KIO 2761/22 WYROK dnia 3 listopada 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2761/22 

WYROK 

z dnia 3 listopada 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  2  listopada  2022  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  października  2022  r.  przez 

wykonawcę  S.  F.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Przedsiębiorstwo 

Budowlano 

Montażowe 

„FLISBUD” 

S. 

F. 

w 

Warszawie 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Gminę Modliborzyce 

przy 

udziale 

wykonawcy 

Przedsiębiorstwo 

Robót 

Inżynieryjno-Monterskich 

B

udownictwa „PRIMBUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Nisku zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem 

wpisu od 

odwołania; 

zasądza od Odwołującego  na rzecz Zamawiającego  kwotę  3 996  zł 17  gr  (słownie: 

trzy  tysiące  dziewięćset  dziewięćdziesiąt  sześć  złotych  siedemnaście  groszy) 

stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………….. 

Sygn. akt: KIO 2761/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gmina  Modliborzyce  [dalej  „Zamawiający”]  prowadzi  postępowanie  

o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp 

na 

Modernizację  i  rozbudowę  oczyszczalni  ścieków  wraz  z  budową  Punktu  Selektywnej 

Zbiórki  Odpadów  Komunalnych  w  Gminie  Modliborzyce  (znak  postępowania: 

INW.271.1.7.2022).  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 10 sierpnia 2022 r. pod numerem nr 2022/BZP 00300643/01. 

W  dniu 

19  października  2022  r.  wykonawca  S.  F.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  Przedsiębiorstwo  Budowlano  Montażowe  „FLISBUD”  S.  F.  w 

Warszawie  [

dalej  „Odwołujący”]  wniósł  odwołanie  w  zakresie  części  nr  1  postępowania 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  c)  ustawy  Pzp 

poprzez  jego  błędne  zastosowanie  i  niezasadne 

odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji kiedy nie ziściły się przesłanki do zastosowania 

przedmiotowego przepisu w stosunku do Odwołującego; 

2. art. 16 pkt 1) ustawy Pzp 

poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający 

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,  

z ostrożności Odwołujący zarzuca także naruszenie:  

3.  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b)  ustawy  Pzp 

poprzez  jego  błędne  zastosowanie  i  niezasadne 

uznanie,  że  Odwołujący  nie  złożył  prawidłowych  zobowiązań  podmiotów  udostępniających 

zasoby, a w konsekwencji, że nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

4. art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez j

ego błędne zastosowanie  

i  uznanie, 

że oferta Odwołującego jest niezgodna z przepisami ustawy, podczas gdy oferta 

Odwołującego  jest  zgodna  z  ustawą,  a  ponadto  brak  odrzucenia  oferty  Odwołującego  nie 

prowadziłby  do  udzielenia  zamówienia  wykonawcy  wybranemu  niezgodnie  z  przepisami 

ustawy.  

Wobec w

w. zarzutów Odwołujący wniósł o: 

1.  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  Primbud  jako  najkorzystniejszej  w  części  1 

Postępowania; 

2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części 1 Postępowania; 

3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części 1 Postępowania.  

Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy.  

Uzasadniał,  że  brak  jest  podstaw  do  odrzucenia  jego  oferty  na  podstawie  art.  226  

ust.  1  pkt  2  lit.  c)  ustawy  Pzp,  poni

eważ  Odwołujący  złożył  na  wezwanie  Zamawiającego 

prawidłowe  dokumenty,  w  tym  zobowiązania  podmiotów  udostępniających  zasoby,  które 

wskazują na realny i rzeczywisty dostęp do nich przez Odwołującego. Nie sposób przyznać 

racji twierdzeniom Zamawiającego jakoby treść tych zobowiązań nie pozwalała na uznanie, 

że Odwołujący faktycznie i realnie dysponuje ww. potencjałem. W ocenie Odwołującego ww. 

dokumenty  zawierały  wszystkie  obligatoryjne  elementy  zawarte  w  art.  118  ust.  4  pkt  1-3 

ustawy. W szczególności zarówno w oświadczeniu Akbud Ł. B. wyraźnie stoi, że podmiot ten 

zobowiązuje  się  do  oddania  Odwołującemu  swoich  zasobów  w  postaci  wiedzy  

i  doświadczenia  w  wykonaniu  robót  polegających  na  budowie  lub  rozbudowie  i/lub 

modernizacji oczyszczalni ścieków o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł brutto. Tak 

samo brzmi oświadczenie drugiej z firm udostępniającej swój potencjał tj. FPHU EKOTECH. 

Wyżej  powołane  podmioty  jednoznacznie  oddają  swoją  wiedzę  i  doświadczenie,  która 

odpowiada  postawionemu  w  rozdziale  8  pkt  8.1.3.4.1  lit.  a)  cz.  1  SWZ  warunkowi  udziału  

w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej.  Wyraźnie  zatem  określono 

zakres  dostępnych  Odwołującemu  zasobów  zgodnie  z  art.  118  ust.  4  pkt  1  ustawy  Pzp.  

W dalszej części ww. oświadczeń, w myśl art. 118 ust. 4 pkt 2 Pzp wskazano sposób i okres 

wykorzystania  udostępnionych  zasobów  przy  wykonywaniu  zamówienia  publicznego. 

Pow

ołano się na czynny udział ww. podmiotów jako podwykonawcy przy wykonywaniu robót 

budowlanych  w  ramach  zadania  pn.  Modernizacja  i  rozbudowa  oczyszczalni  ścieków  wraz  

z budową PSZOK w Gminie Modliborzyce - przez cały okres realizacji zamówienia.  

Z  powyższego  jednoznacznie  wynika,  że  podmiot  trzeci  będzie  uczestniczył  przy 

robotach  budowlanych  polegających  na  modernizacji  i  rozbudowie  oczyszczalni  ścieków,  

a także na robotach dotyczących budowy PSZOK. Ten zakres udziału jest jasny i klarowny – 

pod

miot trzeci będzie brał udział praktycznie na każdym etapie realizacji ww. zadania.  

Zamawiający  w  uzasadnieniu  odrzucenia  akcentuje,  że  treść  zobowiązań  powinna 

zawierać  „opis  rzeczywistego  dostępu  do  zasobów  przez  okres  niezbędny  do  realizacji 

zamówienia”.  Zamawiający  wywodzi,  że  powinien  być  to  opis  pozwalający  co  najmniej  na 

zidentyfikowanie  przedmiotu  świadczenia  co  ma  pokrywać  się  z  zakresem  dostępnych 

wykonawcy  zasobów  jaki  i  również  powinien  zawierać  zachowanie  się  podmiotu 

udostępniającego zasoby np. „oddanie narzędzi, sprzętu do użytkowania, wykonanie części 

zamówienia / branży elektrycznej, sanitarnej, budowlano – konstrukcyjnej itp.” 

W  ocenie  Odwołującego  właśnie  taki  opis  dostępu  do  zasobów  podmiotu  trzeciego 

został  zawarty  w  treści  przedłożonych  zobowiązań.  Przedmiotem  świadczenia  podmiotu 

udostępniającego  zasoby  będzie  przecież  wykonanie  zamówienia  w  części  robót 

budowlanych  dotyczących  modernizacji  i  rozbudowy  oczyszczalni  ścieków  oraz  robót 

budowlanych  przy  budowie  PSZOK.  Taki  zakres  należy  poczytać  za  udział  ww.  podmiotu  

w robotach budowlanych praktycznie na każdym etapie ww. robót. Odwołujący aby wykazać 

realność udostępnianych zasobów nie musiał niejako „rozdrabniać” swojego zakresu udziału 

na  mniejsze  elementy  (bo  wydaje  się,  że  Zamawiający  takiego  rodzaju  opisu  oczekiwał). 

Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 6 czerwca 2022 r. sygn. akt: KIO 1337/22. 

Bez  wątpienia  zakres  udziału  podmiotów  trzecich  odpowiada  zakresowi 

udostępnianych  zasobów  tj.  wiedzy  i  doświadczeniu  w  wykonaniu  robót  polegających  na 

budowie lub rozbudowie i/lub modernizacji oczyszczalni ścieków o wartości nie mniejszej niż 

3  000  000,00  zł  brutto  i  jest  wystarczającym  przyrzeczeniem  oddania  Odwołującemu  do 

dyspozycji  swojego  potencjału.  W  tym  miejscu  należy  przywołać  orzeczenie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2017 r. o sygn. KIO 2491/16, z którego wynika, że kontekst 

zobowiązania  podmiotu  trzeciego  można  wyczytać  również  na  podstawie  innych 

dokumentów składanych wraz z ofertą w tym z formularza ofertowego. 

Przedkładając  powyższe  na  grunt  niniejszej  sprawy,  w  treści  formularza  ofertowego 

złożonego  przez  Odwołującego,  w  zakresie  opisu  części  zamówienia  jaką  Odwołujący 

zamierza  powierzyć  wykonawcom,  wyraźnie  wpisano,  że  będą  to:  „wszystkie  części 

zamówienia  poza  wykonaniem  konstrukcji  i  elementów  z  betonu  zbrojnego”.  Przedmiotowe 

oświadczenie pokrywa się z intencją i kontekstem zobowiązania podmiotów trzecich, którzy 

będą  uczestniczyli  w  realizacji.  Wprawdzie  Odwołujący  zmienił  podmioty  podwykonawców, 

na których zasoby się powołuje, to oświadczenie w zakresie części zamówienia powierzonej 

do realizacji podwykonawcy w żaden sposób nie uległo modyfikacji. 

Wbrew  dalszym  sugestiom  Zamawiającego,  w  dołączonych  zobowiązaniach  nie 

musiało pojawić się wskazanie dotyczące oddania do dyspozycji Odwołującego jakichkolwiek 

narzędzi,  czy  też  sprzętu,  skoro  wyraźnie  w  tym  oświadczeniu  stoi,  że  podmiot  ten  będzie 

uczestniczył  w  realizacji  zamówienia  w  ramach  podwykonawstwa.  Jest  to  praktycznie 

najszerszy  z  możliwych  sposobów  udostępnienia  zasobów,  który  nie  powinien  nastręczać 

wśród Zamawiającego wątpliwości co do realności udostępnianego potencjału.  

Reasumując  tę  część  rozważań,  Odwołujący  stwierdził,  że  minimalny  treść 

zobowiązania podmiotu trzeciego, w myśl przytoczonej przez Zamawiającego opinii Urzędu 

Zamówień  Publicznych,  bezwzględnie  w  przedmiotowej  sprawie  została  zachowania, 

ponieważ:  

1)  zawiera  opis  zachowania  się  podmiotu  udostępniającego  zasoby  poprzez  wyraźnie 

wskazanie,  że  podmiot  trzeci  będzie  wykonywał  część  zamówienia  w  ramach 

podwykonawstwa 

–  wskazano  na  udział  w  robotach  budowlanych  w  zakresie  zadania 

dotyczącego  modernizacji  i  rozbudowy  oczyszczalni  ścieków  wraz  z  budową  PSZOK  

w Gminie Modliborzyce,  

2)  przedstawia  opis  przekazywanych  zasobów  pozwalających  na  zidentyfikowanie 

przedmiotu świadczenia – przekazywana jest wiedza i doświadczenie w realizacji wykonaniu 

robót  polegających  na  budowie  lub  rozbudowie  i/lub  modernizacji  oczyszczalni  ścieków  

o  wartości  nie  mniejszej  niż  3  000  000,00  zł  brutto  poprzez  faktyczny  udział  w  robotach 

budowlanych  jako  podwykonawca  przez  cały  okres  realizacji  zamówienia  w  zakresie  robót 

dot. zadania modernizacji i rozbudowy oczyszczalni ścieków wraz z budową PSZOK.  

Zamawiający  w  uzasadnieniu  odrzucenia  przywołuje  orzecznictwo  dotyczące 

konieczności  udowodnienia  przez  wykonawcę,  że  ten  realnie  dysponuje  potencjałem 

podmiotu  trzeciego.  Odwołujący  wskazuje,  że  w  myśl  art.  118  ust.  3  ustawy,  takie 

udowodnienie  następuje  właśnie  poprzez  złożenie  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  lub 

innego  podmiotowego  środka  dowodowego.  Tym  samym  Odwołujący  przedkładając 

oświadczenia AGBUD i FPHU Ekotech wystarczająco potwierdził, że realizując zamówienie 

będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.  

Z  ostrożności,  Odwołujący  podniósł,  że  nie  ziściły  się  również  przesłanki  do 

odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, gdyż Odwołujący spełnia 

warunki  udziału  w  Postępowaniu.  Wprawdzie  Zamawiający  w  uzasadnieniu  odrzucenia  nie 

przywołał wyraźnie ww. przepisu jako podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, to w treści 

uzasadnienia  wskazuje,  że  fakt  niewykazania  skutecznego  dysponowania  potencjałem 

innego  podmiotu  jest  jednoznaczny  z  brakiem  wykazania  spełniania  warunków  udziału  

w 

postępowaniu.  W  świetle  okoliczności  przedstawionych  przy  uzasadnieniu  zarzutu 

naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, stwierdzić należy, że przedłożone Zamawiającemu 

zobowiązania  podmiotów  trzecich  dowodzą,  że  Odwołujący  realnie  dysponuje  potencjałem 

innego podmiotu. Zamawiający nie miał zatem podstaw do uznania, że w niniejszej sprawie 

dochodzi  do  niewykazania  przez  Odwołującego  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu.  Zatem  przepis  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  Pzp  również  nie  mógłby  mieć 

zastosowania w stanie faktycznym niniejszej sprawy.  

Zamawiający  na  końcu  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  Odwołującego  podnosi,  że 

oferta Odwołującego w myśl art. 17 ust. 2 ustawy Pzp jest niezgodna z przepisami ustawy. 

Również  i  tutaj  Zamawiający  nie  wskazał  jako  podstawy  odrzucenia  art.  226  ust.  1  pkt  3 

ustawy  Pzp,  niemniej  z  ostrożności  Odwołujący  zaznaczył,  że  również  i  ta  przesłanka 

odrzucenia nie mogłaby mieć zastosowania wobec oferty Odwołującego, zarówno z przyczyn 

wskazanych 

powyżej 

(złożono 

prawidłowe 

dokumenty 

dotyczące 

podmiotów 

udostępniających  zasoby)  jak  i  z  tego  względu,  że  oferta  Odwołującego  jest  zgodna  

z  przepisami  ustawy  (choć  Zamawiający  wyraźnie  nie  przytacza  przepisów  ustawy  którym 

oferta Odwołującego  miałaby  przeczyć).  Niemniej  już  na  pewno przedłożone  zobowiązania 

podmiotów trzecich wypełniają wszelkie warunki wynikające z art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. 

Wbrew  zatem  twierdzeniom  Zamawiającego,  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Odwołującego 

nie  prowadziłoby  do  naruszenia  art.  17  ust.  2  ustawy  Pzp.  W  konsekwencji  Zamawiający 

naruszył  art.  16  pkt  1)  ustawy  Pzp,  gdyż  poprzez  niezasadne  odrzucenie  oferty 

Odwołującego  nie  zachował  jednej  z  naczelnych  zasad  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  dotyczącej  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej 

konkurencji. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  31  października  2022  r.  wniósł  

o oddalenie odwołania.  

Zamawiający  na  wstępie  zaprzeczył  wszelkim  twierdzeniom  skarżącego,  poza 

wyraźnie przyznanymi. Powołał się na treść art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp i uzasadniał, że na 

podstawie  treści  zobowiązania  zamawiający  powinien  uzyskać  pewność,  że  wykonawca 

odwołujący  się  przy  wykazywaniu  spełniania  warunków  udziału  do  zasobów  innego 

podmiotu,  realnie  będzie  uprawniony  do  korzystania  z  tych  niezbędnych  zasobów,  na 

potrzeby  realizacji  zamówienia.  Co  więcej,  zamawiający  powinien  uzyskać  w  ten  sposób 

szczegółową  wiedzę  dotyczącą  obszarów,  w  jakich  realizacja  zamówienia  będzie  się 

odbywała  przy  udziale  zasobów  innego  podmiotu,  umożliwiającą  egzekwowanie  poprawnej 

realizacji  zamówienia,  zgodnie  z  deklarowanym  przez  wykonawcę  zobowiązaniem  innego 

podmiotu. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania innego podmiotu, 

przedstawione  przez  wykonawcę  umożliwia  zamawiającemu  podjęcie  decyzji  w  zakresie 

uznania  kwalifikacji  tego  wykonawcy  w  odniesieniu  do  realizacji  zamówienia,  a  co  za  tym 

idzie  ocenę  wykonawcy  w  zakresie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Za 

niewystarczające  należy  uznać  przedstawienie  wyłącznie  formalnego  oświadczenia  

o  zobowiązaniu  podmiotu  trzeciego  do  udostępnienia  jego  zasobów  wykonawcy,  jeżeli  na 

podstawie  informacji  zawartych  w  tym  oświadczeniu  nie  można  stwierdzić,  że  wykonawca 

będzie  faktycznie  dysponował  zasobami  podmiotu  trzeciego  w  sposób  pozwalający  na 

spełnienie warunku udziału w postępowaniu. 

Zamawiający  odwołał  się  do  komentarza  do  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

pod redakcją Huberta Nowaka Mateusza Winiarza w zakresie art. 118 ustawy Pzp.  

Zamawiający  wskazał,  iż  analizując  zaś  treść  złożonych  zobowiązań,  nie  sposób 

zgodzić  się  z  Odwołującym,  iż  przedłożone  zobowiązania  wypełniają  minimalne  wymogi 

zawarte  w  treści  art.  118  ust.  4  ustawy  Pzp.  Zamawiający  powołał  się  na tezy  wyroku  KIO 

KIO  123/20,  KIO  2290/20,  KIO  766/20  oraz  KIO  494/19  dotyczące  zobowiązania 

podmiotu trzeciego.  

Uzasadniał,  że  bez  wątpienia,  zobowiązania  przedłożone  przez  Odwołującego 

charakteryzuje bardzo duży poziom ogólności. Wbrew wywodom Odwołującego, nie sposób  

z  ich  treści  wywieść,  jakimi  konkretnie  zasobami  będą  dysponować  podmioty,  w  jakim 

charakterze,  a 

także w jakiej części mają wykonać zamówienie. Przedłożone zobowiązania 

charakteryzuje  tak  duży  poziom  ogólności,  iż  idąc  tropem  rozumowania  Odwołującego, 

możliwe byłoby skorzystanie z nich w każdym innym postępowaniu, a to ze względu na fakt, 

iż nie sposób wyczytać z niech konkretnych deklaracji i zobowiązań. 

Na  marginesie,  Zamawiający  zwrócił  uwagę,  iż  sporne  zobowiązania  są  identyczne  

w 

treści i obydwa wskazują podmioty trzecie jako podwykonawców „przy wykonywaniu robót 

budowlanych  w  ramach  zadania”.  Wbrew  wywodom  skarżącego,  nie  sposób  z  ich  treści 

dowiedzieć  się  jakie  konkretnie  czynności  ma  wykonywać  każdy  z  podwykonawców,  czy 

będą  się  one  pokrywać  czy  też  będą  całkowicie  rozbieżne.  Trudno  zatem  przyznać  rację 

skarżącemu, iż oświadczenia są konkretne i rozwiewające wszelkie wątpliwości.  

Zamawiający  wskazał,  że  poleganie  na  zdolnościach  podmiotów  udostępniających 

zasoby  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  nie  może  mieć 

fikcyjnego  charakteru,  bowiem  dopuszczalność  polegania  na  takich  zasobach  jest 

uzależniona  od  tego,  czy  podmiot  udostępniający  zasoby  faktycznie  zrealizuje  roboty 

budowlane lub usługi, do realizacji, których te zdolności są wymagane. Innymi słowy, oparcie 

się  przez  wykonawcę  na  zasobach  podmiotu  trzeciego  należy  odczytywać  przez  pryzmat 

reguły,  że  podmiot  taki  będzie  wykonywał  robotę  budowlaną  lub  usługę  w  części,  do 

realizacji  której  te  zdolności  są  wymagane.  Zamawiający  podkreślał,  iż  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia publicznego, chodzi nie tyle o teoretyczną, potencjalną możliwość 

prawidłowego  wykonania  zamówienia,  ale  o  wybór  wykonawcy  dającego  największą 

gwarancję  należytego  wykonania  zamówienia.  Nie  sposób  z  przedstawionych  oświadczeń 

„wyczytać” wspomnianą wyżej gwarancję. 

Konsekwencją powyższego, jest przyjęcie, iż wykonawca nie złożył w przewidzianym 

terminie  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  lub  podmiotowego  środka 

dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału 

w  postępowaniu,  przedmiotowego  środka  dowodowego,  lub  innych  dokumentów  lub 

oświadczeń.  Tym  samym  bez  wątpienia  ziściły  się  przesłanki  wskazane  w  art.  226  ust.  1  

pkt  2)  lit.  c)  ustawy  Pzp,  a  co  za  tym  idzie,  zamawiający  zobligowany  był  do  odrzucenia 

oferty wykonawcy. Zamawiający przywołał również wyrok KIO 913/21. Wskazał, że zasadne 

było  odrzucenie  wykonawcy  na  wskazanych  powyżej  zasadach,  zaś  samo  dokonanie 

czynności  odrzucenia,  bez  wątpienia  realizowało  zasady  sprawiedliwego  i  uczciwego 

postępowania. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i  stanowisk  Stron  i  Uczestnika

,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności  odwołania,  

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający w dniu 21 października 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym 

odwołaniu.  

Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Robót  Inżynieryjno-Monterskich  Budownictwa  „PRIMBUD”  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Nisku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 24 

października 2022 r. po stronie Zamawiającego. 

P

rzy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba  uwzględniła  dokumentację 

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności 

ogłoszenie  o  zamówieniu,  specyfikację  warunków  zamówienia  wraz  z  załącznikami  oraz 

wyjaśnieniami  i  modyfikacjami,  ofertę  Odwołującego  wraz  z  uzupełnieniami  oraz 

zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty 

i odrzuceniu oferty Odwołującego. 

Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  

i  Uczestnika  z

łożone  ustnie  i  pisemnie  do  protokołu  posiedzenia  i rozprawy  w  dniu  2 

listopada 2022 r. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  modernizacja  i  rozbudowa  oczyszczalni  ścieków  

w Gminie w Modliborzyce, realizacja inwestycji w formule 

„zaprojektuj i wybuduj”.  

Zgodnie  z  rozdziałem  8  pkt  8.1.3.4.1  lit.  a  SWZ  w  zakresie  części  1  zamówienia, 

warunek  dotyczący  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  stanowił:  warunek  dotyczący 

doświadczenia  tj.  warunek  dotyczący  wykonania,  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem 

terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) 

zrealizował  co  najmniej  jedno  zadanie  polegające  na  budowie  lub  rozbudowie  i/lub 

modernizacji oczyszczalni ścieków o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł brutto. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  oferty  złożyło  trzech 

wykonawców. 

Odwołujący  w  treści  formularza  ofertowego  oświadczył,  będzie  polegał  na 

zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby tj. :  

1) Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjno Gandlowe „OTECH” sp. z o.o., ul. Dukielska 83, 

38-300 Gorlice,  

2) Zakład Budowlany B. K., ul. Gołębia 1, 48-300 Nysa,  

3) ZRB Korem K. K. 

spółka jawna, Jeżowe 701, 37-430 Jeżowe.  

Jednocześnie  w  punkcie  8  formularza  ofertowego  Odwołujący  oświadczył,  że 

zamierza  powierzyć  realizację  następujących  części  zamówienia  Podwykonawcom  (ww. 

podmiotom)  w  zakresie: 

„Wszystkie  części  zamówienia  poza  wykonaniem  konstrukcji  

i elementów z betonu zbrojonego”. 

Odwołujący nie dołączył do oferty zobowiązań podmiotów trzecich. 

W  dniu  7  września  2022  r.  Zamawiający  na  podstawie  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp 

wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów, które nie zostały złożone wraz z ofertą, tj.:  

1. zobowiązania podmiotów udostępniających zasoby; 

2.  oświadczenia  podmiotów  udostępniających  zasoby  o  niepodleganiu  wykluczeniu  oraz 

spełnianiu warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp;  

3. oświadczenia Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału 

w postępowaniu składanego na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp; 

4. odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub Centralnej Ewidencji i Informacji 

Działalności  Gospodarczej  lub  innego  właściwego  rejestru  potwierdzającego,  że  osoba 

działająca  w  imieniu  wykonawcy  /  podmiotu  udostępniającego  zasoby  jest  umocowania  do 

jego reprezentowania.  

W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  w  dniu  9  września  2022  r.  Odwołujący 

przedłożył  żądane  przez  Zamawiającego  dokumenty,  przy  czym  załączył  zobowiązania 

nowych podmiotów udostępniających zasoby, tj.:  

1) AGBUD 

Ł. B., ul. Liliowa 13, 22-440 Krasnobród,  

2) FPHU Ekotech spółka jawna K. & S., ul. Tumidajskiego 2, 38-340 Biecz.  

Zgodnie  ze  zobowiązaniem  podmiotu  trzeciego  AGBUD  Ł.  B.:  ww.  podmiot 

zobowiązał  się  na  potrzeby  niniejszego  zamówienia  publicznego  do  oddania  niezbędnych 

zasobów: zdolności techniczne lub/i zawodowe: wiedza i doświadczenie w wykonaniu robót 

polegające  na  budowie  lub  rozbudowie  i/lub  modernizacji  oczyszczalni  ścieków  o  wartości 

nie mniejszej niż 3 000 000 zł brutto do dyspozycji Odwołującego. Podmiot trzeci oświadczył, 

iż: 

a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby w następującym zakresie:  

Zdolności techniczne lub/i zawodowe: wiedza i doświadczenie w wykonaniu robót polegające 

na budowie lub rozbudowie i/lub modernizacji oczyszczalni ścieków o wartości nie mniejszej 

niż 3 000 000,00 zł brutto.  

b)  sposób  i  okres  wykorzystania  udostępnionych  przeze  mnie  zasobów  przy  wykonywaniu 

zamówienia publicznego będzie następujący:  

Czynny  udział  jako  podwykonawca  przy  wykonaniu  robót  budowlanych  w  ramach  zadania 

pod  nazwą:  Modernizacja  i  rozbudowa  oczyszczalni  ścieków  wraz  z  budową  Punktu 

Selektywnej  Zbiórki  Odpadów  Komunalnych  w  Gminie  Modliborzyce  –  przez  cały  okres 

realizacji zamówienia.  

c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący:  

Udział  jako  podwykonawca  przy  wykonaniu  zamówienia  pod  nazwą:  Modernizacja  

i  rozbudowa  oczyszczalni  ścieków  wraz  z  budową  Punktu  Selektywnej  Zbiórki  Odpadów 

Komunalnych w Gminie Modliborzyce 

– przez cały okres realizacji zamówienia.  

d) jako podmiot, 

na zdolności którego Wykonawca powołuje się w odniesieniu do warunków 

udziału  w  postępowaniu  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia  oświadczam,  że  zrealizuję  usługi  /  roboty  budowlane,  których  wskazane 

zdolności dotyczą. 

Analogiczne 

oświadczenie złożył podmiot FPHU Ekotech spółka jawna K. & S.. 

Pismem z dnia 14 października 2022 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na 

podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  c  ustawy  Pzp.  W  uzasadnieniu  faktycznym  ww.  decyzji 

Zamawiający podał, że dokonując badania i oceny oświadczeń woli podmiotów AGBUD Ł. B. 

oraz  FPHU  Ekotech  spółka  jawna  K.  &  S.  udostępniających  zasoby,  które  oddają  do 

dyspozycji  Wykonawcy  niezbędne  do  realizacji  zamówienia  zasoby  na  okres  korzystania  z 

nich  przy  wykonywaniu zam

ówienia, stwierdza iż zawierają treści ogólne/lakoniczne oraz w 

sposób  niewystarczający  określający  dostęp  do  udostępnionych  zasobów.  Dokumenty 

wskazują,  iż  zostaną  oddane  niezbędne  zasoby  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących 

wiedzy  i  doświadczenia  w  wykonaniu  robót  polegających  na  budowie  lub  rozbudowie  i/lub 

modernizacji  oczyszczalni  ścieków  o  wartości  nie  mniejszej  niż  3  000  000,00  zł  brutto,  w 

zakresie  i  sposobie  wykorzystania  udostępnionych  zasobów  przy  wykonaniu  zamówienia 

jako  czynny  udział  podwykonawcy  przez  cały  okres  realizacji  zamówienia.  W  ocenie 

Zamawiającego  treść  zobowiązań  podmiotów,  oprócz  oznaczenia  stron  oraz  powyżej 

wskazanych  informacji,  powinna  zawierać  opis  rzeczywistego  dostępu  do  zasobów  przez 

okres  niezbędny  do  realizacji  zamówienia.  Opis  pozwalający  co  najmniej,  na 

zidentyfikowanie  przedmiotu  świadczenia,  co  pokrywa  się  ze  wskazanym  w  art.  118  ust.  4 

pkt 1 Pzp „zakresem dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby”, 

jak  również  zachowania  się  podmiotu  udostępniającego  zasoby  (np.  oddanie  narzędzi, 

sprzętu  do  użytkowania,  wykonanie  części  zamówienia  /  branży  elektrycznej,  sanitarnej, 

budowlano konstrukcyjnej itp.), co w art. 118 ust. 4 pkt 2 Pzp zostało określone jako „sposób 

i  okres  udostępnienia  wykonawcy  i  wykorzystania  przez  niego  zasobów  podmiotu 

udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia”.  

Zdaniem  Zamawiającego  ocena  wykazania  przez  Wykonawcę  faktycznego 

dysponowania zasobami podmiotu udostępniającego zasoby przy realizacji zamówienia nie 

powinna  być  dokonywana  w  oderwaniu  od  realiów  wykorzystania  tych  zasobów  przy 

realizacji  zamówienia.  Możliwość  polegania  na  zasobach  innego  podmiotu  nie  stanowi 

swego  rodzaju  zwolnienia  Wykonawcy  od  wykazania  się  przed  Zamawiającym 

predyspozycjami  do  realizacji  w  tym  zakresie,  ale  stanowi  szansę  na  wykazanie  się 

kwalifikacjami  przy  pomocy  innego  podmiotu.  Za

mawiający  powinien  zatem  uzyskać 

pewność,  że  Wykonawca  odwołujący  się  przy  wykazywaniu  swojej  zdolności  do  realizacji 

zamówienia do  zasobów  innego podmiotu realnie będzie  uprawniony  do  korzystania z tych 

zasobów.  Co  więcej,  Zamawiający  powinien  uzyskać  w  ten  sposób  szczegółową  wiedzę 

dotyczącą  obszarów,  w  jakich  realizacja  zamówienia  będzie  odbywała  się  przy  udziale 

zasobów  innego  podmiotu,  umożliwiającą  egzekwowanie  poprawnej  realizacji  zamówienia, 

zgodnie  z  deklarowanymi  przez  Wykonawcę  zobowiązaniami  innych  podmiotów.  Tylko 

szczegółowe  określenie  zakresu  i  sposobu  zobowiązania  innego  podmiotu,  przedstawione 

przez  Wykonawcę,  umożliwia  Zamawiającemu  podjęcie  decyzji  uznania  kwalifikacji  tego 

Wykonawcy  w  odniesieniu  do  realizacji  zamówienia.  Dbając  o  właściwą  realizację 

planowanego  zamówienia  publicznego  Zamawiający  chce,  aby  zamówienie  to  było 

wykonywane  przez  Wykonawcę  rzetelnego,  dysponującego  odpowiednio  doświadczonym  

i  wykwalifikowanym  personelem  oraz  posiadającego  odpowiednie  zasoby  sprzętowe 

urządzenia.  

Zamawiający  przywołał  art.  226  ust  1  pkt  2)  lit.  b)  i  c)  Pzp.  Wskazał,  iż  fakt 

niewykazania skutecznego dysponowania zasobami innego podmiotu, mimo że Wykonawca 

na takie zasoby się powołuje, jest jednoznaczny z brakiem wykazania spełniania warunków 

ud

ziału  w  postępowaniu.  Zaniechanie  odrzucenia  takiego  Wykonawcy  stanowiłoby, 

naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), lit. c), jak również przepisu art. 17 ust. 2 Pzp w myśl 

którego  zamówienia  udziela  się  wyłącznie  Wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami 

ustawy.  Uzasadniał,  że  w  związku  z  zasadą  jednorazowości  stosowania  art.  128  ust.  1 

ustawy  Pzp  Zamawiający  nie  może  wezwać  Wykonawcy  do  poprawienia  nieprawidłowo 

złożonego  dokumentu.  Wielokrotne  wzywanie  do  uzupełnienia  tego  samego  dokumentu 

naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców (KIO 1648/16, KIO 1660/16). 

Jednocześnie za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę Przystępującego. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Nie  potwierdziły  się  zarzuty  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  c  oraz  art.  16  pkt  1 

ustawy  Pzp  dotyczące  niezasadnego  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  jak  również 

podniesiony 

z  ostrożności  procesowej  zarzut  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  ustawy 

Pzp.  

Zawisły  przed  Izbą  spór  dotyczył  wykładni  oświadczeń  podmiotów  trzecich 

stanowiących zobowiązanie do oddanie do dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów 

na  potrzeby  wykonania  niniejszego  zamówienia  publicznego  w  zakresie  zdolności 

technicznych  lub  zawodowych 

–  wiedzy  i  doświadczenia.  Rozważenia  wymagało,  czy 

zobowiązania  podmiotów  trzecich,  tj.  AGBUD  Ł.  B.  oraz  FPHU  Ekotech  spółka  jawna  K.  & 

S.

,  którymi  posłużył  się  Odwołujący  wskazują  na  realny  i  rzeczywisty  dostęp  do 

udostępnionych zasobów, w szczególności czy wynika z nich zakres i sposób wykorzystania 

przez  Odwołującego  zasobów  podmiotów  udostępniających  zasoby  dotyczące  wiedzy  i 

doświadczenia przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia publicznego. 

Zgodnie  z  art.  16  ustawy  Pzp

,  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców,  przejrzysty  oraz proporcjonalny. 

Stosownie  do  art.  17  ust.  2  ustawy  Pzp,  z

amówienia  udziela  się  wykonawcy  wybranemu 

zgodnie z przepisami ustawy. 

Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę 

niespełniającego  warunków  udziału  w  postępowaniu,  lub  który  nie  złożył  w  przewidzianym 

terminie  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  lub  podmiotowego  środka 

dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału 

w  postępowaniu,  przedmiotowego  środka  dowodowego,  lub  innych  dokumentów  lub 

oświadczeń  (art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b)  i  c).  Ponadto  odrzuceniu  podlega  oferta,  która  jest 

niezgodna z przepisami ustawy (art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). 

Izba  wskazuje,  że  wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu 

do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub 

zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, 

niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi  stosunków  prawnych  (art.  118  

ust.  1  ustawy  Pzp).  Zgodnie  zaś  z  ust.  2  ww.  przepisu,  w  odniesieniu  do  warunków 

dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia  wykonawcy  mogą 

polegać  na  zdolnościach  podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają 

roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane.  Dalej, 

stosownie  do  ust.  3  ww.  przepisu,  wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji 

podmiotów  udostępniających zasoby, składa,  wraz z  wnioskiem  o  dopuszczenie do  udziału  

w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego 

zasoby  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  danego 

zamówienia  lub  inny  podmiotowy  środek  dowodowy  potwierdzający,  że  wykonawca 

r

ealizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zgodnie 

z  ust.  4  art.  118  ustawy  Pzp,  zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  

o  którym  mowa  w  ust.  3,  potwierdza,  że  stosunek  łączący  wykonawcę  z  podmiotami 

udostępniającymi  zasoby  gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  tych  zasobów  oraz  określa  

w  szczególności:  1)  zakres  dostępnych  wykonawcy  zasobów  podmiotu  udostępniającego 

zasoby;  2)  sposób  i  okres  udostępnienia  wykonawcy  i  wykorzystania  przez  niego  zasobów 

podmiotu  udostępniającego  te  zasoby  przy  wykonywaniu  zamówienia;  3)  czy  i  w  jakim 

zakresie  podmiot  udostępniający  zasoby,  na  zdolnościach  którego  wykonawca  polega  

w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji 

zawodowych  lub  doświadczenia,  zrealizuje  roboty  budowlane  lub  usługi,  których  wskazane 

zdolności dotyczą. 

Z  powyższych  przepisów  wynika  zatem,  że  podmiot  trzeci  zobowiązany  jest  do 

zrealizowania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. 

Wykon

awca  polegający  na  wiedzy  i  doświadczeniu  innego  podmiotu  w  sytuacjach 

określonych art. 118 ust. 2 ustawy Pzp zobowiązany jest zatem do zaangażowania podmiotu 

trzeciego  w  sposób  rzeczywisty  i  bezpośredni  w  realizację  przedmiotu  zamówienia.  Celem 

ww. przepi

su jest, aby udostępniony przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie został 

wykorzystany  w  trakcie  realizacji  zamówienia.  Wskazać  należy,  iż  przepisy  ustawy  Pzp 

wymagają zatem, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że 

sto

sunek  łączący  wykonawcę  z  tym  podmiotem  gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do 

określonych  zasobów.  Dysponowanie  zasobami  innego  podmiotu  musi  wynikać  

z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji. 

Na podstawie 

dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do 

zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że 

określony  zasób  innego  podmiotu  zostanie  realnie  udostępniony.  Co  istotne,  Zamawiający 

winien  również  uzyskać  wiedzę  co  do  sposobu  udostępnienia  wykonawcy  zasobów  

i  wykorzystania  przez  wykonawcę  zasobów  podmiotu  trzeciego  przy  wykonywaniu 

zamówienia,  a  także  w  jakim  zakresie  podmiot  udostępniający  zasoby,  zrealizuje  roboty 

budowlane  lub  usługi,  których  wskazane  zdolności  dotyczą.  Nie  jest  zatem  wystarczające 

ogólne  stwierdzenie,  iż  podmiot  trzeci  będzie  brał  udział  w  realizacji  danego  zamówienia 

publicznego  jako  podwykonawca.  Konieczne  jest  wskazanie  konkretnego  zakresu 

czy  też 

obszarów  prac,  które  zostaną  zrealizowane  przez  podmiot  trzeci  w  związku  

z udostępnianymi zasobami. Innymi słowy, za niewystarczające należy uznać przedstawienie 

wyłącznie  formalnego  oświadczenia  o  zobowiązaniu  podmiotu  trzeciego  do  udostępnienia 

jego zasobów wykonawcy, jeżeli na podstawie informacji zawartych w tym oświadczeniu nie 

można  stwierdzić,  że  wykonawca  będzie  faktycznie  dysponował  zasobami  podmiotu 

trzeciego w sposób pozwalający na spełnienie warunku udziału w postępowaniu. 

Mając  na  uwadze  powyższe rozważania  prawne, jak również okoliczności  faktyczne 

niniejszej sprawy,  Izba doszła do  przekonania, że czynność  Zamawiającego polegająca  na 

odrzuceniu oferty Odwołującego nie naruszała przepisów ustawy Pzp. 

W  ocenie  Izby  analiza  zobowiązań  podmiotów  trzecich  do  oddania  do  dyspozycji 

wykonawcy  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  niniejszego  zamówienia  publicznego 

złożonych  przez  AGBUD  Ł.  B.  oraz  FPHU  Ekotech  spółka  jawna  K.  &  S.  prowadzi  do 

wniosku, iż zobowiązania miały duży poziom ogólności i nie zawierały minimalnych informacji 

wymaganych  art

.  118  ust.  4  ustawy  Pzp,  w  szczególności  nie  określały  zakresu  i  sposób 

wykorzystania  przez  Odwołującego  zasobów  ww.  podmiotów  przy  wykonywaniu 

przedmiotowego 

zamówienia 

publicznego. 

Zgodzić 

należy 

się  

z  Zamawiającym,  iż  sporne  zobowiązania  podmiotów  trzecich  są  identyczne  w  treści  

i  obydwa  wskazują  podmioty  trzecie  jako  podwykonawców  przy  wykonaniu  niniejszego 

zamówienia  publicznego.  Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  nie  sposób  z  ich  treści 

dowiedzieć  się  jakie  konkretnie  czynności  ma  wykonywać  każdy  z  podwykonawców. 

Ponadto  okoliczność,  iż  Odwołujący  powołał  się  na  potencjał  dwóch  podmiotów  trzecich 

celem  wykazania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  rozdziale  8  pkt 

8.1.3.4.1 lit. a 

SWZ, dotyczącego jednego zadania polegającego na budowie lub rozbudowie 

i/lub modernizacji oczyszczalni ścieków o wartości nie mniejszej niż 3 mln zł brutto, jedynie 

potęguje wątpliwości co do zakresu prac, który miałby zostać wykonany przez oba podmioty 

trzecie. 

W  szczególności  z  treści  złożonych  zobowiązań  nie  można  wyczytać  stanowiska 

Odwołującego  zaprezentowanego  na  rozprawie  jakoby  podmioty  trzecie  wspólnie, 

równolegle  miały  realizować  zamówienie  w  takim  samym  zakresie,  jak  również  zawartego  

w  odwołaniu  jakoby  zakres  udziału  podmiotów  trzecich  w  robotach  budowlanych  dotyczył 

praktycznie  każdego  etapu  robót.  Wywiedzenie  stanowiska  Odwołującego  z  nazwy 

przedmiotowego zamówienia publicznego („Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków 

wraz  z  budową  Punktu  Selektywnej  Zbiórki  Odpadów  Komunalnych  w  Gminie 

Modliborzyce”),  co  wydaje  się  czynić  Odwołujący,  jest  w  ocenie  Izby,  nadinterpretacją 

oświadczenia  podmiotów  trzecich.  W  literze  b)  i  c)  obu  zobowiązań  sposób  wykorzystania 

udostępnionych  zasobów  oraz  zakres  udziału  podmiotów  trzecich  przy  wykonywaniu 

zamówienia  publicznego  został  określony  jako  podwykonawstwo  przy  wykonaniu 

zamówienia  pod  ww.  nazwą,  przez  cały  okres  realizacji  zamówienia.  W  ocenie  Izby  samo 

stwierdzenie,  iż  podmioty  trzecie  będą  podwykonawcami  przy  wykonaniu  niniejszego 

zamówienia  publicznego,  bez  jednoczesnego  określenia  zakresu  prac  podwykonawczych, 

nie  pozwala  na  uznanie,  że  Odwołujący  wykazał,  iż  będzie  realnie  dysponował  zasobami 

dotyczącymi  wiedzy  i  doświadczenia  w  zakresie  niezbędnym  do  oceny  warunku  udziału  

w  postępowaniu.  Dostrzec  należy,  że  zakres  prac  podwykonawczych  obu  podmiotów 

udostępniających może być różny, w tym wąski albo szeroki, a treść złożonych zobowiązań 

na obecnym etapie postępowania nie pozwala go ustalić w sposób niebudzący wątpliwości.  

Izba  nie  podzieliła  także  argumentacji  zaprezentowanej  przez  Odwołującego,  iż 

oświadczenie złożone w formularzu ofertowym (pkt 8) o treści „wszystkie części zamówienia 

poza  wykonaniem  konstrukcji  i  elementów  z  betonu  zbrojonego”  pokrywa  się  z  intencją  

i  kontekstem  zobowiązań  podmiotów  trzecich  (AGBUD  Ł.  B.  oraz  FPHU  Ekotech  spółka 

jawna  K.  &  S.

),  którzy  będą  uczestniczyli  w  realizacji  niniejszego  zamówienia.  Wskazać 

należy, że oświadczenie złożone w punkcie 8 formularza oferty dotyczyło podwykonawców, 

którym wykonawca zamierzał powierzyć realizację części zamówienia oraz dotyczyło trzech 

innych 

podmiotów 

niż 

wyżej 

wymienieni. 

Tym 

samym  

w  niniejszym 

przypadku  kontekstu  zobowiązań  podmiotów  trzecich  (AGBUD  Ł.  B.  oraz 

FPHU Ekotech spółka jawna K. & S.) nie można wyczytać na podstawie innych dokumentów 

złożonych  wraz  z  ofertą,  w  tym  formularza  ofertowego.  Nie  można  bowiem  wykluczyć,  iż 

zamiarem Odwołującego  było,  aby  podmioty  wskazane  w  punkcie 8  formularza  ofertowego 

były 

klasycznymi 

podwykonawcami, 

niebędącymi 

jednocześnie 

podmiotami 

udostępniającymi zasoby. 

W  ocenie  Izby 

całokształt  okoliczności  przedmiotowej  sprawy,  w  tym  wskazanie  

w 

formularzu  ofertowym  trzech  podmiotów  trzecich  celem  wykazania  warunku  udziału  

w  postępowaniu,  bez  jednoczesnego  załączenia  zobowiązań  tych  podmiotów  (pkt  9 

formularza ofertowego), podanie 

części zamówienia, którą Odwołujący zamierzał powierzyć 

do  realizacji  podwykonawcom  (pkt  8  formularza  ofertowego)

,  a  także  dokonana  -  

w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia 

m.in. zobowiązań podmiotów trzecich wskazanych w formularzu ofertowym - ich zmiana na 

dwa 

inne 

podmioty

,  dla  których  przedstawiono  zobowiązania  niezawierające 

skonkretyzowanego 

zakresu  prac  podwykonawczych  w  żadnej  mierze  nie  rozwiewa 

wątpliwości co do realnego i rzeczywistego dostępu do udostępnionych zasobów, a wręcz je 

potęguje.  

Podnieść  należy,  iż  wykonawca,  który  nie  składa  wraz  z  ofertą  zobowiązań 

podmiotów  trzecich  wbrew  obowiązkowi  wynikającemu  z  art.  118  ust.  3  ustawy  Pzp,  sam 

pozbawia się możliwości ich późniejszego uzupełnienia czy poprawienia na wypadek, gdyby 

okazały się błędne. Z taką sytuacją mamy do czynienia w okolicznościach niniejszej sprawy.  

Zamawiający wezwał już Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia 

zobowiązań  podmiotów  udostępniających  zasoby.  Nie  jest  zatem  dopuszczalne  ponowne 

wezwanie Odwo

łującego do złożenia prawidłowych oświadczeń podmiotów trzecich.  

Izba  w  niniejszej  sprawie  wzięła  również  pod  uwagę,  iż  Odwołujący  

w  prezentow

anym stanowisku nie twierdził,  że posiada zdolności techniczne lub zawodowe 

potwierdzające  samodzielne  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  

w 

rozdziale  8  pkt  8.1.3.4.1  lit.  a  SWZ.  Odwołujący  konsekwentnie  stał  na  stanowisku,  iż 

celem  wykazania  ww.  warunku  udziału  w  postępowaniu  polega  na  potencjale  podmiotów 

trzecich.  Odwołujący  nie  podniósł  także  zarzutu  naruszenia  art.  122  ustawy  Pzp,  a  jego 

argumentacja 

dotyczyła  oceny  prawidłowości  zobowiązań  podmiotów  udostępniających 

zasoby 

(AGBUD 

Ł. 

B. 

oraz 

FPHU 

Ekotech 

spółka 

jawna 

K. 

& 

S.)  

w kontekście wymogów określonych art. 118 ust. 4 ustawy Pzp. 

W konsekwencji powyższego zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) oraz 

art. 16 pkt 1 ustawy  Pzp 

nie mogły zostać przez Izbę uwzględnione, bowiem Odwołujący nie 

wykazał,  że  realnie  dysponuje  potencjałem  innych  podmiotów,  a  fakt  ten  jest  związany  

z 

brakiem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Co do kwestii naruszenia art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Izba 

wskazuje,  iż  zgodnie  z  art.  17  ust.  2  ustawy  Pzp,  zamówienia  udziela  się  wykonawcy 

wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy.  Powyższe  oznacza,  iż  umowa  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  może  zostać  zawarta  z  wykonawcą,  który  spełnia  wymagane 

warunki  podmiotowe

,  jego  oferta  nie  podlega  odrzuceniu,  a  wykonawca  został  wybrany  

w  odpowiednim  trybie.  Tym  samym  zawarcie  umowy 

w sprawie zamówienia  z  wykonawcą, 

którego  oferta  podlegała  odrzuceniu  stanowiłoby  naruszenie  ww.  przepisu.  Nie  stanowi 

jednak 

podstawy  odrzucenia  oferty  wykonawcy  po  myśli  art.  226  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp 

wskazana przez Zamawiającego okoliczność, tj. niezgodność oferty Odwołującego z art. 17 

ust.  2  ustawy  Pzp,  bowiem  przepis  ten  nie  dot

yczy  oferty,  lecz  kreuje  zasadę  legalizmu 

działań  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Powyższe  pozostaje 

jednak bez wpływu na wynik niniejszego postępowania, o którym mowa w art. 554 ust. 1 pkt 

1  ustawy  Pzp,  bowiem  oferta  Odwołującego  podlega  odrzuceniu  zgodnie  z  art.  226  ust.  1 

pkt 2 lit. b) i c) ustawy. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania  z  dnia  30  grudnia 

2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący:      ……………………………..