października  2022  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostało 

wniesione odwołanie przez  wykonawcę M.  W.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

firmą W. M. Firma Handlowo - Usługowa "ZALAS" w Krośnie, zwanego dalej „Odwołującym”, 

wobec  niezgodnych  z  ustawą  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego  podjętych  w 

przedmiotowym postępowaniu, polegających na wyborze oferty Wykonawcy TAMEX Obiekty 

Sportowe S.A. jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy 

TAMEX Obiekty Sportowe S.A. mimo że Wykonawca ten zaoferował w postępowaniu 

wykonanie  nawierzchni  CONIPUR  SW  producenta  CONICA,  która  to  nawierzchnia  

nie  spełnia  wymagań  Zamawiającego  opisanych  w  dokumentacji  zamówienia,  

co w konsekwencji powoduje, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, 

2. art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy TAMEX Obiekty 

Sportowe  S.A.  do  złożenia  przedmiotowego  środka  dowodowego  wymaganego  

w  punkcie  5a  ust.  1  lit.  e  SWZ,  tj.  atestu  higienicznego  PZH,  którego  Wykonawca  

nie złożył wraz z ofertą, 

3. art. 16 pkt 1 i art. 17 

ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób 

naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  Wykonawców  

(w związku z naruszeniem ww. przepisów). 

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie 

Zamawiającemu: 

1. unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert - i w ramach tej czynności: 

a)   odrzucenie oferty Wykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A., 

b)  ewentualnie  również  wezwanie  Wykonawcy  TAMEX  Obiekty  Sportowe  S.A.  

 do 

złożenia  przedmiotowego  środka  dowodowego  w  postaci  atestu  higienicznego  

PZH, 

3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym 

kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. 

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść 

szkodę  wskutek  naruszenia  przepisów  przez  Zamawiającego,  z  uwagi  na  to,  że  oferta 

Odwołującego  uzyskała  drugą  pod  względem  kolejności  liczbę  punktów,  a  co  za  tym  idzie  

w  przypadku 

uwzględnienia  odwołania  i  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  TAMEX  Obiekty 

Sportowe S.A. z postępowania, Odwołujący wciąż może spodziewać się uzyskania dla siebie 

zamówienia.  Tym  samym  Odwołujący  jest  Wykonawcą  zainteresowanym  udzieleniem 

zamówienia  i  może  utracić  korzyści  związane  z  realizacją  przedmiotowego  zamówienia. 

Wskazać  należy  bowiem,  że  interes  we  wniesieniu  odwołania  wobec  wyboru 

najkorzystniejszej oferty posiada każdy Wykonawca, który został sklasyfikowany w rankingu 

ofert. 

W  uzasad

nieniu  Odwołujący  przedstawił  następujący  stan  faktyczny.  Przedmiotem 

zamówienia  jest  budowa  części  lekkoatletycznej  wraz  z  bieżnią  w  ramach  przebudowy 

(modernizacji) stadionu Ośrodka Kultury Fizycznej w Rymanowie. W SWZ Zamawiający 

wskazał,  że  w  ramach  zamówienia  należy  wykonać  m.in.  modernizację  bieżni  okrężnej  

4-torowej 400m i prostej 4-

torowej 130m oraz budowę obiektów lekkoatletycznych. Na str. 4 

SWZ  wskazano,  że szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia zawarty  jest  w  dokumentacji 

projektowej,  stanowiącej  załącznik  nr  1  do  SWZ,  na  którą  składa  się:  projekt  budowlany, 

projekt wykonawczy, specyfikacja wykonania i odbioru robót oraz przedmiar robót. 

Dokumentacja  techniczna 

–  projekt  budowlany  na  str.  6  wskazuje,  że  na  bieżni 

lekkoa

tletycznej  należy  wykonać  nawierzchnię  poliuretanową  oraz  że  „nawierzchnia  nie 

może posiadać w swoim składzie materiałów i komponentów z recyklingu, SBR z produkcji 

pierwotnej oraz elementów prefabrykowanych”. 

Mimo  tego,  Wykonawca  TAMEX  Obiekty  Sportowe  S.

A.  zaoferował  Zamawiającemu 

nawierzchnię CONIPUR SW, która nawet zgodnie z dokumentami przedłożonymi przez tego 

Wykonawcę  wraz  z  ofertą  (raport  z  badania  nawierzchni  syntetycznej)  zawiera  mieszaninę 

granulatu  SBR.  Oznacza  to,  że  produkt  zaoferowany  przez  Wykonawcę  TAMEX  Obiekty 

Spo

rtowe  S.A.  nie  spełnia  wymagań  postawionych  w  dokumentacji  projektowej,  a  zatem 

oferta Wykonawcy powinna zostać bezwzględnie odrzucona z postępowania, jako niezgodna 

z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp). 

Ponadto, 

projekt 

budowlany 

na 

str. 

wskazuje 

wymagane 

dokumenty  

do  potwierdzenia 

jakości  nawierzchni  i  wśród  nich  wymienia  atest  higieniczny  PZH  

lub  równoważny.  Analogiczne  uregulowanie  Zamawiający  wprowadził  do  SWZ  modyfikacją  

z dnia 22 września 2022 roku – oczekując, że dokumenty (w tym atest higieniczny) zostaną 

przedłożone  wraz  z  ofertą.  Mimo  tego  Wykonawca  TAMEX  Obiekty  Sportowe  S.A.  nie 

przedłożył  wraz  z  ofertą  atestu  PZH  dla  oferowanej  nawierzchni,  ani  żadnego  innego 

równoważnego dokumentu. 

Odwo

łujący jest w posiadaniu atestu PZH wydanego dla nawierzchni oferowanej przez 

TAMEX,  tj.  nawierzchni  CONIPUR  SW  i  z  dokumentu  tego  wynika  wprost,  że  produkt 

CONIPUR SW posiada w swoim 

składzie granulat SBR z recyklingu. Zdaniem Odwołującego 

to  właśnie  dlatego  Wykonawca  TAMEX  nie  załączył  atestu  PZH  do  oferty  –  mimo  

że  dokument  taki  został  wydany  dla  nawierzchni  CONIPUR  SW,  a  zatem  nie  ma  podstaw  

do przedkładania jakiegokolwiek dokumentu równoważnego. 

Odwołujący  w  związku  z  tym,  że  Zamawiający  nie  dopuścił  w  niniejszym  postępowaniu 

nawie

rzchni  posiadających  w  swoim  składzie  materiałów  i  komponentów  z  recyklingu,  

SBR  z  produkcji  pierwotnej  oraz  elementów  prefabrykowanych,  zaoferował  nawierzchnię 

TETRAPUR ENZ III M, która to nawierzchnia spełnia wszystkie wymagania opisu przedmiotu 

zamówienia w tym w szczególności ww. zastrzeżenie. 

Podkreślić  również  należy,  że  w  niniejszym  postępowaniu  celem  Zamawiającego  jest 

uzyskanie  stadionu  kat.  V  według  PLZA.  W  tym  kontekście  jedynie  zaoferowana  przez 

Odwołującego  nawierzchnia  pozwoli  na  uzyskanie  przez  obiekt  certyfikatu  kat.  VA,  

co zgodnie z uchwałą Polskiego Związku Lekkiej Atletyki nr 44/2020 z dnia 15 grudnia 2020 

roku  pozwoli  na  organizację  zawodów  rangi  mistrzostw  Polski  w  biegach  długich  oraz 

mitingach ogólnopolskich. W przypadku nawierzchni SW (tj. typu sandwich) – a zatem takiej 

jaką oferuje Wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe S.A., możliwe jest wyłącznie uzyskanie 

kat. VB, która pozwala na rozgrywanie zawodów okręgowych, lokalnych i szkolnych. 

Jednoznacznie  wida

ć  zatem,  że  TAMEX  oferuje nawierzchnię niższej  jakości.  Jednakże  co 

istotniejsze 

– bez wątpienia Wykonawca ten zaoferował nawierzchnię niezgodną z OPZ.   

Z  uwagi  na  powyższe  okoliczności,  Odwołujący  złożył  do  Zamawiającego  w  dniu  10 

października  2022  roku  pismo  ze  wskazaniem  na  niezgodność  oferty  Wykonawcy  TAMEX  

z  wymaganiami  zamówienia  oczekując,  że  Zamawiający  odrzuci  tę  z  postępowania  

na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp,  bowiem  bezsprzecznie  zaoferowana 

nawierzchnia  nie  spełnia  wymagań  postawionych  w  projekcie  budowlanym.  Mimo  tego, 

Zamawiający w dniu 14 października 2022 roku dokonał wyboru oferty TAMEX Obiekty 

Sportowe  S.A.  jako  najkorzystniejszej.  Na  złożone  przez  Odwołującego  pismo 

Zamawiający  odpowiedział  w  dniu  11  października  2022  roku,  że:  nawierzchnia 

zaproponowana 

przez  wykonawcę  TAMEX  jest  zgodna  z  wymaganiami  zamawiającego, 

wskazując na odpowiednie zapisy dokumentacji projektowej. 

Z taką interpretacją Zamawiającego Odwołujący nie może się zgodzić. 

Zamawiający próbuje przeforsować interpretację jakoby zastrzeżenie, że „nawierzchnia 

nie  może  posiadać  w  swoim  składzie  materiałów  i  komponentów  z  recyklingu,  SBR  

z  produkcji  pierwotnej 

oraz  elementów  prefabrykowanych”  dotyczyło  wyłącznie  warstwy 

wierzchniej  (zasypki),  nie  zaś  całej  nawierzchni  (tj.  którejkolwiek  warstwy).  Jest  to  jednak 

interpretacja wprost sprzeczna z zapisem w dokumentacji projektowej.  

Dokumentacja projektowa wprost wskazuje, że „nawierzchnia powinna składać się z warstw: 

warstwa nośna (…), zamknięcie warstwy (…), zasypanie granulatem EPDM”. 

Zamawiaj

ący  tak  ukształtował  dokumentację  projektową,  że  pojęcie  „nawierzchnia”  dotyczy 

całości  –  wszystkich  warstw,  a  zatem  zarówno  warstwy  nośnej,  jak  i  warstwy  wierzchniej. 

Zatem próba wykazania, że zapis o zakazie stosowania materiałów z recyklingu, SBR itd. 

d

otyczy wyłącznie warstwy wierzchniej jest wprost sprzeczna z zapisami dokumentacji, która 

wskazuje, że zakaz ten dotyczy nawierzchni - nawierzchni jako całości, na którą składają się 

wszystkie warstwy. W dok

umentacji projektowej Zamawiający dopuszcza w warstwie nośnej 

zastosowanie granulatu gumowego. W praktyce granulat gumowy to albo granulat SBR, albo 

granulat  EPDM.  Jednak  tylko  granulat  EPDM  nie  posiada  w  swoim  składzie  materiałów  

i komponentów z recyklingu, SBR z produkcji pierwotnej oraz elementów prefabrykowanych. 

Z  tego  wynika,  że  tylko  użycie  granulatu  EPDM  w  warstwie  nośnej  spełnia  wymagania 

Zamawiającego.  W  zakresie  warstwy  wierzchniej  (zasypki)  Zamawiający  wprost  wskazał  

w  dokumentacji  projektowej

,  że  ma  być  wykonana  z  granulatu  EPDM,  w  związku  z  czym 

postanowie

nia  dotyczące  zakazu  używania  materiałów  z  SBR  nie  dotyczą  warstwy 

wierzchniej,  a  nawierzchni.  Nawierzchni,  która  w  przypadku  Wykonawcy  TAMEX  Obiekty 

Sportowe S.A. jest niezgodna z wymogami, 

bo bez wątpienia zawiera w sobie SBR. 

Zamawiający  aktualnie  twierdzi,  że  to  tylko  warstwa  wierzchnia  miała  nie  posiadać  

w swoim składzie materiałów i komponentów z recyklingu, SBR z produkcji pierwotnej oraz 

elementów  prefabrykowanych.  Po  co  jednak  Zamawiający  miałby  wprowadzać  taki  zakaz  

w  odniesieniu  do  warstwy  wierzchniej  skoro  w  dokumentacji  pro

jektowej  wskazał,  

że zasypanie ma się odbyć granulatem EPDM. 

Jeśli  warstwa  wierzchnia  -  zasypka  -  to  bezwzględnie  granulat  EPDM  (a  tak  opisano  

to  w  dokument

acji)  to  żadne  dodatkowe  zastrzeżenie  co  do  warstwy  wierzchniej  nie  jest 

potrzebne,  bowiem  granula

t  EPDM  nie  ma  swoim  składzie  zakazanych  składników. 

Jednoznacznie więc widzimy, że zastrzeżenie to musi odnosić się do czegoś więcej niż tylko 

warstwy wierzchniej, a zatem do nawierzchni (jej wszystkich warstw). 

Z powyższego wynika zatem, że teoria Zamawiającego to nic innego jak interpretacja 

stworzona  na  potrzeby  obrony  oferty  Wykonawcy  TAMEX  Obiekty  Sportowe  S.A. 

–  jednak 

jest  to  interpretacja  nieprawidłowa  i  pozostająca  w  sprzeczności  do  treści  dokumentów 

zamówienia, które są wiążące zarówno dla Wykonawców, jak i dla Zamawiającego. 

Na marginesie warto podkreślić, że nawierzchnia CONIPUR SW jest nawierzchnią typu 

sandwich 

– a nawierzchnia ta nie może zostać położona na obiektach kat. VA według PZLA. 

Zgodnie 

z  uchwałami  PZLA  nawierzchnia  typu  sandwich  możliwa  jest  tylko  w  przypadku 

ubiegania  się  przez  obiekt  o  kat.  VB  (uchwała  nr  41/2020,  str.  2).  Rodzaj  nawierzchni  jest 

bardzo  ważny  bowiem  determinuje  również  to  jakie  zawody  będą  mogły  odbywać  się  na 

konkretnym  obiekcie 

–  w  przypadku  nawierzchni  sandwich  mogą  to  być  wyłącznie  zawody 

okręgowe,  lokalne  i  szkolne  (uchwała  PZLA  nr  44/2020,  str.  5).  Tym  samym  położenie 

nawierzchni  jaką  oferuje  TAMEX  spowoduje  ograniczenie  możliwości  rozgrywania 

określonego  typu  zawodów  na  wybudowanym  obiekcie.  Co  istotniejsze  w  zakresie 

wspominanych  uchwał  warto  wspomnieć,  że  wszystkie  z  nich  posługują  się  pojęciem 

„nawierzchnia”  określając  produkt  jako  całość,  tj.  jako  wszystkie  warstwy,  a  nie  tylko  jako 

warstwę wierzchnią jak stara się to w niniejszej sprawie zinterpretować Zamawiający. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  niniejsze  odwołanie  należy  uznać  za  uzasadnione  

i konieczne. 

W  dniu 

24  października  2022  r.  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiający  zgłosił  przystąpienie  wykonawca  TAMEX  Obiekty  Sportowe  S.A.  z  siedzibą  

w Warszawie (dalej jako Przyst

ępujący). 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  oraz  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego    na  podstawie  zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego  

oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. 

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  w  ustawowym  terminie  kopię  odwołania 

Zamawiającemu.    Izba  uznała,  że  Odwołujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  

oraz  możliwość  poniesienia  szkody  w  związku  z  ewentualnym  naruszeniem  przez 

Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki 

dopuszczalności  odwołania,  o których  mowa  w art.    505  ust.  1  ustawy Pzp.  Zgodnie z  tym 

przepisem  środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy, 

uczestnikowi  konkursu, a także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub miał  interes  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.  

Izba  za  skuteczne  uznała  zgłoszone  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  

po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym  

w charakterze Uczestnika p

ostępowania. 

Izba ustaliła i zważyła: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne  oraz  orzekając  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  Izba  stwierdziła,  

iż  odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie  w  zakresie  zarzutu  pierwszego,  dotyczącego 

naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz trzeciego, dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp 

i art. 17 ust. 2 Pzp.  

Izba  wskazuje,  że  rozpoznając  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  ocenia  czynności 

podjęte  przez  Zamawiającego,  odpowiadając  na  pytanie  czy  Zamawiający  poprzez 

wykonanie  konkretnych  czynności  w  postępowaniu,  lub  poprzez  zaniechanie  czynności  

do  których  wykonania  był  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  naruszył  przepisy  prawa 

zamówień  publicznych.  W  analizowanym  stanie  faktycznym  w  ocenie  Izby,  Zamawiający 

naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie zarzutów uwzględnionych. 

Za  zasadny  Izba  uznała  zarzut  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  TAMEX  Obiekty  Sportowe  S.A.  mimo,  

że  Wykonawca  ten  zaoferował  w  postępowaniu  wykonanie  nawierzchni  CONIPUR  SW 

producenta CONICA, która to nawierzchnia nie spełnia wymagań Zamawiającego opisanych 

w  dokumentacji  zamówienia,  co  w  konsekwencji  powoduje,  że  oferta  jest  niezgodna  

z  warunkami  zamówienia,  oraz  zarzut  naruszenia  art.  16  pkt  1  i  art.  17  ust.  2  ustawy  Pzp 

poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  

i równego traktowania Wykonawców (w związku z naruszeniem ww. przepisów). 

Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp 

Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  jest 

niezgodna z warunkami zamówienia. 

Zgodnie  z  art.  16  pkt  1  Pzp  Zamawiaj

ący  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  w  sposób:  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  

oraz równe traktowanie wykonawców. 

Zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp 

Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 

uzyskanie  najlepszych  efektów  zamówienia,  w  tym  efektów  społecznych,  środowiskowych 

oraz  gospodarczych,  o  ile  którykolwiek  z  tych  efektów  jest  możliwy  do  uzyskania  w  danym 

zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 

W  treści  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (SWZ)  w  dokumentacji  projektowej 

stanowiącej element Opisu przedmiotu zamówienia – dokumentacji technicznej (zał. Nr 1 do 

SWZ)  na  str.  6  Projektu  Budowlanego, 

Zamawiający  w  pkt  5.5  określił  następujące 

wymagania:  

5.5. NAWIERZCHNIA POLIERETANOWA  

Na  bieżni  lekkoatletycznej  wykonać  nawierzchnię  poliuretanową  o  grubości  min  13  mm. 

Przeznaczona  ona  będzie do  użytkowania w  butach  z  kolcami  i  ma  być nieprzepuszczalna 

dla  wody.  Nawierzchnię  należy  wykonywać  bezpośrednio  na  placu  budowy  na  odsłoniętej 

podbudowie betonowej Nawierzchnia powinna składać się z warstw : 

warstwa  nośna,  mieszanina  granulatu  gumowego  zespojonego  lepiszczem 

poliuretanowym 

zamknięcie  warstwy  granulatu  gumowego  za  pomocą  wysokoelastycznej  szpachli 

poliuretanowej na którą nanosi się tworzywo poliuretanowe  

zasypanie granulatem EPDM 

Łączna grubość nawierzchni min. 13 mm. 

Nawierzchnia  musi  po

siadać  jednolitą  bordową  barwę,  w  połączeniu  z  równie  ż  bordowym 

granulatem EPDM. 

Nawierzchnia  nie  może  posiadać  w  swoim  składzie  materiałów  i  komponentów  

z recyklingu, SBR z produkcji pierwotne j oraz elementów prefabrykowanych. 

Przystępujący  zaoferował  realizację  zamówienia  z  wykorzystaniem  nawierzchni 

syntetycznej  Conipur  SW,  Sandwich,  producenta  CONICA  AG.  Nawierzchnia  ta,  co  wynika  

z  załączonego  przez  Przystępującego  do  oferty  Atestu  Higienicznego  w  swym  składzie 

zawiera granulat SBR z recyklingu, c

o świadczy o niezgodności oferty w zakresie oferowanej 

nawierzchni z warunkami zamówienia i skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  28  października  2022  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  

w  której  podniósł,  że  zarzut  Odwołującego  pozostaje  w  sprzeczności  z  oczekiwaniami  

i  stanowiskiem  Zamawiającego,  a  także  zapisami  zawartymi  w  dokumentacji  projektowej. 

Wskazać  bowiem należy, iż Zamawiający w ramach prowadzonego postępowania oczekiwał 

wykonania  nawierzchni  poliuretanowej  typu 

„sandwich”,  składającej  się  z  dwóch  warstw: 

elastycznego  podkładu    oraz  warstwy  użytkowej  (strona  8  dokumentacji  projektowej). 

Zamawiający wskazuje, iż w ramach  obecnie dostępnych na rynku produktów nie występuje 

war

stwa nośna, która nie zawiera w sobie granulatu SBR z recyklingu. Wszystkie dostępne na 

rynku warstwy nośne zawierają w sobie granulat SBR z recyklingu, a zatem nie jest możliwe 

dostarczenie innego rozwiązania. Ponadto w przypadku nawierzchni typu „sandwich”, warstwa 

nośna  nie  występuje  w  postaci  EPDM.  Każdy  granulat  gumowy  dostępny  na  rynku  zawiera 

granulat  SBR.  Zamawiający  wskazuje,  iż  w  dokumentacji  projektowej  zatwierdzonej  przez 

PZLA (strona 6) zostały szczegółowo opisane wymagania Zamawiającego, zgodnie z którymi: 

„Nawierzchnia powinna się składać z warstw:  

warstwa  nośna,  mieszanina  granulatu  gumowego  zespojonego  lepiszczem 

poliuretanowym,  

zamknięcie  warstwy  granulatu  gumowego  za  pomocą  wysokospecjalistycznej  szpachli 

poliuretanowej  na którą nanosi się tworzywo poliuretanowe 

-  zasypanie granulatem EPDM. 

Nawierzchnia  musi  posiadać  jednolitą  bordową  barwę,  w  połączeniu  z  również  bordowym 

granulatem  EPDM. 

Nawierzchnia  nie  może  posiadać  w  swoim  składzie  materiałów  

i komponentów z recyclingu, SBR z produkcji pierwotnej oraz elementów prefabrykowanch". 

Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności, zaproponowany przez firmę Tamex 

system  jest  zgodny  z  dokumentacją  projektową,  która  dopuszcza  na  zastosowanie  

w  warstwie  nośnej  granulatu  gumowego,  czyli  SBR.  Albowiem  ponownie  wskazać  należy,  

iż w ramach obecnie dostępnych na rynku produktów nie występuje warstwa nośna, która nie 

zawiera  w  sobie  granulatu  SBR  z  recyklingu.  Wszystkie  oferowane  obecnie  na  rynku 

nawierzchnie typu 

„Sandwich” zawierają w swoim składzie w  warstwie nośnej matę gumową 

(SBR).

  Ponadto  Zamawiający  wyraźnie  wskazał,  że  oczekuje  granulatu  EPDM  tylko  do 

wykonania  warstwy  wierzchniej 

—  zasypanie  granulatem  EPDM.  Warstwa  ta  nie  może 

zawierać  w  swoim  składzie  materiałów  i  komponentów  z  recyclingu,  SBR  z  produkcji 

pierwotnej  ora

z  elementów  prefabrykowanch,  co  zostało  przez  Zamawiającego  dalej 

wyraźnie wskazane. Zastrzeżenie to odnosi się wyłącznie do warstwy wierzchniej albowiem 

jak  już  zostało  to  powyżej  wskazane,  w  przypadku  nawierzchni  typu  sandwich,  której 

wykonania  oczekiwał  Zamawiający,  każda  warstwa  nośna  zawiera  w  swoim  składzie  matę 

gumową  SBR,  co  odwołującemu,  jako  profesjonalnemu  Wykonawcy  jest  z  pewnością 

wiadome.  Powyższe  zastrzeżenie  nie  mogło  zatem  odnosić  się  do  warstwy  nośnej,  skoro 

takie rozwiązania nie są dostępne na rynku. 

W  ocenie  Izby  p

owyższa  argumentacja  Zamawiającego  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.  Po  pierwsze  nie  znajduje  ona  potwierdzenia  w  zapisach  dokumentacji 

zamówienia,  a  po  drugie,  Zamawiający  sam  przyznał,  że  wybrał  ofertę,  której  treść  jest 

niezgodna z warunkam

i zamówienia. 

Zamawiający  twierdzi,  że  oczekiwał  wykonania  nawierzchni  poliuretanowej  typu 

„sandwich”,  jednakże  Izba  wskazuje,  że  taki  wymóg  nie  wynika  z  żadnego  zapisu 

dokumentacji  zamówienia.  Co  więcej,  w  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  wskazał,  

że nawet nawierzchnia typu „sandwich” obecnie występująca na rynku, nie spełnia warunku 

dotyczącego  braku  zastosowania  granulatu  SBR,  a  podczas  rozprawy  przyznał,  

że dokumentacja zamówienia nie wskazuje typu jako „sandwich”, lecz wymaga zastosowania 

nawierzchni  warstwowej.  Ponadto 

w  Specyfikacji  Technicznej  Wykonania  i  Odbioru  Robót 

Budowlanych,  w  pkt.  5.3.  Zamawiający  wskazał  typ  nawierzchni  jako  pełny  poliuretan  „Full 

Pur

”.  

Powyższe  potwierdza,  że  stanowisko  Zamawiającego  jest  wewnętrznie  sprzeczne  i  nie 

znajduje oparcia w dokumentacji.  

Zupełnie  niezasadne  jest  twierdzenie  Zamawiającego,  iż  w  ramach  obecnie 

dostępnych  na  rynku  produktów  nie  występuje  warstwa  nośna,  która  nie  zawiera  w  sobie 

granulatu  SBR 

z  recykliungu,  czego  najlepszym  przykładem  jest  oferta  złożona  przez 

Odwołującego,  który  zaoferował  nawierzchnię  niezawierającą  granulatu  SBR  z  recyklingu.  

A zatem, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, możliwe jest dostarczenie innego rozwiązania 

niż  zaoferował  Przystępujący,  które  spełnia  warunki  zamówienia.  Co  więcej,  stanowisko 

Zamawiającego  stanowi  potwierdzenie,  że  oferta  Przystępującego  jest  niezgodna  

z warunkami zamówienia. 

Nie  znajduje  również  potwierdzenia  w  zapisach  dokumentacji  twierdzenie 

Zamawia

jącego, jakoby dokumentacja projektowa dopuszczała zastosowanie granulatu SBR 

w  warstwie nośnej.  Wymóg  dokumentacji  projektowej jest jednoznaczny: Nawierzchnia nie 
może posiadać w swoim składzie materiałów i komponentów z recyclingu, SBR z produkcji 

pierw

otnej oraz elementów prefabrykowanych.  

Wymóg  ten  odnosi  się  do  nawierzchni  a  nie  do  jednej  z  warstw,  co  wynika  wyraźnie  

z  użytego  określenia  „nawierzchnia”  a  nie  „warstwa”,  jak  próbuje  interpretować  

to  Zamawiający.  Stanowiska  Zamawiającego  nie  uzasadnia  również  wymóg,  że  zasypanie 

ma  zostać  wykonane  granulatem  EPDM.  Wymóg  ten  odnosi  się  do  warstwy  wierzchniej  

i nie pozostaje w sprzeczności z ww. wymogami. 

W  cenie  Izby  stanowisko  Zamawiającego  nie  tylko  jest  wewnętrznie  sprzeczne,  

ale  wskazuje  na  ignorowanie  podstawowych 

przepisów  i  zasad  wynikających  z  prawa 

zamówień  publicznych.  Obowiązkiem  Zamawiającego  wynikającym  z  art.  99  ust.  1  

i następne Pzp jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, 

za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wymagania  

i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jeżeli Zamawiający – jak twierdzi 

w  odpowiedzi 

na  odwołanie  –  miał  wiedzę,  że  obecnie  na  rynku  w  ramach  dostępnych 

produktów  nie  występuje  warstwa  nośna,  która  nie  zawiera  w  sobie  granulatu  SBR  

z  recyklingu

,  to  taką  informację,  jako  istotną  dla  opisu  przedmiotu  zamówienia  winien 

umieścić  w  treści  dokumentacji  zamówienia,  lub  dokonać  zmiany  istniejących  zapisów 

warunków zamówienia, a nie dokonywać oceny ofert z pominięciem postawionego wymogu. 

Pozostawienie ograniczenia 

w treści dokumentacji co do braku zastosowania granulatu SBR 

dla  nawierzchni,  oznacz

a,  iż  wymóg  ten  musi  zostać  spełniony  przez  wykonawców. 

Zamawiaj

ący  nie  może  stawiać  wymagań,  których  nie  będzie  przestrzegał  w  trakcie  oceny 

ofert.  Takie  działanie  stanowi  niedopuszczalną  zmianę  warunków  zamówienia  już  po 

składaniu  ofert  i  nie  może  podlegać  ochronie.  Stanowi  ono  również  naruszenie  zasady 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Podkreślenia wymaga, że to Zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  kształtuje  treść  warunków  zamówienia,  (może  także  dokonać  ich 

zmiany) 

których spełnienie wymagane jest od wykonawców składających oferty. Odrzucenie 

oferty,  której  treść  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia  jest  obowiązkiem 

Zamawiającego.  To  Zamawiający  ustanowił  w  dokumentacji  postępowania  zakaz 

zastosowania  granulatu  SBR  w  oferowanej  nawierzchni. 

Zakaz  ten  wyraźnie  wynika  

z zapisów dokumentacji zamówienia i został wskazany co najmniej w projekcie budowlanym  

i  STWIORB. 

Zamawiający  nie  jest  uprawniony  do  dokonywania  interpretacji  warunków 

zamówienia  w  sposób  sprzeczny  z  warunkami,  wyraźnie  wskazanymi  w  dokumentacji 

zamówienia.  A  zatem,  skoro  Zamawiający  pozostawił  w  mocy  warunek  dotyczący  zakazu 

zastosowania  w  oferowanej  nawierzchni  granulatu  SBR,  to  oferta  niezgodna  z  tym 

warunkiem musi zostać odrzucona.  

Za  niezasadne  należy  uznać  również  twierdzenie  Przystępującego,  że  w  wyniku 

odpowiedzi  na  pytania  do  treści  SWZ  (pytanie  nr  11)  Zamawiający  doprecyzował,  o  jaką 

nawierzchnię  chodzi,  tj.  że  chodzi  o  nawierzchnię  typu  „sandwich”.  Na  pytanie  nr  11 

Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Wykonawca zobowiązany jest do wykonania 

nawierzchni poliuretanowej opisanej w dokumentacji projektowej.  

Izba  podkreśla,  że  w  dokumentacji  projektowej  nie  została  wskazana  nawierzchnia  typu 

„sandwich”,  co  sam  Zamawiający  przyznał  podczas  rozprawy.  Natomiast  wynika  z  niej 

niewątpliwie  wymóg,  iż  nawierzchnia  nie  może  posiadać  w  swym  składzie  materiałów  

i komponentów z recyklingu, SBR z produkcji pierwotnej oraz elementów prefabrykowanych. 

Nie  można  również  uwzględnić  argumentu,  iż  wymóg  dotyczący  zakazu  zastosowania 

granulatu SBR jest wynikiem błędu lub omyłki Zamawiającego. Po pierwsze Zamawiający nie 

potwierdził,  że  popełnił  omyłkę  w  treści  dokumentacji  projektowej,  wręcz  przeciwnie, 

podtrzymał  ten  wymóg,  lecz  wskazał  na  inny  sposób  jego  interpretacji  (który  zdaniem  Izby 

nie  znajduje  uzasadnienie  w  treści  dokumentacji  projektowej),  a  po  drugie  postawiony 

wymóg  jest  jednoznaczny  i  nie  można  go  interpretować  w  sposób  naruszający  przepisy 

prawa  zamówień  publicznych.  Wykonawca składający  ofertę  nie  może  domyślać  się czego 

Zamawiający  od  niego  oczekuje.  Wszystkie  warunki  dotyczące  treści  oferty  muszą  zostać 

jednoznacznie  wskazane  w  dokumentacji  zamówienia.  Obowiązkiem  Zamawiającego  jest 

opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  a  obowiązkiem 

wykonawcy  jest  złożenie  oferty  spełniającej  warunki  określone  przez  Zamawiającego. 

Złożenie oferty, której treść jest niezgodna z postawionym warunkiem zamówienia, skutkuje 

koniecznością jej odrzucenia. 

Reasumując,  z  dokumentacji  zamówienia  nie  wynika  aby  Zamawiający  wymagał 

wykonania nawierzchni typu „sandwich”, a ustanowiony wymóg co do zakazu zastosowania 

granulatu  SBR  w  składzie  nawierzchni  nie  został  spełniony  w  ofercie  Przystępującego. 

Zatem  za

rzut  naruszenia art.  226  ust.  1  pkt  5  oraz  art.  16  pkt  1  i  art.  17 ust.  2  Pzp  należy 

uznać za zasadny.  

Izba  oddaliła  zarzut  naruszenia  art.  107  ust.  2  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania 

Przystępującego do złożenia atestu higienicznego PZH, ponieważ jak wynika z dokumentacji 

postępowania, atest taki został przez Przystępującego złożony wraz z ofertą.  

Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. 

O 

kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i pkt 2 lit. a) i b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1), ust. 3 pkt 1) i 2) i ust. 6 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  

od 

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

Kosztami  postępowania  Izba  obciążyła  Zamawiającego  w  części  2/3  oraz 

Odwołującego  w  części  1/3.  Na  koszty  postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis 

uiszczony  przez  Odwołującego  w  wysokości  10  000  zł  00  gr,  koszty  poniesione  przez 

Odwołującego  tytułem  wynagrodzenia  pełnomocnika  w  kwocie  3  600  zł  00  gr  oraz  koszty 

poniesione  przez 

Zamawiającego  tytułem  wynagrodzenia  pełnomocnika  w  kwocie  

3 600 zł 00 gr oraz  związane z dojazdem na rozprawę w wysokości 559 zł 98 gr.  

Izba  za  zasadne 

uznała  zarzuty  podniesione  w  pkt  1  i  3  petitum  odwołania  (dwa  

z trzech zarzutów podniesionych w odwołaniu), natomiast zarzut podniesiony w pkt 2 petitum 

odwołania  Izba  uznała  za  niezasadny.  Wobec  powyższego  Izba  zasądziła  

od  Z

amawiającego  Gminy  Rymanów  na  rzecz  Odwołującego  M.  W.  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod nazwą W. M. Firma Handlowo-Usługowa „ZALAS” z siedzibą w 

Krośnie kwotę 9 067, zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy sześćdziesiąt siedem złotych zero 

groszy)  tytułem  2/3  wartości  wpisu  od  odwołania  oraz  2/3  wartości  wynagrodzenia 

pełnomocnika Odwołującego, za które odpowiada Zamawiający w świetle jego wyniku. Izba 

zasądziła od Odwołującego M. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W. M. 

Firma  Handlowo-

Usługowa  „ZALAS”  na  rzecz  Zamawiającego  Gminy  Rymanów  kwotę  1 

387,00 (słownie: jeden tysiąc trzysta osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem 1/3 

wartości wynagrodzenia pełnomocnika oraz 1/3 wartości kosztów związanych z dojazdem na 

rozprawę, za które odpowiada Odwołujący w świetle jego wyniku. 

Przewodniczący:     …..….………………………..