KIO 2773/22 WYROK dnia 2 listopada 2022 r.

KIO 2773/22 

Sygn. akt: KIO 2773/22 

WYROK 

z dnia 2 listopada 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:             Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  2  listopada  2022  r.  w  Warszaw

ie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa Krajowej  Izby Odwoławczej  w  dniu  21  października  2022  r.  przez 

wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:    MM  SERVICE  MONITORING               

sp.  z  o.o.,  ul.  Trybunalska  21,  95-

080  Kruszów  oraz  MAXUS  sp.  z  o.o.,  ul.  3-go  Maja 

408 Łódź, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Miejskie  Przedsiębiorstwo 

Komunikacyjne - 

Łódź sp. z o.o., ul. Tramwajowa 6, 90-132 Łódź, 

przy udziale wykonawc

ów wspólnie ubiegających się o zamówienie: EKOTRADE sp. z o.o., 

ul. Melom

anów 4, 00-712 Warszawa, SILESIA EKOTRADE sp. z o.o., ul. Śmiłowskiego 

100 Siemianowice Śląskie oraz EKOTRADE SERWIS FM sp. z o.o., ul. Hutnicza 3, 

81-212  Gdynia, 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego,  

orzeka: 

1.  uwzgl

ędnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  odrzucenie  oferty 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się                

o zamówienie: EKOTRADE sp. z o.o., SILESIA EKOTRADE sp. z o.o. oraz EKOTRADE 

SERWIS FM sp. z o.o., na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy 

P

rawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,  

KIO 2773/22 

2.  kosztami 

pos

tępowania 

obc

iąża 

zamawia

jącego: 

Miejskie 

Przedsiębiorstwo 

Komunikacyjne - 

Łódź sp. z o.o., ul. Tramwajowa 6, 90-132 Łódź, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tj. wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:    MM  SERVICE  MONITORING  sp.  z  o.o.,              

ul.  Trybunalska  21,  95-

080  Kruszów  oraz  MAXUS  sp.  z  o.o.,  ul.  3-go  Maja  64/66,                

408 Łódź, tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego:  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Komunikacyjne-Łódź  sp.                   

z  o.o.,  ul.  Tramwajowa  6,  90-

132  Łódź,  na  rzecz  odwołującego,  tj.  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:    MM  SERVICE  MONITORING  sp.  z  o.o.,                            

ul.  Trybunalska  21,  95-

080  Kruszów  oraz  MAXUS  sp.  z  o.o.,  ul.  3-  go  Maja  64/66,                

408 Łódź, kwotę 18 600 zł 000 gr  (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 

zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  uiszczonego  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  wrze

śnia 2019 r.  Prawo 

za

mówień  publicznych  (t.j.

Dz.U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok    -                           

w  terminie  14  d

ni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej I

zby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodnicz

ący:      ………………… 

KIO 2773/22 

Sygn. akt KIO 2773/22 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne-Łódź sp. z o. o., ul. Tramwajowa 

132  Łódź,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego pn.

„Świadczenie usług w zakresie ochrony mienia, w tym obiektów, 

terenów, taboru w MPK – Łódź Spółka z o.o.”, numer referencyjny: WZ-091-6/22. Ogłoszenie 

o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu 

13.04.2022 r., nr 2022/S 073-196843. 

W  dniu  21.10.2022  r.  do  Prezesa  Krajow

ej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wniesione  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:    MM  SERVICE 

MONITORING  sp.  z  o.  o.,  ul.  Trybunalska  21,  95-

080  Kruszów  oraz  MAXUS  sp.  z  o.  o.,            

ul.  3-  go  Maja  64/66,  93- 

408  Łódź  (dalej:  „odwołujący”),  w  którym  odwołujący  zarzucił 

zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. 1 

ustawy  Prawo zamówień  publicznych (t.j.  Dz.U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.), zwanej  dalej: 

„ustawą  Pzp”,  w  zw.  z  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji                   

(t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.), zwanej dalej: 

„uznk”, poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty złożonej przez konsorcjum EKOTRADE sp.  z o. o., SILESIA EKOTRADE sp. z o.o., 

EKOTRADE SERWIS FM sp. z o.o. w 

sytuacji, gdy cena złożonej oferty była rażąco niska i 

stanowiła  czyn  nieuczciwej  konkurencji  poprzez  zaniżenie  kosztów  realizacji  usługi  co 

wypełnia przesłankę utrudniania dostępu do rynku innym przedsiębiorcom poprzez sprzedaż 

usług poniżej kosztów jej świadczenia. 

W 

szczególności odwołujący podniósł, co następuje.    

„(…) Po analizie dokumentacji – wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami 

–  złożonej  przez  Wykonawcę  Konsorcjum  Ekotrade  wskazać  należy,  iż  nie  udowodnił  on 

wbr

ew  ciążącemu  na  nim  obowiązkowi  faktu  możliwości  realizacji  usługi  w  sposób  zgodny              

z 

udzielonymi wyjaśnieniami. W szczególności nie udowodnił w sposób należyty możliwości 

realizacji usługi wyłącznie przy pomocy pracowników w wieku powyżej 55 lat (kobiety) oraz 

60 lat (mężczyźni) nie posiadających stażu pracy uprawniającego do urlopu w wymiarze 26 

dni.  Zgodnie  z  deklaracjami  Wykonawcy  Konsorcjum  Ekotrade  wszyscy  pracownicy 

o

ddelegowani  do  realizacji  umowy  znajdują  się  w  wieku  powyżej  55/60  lat  i  nie  posiadają 

stażu uprawniającego do naliczenia im urlopu wypoczynkowego w wymiarze 26 dni. 

Jedynymi  dowodami  jakie  zostały  przedstawione  –  oprócz  oświadczenia  Wykonawcy  –  są 

kopie  umów  o  pracę,  wzór  informacji  o  warunkach  zatrudnienia  (przykładowy  nie  popisany 

przez  pracownika)  oraz  kopie  2  świadectw  pracy  –  p.  T.  (…)  oraz  p.  W.  (…).  Wskazać 

należy,  iż  dokument  umowa  o  pracę  nie  może  stanowić  jakiegokolwiek  dowodu 

KIO 2773/22 

potwierdzającego  wymiar  urlopu  pracownika.  Umowa  o  pracę  potwierdza  jedynie  fakt 

dysponowania  konkretnym  pracownikiem.  Analogicznie  nie  podpisany  przez  pracownika 

dokument 

–  wzór  informacji  o  warunkach  zatrudnienia  –  także  nie może  zostać  uznany  za 

jakikolwiek dowód potwierdzający wymiar urlopu pracownika w wysokości 20 dni. 

Jednocz

eśnie  z  załączonych  świadectw  pracy  wystawionych  przez  pracodawcę  Stekop 

Ochrona  Sp.  z  o.o.  dla  P.  (

…)  oraz  (…)  wynika  wprost,  że  posiadają  oni  staż  pracy 

uprawniający ich do 26 dniowego wymiaru urlopu. Powyższe wynika z faktu, iż: 

a)  Pan  T. (

…) będąc zatrudnionym w firmie Stekop Ochrona Sp. z o.o. do 5 stycznia 2021 

(je

den  miesiąc  roku  2021)  otrzymał  za  ten  okres  (od  1  stycznia  2021  do  5  stycznia  2021) 

ekwiwalent  za  24  godziny  urlopu  niewykorzystanego  tj.  za  3  dni;  wynika  to                               

z  następujących  wyliczeń  1  miesiąc  /  12  miesięcy  x  26  dni  =  2,166  dnia;  zgodnie                              

z  obowiązującymi  przepisami  w  zakresie  rozliczania  urlopów  (art.  155

§3  Kodeksu  Pracy) 

ilość dni urlopowych zaokrągla się do pełnych dni z korzyścią dla pracownika; gdyby Pan T. 

…) posiadał wymiar urlopu w wymiarze 20 dni wówczas w firmie Stekop Ochrona Sp. z o.o. 

otrzymałby wynagrodzenie za 16 godzin niewykorzystanego urlopu tj. za 2 dni – 1 miesiąc / 

12 miesięcy x 20 dni = 1,666 dnia; 

b) Pan W. (

…) będąc zatrudnionym w firmie Stekop Ochrona Sp. z o.o. do 4 stycznia 2021 

(jeden  miesiąc  roku  2021)  otrzymał  za  ten  okres  (od  1  stycznia  2021  do  5  stycznia  2021) 

ekwiwalent za 24 godziny urlopu niewykorzystanego tj. za 3 dni; wynika to                            z 

nas

tępujących  wyliczeń  1  miesiąc  /  12  miesięcy  x  26  dni  =  2,166  dnia;  zgodnie                            

z  obowiązującymi  przepisami  w  zakresie  rozliczania  urlopów  (art.  155

§3  Kodeksu  Pracy) 

ilość dni urlopowych zaokrągla się do pełnych dni z korzyścią dla pracownika; gdyby Pan W. 

…) posiadał wymiar urlopu w wymiarze 20 dni wówczas w firmie Stekop Ochrona Sp. z o.o. 

otrzymałby wynagrodzenie za 16 godzin niewykorzystanego urlopu tj. za 2 dni – 1 miesiąc / 

12 miesięcy x 20 dni = 1,666 dnia. 

…) Tym samym przedstawione przez Wykonawcę Konsorcjum Ekotrade dowody mające na 

celu  udowodnienie  realności  możliwości  realizacji  usługi  zgodnie  z  udzielonymi 

wyjaśnieniami  stanowią  wprost  ich  zaprzeczenie,  gdyż  potwierdzają  że  pracownicy 

skierowani do realizacji umowy pos

iadają staż pracy uprawniający do 26 dniowego wymiaru 

urlopu. (

…) 

Tym  samym  w  każdych  aktach  osobowych  pracownika  musi  znajdować  się  imienny 

dokument  podpisany  przez  pracodawcę  oraz  pracownika,  który  w  ten  sposób  potwierdza 

jego 

otrzymanie. O ile zgodzić się należy z wyjaśnieniami Wykonawcy Konsorcjum Ekotrade, 

iż poinformowanie pracownika o warunkach jego zatrudnienia może przyjąć formę odesłania 

do odpowiednich przepisów to załączony do wyjaśnień dokument jako anonimowy  oraz nie 

podpisany  ani  przez  pracod

awcę  ani  przez  pracownika  nie  może  służyć  za  jakikolwiek 

dowód w sprawie. Tym bardziej nie może potwierdzać, iż pracownik w wieku powyżej 55/60 

KIO 2773/22 

lat nie posiada stażu pracy uprawniającego do urlopu w wymiarze 26 dni. (…) 

P

owyższe rozważania są o tyle istotne dla analizowanej sprawy ponieważ w przypadku gdy 

pracownic

y skierowani do realizacji przedmiotowej usługi legitymować się będą prawem do 

26  dniowego  wymiaru  urlopu  (teza  ta  nie  została  w  żaden  sposób  przez  Konsorcjum 

Ek

otrade  obalona)  wówczas  Konsorcjum  Ekotrade  z  tytułu  realizacji  przedmiotu  umowy 

zamiast zysku w wysokości 29 163,96 zł odnotuje stratę w wysokości: 200 159,14 zł. 

Wynika to z następujących wyliczeń: 

Koszt miesięczny świadczenia urlopowego dla 1 etatu pracownika przy wymiarze urlopu 20 

dni 

–  302,00  zł  (wartość  zadeklarowana  w  dowodzie  nr  18  –  załącznik  do  wyjaśnień 

odnośnie rażąco niskiej ceny udzielony przez wykonawcę Konsorcjum Ekotrade). (…) 

Ilość  etatów  pracowników  skierowana  do  realizacji  umowy  70,31  (ilość  zadeklarowana 

wartość zadeklarowana w dowodzie nr 18 – załącznik do wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej 

ceny udzielony przez wykonawcę Konsorcjum Ekotrade). (…) 

Ilość miesięcy realizacji umowy - 36 

Łączny koszt świadczenia urlopowego przy wymiarze 20 dni w okresie 36 miesięcy wynosi: 

2 zł x 70,31 etatów x 36 miesięcy = 764 410,32. 

Poniżej  przedstawiamy  kalkulację  kosztów  urlopu  w  przypadku,  gdy  każdemu                       

z pr

acowników przysługiwać będzie urlop wypoczynkowy w wymiarze 26 dni. 

Mając  na  uwadze  fakt,  iż  miesięczny  koszt  świadczenia  urlopowego  w  przypadku  wymiaru 

20  dniowego  wyniesie 

302,00  zł,  koszt  świadczenia  urlopowego  w  przypadku  wymiaru  26 

dniowego wyniesie 3

92,60 zł. Wynika to z następujących wyliczeń: 

(302 zł x 12 miesięcy / 20 dni) x 26 dni / 12 miesięcy = 392,60 zł 

Ilość etatów pracowników skierowana do realizacji umowy 70,31 

Ilość miesięcy realizacji umowy – 36 

Łączny koszt świadczenia urlopowego przy wymiarze 26 dni wyniesie zatem: 

392,60 zł x 70,31 etatów x 36 miesięcy = 993 733,42 zł 

Oznacza to, że w przypadku konieczności udzielenia pracownikom urlopy w wymiarze 26 dni 

zamiast  20  (co  nieskutecznie  próbowało  udowodnić  Konsorcjum  Ekotrade)  poniesie  ono 

stratę  z  tytułu  realizacji  przedmiotu  umowy  w  wysokości  200  159,14  zł  co  wynika                            

z p

oniższych wyliczeń: 

– 764 410,32 = 229 323,10 (zwiększony koszt świadczenia urlopowego) 

29 163,96 (oczekiwany zysk) 

– 229 323,10 (zwiększony koszt świadczenia urlopowego) = 

- 200 159,14 (strata) 

…)  Podkreślamy  także,  iż  w  przypadku  gdy  już  zaledwie  9  spośród  71  pracowników                    

tj.  (12,68  %)  Konsorcjum  Ekotrade  posiadać  będzie  prawo  do  urlopu  wypoczynkowego                    

w  wymiarze  26  dni  wy

konawca  ten  osiągnie  stratę  z  tytułu  realizacji  przedmiotu  umowy 

zamiast planowanego zysku. Wynika 

to z następujących wyliczeń. 

KIO 2773/22 

Zwiększony koszt urlopu dla 1 etatu pracownika w okresie 36 miesięcy: 229 323,10 zł / 70,31 

etatów = 3261,60 zł. 

Zwiększony koszt urlopów dla 9 pracowników: 9 x 3261,60 = 29 354,40 zł 

Oczekiwany zysk Wykonawcy Konsorcjum Ekotra

de = 29 163,96 zł 

Strata = 29 354,40 

– 29 163,96 = - 190,44 zł (strata). 

…)  W  tym  miejscu  podkreślić  należy,  iż  oferta  odwołującego  –  mimo,  iż  droższa  zaledwie              

o  19  404,91  zł  brutto  od  oferty  Konsorcjum  Ekotrade  –  pozwala  na  wygenerowanie  zysku 

tylko  i  wyłącznie  dlatego,  że  przewidział  on  zatrudnienie  do  realizacji  przedmiotu  umowy 

pracowników  bezrobotnych,  do  których  uzyska  dofinansowanie  w  wysokości  303  984  zł  co 

pozwoliło obniżyć cenę oferty o 373 900,32 (303 984 zł + 23 % VAT). W tym celu odwołujący 

zawarł  16  umów  z  Powiatowym  Urzędem  Pracy,  które  załączył  do  wyjaśnień  odnośnie 

rażąco  niskiej  ceny  przekazanych  Zamawiającemu  w  odpowiedzi  na  jego  wezwanie.  Cena 

oferty odwołującego bez uwzględnienia dofinansowania wynosiłaby zatem 13 285 815,48 zł. 

Jako  dowód  w  załączeniu  do  niniejszego  postępowania  odwołujący  załącza  wyjaśnienia 

odnośnie rażąco niskiej ceny udzielone przez Odwołującego. (…) 

Mając  na  uwadze  wyżej  przytoczone  okoliczności,  Zamawiający  powinien  odrzucić  ofertę 

Wykonawcy Ekotrade 

sp. z o. o. jako rażąco niską, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy 

pzp.  Wykonawca  nie  udowodnił  bowiem,  iż  zaproponowana  przez  niego  cena  jest 

rea

listyczna,  a  wręcz  przeciwnie,  uwzględniając  zasady  logiki  i  doświadczenia  życiowego 

należy przyjąć, że oferta wskazanego Wykonawcy jest rażąco niska. Trudno bowiem sobie 

wyobrazić,  żeby  ponad  70  pracowników  zatrudnionych  do  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia  znajdowało  się  w  wieku  przedemerytalnym  z  jednoczesnym  uprawnieniem  do 

urlopu  w  wymiarze  20  dni.  W 

tym  zakresie,  z  uwagi  na  wyjątkowo  sprzyjające  warunki  na 

które  powołał  się  Wykonawca,  powinien  był  potwierdzić  tę  okoliczność  niebudzącymi 

wątpliwości dowodami, czego należy oczekiwać w myśl przepisu art. 224 Ustawy pzp.” 

W 

związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  

powtórzenia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  odrzucenia  oferty  ww. 

k

onsorcjum  z  powodu  rażąco  niskiej  ceny  i  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty 

o

dwołującego. 

Pismem  z  dnia  24.10.2022  r.  wykonawc

y  wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie: 

EKOTRADE sp. z o.o., ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa, SILESIA EKOTRADE sp. z o. 

o., ul. Śmiłowskiego 2, 41-100 Siemianowice Śląskie oraz EKOTRADE SERWIS FM sp. z o. 

o.,  ul.  Hutnicza  3,  81-212  Gdynia    (dalej: 

„przystępujący”),  zgłosili  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  i  przedstawili  swoją  argumentację    

w sprawie. Izba 

stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.  

KIO 2773/22 

Pismem  z  dnia  31.10.2022  r. 

zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

wniósł o jego oddalenie.

W trakcie rozprawy strony 

i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. 

Krajowa Izba Odw

oławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  świadczenie  usługi  fizycznej  ochrony  osób  i  mienia 

z

amawiającego,  w  tym  jego  terenów  i  obiektów,  a  także  wszelkich  ruchomości  (również 

powierzonych  z

amawiającemu  przez  osoby  trzecie)  oraz  taboru  (z  wyłączeniem  taboru                    

w  ruchu  miejskim)  przed  zniszczeni

em,  uszkodzeniem,  utratą  lub  kradzieżą.  Usługa  nie 

obejmuje konwojowania. 

W  rozdziale  VIII,  w  pkt  1.3.b)  SWZ 

zamawiający  opisał  warunek  dysponowania 

potencja

łem  kadrowym,  zgodnie  z  którym  wykonawcy  mieli  wykazać  dysponowanie  „nie 

mniej  niż  69  osobami  (bez  orzeczenia  stopnia  niepełnosprawności)  zatrudnionymi  na 

podstawie  umowy  o  pracę  (minimum  jedna  z  tych  osób  musi  posiadać  wpis  na  listę 

kwalifikowanych  pracowników  ochrony  fizycznej),  na  pełny  etat  oraz  (oznacza  wymóg 

łącznego  spełnienia  warunku)  co  najmniej  jedną  grupą  interwencyjną,  tzn.  patrolem 

zmo

toryzowanym,  wyposażonym  w  sprzęt  łączności  bezprzewodowej,  kamizelki 

odblaskowe, w środki przymusu bezpośredniego (pałki) i latarki, przygotowanym do podjęcia 

bezpośredniej  interwencji,  na  wezwanie  pracownika  ochrony  Wykonawcy  lub 

Zamawiającego  wykonującego  usługę/prace  w  chronionym  obiekcie,  mającym  na  celu 

oddalenie  zagrożenia  bądź  usunięcie  już  istniejącego  naruszenia  chronionego  mienia  lub 

dostępu  do  tegoż,  zatrzymanie  sprawców  szkody,  zabezpieczenie  śladów  w  przypadku 

popełnienia  czynu  zabronionego  na  chronionym  terenie.  Maksymalny  czas  dojazdu  grupy 

interwencyjnej  na  miejsce  wezwania,  liczony  do  chwili  otrzymania  zgłoszenia,  nie  będzie 

dłuższy niż 15 minut”. 

W  postępowaniu  złożono  11  ofert.  Wartość  szacunkowa  zamówienia  wynosi 

zł netto, co daje 16.605.000,00 zł brutto (jest to też kwota na  sfinansowanie 

zamówienia).  Średnia  arytmetyczna  ofert  wynosi  13.446.814,60  zł  brutto.  Przystępujący 

złożył ofertę z ceną 12.892.510,34 zł brutto. Cena oferty przystępującego jest więc o 22,36% 

niższa  od  wartości  szacunkowej  zamówienia  powiększonej  o  VAT  oraz  o  4,12%  niższa  od 

średniej arytmetycznej ofert.  

KIO 2773/22 

Pismem z dnia 29.06.2022 r. 

zamawiający, na podstawie art. 224 ust., 2 pkt 1 ustawy 

Pzp, 

wezwał  m.in.  przystępującego  doz  łożenia wyjaśnień  w  przedmiocie  ceny  jego  oferty.  

Zamawiający  wskazał,  że  cena  ofertowa  umożliwia  realizację  zamówienia  zgodnie  z  SWZ,                 

w tym zapisem VIII ust. 1 pkt 3) lit. b) SWZ 

oraz, iż uwzględnia również koszty wyposażenia i 

umunduro

wania  pracowników  (odzież  letnia  i  zimowa),  wyposażenia  obiektów                                           

w  systemy/oprogramowanie do  kontroli  pracy  pracowników  ochrony,  obsługę tego systemu 

(cykliczne  przesyłanie  na  obiekty  raportów  z  obchodów),  koszty  działania  Grupy 

In

terwencyjnej, pozostałe koszty operacyjne (koszty utrzymania administracji, koszty paliwa) 

i zysk Wykonawcy. Zamawiaj

ący wezwał też o udzielenie wyjaśnień: 

„1.  czy  cena  Państwa  oferty  została  skalkulowana  poniżej,  czy  też  powyżej  rzeczywistych 

kosztów, jakie poniosą Państwo jako Wykonawca w celu realizacji przedmiotu zamówienia, 

czy  złożona  przez  Państwa  oferta  odpowiada  zakresowi  i  wymogom  określonym  przez 

Zamawiającego  w  treści  SIWZ,  w  szczególności  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  oraz 

projekcie umowy, 

czy kalkulacja nastąpiła zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość 

przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę 

albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  prz

episów  ustawy  z  dnia  10 

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub 

przepisów  odrębnych  właściwych  dla  spraw,  z  którymi  związane  jest  realizowane 

zamówienie, 

czy  kalkulacja  nastąpiła  zgodnie  z  przepisami  z  zakresu  prawa  pracy  zabezpieczenia 

społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.” 

Pismem 

z dnia 04.07.2022 r. przystępujący udzielił wyjaśnień, których treść zastrzegł 

jako  tajem

nicę  przedsiębiorstwa.  Odwołujący  wniósł  odwołanie,  które  zostało  przez 

za

mawiającego  uwzględnione  w  zakresie  dotyczącym  braku  ujawnienia  ww.  wyjaśnień,                  

w wyniku czego postępowanie odwoławczego zostało umorzone (KIO 2433/22).   

W  udzielonyc

h  wyjaśnieniach  przystępujący  m.in.  zakwestionował  podstawy  do 

wzywania  go  do  złożenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  wskazał  że  zamawiający  nie 

sprecyzował, jakie elementy wyceny ofertowej budzą jego wątpliwości i nie uzasadnił swoich 

wątpliwości, podał przewidywany zysk w wysokości 29.163,96 zł, a także wskazał, że: 

„Szczególne  parametry  pracowników,  których  wykonawca  zamierza  skierować  do  realizacji 

zamówienia, to: 

1.  wszyscy  pracownicy  są  w  wieku  powyżej  55  lat  w  przypadku  kobiet  lub  powyżej  60  lat                     

w przypadk

u mężczyzn, który znosi obowiązek odprowadzania za tych pracowników składek 

na Fundusz Pracy oraz Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, 

2. wszyscy pracownicy posiadają staż pracy poniżej 10 lat, który uprawnia pracowników do 

KIO 2773/22 

jedynie 20 dni urlopu wypoczynkowego w roku kalendarzowym. 

Spośród osób, które wykonawca planuje skierować do realizacji zamówienia: 

żadna osoba nie przedstawiła dokumentów potwierdzających zdobyte wykształcenie, 

jedynie dwie osoby przedstawiły dokumenty potwierdzające staż pracy (w obu przypadkach 

na krótkie okresy (Dowód nr 20). 

Podkreślić należy, że to na pracowniku ciąży obowiązek wykazania stażu pracy. Pracodawca 

nie  może  niejako  „z  urzędu”  uznać  pracownikowi  uprawnienia  do  26  dni  urlopu 

wypoczynkowego  tylko  z  racji  je

go  wieku.  Staż  pracy  musi  zostać  odpowiednio 

udokumentowany  przez  samego  pracownika  i  dopiero  na  podstawie  tej  dokumentacji 

pracodawca może uznać jego prawo do 26 dni urlopu wypoczynkowego. 

Skoro  pracownicy  wykonawcy  nie  udokumentowali  stażu  pracy  uprawniającego  do  26  dni 

urlopu  wypoczynkowego,  to  z  oczywistych  w

zględów  wykonawca  nie  jest  w  stanie 

przedstawić więcej dowodów niż wskazane wyżej oraz oświadczenie własne. Oświadczam, 

że  pracownicy  nie  udokumentowali  stażu  pracy  uprawniającego  do  26  dni  urlopu 

wypoczynkowego

”. 

Do w

w. wyjaśnień przystępujący załączył: 

1)  k

alkulator kosztów realizacji zamówienia, 

2)  p

rzykładowe dokumenty potwierdzające poziom wynagrodzeń pracowników wykonawcy, 

3)  d

okumenty potwierdzające staż pracy dwóch pracowników wykonawcy, 

4)  p

rzykładową informację o warunkach zatrudnienia u wykonawcy, 

5)  informacj

ę o wysokości stopy składki na ubezpieczenie wypadkowe, 

6)  referencj

ę ze ZWIK Łódź potwierdzającą niedawny termin zakończenia usługi, 

7)  p

rzykładowe umowy na monitoring obiektów wraz z interwencją patrolu. 

Pismem  z  dnia  11.10.2022  r.  zamawia

jący  poinformował  o  wyborze  oferty 

przystępującego jako najkorzystniejszej.  

Krajowa 

Izba 

O

dwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron  i  pr

zystępującego  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  k

olejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy 

Pzp, tj. istnienie po stronie o

dwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie 

zamawiającego.  

Ponadto Izb

a stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

skutku

jących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. 

KIO 2773/22 

Zgodnie z art. 224 ust. 1, 3, 5 i 6 ustawy Pzp: 

1.  Jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco 

nis

kie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do 

mo

żliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi                          

w dokumen

tach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od 

wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub 

ich istotnych części składowych. 

3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 

1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 

2) wybranych roz

wiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo 

związanych z realizacją robót budowlanych; 

3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 

4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia 

ceny n

ie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  pr

zepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o 

minimalnym wyna

grodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych 

właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 

5)  zgodności  z  prawem  w  rozumieniu  przepisów  o  postępowaniu  w  sprawach  dotyczących 

pomocy publicznej; 

6)  zgodności  z  przepisami  z  zakresu  prawa  pracy  i  zabezpieczenia  społecznego, 

obowi

ązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 

8)  wypełniania  obowiązków  związanych  z  powierzeniem  wykonania  części  zamówienia 

podwykonawcy. 

5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na 

wykonawcy. 

6.  Odrzuceniu,  jak

o  oferta  z  rażąco  niską  ceną  lub  kosztem,  podlega  oferta  wykonawcy, 

który  nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym  terminie,  lub  jeżeli  złożone  wyjaśnienia  wraz                                 

z dowodami n

ie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 

8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Z  przytoczonych  przep

isów  wynika,  że  okoliczności  wskazywane  przez  wykonawcę  

w wyjaśnieniach dotyczących ceny oferty, które mają wpływ na wysokość tej ceny, powinny 

być wykazane dowodami (art. 224 ust. 1 i 6 ustawy Pzp). Wyjaśnienia zatem nie tylko muszą 

b

yć  na  tyle  konkretne  i  szczegółowe,  aby  na  ich  podstawie  zamawiający  był  w  stanie 

zweryfikowa

ć  sposób  skalkulowania  ceny  i  uwzględnienie  w  niej  wszystkich  niezbędnych 

KIO 2773/22 

elementów  zamówienia,  ale  muszą  być  też  poparte  dowodami,  aby  zamawiający  mógł  się 

upewni

ć,  że  wyjaśnienia  te są  wiarygodne.   Sam  zresztą  zamawiający,  w  wezwaniu z  dnia 

29.06.2022  r., 

podkreślił,  że  wyjaśnienia  muszą  być  złożone  „wraz  z  przedstawieniem 

wiary

godnych  dowodów  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu  lub  ich  istotnych  części 

składowych, potwierdzających w sposób obiektywny złożone wyjaśnienia”. 

W  przedmiotowej  sprawie  ani 

zamawiający,  ani  przystępujący,  nie  kwestionowali 

wyliczeń  odwołującego,  z  których  wynika,  że  przyjęcie  w  wycenie  20-dniowego  urlopu  dla 

pracowników  w  wieku  przekraczającym  55  lat  (kobiety)  lub  60  lat  (mężczyźni)  pozwoliło 

przystępującemu  na  obniżenie  ceny  jego  oferty,  natomiast  przyjęcie  26-dniowego  urlopu, 

nawet  tylko  dla  9  pracowni

ków,  spowodowałoby  realizowanie  zamówienia  ze  stratą.  Skoro 

zatem 

przyjęcie  20-dniowego  urlopu  dla  ww.  pracowników  ma  w  niniejszej  sprawie 

decydujące znaczenie dla tego, czy przystępujący w ogóle osiągnie zysk, to niewątpliwie jest 

to okoliczność, która powinna zostać udowodniona. Przystępujący powinien zatem wykazać 

do

wodami, że jest w stanie zatrudnić ok. 70 osób w wieku ponad 55 i 60 lat, z takim stażem 

pracy lub 

wykształceniem, które pozwalają im na skorzystanie z urlopu w wymiarze jedynie              

20-dniowym (art. 154 

§ 1, art. 154

§ 1 i art. 155 § 1 kodeksu pracy).  

Powyższe  pośrednio  potwierdza  także  powoływany  przez  strony  i  przystępującego 

wyrok  z  dnia  21.10.2021  r.  o  sygn.  akt  KIO  2833/21

,  w  którym  Izba  wprawdzie  stwierdziła 

jedynie 

konieczność  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  sprawie  ceny  jego 

oferty,  niemniej  jednak 

wskazała  także:  „Mając  na  uwadze  przytoczone  przepisy  Kodeksu 

pracy, treść SWZ, a także w oparciu o zasady logiki i doświadczenia życiowego, stwierdzić 

należy, że osoby w wieku przedemerytalnym, o doświadczeniu i uprawnieniach wymaganych                   

w  SWZ,  przeważnie  będą  legitymować  się  okresem  stażowym  uprawniającym  do  pełnego 

wymiaru  urlopu  wypoczynkowego.  Aczkolwiek  mogą  istnieć  wyjątki  od  tej  reguły,  to  jednak 

okoliczność ta winna podlegać wyjaśnieniu przez Zamawiającego, a Przystępujący powinien 

wykazać  realność  przyjętych  założeń  w  zakresie  kosztów  pracy  i  potwierdzić  tę  realność 

dowodami.  Jeżeli  Przystępujący  faktycznie  dysponuje  –  jak  twierdzi  –  osobami  w  wieku 

przedemerytalnym,  które  nie  mają  udokumentowanego  stażu  pracy  i  świadczyły  usługi  na 

podstawie  umów  zleceń  i  to  takie  właśnie  założenia  przyjął  w  kalkulacji,  to  powinien                          

w  ramach  wyjaśnień  okoliczność  tę  wykazać  stosownymi  dowodami.  W  przeciwnym  razie 

potwierdzi  się  teza  odwołania,  że  nie  jest  możliwa  realizacja  zamówienia  za  zaoferowaną 

przez  Przystępującego  cenę  bez  straty  po  stronie  wykonawcy”.  Izba  stwierdziła  zatem,  że 

zatrudnienie  osób  w  wieku  powyżej  55  i  60  lat  z  prawem  do  jedynie  20-dniowego  urlopu 

wymaga udowodnienia, dlatego 

nakazała wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień wraz 

z  dowodami.  Odnosz

ąc  się  przy  tym  do  argumentacji  zamawiającego  i  przystępującego, 

zgodnie  z  którą  po  zapadnięciu  ww.  wyroku  wykonawca  złożył  wyjaśnienia,  w  których 

wskazał,  że  nie  dysponuje  dokumentami  pracowników  potwierdzającymi  staż  pracy 

KIO 2773/22 

upr

awniający  do  wyższego  wymiaru  urlopu  i  mimo  to  jego  oferta  została  uznana  za 

najkorzystniejszą, na co nie wniesiono odwołania, należy stwierdzić, że: 

• po  pierwsze,  z  powyższego  wynika,  że  prawidłowość  złożonych  ostatecznie  wyjaśnień                

o  ww.  tre

ści  nie  została  w  tym  przypadku  oceniona  przez  Izbę  ani  w  ww.  wyroku  KIO 

2833/21 ani w żadnym innym,   

• po  drugie,  fakt  dokonania  określonej  czynności  przez  jednego  zamawiającego  (w  tym 

wypadku 

– uznania wyjaśnień za wystarczające i wybrania oferty za najkorzystniejszą) nie 

oznacza, 

że czynność ta została dokonana prawidłowo i że stanowi wzór do naśladowania 

dla innych 

zamawiających.  

W

racając do sprawy będącej przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego, 

należy zauważyć, że przystępujący nie złożył dowodów potwierdzających, że ma możliwość 

zatrudnienia 

ok.  70  osób  w  wieku  ponad  55  i  60  lat,  którym  ze  względu  na  staż  pracy  lub 

wykształcenie, przysługuje urlop w wymiarze jedynie 20 dni. W szczególności nie jest takim 

dowodem, zawarte w wyj

aśnieniach na str. 4, oświadczenie własne przystępującego o treści:  

„Oświadczam,  że  pracownicy  nie  udokumentowali  stażu  pracy  uprawniającego  do  26  dni 

urlopu  wypoczynkowego

”.  Oświadczenie  własne  może  być  bowiem  dowodem  jedynie                      

w  sytuacji,  gdy  obiektywnie  nie  istnieje 

możliwość  wykazania  danej  okoliczności  w  inny 

sposób.  Tymczasem  przystępujący  mógł  wykazać  uprawnienie  ww.  osób  do  jedynie                   

20-dniowego  wymiaru 

urlopu  poprzez  złożenie  podpisanych  przez  nie  CV  lub  oświadczeń                

o wykształceniu i stażu pracy. Niepodobna uwierzyć, że 70 osób miałoby zbiorowo odmówić 

złożenia  takich  oświadczeń  lub  CV,  zatem  przedstawienie  dowodów  w  tej  postaci  nie 

powinno stanowić dla przystępującego niemożliwej do pokonania przeszkody.  

Nie  można  się  też  zgodzić  z  przystępującym,  że  same  wyliczenia  ceny  oferty  są 

wystarczającym  dowodem  w  tej  sprawie.  To,  czy  wyliczenia  będą  stanowić  wystarczający 

dowód  uzasadniający  cenę  oferty  zależy  m.in.  od  charakteru  zamówienia,  czy  konkretnej 

okoliczności,  która  ma  być  wykazana.  W  tym  przypadku,  tj.  przyjęcia  do  wyceny                              

20-dniowego  urlopu, 

nie  można  uznać,  że  sama  kalkulacja  ceny  oferty  jest  adekwatnym

dowodem, 

gdyż  potwierdza  ona  jedynie  sposób  obliczenia  ceny  oferty,  a  nie  to,  że 

przystępujący  jest  w  stanie  zatrudnić  ok.  70  osób  w  określonym  wieku  i  z  określonym 

wykształceniem  lub  doświadczeniem  zawodowym  dającym  prawo  do  jedynie  20-dniowego 

urlopu. 

Nie 

można także uznać za prawidłowe czynności zamawiającego, który stwierdził, że 

oceni

ł cenę oferty przystępującego jako realną m.in. na podstawie dołączonych do wyjaśnień 

referencji. Referencje 

potwierdzają należyte wykonanie danej umowy, nie zaś prawidłowość 

skalkulowania  ceny  oferty,  w  tym 

zwłaszcza  dysponowanie  ok.  70-ma  osobami  w  wieku 

ponad 55 i 60 lat z

e stażem pracy lub wykształceniem uprawniającym do urlopu w wymiarze 

jedynie 20 dni. Nie jest to 

więc dowód właściwy do potwierdzenia ww. okoliczności. 

KIO 2773/22 

Skoro  zatem  przystępujący  nie  wykazał  dowodami  okoliczności  mającej  znaczenie 

dla  sposobu  skalkulowania  przez  niego  ceny  oferty  i 

wysokości  tej  ceny,  a  nawet 

przesądzającej  o  tym,  czy  w  ogóle  ma  on  szansę  osiągnąć  zysk,  to  nie  można  uznać,  że 

jego w

yjaśnienia uzasadniają podaną w ofercie cenę. Z uwagi na powyższe Izba uwzględniła 

odw

ołanie  i  nakazała  m.in.  odrzucenie  oferty  przystępującego  na  podstawie  art.  224  ust.  6             

w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 

Wobec  powy

ższego,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na 

podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. 

Orzeczenie  Izby  zostało  wydane  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania                                 

o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione 

na rozprawie i w pismach procesowych.  

I

zba uznała za nieprzydatne dowody złożone na rozprawie przez przystępującego: 

•  w postaci oświadczeń podpisanych w trybie art. 29 § 3 kodeksu pracy, ponieważ w pkt 3 

zacytowano  w  nich  jedynie  art.  154 

§  1  kodeksu  pracy,  bez  wskazania,  jaki  konkretnie 

wymiar 

urlopu przysługuje danemu pracownikowi, 

•  informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu,  którego  dotyczył  wyrok 

KIO 2833/21

, z przyczyn, o których mowa powyżej w zakresie dotyczącym tego wyroku.   

Izba uznała także za nieprzydatny dowód złożony na rozprawie przez odwołującego                     

w  postaci 

odwołania  złożonego  przez  przystępującego  w  innym  postępowaniu 

odwoławczym,  ponieważ  to  jakie  wyroki  przystępujący  powoływał  w  innej  sprawie  nie  ma 

znaczenia dla przedmiotowej sprawy.  

O  kosztach  post

ępowania  orzeczono  stosownie do  wyniku, na  podstawie art.  574   i 

art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) 

rozporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wyso

kości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r. 

poz. 2437).    

Przewodn

iczący   ...…………………..