KIO 2776/22 POSTANOWIENIE dnia 3 listopada 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2776/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 3 listopada 2022 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Kawa- 

Ogorzałek 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na posiedzeniu 

niejawnym z udziałem stron postępowania w dniu 3 listopada 

2022 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu  

21  października  2022  r.  przez  wykonawcę  –  LEK  S.A.  z  siedzibą  w  Strykowie  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Wojewódzki  Szpital  Specjalistyczny  im.  Janusza 

Korczaka w 

Słupsku Sp. z o. o. z siedzibą w Słupsku 

postanawia: 

umarza postępowanie odwoławcze, 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na 

rzecz 

Odwołującego kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) 

stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 t.j.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący : 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2776/22 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  -  Wojewódzki  Szpital  Specjalistyczny  im.  Janusza  Korczaka  w  Słupsku 

s

p. z o. o. z siedzibą w Słupsku prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 

2019r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2022r.,  poz.  1710  ze  zm.,  dalej:  „Pzp”) 

postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

pn.: „Dostawa produktów farmaceutycznych”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 11 października 2022 r. pod numerem 2022/S 196-555117. 

W dniu 21 

października 2022 r. wykonawca - Lek S.A. z siedzibą w Strykowie (dalej: 

„Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  na  projektowane 

postanowienia umowy zawarte w Cz. II SWZ- 

Wzór Umowy polegające na: 

zawarciu  w 

§  3  ust.2  wzoru  umowy  projektowanego  postanowienia  umowy  o  treści: 

„Zamawiający  zastrzega,  że  minimalny  poziom  zamówienia  dla  Części  nr  27  i  33  wyniesie 

60% wartości zamówienia, z zastrzeżeniem §8 ust. 3 pkt 10 umowy.” 

zawarciu w 

§ 8 ust.3 pkt 9 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy o 

treści: „Zamawiający, przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień niniejszej umowy 

w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy – w drodze 

aneksu do umowy - 

w następującym zakresie: obniżenia ceny leku do wysokości średniego 

kosztu  rozliczenia  wybranych  substancji  czynnych  stosowanych  w  programach  lekowych  i 

chemioterapii publikowanego przez NFZ”; 

zawarciu w 

§ 8 ust. 3 pkt 10 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy o 

treści: „Zamawiający, przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień niniejszej umowy 

w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy – w drodze 

aneksu  do  umowy  - 

w następującym zakresie: w przypadku wszczęcia przez Prezesa NFZ 

procedury  wspólnego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  zakup  leków 

zawierających  substancję  czynną,  znajdującą  się  w  produkcie  leczniczym,  który  jest 

przedmiotem  zawartej  w  toku  niniejszego 

postępowania  umowy  przetargowej  Zamawiający 

zastrzega sobie prawo do 

niewykonania w całości umowy zawartej na ten produkt”. 

Odwołujący  w  związku  z  wymienionymi  projektowanymi  postanowieniami  projektu 

umowy w sposób łączny lub odrębny zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art. 433 pkt 4 w zw. z art.8 ust.1 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 5 KC oraz 

58 p

§ 1 i 2 KC, art. 353

 KC poprzez 

zawarcie w projekcie umowy postanowień abuzywnych 

–  jednostronnie  nakładających  na  wykonawców  nieproporcjonalne  ryzyko  kontraktowe, 

umożliwiające 

ograniczenie 

zakresu 

zamówienia 

przez 

Zamawiającego 

bez 

Sygn. akt: KIO 2776/22 

wskazania/zagwarantowania  minimalnej  wartości  lub  wielkości  świadczenia  stron  lub 

całkowitą  rezygnację  z  zamówienia  -  co  stanowi  nadużycie  prawa  podmiotowego  przez 

Zamawiającego,  który  czyni  ze  swojego  prawa  użytek  sprzeczny  ze  społeczno-

gospodarczym 

przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. 

W  związku  z  tak  sformułowanymi  zarzutami  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie 

odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 

zmianę  postanowienia  z  §  3  ust.2  wzoru  umowy  na  następujące  gwarantujące 

wykonanie co 

najmniej 60 % wartości umowy, co wymaga usunięcia zastrzeżenia § 8 ust. 3 

pkt  10  umowy,  które  to  zastrzeżenie  powoduje  obecnie  brak  faktycznej  gwarancji  realizacji 

minimalnego  zakresu  zamówienia:  Propozycja  zmiany  w  §  3  ust.2  wzoru  umowy 

projektowanego  postanowienia  umowy: 

„Zamawiający  zastrzega,  że  minimalny  poziom 

zamówienia dla Części nr 27 i 33 wyniesie 60% wartości zamówienia.” 

zmianę postanowienia z § 8 ust.2 pkt 9 wzoru umowy na następujące gwarantujące 

wykonanie 

co najmniej 60 % wartości umowy na warunkach określonych w SWZ i po cenach 

z  ofert  złożonych  przez  Wykonawców  poprzez  dodanie  na  końcu  zastrzeżenia:  „przy 

uwzględnieniu  §  3  ust.2  umowy”:  „Zamawiający,  przewiduje  możliwość  dokonania  zmian 

postanowień  niniejszej  umowy  w  stosunku  do  treści  oferty,  na  podstawie  której  dokonano 

wyboru  Wykonawcy 

–  w  drodze  aneksu  do  umowy  –  w  następującym  zakresie:  obniżenia 

ceny  leku  do  wysokości  średniego  kosztu  rozliczenia  wybranych  substancji  czynnych 

stosowanych  w  programach  lekowych  i  chemioterapii  publikowanego  przez  NFZ,  przy 

uwzględnieniu § 3 ust. 2 umowy” 

zmianę postanowienia z § 8 ust.2 pkt 10 wzoru umowy na następujące gwarantujące 

wykonanie 

co najmniej 60 % wartości umowy nawet w przypadku zawarcia aneksu poprzez 

wykreślenie słowa „ w całości” i dodanie na końcu zastrzeżenia: „z zastrzeżeniem § 3 ust.2 

umowy”:  „Zamawiający,  przewiduje  możliwość  dokonania  zmian  postanowień  niniejszej 

umowy w stosunku do 

treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy – w 

drodze  aneksu  do  umowy 

–  w  następującym  zakresie:  w  przypadku  wszczęcia  przez 

Prezesa  NFZ  procedury  wspólnego  postępowania  o  udzielenie zamówienia publicznego  na 

zakup leków zawierających substancję czynną, znajdującą się w produkcie leczniczym, który 

jest  przedmiotem  zawartej  w  toku  niniejszego  postępowania  umowy  przetargowej 

Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  do  niewykonania  umowy  zawartej  na  ten  produkt  z 

zastrzeżeniem § 3 ust. 2 umowy. 

dodanie do 

§ 8 umowy ust. 3a, z którego wynikać będzie, że brak zgody Wykonawcy 

na zawarcie 

aneksu, o którym mowa w § 8 ust.3 pkt 9 i § 8 ust.3 pkt 10 nie będzie stanowił 

naruszenia umowy, 

o następującej treści: § 8 ust.3 a: „ brak zgody Wykonawcy na zawarcie 

Sygn. akt: KIO 2776/22 

aneksu, o którym mowa w § 8 ust.3 pkt 9 i § 8 ust.3 pkt 10 nie będzie stanowił naruszenia 

umowy przez Wykonawcę”. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  oświadczył,  że  uwzględnia  odwołanie  w 

części  co  do  zarzutu  zawarcia  w  §  3  ust.  2  wzoru  umowy  projektowanego  postanowienia 

umowy o treści: „Zamawiający zastrzega, że minimalny poziom zamówienia dla Części nr 27 

i  33  wyniesie  60%  wartości  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  §  8  ust.  3  pkt  10  umowy”. 

Zamawiający wyjaśnił, iż wyżej wskazane uwzględnienie odwołania w części oznacza, że we 

wzorze umowy dla postępowania pn.: „Dostawa produktów farmaceutycznych” stanowiącego 

części 27 i 33 postępowania nr 85/PN/2022, § 3 ust. 2 zostanie zmieniony w taki sposób, że 

uzyska  następującą  treść:  „Zamawiający  zastrzega,  że  minimalny  poziom  zamówienia  dla 

Części nr 27 i 33 wyniesie 60% wartości zamówienia”. 

Odwołujący  w  piśmie  z  dnia  31  października  2022r.  oświadczył,  że  wycofuje 

pozos

tałe zarzuty odwołania w zakresie projektowanych postanowień umowy, tj.: 

Zawarciu  w 

§  8  ust.3  pkt  9  projektu  umowy  projektowanego  postanowienia 

umowy  o  treści:  „  Zamawiający,  przewiduje  możliwość  dokonania  zmian  postanowień 

niniejszej  umowy  w 

stosunku  do  treści  oferty,  na  podstawie  której  dokonano  wyboru 

Wykonawcy 

– w drodze aneksu do umowy - w następującym zakresie: obniżenia ceny leku 

do  wysokości  średniego  kosztu  rozliczenia  wybranych  substancji  czynnych  stosowanych  w 

programach lekowych i c

hemioterapii publikowanego przez NFZ”; 

Zawarciu  w 

§ 8 ust. 3 pkt 10 projektu umowy projektowanego postanowienia 

umowy  o  treści:  „Zamawiający,  przewiduje  możliwość  dokonania  zmian  postanowień 

niniejszej  umowy  w  stosunku  do  treści  oferty,  na  podstawie  której  dokonano  wyboru 

Wykonawcy 

–  w  drodze  aneksu  do  umowy  -  w  następującym  zakresie:  w  przypadku 

wszczęcia przez Prezesa NFZ procedury wspólnego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego  na  zakup  leków  zawierających  substancję  czynną,  znajdującą  się  w  produkcie 

leczniczym,  który  jest  przedmiotem  zawartej  w  toku  niniejszego  postępowania  umowy 

przetargowej  Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  do  niewykonania  w  całości  umowy 

zawartej na ten produkt”. 

Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego  na podstawie art. 522 

ust. 3 Pzp. 

Izba  ustaliła,  że  do  postępowania  odwoławczego  nie  zgłosił  przystąpienia  żaden 

wykonawca. 

Sygn. akt: KIO 2776/22 

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  art.  522  ust.  3  Pzp  w 

przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego 

części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  i  wycofania  pozostałych  zarzutów  przez 

odwołującego,  Izba  może  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez  obecności  stron  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do 

postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po 

stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca  albo  wykonawca,  który 

przystąpił  po  stronie  zamawiającego  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  części 

zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  w 

zakresie uwzględnionych zarzutów. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  522  ust.  3 

Pzp  umorzyła  postępowanie 

odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

Pzp  w  zw.  z    §  9  ust.  1  pkt  2  lit.  a)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  (Dz.  U.  

z  2020  r.  poz.  2437),  nakazując  dokonanie  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  z  rachunku 

Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.  

Przewodniczący: ………………………….