KIO 2770/22 WYROK dnia 7 listopada 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2770/22 

WYROK 

z dnia 7 listopada 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:  Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:         

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 3 listopada 

2022 r. odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 października 2022 r. przez: ALMA Spółka 

Akcyjna  z  siedzibą  w  Poznaniu,  ul.  Wichrowa  1a  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  Spółka  Akcyjna z  siedzibą  w  Warszawie, 

ul. Targowa 74 

przy udziale wykonawcy P. N. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przed-

siębiorstwo Handlowo-Usługowe Evercom P. N. z siedzibą w Warszawie, ul. Codzienna 

8c 

zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2770/22 po stronie zamawia-

jącego  

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji pkt. 5.1.7 i 

5.1.18.1 Tomu III Opis przedmiotu zamówienia w sposób usuwający uprzywilejowanie 

jednego z wykonawców wskazanych w pkt. 5 zdanie 3 tomu III OPZ naruszające art. 

99 ustawy, w p

ozostałym zakresie umarza postępowanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  Spółka  Akcyjna  z 

siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74 i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 

ALMA  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Poznaniu,  ul.  Wichrowa  1a  tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza  od  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w 

Warszawie,  ul. Targowa  74 

na rzecz kwotę wykonawcę ALMA Spółka Ak-

cyjna  z  siedzibą w  Poznaniu,  ul. Wichrowa 1a zł 18 600zł. 00 gr (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postę-

powania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  uiszczonego  wpisu  i  zastępstwa 

prawnego. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:…………………………. 

 
Sygn. akt KIO 2770/22 

Uzasadnienie 

P

ostępowanie  o  udzielenie zamówienia  publicznego  prowadzonym  w trybie przetargu  nieo-

graniczonego  na 

modernizację  technologiczną  infrastruktury  zabezpieczeń  sieciowych  w 

stykach  z  Internetem

,  o którym  ogłoszono  w  Dzienniku Urzędowym  WE,  numer  ogłoszenia 

2022/S 191-542104. 

Pismem  z  dnia 

10  października  2022  r.  zamawiający  przekazał  wykonawcy  ALMA  spółka 

akcyjna z siedzibą w Poznaniu Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej OPZ). 

W dniu 20 

października 2022 r. ALMA spółka akcyjna z siedzibą w Poznaniu wniósł odwoła-

nie. 

Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomoc-

nictwa udzielonego w dniu 2

0 października 2022 r. przez prezesa zarządu, zgodnie z zasa-

dami  reprezentacji. Odwołanie zostało przekazane  zamawiającemu  w  dniu  20 października 

2022 r.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

- art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 u

stawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w spo-

sób  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  spo-

rządzenie  oferty  oraz  oszacowanie  kosztów  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  a  także  w 

sposób  nieadekwatny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  naruszający  uczciwą  konkurencję, 

zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, w zakresie w ja-

kim z

amawiający w dokumencie OPZ:  

1. w sposób niejednoznaczny i nieproporcjonalny oraz preferujący rozwiązania tylko jednego 

producenta określił dla systemu zarządzania wymagania w pkt 6.22 i 6.23 OPZ;  

2. w sposób niejednoznaczny i nieproporcjonalny oraz preferujący rozwiązania tylko jednego 

producenta określił parametry wydajnościowe urządzenia Firewall, w szczególności w pkt – 

tajemnica przedsiębiorstwa;  

3. wymaga w pkt 

– tajemnica przedsiębiorstwa;  

4.  w  sposób  nieproporcjonalny  i  nieuzasadniony  obiektywnymi  potrzebami  oraz  preferujący 

rozwiązania tylko jednego producenta wymagając w pkt – tajemnica przedsiębiorstwa.  

Wni

ósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji opisu przedmiotu 

zamówienia przez:  

1. Wykreślenie wymagania z pkt 6.23 OPZ;  

2. Wykreślenie wymagania z pkt 5.1.18.1 OPZ;  

3.  Modyfikację  pkt  5.1.13  przez  dopuszczenie  realizacji  funkcjonalności  w  sposób  inny  niż 

właściwy tylko dla jednego producenta, tj. przez nadanie wymaganiu z pkt 5.1.13 następują-

cego brzmienia: 

tajemnica przedsiębiorstwa; 

4.  Modyfikację  pkt  5.1.7  przez  dopuszczenie  realizacji  funkcjonalności  w  sposób  inny  niż 

właściwy tylko dla jednego producenta, tj. przez nadanie wymaganiu z pkt 5.1.7 następują-

cego brzmienia: 

tajemnica przedsiębiorstwa.  

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  we  wniesieniu  tego  odwołania.  W  wyniku  naruszenia 

przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia 

doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności zamawiającego uniemożliwiają odwo-

łującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym dokonanie wyboru jego oferty 

i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wskazał, że uwzględnienie odwołania doprowadzi 

do  zniesienia  postawionych  przez  zamawiającego  niejasnych  i  nieproporcjonalnych  do 

przedmiotu zamówienia ograniczeń kręgu potencjalnych wykonawców, w tym odwołującego, 

którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą  na uzyskanie zamówienia. Odwołujący ma 

interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczne z ustawą ww. czynności zamawiającego w 

sposób negatywny oddziałują na możliwości udziału odwołującego w postępowaniu.  

Opis przedmiotu zamówienia – aspekty ogólne. 

W zwi

ązku z brzmieniem art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy (stosowany w odniesieniu do  postępo-

wania zgodnie z art. 362 pkt 1 ustawy), aktualny pozostaje dorobek orzecznictwa i doktryny 

dotyczący  art.  29  ust.  1  poprzednio  obowiązującej  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z 

2004  r.,  zgodnie  z  którym  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i  wy-

czerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając 

wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z 

orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, naruszeniem norm art. 99 ustawy, jest nie tylko 

posługiwanie  się  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  nazwami  własnymi  produktów  bez  do-

puszczenia zaoferowania rozwiązań równoważnych, ale także takie ustalenie wymagań  czy 

zestawienia  parametrów,  które  prowadzi  do  wyeliminowania  możliwości  zaoferowania  roz-

wiązań  odpowiadających  w  pozostałym  zakresie  uzasadnionym  potrzebom  funkcjonalnym 

zamawiającego. Jakiekolwiek wymagania, które mogą prowadzić do ograniczenia konkuren-

cj

i  przez  preferowanie  określonych  rozwiązań  lub  eliminowanie  szeregu  innych  produktów 

lub  wykonawców,  powinny  znajdować  uzasadnienie  w  potrzebach  zamawiającego  -  obiek-

tywnych i proporcjonalnych do ograniczenia konkurencji, które powodują.  

Potwierdza  powyższe,  m.in.  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  14  grudnia  2021  r., 

sygn. KIO 3466/21,  

Ponadto,  również  w  myśl  art.  16  ustawy,  czynności  zamawiającego  powinny  zmierzać  do 

zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wszystkich  wykonawców  oraz 

zachowywać zasadę proporcjonalności. W tym postępowaniu zamawiający dopuścił się na-

ruszenia  art.  99  ustawy  i  16  ustawy

,  ponieważ sformułował  opis  przedmiotu  zamówienia  w 

sposób niejednoznaczny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także - preferują-

cy  rozwiązania jednego  producenta  i  uniemożliwiający zaoferowanie  rozwiązań  innych  pro-

ducentów oferujących produkty tej samej klasy, co wymagane w postępowaniu.  

W zakresie zarzutów nr 2, 3 i 4:  

Zamawiający ograniczył krąg producentów, których urządzenia Firewall można zaoferować w 

p

ostępowaniu, przez jednoznaczne wskazanie klasy urządzeń, co zapewnić ma odpowiednią 

jakość i bezpieczeństwo oferowanych mu rozwiązań. Wynika to z wymagania na str. 5 OPZ: 

tajemnica  przedsiębiorstwa.  Jednakże,  jednocześnie  zamawiający  ustalił  takie  wymagania 

opisu  przedmiotu  zamówienia,  które  nie  są  możliwe  do  spełnienia  przez  którekolwiek  spo-

śród producentów oferujących 6 urządzenia odpowiedniej klasy, za wyjątkiem preferowane-

go  przez  siebie  producenta  Check

point. W  ten  sposób,  przez  zestawienie wymagań niepo-

siadających  obiektywnego  uzasadnienia  i  nieproporcjonalnych  do  przedmiotu  zamówienia, 

z

amawiający  wyeliminował  w  praktyce  możliwość  jakiekolwiek  konkurencji  z  preferowanym 

przez siebie, jednym producentem.  

Dotyczy to w szczególności następujących wymagań OPZ:  

Tajemnica przedsiębiorstwa 

Jednocześnie, w pkt 5.1.18 OPZ zamawiający opisuje w różny sposób parametr wydajności 

urządzenia,  wymagając  odpowiedniego  poziomu  dla  różnych  trybów/konfiguracji.  W  szcze-

gólności:  

Tajemnica przedsiębiorstwa 

Spośród  powyższych,  większość  producentów  podaje  w  oficjalnych  dokumentach  technicz-

nych tylko jedną z dwóch wartości związanych z obsługą realnego ruchu i politykami bezpie-

czeństwa, czyli ruch w konfiguracji NGFW i Tryb Prevention.  

Natomiast, parametr 5.1.18.1 „wydajność w trybie firewall stanowego” nie jest przez produ-

centów podawany, tym bardziej, że jest parametrem czysto „teoretycznym” nie do uzyskania 

w środowisku produkcyjnym oraz nie zapewnia obecnie odpowiedniego stopnia bezpieczeń-

stwa.  W  związku  z  tym,  wymaganie  zapewnienia  przez  oferowane  urządzenie  –  platformę 

Firewall 

– spełnienia parametru określonego w 5.1.18.1 OPZ jest nieuzasadnione i nie odno-

si  się  do  potrzeb  funkcjonalnych  zamawiającego.  Parametr  ten  jest  niemożliwy  możliwy  do 

weryfikacji  np.  przez  testy  w  środowisku  produkcyjnym  z  rzeczywistą  polityką  bezpieczeń-

stwa 

zamawiającego. Dodatkowo, wprowadzenie tego parametru do wymagań minimalnych 

wyraźnie preferuje firmę Checkpoint, gdyż spośród producentów oferujących urządzenia od-

powiedniej klasy, tylko ten producent stosuje ww. parametr do opisu urządzeń, a zatem tylko 

w odniesieniu do jego produktów możliwe jest potwierdzenie i udokumentowanie spełnienia 

przedmiotowego wymagania.  

Wn

iósł  o  modyfikację  opisu  przedmiotu  zamówienia,  w  sposób  wymagający  zapewnienia 

spełniania  wyłącznie  takich  parametrów,  których  wskazanie/udokumentowanie  przez  wyko-

nawcę  jest  możliwe,  co  jednocześnie  pozwoli  na  zaoferowanie  rozwiązań  konkurencyjnych 

do produktów Checkpoint i 7 jednocześnie umożliwi porównanie ofert oraz obiektywne zwe-

ryfikowanie spełniania wymagań.  

W szczególności, przez usunięcie wymagania z pkt. 5.1.18.1 OPZ.  

Zgodnie z wymaganiem pkt tajemnica 

przedsiębiorstwa  

Zamawiający określił minimalną liczbę zasilaczy w sposób zupełnie arbitralny i nie znajdują-

cy  obiektywnych  podstaw.  Narzucona  liczba  3  zasilaczy  jest  natomiast  cech

ą  charaktery-

styczną produktu firmy Checkpoint. Powoduje to preferowanie rozwiązań tego producenta w 

sposób naruszający uczciwą konkurencję i nieproporcjonalny. Dostępne są rozwiązania kon-

kurencyjne, które są bardziej ekonomiczne i o mniejszym poborze mocy, gdzie wystarczają-

ce jest zastosowanie wyłącznie dwóch redundantnych zasilaczy. Wykonawca powinien mieć 

możliwości  doboru  rozwiązań  różnych  producentów,  o  liczbie  zasilaczy  dobranej  w  sposób 

odpowiedni dla spełnienia zasadniczego wymagania funkcjonalnego, tj. zapewniających nie-

zawodność rozwiązania, a nie określonej w sposób arbitralny przez zamawiającego.  

W związku z powyższym, odwołujący o modyfikację wymagania w pkt 5.1.7 OPZ w następu-

jący sposób: „5.1.7.Urządzenie musi być wyposażone – tajemnica przedsiębiorstwa 

Opisane wyżej wymagania ograniczają konkurencję w sposób rażący i nieproporcjonalny do 

jakichkolwiek  potrzeb  zamawiającego.  Wobec  powyższego,  konieczne  i  niezbędne  jest  do-

konanie modyfikacji treści dokumentów zamówienia, która zapewni zgodność prowadzonego 

postępowania z zasadą uczciwej  konkurencji  i równego  traktowania wykonawców. Obecnie 

sformułowane wymagania w zakresie sposobu realizacji zamówienia uniemożliwiają złożenie 

przez odwołującego oferty na konkurencyjnych warunkach.  

W dniu 24 października 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.  

W dniu 27 października 2022 r. P. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przed-

siębiorstwo Handlowo-Usługowe Evercom  P.  N. z  siedzibą  w Warszawie,  ul.  Codzienna  8c 

zgłosił swój udział w postępowaniu po stronie zamawiającego.  

Przystępujący wskazał, że posiada interes w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania od-

woławczego  po  stronie  zamawiającego,  ponieważ  przystępujący  zamierza  złożyć  w  przed-

miotowym  p

ostępowaniu  ofertę  i  w  jego  ocenie  treść  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia 

(„SWZ”)  nie  narusza  przepisów  ustawy  i  zapewnia  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz 

równe traktowanie wykonawców. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 listo-

pada 2013 roku, sygn. akt KIO 712/13. 

Przy

stępujący wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących punktów 6.22, 

6.23 i 5.1.18.1 OPZ. 

Żądania odwołującego zmierzają do ułożenia wymagań pod rozwiązanie, które oferuje odwo-

łujący, a nie do poszerzenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu. 

Natomiast uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego pkt. 5.1.18.1 OPZ spo-

wodowałoby obniżenie jakości dostarczanego rozwiązania , które jest kluczowym elementem 

systemu bezpieczeństwa, przez obniżenie parametrów wydajnościowych. 

W ocenie p

rzystępującego postawione w tym zakresie wymagania nie naruszają konkurencji 

w 

szczególności ze względu na to, że na rynku istnieją rozwiązania co najmniej kilku produ-

centów  oferujących  systemy,  które  spełniają  te  wymagania.  Uwzględnienie  w  tym  zakresie 

odwołania spowoduje, że po pierwsze - zamawiający nie otrzyma funkcjonalności, która jest 

mu niezbędna i uzasadniona jego potrzebami i która jest dostępna na rynku, po drugie - wy-

konawca nie będzie w stanie konkurować na równych zasadach z podmiotem, który zamie-

rza zaoferować rozwiązanie niższej klasy i o niższej jakości. W ocenie przystępującego od-

wołujący nie wykazał, że wymagania są niezgodne z przepisami PZP i zmierza swoim odwo-

łaniem  nie  do  poszerzenia  konkurencji,  lecz  do  ułożenia  wymagań  pod  rozwiązanie,  które 

posiada w  swojej  ofercie a które  nie odpowiada  wymaganiom  i  potrzebom  zamawiającego. 

Postanowienia SWZ, OPZ i o

głoszenia o zamówieniu w obecnej formie są zdaniem przystę-

pującego zgodne z przepisami PZP i umożliwiają konkurowanie przez wykonawców na rów-

nych  zasadach. 

Zgłoszenie  zostało  wniesione  przez  właściciela  firmy.  Do  zgłoszenia  dołą-

czono dowody przekaz

ania kopii przystąpienia stronom.  

W  dniu  3  listopada  2022  r.  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o 

umorzenie na  podstawie art.  568  pkt  2 ustawy  odwołania w  zakresie zarzutu  3  z  uwagi  na 

jego bezprzedmiotowość wobec opublikowania przez zamawiającego w dniu 31 października 

202r. zmiany treści OPZ w sporny punkcie i o oddalenie odwołania zakresie pozostałych za-

rzutów oraz wniosków z uwagi na bezzasadność podniesionej przez odwołującego argumen-

tacji. Wniósł nadto o zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania od-

woławczego.  

Odwołujący cofnął zarzuty odwołania dotyczące pkt. 6.22 i 6.23 oraz 5.1.13. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Izba ustaliła, że opis przedmiotu zamówienia została przez zamawiającego objęty tajemnicą 

przedsiębiorstwa zamawiającego. Przy czym Izba oceniła, że przywołanie samych punktów 

dotyczących  poszczególnych  postanowień  OPZ  nie  może  stanowić  ujawnienia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa zamawiającego, gdyż nie dekoduje ani posiadanego przez zamawiającego 

rozwiązania,  ani  przyjętych  przez  niego  projektowanych  rozwiązań  i  sposobu  wykonania 

przedmiotu zamówienia, w tym wymagań jakościowych postawionych przez zamawiającego.  

Izba dopuściła dowód z Tomu III Opis przedmiotu zamówienia: 

Z OPZ rozdz. 2 wynika, że obecnie zamawiający pracuje na rozwiązaniach 3 firm, z czego 2 

z nich są ujęte w dokumencie, o którym mowa w rozdz. 5 zdanie 3 OPZ. W rozdz. 2 opisano 

dotychczasowe  roz

wiązanie,  w  tym  podział  na strefy,  o  których mówił  zamawiający  na  roz-

prawie, a także rola poszczególnych stosowanych obecnie urządzeń. Izba ustaliła, że zgod-

nie z wyjaśnieniem zamawiającego z rozprawy zdanie 6 i 7 w pierwszym wystąpieniu zama-

wiającego zamawiane urządzenia mają zastąpić urządzenia opisane w pkt. 1 i 2 rozdziału 2, 

zgodnie ze zdaniem 1 rozdz. 4 w wyjątkiem m. in obszaru serwerowego, a zatem będą pra-

cować również na styku użytkownik - serwer, a dla tego styku wymagana jest obsługa funk-

cji, o których mowa w pkt. 4.9.5 w brzmieniu po modyfikacji z dnia 31 października 2022 r., a 

więc  realizowanie  także  innych  funkcji  niż  wskazane  w  pkt.  4.3.1.  OPZ.  Skoro  zamawiane 

urządzenie  mają  realizować  także  inne  funkcje  niż  funkcja  4.3.1  Izba  nie  dała  wiary  wyja-

śnieniom  zamawiającego, że informacja o  parametrze  opisanym  w  pkt.  5.1.18.1 ma  istotne 

znaczenie  dla  weryfikacji  jakości  urządzenia,  choć  rzeczywiście  zamawiający  przewiduje  w 

pkt.  5.1.22.3  i  5.1.22.4  selekcjonowanie  ruchu,  jednak  z  tego  selekcjonowanie  nie  wynika 

użycie urządzenia wyłącznie w funkcji z pkt. 4.3.1. W ocenie Izby z żadnego wymagania za-

mawiającego nie wynika, że zamawiający będzie wyłącznie korzystał w urządzenia pracują-

cego  wyłącznie  w  funkcji  opisanej  w  pkt.  5.1.18.1.  Z  rozdz.  2  wynika  także  potwierdzenie 

twierdzenia  odwołującego  o  klastrach.  Rozdział  3  podaje  ogólne  informacje  o  przedmiocie 

zamówienia, w którym wskazuje się na zabezpieczenia sieciowe i system ochrony. W kolej-

nym rozdziale opisane są wymagania dotyczące przyszłego rozwiązania. Pkt. 4.3. wymienia 

funkcje,  jakie  muszą  realizować  urządzenia  w  podpunktach  od  4.3.1-  4.3.10.  Wśród  tych 

funkcji wymieniona jest funkcja do której odnosi się wymaganie z pkt. 5.1.18.1. Zgodnie z pkt 

4.4. zdanie 2 

urządzenia muszą pracować w pełnym zakresie możliwości wydajnościowych. 

W rozdziale 5 zamawiający opisał jak mierzyć spełnienie parametru 5.1.18.2 i 5.1.18.3, na-

tomiast nie opisał, jak mierzyć spełnienie parametru w pkt. 5.1.18.1. 

Zamawiający w pkt. 5.1.7. wskazał minimalną ilość wymaganego komponentu oraz jego wła-

ściwości, natomiast nie opisał, w jakim stopniu jedna z tych właściwości ma być zapewniona. 

Zamawiającym w pkt 5.1.7.1 nie dopuścił zastosowania komponentów zewnętrznych.  

W  pkt.  5.1.18  zamawiający  opisał  wymogi  jakościowe  urządzenia  przez wskazanie  5  para-

metrów z przypisaniem ich minimalnego poziomu.  

Izba  dla  ułatwienia  weryfikacji  faktów  ustalonych  na  podstawie  dowodów  złożonych  przez 

strony na rozprawie wprowadziła oznaczenia O – dowód odwołującego, Z- dowód zamawia-

jącego, P – dowód przystępującego 

Dowód O.2 – to oświadczenie producenta z dnia 31 października 2022 r., z którego wynika, 

że  wymaganie  z  pkt.  5.1.18.1  nie  jest  podawane  przez  tego  producenta  w  odniesieniu  do 

żadnych  urządzeń firewall  jego produkcji,  nie jest  dokumentowany,  ani weryfikowany  przez 

użytkowników 

Dowód  O.2a  – jest to wyciąg  z  tabeli  nr  2  i  str. 8 „Benchmarking  Methodology  for  Network 

Security Performance (…), w którym wskazano, jakie cechy bezpieczeństwa są zalecane do 

testów wydajności, a jakie opcjonalne dla urządzeń nowej generacji bezpieczeństwa siecio-

wego 

Dowód O.2b – jest to wyciąg z dokumentu „Guidelines on Firewalls and Firewall Policy”, któ-

ry dotyczy tworzenia zestawów reguł wdrażających politykę zapory sieciowej.  

Dowód  O.3  –  jest  to  wyciąg  z  wykresu  „Magic  Quadrant  for  Network  Firewalls”  dotyczący 

producentów urządzeń, o których mowa w pkt. 5 zd. 3 OPZ. Izba ustaliła, że w latach 2020 i 

2021 wymaganie z pkt. 5 zd. 3 OPZ spełnia 3 producentów 

Dowód O.4 – jest to strona 8 dokumentu opisującego informacje dotyczące urządzeń jedne-

go producenta wymienionego w dowodzie O.3 z której wynika, że urządzenia tego producen-

ta zakładają działanie z dwoma sprawnymi urządzeniami (komponentami), o których mowa w 

pkt. 5.1.7 OPZ 

Dowód Z.1 – dotyczy definicji słowa Redundancja z „Wikipedii”, wynika z tego dowodu, że w 

inżynierii  w  celu  zmniejszenia  prawdopodobieństwa  załamania  pracy  systemu  stosuje  się 

zdublowanie krytycznych elementów systemu. W sytuacjach, w których w przypadku awarii 

zagro

żone jest życie ludzi, niektóre części występują potrójnie.  

Dowód Z.2 - jest to wyciąg z dokumentacji technicznej konkretnego typu urządzenia jednego 

z producentów wskazanych w dowodzie O.3 odwołującego, z którego wynika, że producent 

dla tego urządzenia rozróżnia informacje typu Enterprise i typu Lab i dla typu Enterprise to 

urządzenie  spełnia  wymaganie  5.1.18.2  i  3  nie  spełnia  wymagania  5.1.18.1,  natomiast  dla 

typu  Lab spełnia wymagania 5.1.18.1,  5.1.18.4  i 5.1.18,  w  dokumencie  nie ma  informacji o 

ilości urządzeń opisanych w wymaganiu 5.1.7 OPZ. Z dokumentu tego wynika, że wymaga-

nia pkt. 5.1.18.2, 5.1.18.3, 5.1.18.4 i 5.1.18.5 są przez ten konkretny typ urządzenie spełnio-

ne  w  stopniu  jedynie  minimalnie  przekraczającym  wymagania  zamawiającego  opisane  w 

tych punktach. 

Dowód Z.3 - jest to wyciąg z dokumentacji technicznej kilku modeli urządzeń jednego z pro-

ducentów  wskazanych  w  dowodzie O.3  odwołującego,  z  którego  wynika,  że  urządzenia  na 

str. 1 i 2 nie spełniają łącznie wymagania 5.1.18.1 i 5.1.7 natomiast urządzenia 1, 2 i 4 z ta-

beli  pierwszej  na  str.  3  spełniają  wymaganie  5.1.18.1  przewyższając  je  kilkukrotnie,  oraz 

spełniają wymaganie 5.1.7 pod warunkiem, że są to urządzenia redundantne, co nie wynika 

wprost  z  przedstawionej  dokumentacji,  oraz  urządzenia  3  i  4  z  tabeli  2  na  str.  3  spełniają 

wymaganie 5.1.18.1 przewyższając je kilkukrotnie, oraz spełniają wymaganie 5.1.7 również 

je przewyższając, przy czym urządzenie nr 3 może nie spełniać wymagania 5.1.7.1, co wy-

magałoby ustalenia. Jeśli chodzi o wymagania 5.1.18.2, 5.1.18.3, 5.1.18.4, 5.1.18.5, to urzą-

dzenia 

na str. 3, które ustalono jako spełniające wymagania 5.1.18.1 i 5.1.7 spełniają wyma-

gania minimalne zamawiającego w sposób wielokrotnie przewyższający te wymagania.  

Dowód  Z.4  - jest to  wyciąg  z  dokumentacji technicznej konkretnych modeli  urządzenia jed-

nego z producentów wskazanych w dowodzie O.3 odwołującego, z którego wynika, że urzą-

dzenia w tabeli 1 na str. 1 w kolumnie 1 i 2 spełniają wymaganie 5.1.18.1 przewyższając je 

kilkukrotnie, spełniają także ponad wymiarowo wymaganie 5.1.7 w tym spełniają wymóg re-

dundantności, urządzenie w kolumnie 3 spełnia według oświadczenia zamawiającego i przy-

stępującego  wymóg  5.1.18.1,  natomiast  nie  spełnia  wymogu  redundantności  z  pkt.  5.1.7, 

urządzenia  z  kolumn  4,  5,  6  i  7  nie  spełniają  wymagań  z  pkt.  5.1.18.1  i  5.1.7.,  urządzenia 

tabeli 2 ze str. 1 nie spełniają pkt. 5.1.18.1. i 5.1.7, co do ilości urządzeń, urządzenia ze str. 2 

żadne z nich nie spełnia wymagania 5.1.18.1, urządzenia 1, 3 -5, 7 nie spełniają wymagania 

5.1.7 co do ilości urządzeń Jeśli chodzi o wymagania 5.1.18.2, 5.1.18.3, 5.1.18.4, 5.1.18.5, 

to  urządzenia  spełniające  wymagania  5.1.18.1  i  5.1.7  spełniają  wymagania  minimalne  za-

ma

wiającego w sposób wielokrotnie przewyższający te wymagania. 

Dowód Z.5 – oświadczenie jednego z producentów z dnia 2 listopada 2022 r. dotyczące pkt,. 

,  z  którego  wynika,  że  dla  konkretnego  modelu  urządzenia  jednego  z  producentów 

wskazanych w dowodzie 

O.3 odwołującego spełnione jest wymaganie ilości urządzeń z pkt. 

5.1.7. i ich redundantności na poziomie n+2 

Dowód Z.6 – wyciąg z dokumentacji technicznej z którego wynika, że dla konkretnego mode-

lu urządzenia jednego z producentów wskazanych w dowodzie O.3 odwołującego spełnione 

jest wymaganie ilości urządzeń z pkt. 5.1.7. i ich redundantności na poziomie n+2 i dotyczą 

topologii 

połączeń w dwóch oddzielnych sieciach energetycznych, z którego wynika, że moż-

liwe jest bezpieczne 

działanie z pojedynczym urządzeniem, o którym mowa w pkt. 5.1.7 

Dowód P.1 – Izba częściowo pominęła ten dowód, gdyż niesporne pomiędzy stronami było, 

że  wykonawcy  mogą  zaoferować  w  tym  postępowaniu  urządzenia  tylko  3  producentów.  Z 

tego względu Izba uznała za niecelowe czynienie ustaleń, co do sposobu prezentacji danych 

technicznych przez innych producentów. Izba pominęła zatem dowody na str. 1- 4 jako nie 

mające  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia.  Izba  ustaliła,  że  str.  5  odpowiada str.  3  dowodu  Z.3 

zamawiającego, str. 6 dotyczy konkretnych modeli urządzeń producenta wskazanego przez 

odwołującego  w  dowodzie nr O.3  i  wynika  z  niej,  że  urządzenia w  kolumnie 4  i  5 spełniają 

wymaganie zamawiającego z pkt. 5.1.18.1, co do wymagania z pkt. 5.1.7 to nie można usta-

lić ile urządzeń, o których mowa w tym punkcie OPZ te urządzenia z kolumny 4 i 5 posiadają, 

przy  czym  wymaganie  redundantności  zapewniają  podtypy  tych  urządzeń  oznaczone  jako 

Plus i Max. Izba ustaliła, że str. 7 odpowiada str. 1 dowodu Z.4. 

Urządzenie z  kolumny 4  spełnia wymagania zamawiającego  w  sposób najbardziej  zbliżony 

do minimalnych parametrów opisanych przez zamawiającego w pkt. 5.1.18.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymagania określone w art. 525 ust. 1 – 

3 ustawy. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek z art. 528 ustawy, które skutkowały-

by odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnopraw-

ną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.  

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy przez 

opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  oko-

liczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji 

przedmiotu  zamówienia,  a  także  w  sposób  nieadekwatny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz 

naruszający  uczciwą  konkurencję,  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  oraz  zasadę 

proporcjonalności, w zakresie w jakim zamawiający w dokumencie OPZ:  

w  sposób  niejednoznaczny  i  nieproporcjonalny  oraz  preferujący  rozwiązania  tylko 

je

dnego  producenta  określił  dla  systemu  zarządzania  wymagania  w  pkt  6.22  i  6.23 

OPZ 

Zarzut 

w tej części nie podlegał rozpoznaniu, z uwagi na jego wycofanie przez odwołującego 

na etapie posiedzenia z udziałem stron.  

2.  w 

sposób  niejednoznaczny  i  nieproporcjonalny  oraz  preferujący  rozwiązania  tylko 

jednego producenta określił parametry wydajnościowe urządzenia Firewall, w szcze-

gólności w pkt  – tajemnica przedsiębiorstwa i 4. w sposób nieproporcjonalny i nieu-

zasadniony  obie

ktywnymi  potrzebami  oraz  preferujący  rozwiązania  tylko  jednego 

producenta wymagając w pkt – tajemnica przedsiębiorstwa.  

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Izba wzięła pod uwagę następujące okoliczności: 

zamawiający ograniczył dostęp do przedmiotowego postępowania do wykonawców mogą-

cych zaoferować  urządzenia wyłącznie 3 producentów.  Ta  okoliczność  nie była sporna  po-

między  stronami,  odwołujący  nie  kwestionował  także  uzasadnionej  potrzeby  po  stronie  za-

mawiającego do dokonania takiego ograniczenia. Jednak istotą zarzutu odwołującego jest to, 

że postawione przez zamawiającego wymagania powodują, że ofertę może złożyć wyłącznie 

wykonawca mogący dostarczyć urządzenia wyłącznie jednego z 3 dopuszczonych producen-

tów.  Izba  nie  podziela  także  podejścia  zamawiającego  do  oceny  postawionych  zarzutów, 

jako  wyłącznie adresowanych do  pojedynczych wybiórczych  wymagań  opisanych w  danym 

punkcie 

OPZ. W ocenie Izby temu podejściu przeczy sposób konstrukcji zarzutu. Odwołujący 

podniósł bowiem jeden zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 pkt. 1 -3 ustawy, 

ale przejawiający się w czterech elementach tego opisu. Izba zatem nie rozpozna odwołania 

skupiając się wyłącznie na pkt. 5.1.18.1 czy wyłącznie na pkt. 5.1.7 OPZ, ale jak wynika, to w 

ocenie  Izby  z  ustaleń  stanu  faktycznego,  konieczne  jest  ustalenie,  czy  rzeczywiście  zama-

wiający  konstruując  postanowienia  OPZ  bez  uzasadnionej  potrzeby  doprowadził  do  utrud-

nienia  uczciwej  konkurencji.  Izba  zwróciła  uwagę  na  brzmienie  art.  99  ust.  4  ustawy,  który 

uznaje za niedopuszcza

lne takie określenie opisu przedmiotu zamówienia, które niekoniecz-

nie eliminuje niektóre produkty, ale także takiego, które uprzywilejowuje produkt dostarczany 

przez konkretnego wykonawcę. Zgodnie z art. 16 pkt. 1 zamawiający przygotowuje i prowa-

dzi postępowanie w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 17 

ust.  1  pkt  1 

zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający  najlepszą jakość do-

staw,  usług,  oraz  robót  budowlanych,  uzasadnioną  charakterem  zamówienia,  w  ramach 

środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Ponadto zgodnie z art. 99 

ust.  2  ustawy  zamawiający  może  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  określić  cechy  dostaw 

nawet nie będące istotnym elementem, ale muszą one być związane z przedmiotem zamó-

wienia i pro

porcjonalne do jego wartości i celów. Z powyższych norm wynika zatem, że do-

bór parametrów opisujących oczekiwany przedmiot zamówienia musi znajdować pokrycie w 

potrzebach zamawiającego. Izba nie ustaliła z treści OPZ, że zamawiający będzie wykorzy-

stywał urządzenie wyłącznie w funkcji opisanej w pkt. 5.1.18.1. Przeciwnie Izba odnalazła i 

wskazała w ustaleniach stanu faktycznego postanowienia świadczące o tym, że mechanizmy 

ochronne  będą  wykorzystywane  przy  pracy  urządzenia  niezależnie  od  kierunku  obsługiwa-

nego ruchu, a nie 

wyłącznie w jednym kierunku przepływu danych (jak wskazywał zamawia-

jący z zewnątrz). Izba nie ustaliła, że w innych przypadkach te mechanizmy są nadmiarowe. 

Z tego względu uznała, że zamawiający nie wskazał potrzeby wymagania osiągnięcia mini-

malnego parametru z pkt. 5.1.18.1 wyłącznie w takiej postaci jak tam opisana. Izba ustaliła, 

że dwóch z trzech producentów urządzeń podaje w swoich dokumentacjach parametr z pkt. 

5.1.18.1  bez  uruchomionych  dodatkowych  mechanizmów,  a  jeden  z  nich  podaje  ten  para-

metr  z  uwzględnieniem  dwóch  dodatkowych  obciążeń.  Przy  czym  jak  wynika  ze  zgodnego 

stanowiska zamawiającego i przystępującego takie obciążenia nie rodzą wątpliwości, co do 

tego,  że  ten  trzeci  producent  również  przy  tak  obliczonym  parametrze  posiada  urządzenia 

spełniające wymagania zamawiającego. Tym bardziej zatem niewiarygodne jest twierdzenie 

zamawiającego, że niezbędna jest mu wydajność wyłącznie czystego parametru opisanego 

w pkt. 5.1.18.1. 

Izba stoi na stanowisku, że nie ma przeszkód, aby zamawiający opisał wy-

maganie  z  pkt.  5.1.18.1  dopuszczając  również  spełnienie  tego  wymagania  z  włączonymi 

dwoma  mechanizmami

,  na  które  wskazuje  odwołujący.  Przy  czym  Izba  nie  podziela  argu-

mentacji zamawiającego i przystępującego, że dopuszczenie możliwości wykazania spełnia-

nia tego parametru także w taki sposób, jak robi to trzeci producent wyeliminuje pozostałych. 

Przeciwnie zamawiający nie musi wykreślać wymagania z pkt. 5.1.18.1 w dotychczasowym 

brzmieniu. Dla równego traktowania wystarczające jest wskazanie, jakie obciążenia w ocenie 

zamawiającego nie wpływają na spełnienie wymagania z pkt. 5.1.18.1, podobnie tak w roz-

dziale  5  pkt.  1)  i  2)  zamawiający  zdefiniował,  jakie  obciążenia  będzie  brał  pod  uwagę  przy 

obliczaniu parametru z pkt. 5.1.18.2 i 5.1.18.3. Trudn

o dziwić się odwołującemu, że dąży do 

dopuszczenia produktów producenta, którego reprezentuje, a który to producent nie posługu-

je  się  parametrem  opisanym  przez  zamawiającego  w  pkt.  5.1.18.1  w  swojej  dokumentacji. 

To, że zamawiający nie żąda przedmiotowych środków dowodowych, nie zmienia zasadno-

ści  żądania  dopuszczenia  możliwości  szerszego  określenia  sposobu  obliczenia  spełnienia 

parametru niż przewidziana przez zamawiającego. Fakt braku wymagania składania przed-

miotowych środków dowodowych nie pozbawia zamawiającego prawa do żądania wyjaśnień 

treści złożonej oferty, ani nie pozbawia konkurencyjnych wykonawców prawa do podważania 

spełniania wymogów zamawiającego przy badaniu oferty odwołującego - tak za pomocą za-

rzutu  niezgodności  z  dokumentacją  zamówienia,  jak  i  zarzutu  przedstawienia  informacji 

wprowadzających w błąd zamawiającego. W interesie zatem odwołującego jest usunięcie już 

na obecnym etapie wątpliwości, czy podanie danych potwierdzających spełnianie parametru 

w  dodatkowym  obciążeniem,  będzie  przez  zamawiającego  uznane  za spełniające  jego  wy-

magania.  Potencjalna  możliwość  wyeliminowania  urządzenia  trzeciego  producenta  tylko  z 

tego powodu, że w inny sposób podaje on informacje, w ocenie Izby należałoby ocenić jako 

nieproporcjonalne do celów postępowania. Przechodząc do wymogu opisanego w pkt. 5.1.7 

Izba ustaliła, że zamawiający wskazał minimalną ilość komponentów oraz wskazał, że mają 

być  redundantne  oraz  nie  dopuścił  stosowania  komponentów  zewnętrznych.  Zamawiający 

przy  wskazanej  liczbie  komponentów  nie  określił  jak  ma  być  spełniona  redundantność,  czy 

jest to zasada n+1, czy n+2

, czy może n+n. Na rozprawie wskazywał na zasadę n+2, ale nie 

wynika to  z  postanowień  OPZ.  Co  więcej  jak  wynika z  dowodów  Z.  2,  Z.5 i  Z.6 jedno  kon-

kretne  urządzenie  jednego  z  producentów  spełnia  zarówno  postanowienia  pkt.  5.1.18.1  – 

5.1.18.5 na poziomach zbliżonych do minimalnych opisanych przez zamawiającego i spełnia 

pkt.  5.1.7.  tak  co  do  wymaganej  dokładnie  ilości  komponentów  jak  i  zrealizowania  zasady 

n+2 dla redundantności. Natomiast pozostali dwaj wykonawcy jeśli nawet spełniają pkt. 5.1.7 

dla 

możliwych  do  zaoferowania  urządzeń,  to  jednocześnie  nie  spełniają  wymagań  z  pkt. 

–  producent,  którego dotyczy  dowód  Z.3,  albo  spełniają  wymagania z  pkt.  5.1.18  w 

sposób  zbliżony  do  wymagań  zamawiającego,  ale  nie  spełniają  wymagania  z  pkt.  5.1.7. 

Oczywiście obaj producenci posiadają w swojej ofercie urządzenia, które mogły by sprostać 

wymaganiom zamawiającego, ale spełniałyby te wymagania w sposób znacząco nadmiaro-

wy  tak  w  stosunku 

do  wymagań  zamawiającego,  jak  i  produktu  trzeciego  producenta.  W 

ocenie Izby oznacza to, że zamawiający określając swoje wymagania i okoliczności mogące 

mieć wpływ na sporządzenie oferty uprzywilejował produkty jednego z producentów umożli-

wiając  mu  zaoferowanie  urządzenia  o  najniższych  parametrach  spełniających  wymagania 

zamawiającego,  utrudniając  konkurowanie  produktom  dwóch  pozostałych  wykonawców. 

Przy  czym  Izba  w  takim  uprzywilejowaniu  nie  znalazła  usprawiedliwienia  w  potrzebach  za-

mawiającego. Z tego względu Izba uznała, ze zamawiający naruszył zasady opisu przedmio-

tu  zamówienia  w  sposób  nieutrudniający  uczciwej  konkurencji  bo  o  ile  nie  wskazał  bezpo-

średnio, że urządzenia tylko jednego z producentów mogą być zaoferowane w tym postępo-

waniu,  to  jednocześnie  przez  dobór  wymaganych  parametrów  opisał  przedmiot  w  taki  spo-

sób, że tylko jedno urządzenie jednego producenta wpisuje się prawie dokładnie w minimal-

ne wymagania zamawiającego i nie musi ich zapewniać na rażąco wyższym poziomie jak w 

przypadku urządzeń dwóch pozostałych wykonawców. Z tego względu Izba uwzględniła od-

wołania i nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji pkt. 5.1.7 i 5.1.18.1 Tomu III Opis 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  usuwający  uprzywilejowanie  jednego  z  wykonawców 

wskazanych w pkt. 5 zdanie 3 tomu III OPZ.  

3.  wymaga w pkt 

– tajemnica przedsiębiorstwa 

Zarzut w tej części nie podlegał rozpoznaniu, z uwagi na jego wycofanie przez odwołującego 

na etapie posiedzenia z udziałem stron.  

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 553 ustawy.  

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 

1)  w  zw.  z  §  5  pkt  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

p

obierania wpisu od  odwołania z  dnia 30  grudnia 2020  r. (Dz.U. z  2020  r.  poz.  2437)  oraz 

art.557 i art.574 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. 

z 2021 r. poz.1129 wraz z późn. zm.) zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego 

kwotę  15.000,00  złotych  tytułem  zwrotu  wpisu  od  odwołania,  oraz  kosztów  zastępstwa 

prawnego zgodnie ze złożoną fakturą z ograniczeniem do kwoty maksymalnej dopuszczonej 

przez cytowane rozporządzenie.  

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.